CURSO DE DIREITO

KAIO RODRIGO BATISTA DE PAIVA

A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E

PERICULOSIDADE

Brasília/DF 2013.

A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E

PERICULOSIDADE

Artigo apresentado no âmbito das atividades de Trabalho de Conclusão Curso do Curso de Bacharelado em Direito das Faculdades Integradas Promove de Brasília.

Orientador: Evandro José Morello.

Brasília/DF 2013.

A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E

PERICULOSIDADE

RESUMO: O presente artigo trata sobre a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Majoritariamente, entendem a doutrina e jurisprudência dominante pela impossibilidade da concomitância, todavia, muito se questiona tal interpretação quando contraposta com a realidade enfrentada pelos trabalhadores, que se submetem a condições evasivas à saúde e à vida, em prol de contraprestações nem sempre reconhecidas. Em que pese serem decisões isoladas, alguns tribunais brasileiros, contrariando entendimento dominante, já vêm emitindo posicionamentos favoráveis à cumulação dos referidos adicionais. Dessa forma, espaço se abre para a discussão do tema no intuito de reavaliar a aplicação da legislação trabalhista, de modo a garantir os direitos trabalhistas expostos na Constituição Federal de 1988. A metodologia utilizada neste trabalho foi de pesquisa básica com abordagem qualitativa. Como objetivo, tem-se a análise dos entendimentos doutrinários e jurisprudência e conclui-se pela necessidade de uma nova interpretação da norma vigente para uma melhor aplicabilidade no ordenamento jurídico.

Palavras-chave: Adicional de Insalubridade. Adicional de Periculosidade. Cumulação de Adicionais. Direito do

Trabalho.

ABSTRACT: This article discusses the possibility of accumulation of additional unhealthy and dangerous. Mostly, understand the doctrine and jurisprudence dominating the impossibility of coexistence, however, questions remain such an interpretation when contrasted with the reality faced by workers, who undergo evasive conditions to health and life, in favor of considerations not always recognized. Despite being isolated decisions, some Brazilian courts, contrary to dominant understanding already have issued favorable positions to the overlapping of these additional. Thus, space opens up for discussion the issue in order to reassess the enforcement of labor laws, to ensure labor rights set forth in the Constitution of 1988. The methodology used in this work was basic research with a qualitative approach. How objective is the analysis of the case law and doctrinal understandings and concludes by the necessity of a new interpretation of the rule for better applicability in the legal system.

Keywords: health hazard allowance. Risk premium. Cumulation of details. Labor and employment law.

1 INTRODUÇÃO

No tocante aos princípios fundamentais, a Constituição Federal de 1988 traz como uns

dos fundamentos da República Federativa do Brasil, constituída em Estado Democrático de

Direito, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. Na seara trabalhista,

restou positivada a garantia dos trabalhadores urbanos e rurais a redução dos riscos inerentes ao

trabalho, por meio da publicação de normas de saúde, higiene e segurança, bem como o direito à

percepção de adicionais de remuneração para atividades reputadas penosas, insalubres ou

perigosas, de forma a amenizar o impacto na saúde do trabalhador.

Em que pese retratar a realidade produtiva e a organização do trabalho da década de

40, a Consolidação das Leis do Trabalho foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, e

por se tratar de legislação bastante defasada, apesar de vigente, contraria os atuais anseios da

realidade social.

Durante muitos anos, foi entendimento pacífico tanto para a doutrina quanto para a

jurisprudência, pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e

periculosidade. A oportunidade dada ao trabalhador de optar pelo adicional de insalubridade que

porventura lhe fosse devido traduzia a faculdade de escolha entre um ou outro adicional, nunca de

maneira concomitante.

Com os avanços das relações trabalhistas e o advento da Constituição Federal de

1988, manifestos surgiram em prol da classe operária no sentido de contrariar o entendimento da

não cumulação dos referidos adicionais. A ratificação pelo Brasil da Convenção da Organização

Internacional do Trabalho nº 155 tornou-se também um bom argumento para os defensores da

nova interpretação, tendo em vista considerar de forma simultânea, para efeitos de danos à saúde

do trabalhador, os vários agentes e substâncias nocivas ao organismo humano.

Para os adeptos da causa, o desprezo pela cumulação contraria princípios

fundamentais mencionados pela própria Carta Magna e regras inerentes ao direito do trabalho. O

convívio com agentes nocivos à saúde e vida do trabalhador em ambiente de trabalho deve ser

amparado pela garantia de contraprestação de forma ampla e irrestrita, considerando assim a

ocorrência de fatos geradores distintos.

Em virtude da nova interpretação dada ao dispositivo do texto consolidado, alguns

tribunais já vêm emitindo decisões favoráveis à cumulação dos já citados adicionais sob a égide

de preceitos constitucionais. Apesar de se tratar de uma discussão bastante prematura, não

parece ser de difícil vislumbre mudança de posicionamentos no que tange à possibilidade de

cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, para que assim melhor se resguarde

a classe trabalhadora e promova maior eficácia do ordenamento jurídico brasileiro.

Objetiva-se apresentar nessa pesquisa todos os pontos divergentes da polêmica da

cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade, deixando visível a injustiça

realizada para com o trabalhador que está exposto a ambas situações, de forma defasada em

relação aos contratantes possuidores dos lucros das atividades penosas e desgastantes.

Pretendendo com essa pesquisa responder a seguinte problemática: Por que Adicionais

Insalubridade e Periculosidade, que são institutos extremamente diferentes não podem ser

cumulados?

2 PRINCIPIOS E NORMAS DE PROTEÇÃO DOS TRABALHADORES

2.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DO TRABALHO

Por se tratar de princípio fundamental do direito do trabalho, o artigo 7º, caput, da

Constituição Federal de 1988 é o ponto de partida para toda e qualquer criação legislativa e

interpretação das normas: “São direitos dos trabalhadores urbanas e rurais, além de outros que

visem a melhoria de sua condição social:[...]”

Em que pese a norma reguladora dos direitos inerentes ao trabalhador possuir

legislação específica, a Constituição Federal tem o condão de direcionar a interpretação da lei

ordinária, no caso de dúvida manifesta na aplicação da norma, ou mesmo invalidá-la quando

comprovada a incompatibilidade. Para isso, é regrada de princípios norteadores que possuem

suma relevância para o ordenamento jurídico.

No que tange aos direitos sociais, os direitos trabalhistas são expostos no texto

constitucional regados de princípios do Direito do Trabalho, com fulcro de reafirmar a

preponderância dos fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana e valores

sociais do trabalho.

Dentre os princípios norteadores do Direito do Trabalho, o princípio da proteção, que

se desdobra em outros três, sendo eles: princípio da norma mais favorável, condição mais

benéfica e in dubio pro operario, é considerado o mais importante entre eles. O princípio protetor,

em suma, protege a figura do empregado por ser a parte mais fraca do contrato. Importa na

garantia da preservação, ao longo do contrato, da forma mais vantajosa ao trabalhador.

Claramente expresso no artigo 9º da CLT, combinado com o artigo 7º VI da CF/88, o

princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas traduz a indisponibilidade do trabalhador de

renunciar seus direitos, presumindo coação quando houver.

Segundo o princípio da continuidade da relação de emprego salvo em prova em

contrario, presume-se que o trabalho terá sua contratação com validade por prazo indeterminado.

As exceções serão os contratos por prazo determinado e os trabalhos temporários.

Quanto ao princípio da primazia da realidade, conclui-se que a verdade real prevalece

sobre a verdade documental. Ou seja, mesmo que os documentos apontem outro sentido, deve-

se primar pela verdade dos fatos.

Diante da exposição dos principais princípios norteadores do Direito Trabalhista, é

notável a preocupação do legislador constituinte em assegurar algumas garantias à parte mais

desfavorecida do contrato de trabalho. A CLT, apesar de desatualizada, também dispõe de

inúmeros direitos e garantias ao trabalhador, afim de minimizar a disparidade entre as partes

envolvidas na relação de emprego.

No que tange ao capítulo inerente à segurança e medicina do trabalho, a legislação

trabalhista protege todo trabalhador que executa sua função de maneira insalubre ou perigosa.

Para tanto, traz em seu corpo a incidência de adicionais de remuneração na tentativa de amenizar

o impacto dessas atividades por meio de bonificação na remuneração.

2.2 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O artigo 189 da CLT prescreve que:

serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.( Consolidação das leis do trabalho (CLT): decreto-lei 5.452 de 1-5-43. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm > Acesso em: 18 set. 2011)

De acordo com Tuffi Messias Saliba e Márcia Angelim Chaves Corrêa, “a palavra

insalubre vem do latim e significa tudo aquilo que origina doença, sendo que a insalubridade é a

qualidade de insalubre”.1

O adicional de insalubridade é direito de todo empregado que, devido ao exercício de

sua função, execute atividade que o exponha a agentes nocivos à sua saúde, acima do limite de

tolerância.

1 SALIBA, Tuffi Messias; CORRÊA, Márcia Angelim Chaves. Insalubridade e periculosidade: aspectos técnicos e práticos. 4.ed.atual. São Paulo: LTr, 1988. p.13.

Por meio de Norma Reguladora - NR 15, incumbe ao Ministério do Trabalho e

Emprego regular as atividades e operações insalubres e dispor dos critérios de caracterização da

insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, os meios de proteção e o tempo

máximo de exposição do empregado a esses agentes.

A Consolidação das Leis do Trabalho classifica a incidência do agente nocivo à saúde

do trabalhador em graus máximos, médios e mínimos, determinando ainda a porcentagem que

deverá ser aplicada conforme o nível da exposição.

“O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região segundo se classifiquem nos graus máximos, médio e mínimo.”2

A constatação da insalubridade, bem como o grau de incidência da exposição

(máximo, médio ou mínimo) se dá por meio de laudo de inspeção do local de trabalho, realizada

por perito do Ministério do Trabalho, sendo este engenheiro, químico ou médico do trabalho, ou

então pela contratação de especialistas particulares.

A neutralização ou eliminação da nocividade é possível com a efetiva utilização dos

equipamentos de proteção individual (EPI). Constatada a adoção das medidas de ordem geral que

conservem o ambiente de trabalho dentro os limites de tolerância, mediante avaliação pericial, o

empregador exime-se do pagamento do referido adicional.

2.3 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

São consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza

ou métodos de trabalho, impliquem contato permanente com inflamáveis ou explosivos em

condições de risco acentuado.(BUCK, Regina Célia. Cumulatividade dos Adicionais de

Insalubridade e Periculosidade. 1ª Ed. São Paulo: LTr. 2001. P. 49)

Temos por contato permanente nas palavras de MARTINS: “é aquele que é diário,

ainda que por poucos minutos, pois o empregado pode perder a vida numa fração de segundos ao

trabalhar com inflamáveis, explosivos ou energia elétrica.”3

A caracterização da atividade perigosa se dá mediante perícia assinada por

engenheiro ou médico do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho, que avaliarão o

preenchimento de condições preestabelecidas em Norma Regulamentadora específica (NR-16).

Comprovada a incidência do adicional de periculosidade, este deve ser calculado

sobre o salário base, no percentual de 30%, abrangendo todas as parcelas de natureza salarial

(súmula 191 do TST). Todavia, não reflete nos acréscimos resultantes de gratificações, prêmios

ou participações no lucro da empresa.

Vale ressaltar que o recebimento do adicional de periculosidade não enseja direito

adquirido. Sendo assim, eliminando o risco à saúde ou integridade física do trabalhador, cessa o

pagamento do atinente adicional.

3 PROIBIÇÃO DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E

PERICULOSIDADE

Prevê artigo 193, § 2º que: “O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade

que porventura lhe seja devido.” 4

No mesmo sentido, a Norma Reguladora 16 (NR-16), editada pelo Ministério do

Trabalho e Emprego, repete a ideia que, havendo a constatação, também, de agentes perigosos,

o trabalhador “poderá optar” pelo adicional de insalubridade que lhe seja devido.

Diante desse contexto, consolidou-se no ordenamento jurídico brasileiro que a

expressão “poderá optar” traduz a idéia de que o trabalhador “deve optar”, ou seja, havendo a

3 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2009. 4 Consolidação das leis do trabalho (CLT): decreto-lei 5.452 de 1-5-43. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm > Acesso em: 18 set. 2011.

constatação da presença simultânea de agentes nocivos à saúde, mesmo sendo distintos os fatos

geradores, cabe ao obreiro optar apenas pelo adicional que lhe seja mais favorável.

Assim se posicionou o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

"EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. INACUMULABILIDADE. A lei proíbe a acumulação dos adicionais pagos pelo trabalho desenvolvido em ambiente insalubre ou perigoso, sendo que "O empregado poderá optar pelo adicional (...) que porventura lhe seja devido". Inteligência do art.193, § 2º da CLT.

(...) Segundo a r. sentença, o autor deverá apontar o adicional a ser executado, se de insalubridade, ou periculosidade, uma vez verificadas ambas condições adversas ao trabalho, considerando os termos do art. 193, § 2º da CLT, como já decidiu este E. Tribunal:"Adicional de insalubridade e/ou periculosidade. Opção/trânsito em julgado. A existência de trabalho perigoso e insalubre em concomitância, em face da proibição da cumulatividade, obriga o empregado a fazer a opção por um desses adicionais após o trânsito em julgado da decisão, pois nesta fase processual é que se materializa efetivamente o direito do trabalhador. (...)"(RO, Ac. 20090367310, proc. 00326200725602009, Rel. Des. VALDIR FLORINDO, 6ª T., j. 12.05.09, DOE 22.05.09)."5

Segundo dizeres de Pantaleão (2010):

“Se em determinada atividade o perito indicar que há insalubridade em grau médio (20%) e periculosidade (30%), o empregado não terá direito a perceber, cumulativamente, (50%) de adicional, já que a legislação trabalhista faculta ao empregado o direito de optar pelo mais favorável, ou seja, o de periculosidade. Esta opção, embora pareça ser óbvia quanto ao mais favorável (analisando os percentuais), não espelha a verdade quando analisamos a base de cálculo para a apuração do referido adicional. É o caso, por exemplo, de se dizer que o empregado que exerça a atividade em que há, simultaneamente, a insalubridade em grau máximo (40%) e a periculosidade, opte pelo adicional de insalubridade, por ter um percentual maior. Portanto, Considerando que a base de cálculo do adicional de insalubridade (frente a toda controvérsia gerada pela súmula vinculante nº 4 do STF) ainda é o salário mínimo e que a base de cálculo do adicional de periculosidade é o salário do empregado, a condição mais favorável poderá ser o de periculosidade, caso o salário do trabalhador seja consideravelmente superior ao salário mínimo”.6

A jurisprudência também é vasta no que tange à impossibilidade de pagamento dos

referidos adicionais de forma cumulada. Dessa forma, decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da

14ª Região.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O § 2º do art. 193 da CLT é claro ao dispor que o obreiro deverá optar

5 Tribunal Regional do Trabalho – 2ª Região, Desembargador Relator Sérgio Winnik, processo 01236200838402006, ACÓRDÃO Nº: 20100007478, 4ª Turma in CAMACHO, João Marcelo Neves. Possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2658, 11 out. 2010 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/17593>. Acesso em: 16 jun. 2013. 6 PANTALEÃO, Sergio Ferreira. Insalubridade e periculosidade: impossibilidade de acumulação dos adicionais. 2010. Disponível em: <http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/insalubre_perigoso.htm> Acesso em: 23 set. 2011

entre o adicional de periculosidade e o de insalubridade, sendo que, é impossível a sua cumulação.7

A Procuradoria Regional do Trabalho, da 23ª Região, seguiu o mesmo entendimento,

aplicando, inclusive, penalidade devido à insistência do pleito.

INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DOS PEDIDOS. Se a parte, mesmo instada a optar, prefere manter o pedido de percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade cumulativamente, merece ver esses pleitos extintos, sem julgamento do mérito, porque não aptos a permitir a ampla defesa do reclamado, bem como o perfeito pronunciamento do juízo (aplicação dos arts. 295, I, c/c 267, I, do CPC).8

Dessa forma, entendem a doutrina e a jurisprudência dominante pela impossibilidade

de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade por ser o artigo 193, §2º, bastante

claro no sentido de facultar o trabalhador a escolha entre um ou outro adicional, quando da

concomitância desses.

4 POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE

INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

Na concepção de Fernando Formolo (2006,49-64) , o adicional de insalubridade não

se confunde com o de periculosidade, pois se trata de parcelas distintas, devidas em razão dos

fatos geradores que também não se confundem entre si.

Assim, se os fatos geradores são distintos e o empregado se sujeita de forma

simultânea, tanto a agentes insalubres quanto a condições perigosas definidas na CLT e na

regulamentação do Ministério do Trabalho, fere o bom senso admitir que esteja obrigado a laborar

em tal situação e receber em contrapartida apenas um dos adicionais , conforme ressalta

Fernando Formolo:

“No caso, de se optar pelo adicional de periculosidade, estará trabalhando em condições insalubres “de graça”, ou seja, sem nenhuma compensação pecuniária, e vice versa no caso de optar pelo adicional de insalubridade ( caso em que o labor em condições

7 Tribunal Regional do Trabalho (14ª Região). Processo nº: 00144.2005.141.14.00-6 Recorrente: Pedro Lopes da Silva. Recorrido: Frigorífico Novo Estado S/A. Relator: Luiz Antônio Xavier de Souza Rocha. Porto Velho, 1º de Agosto de 2006. Disponível em: <http://www.trt14.gov.br/acordao/2006/Ago_06/Data03_08_06/00144.2005.141.14.00-6_RO.pdf> 05 de junho de 2013. 8 Tribunal Regional do Trabalho (23ª Região). Processo nº: 2138/99. Recorrente: Dionisio Suliano de Almeida. Recorrida: Sadia Mato Grosso S/A. Relator: Antônio Melnec.Cuiabá, 9 de novembro de 1999. Disponível em: < http://www.trt23.gov.br/acordaos/1999/pb9954/ro992138.htm> Acesso em: 05 de junho de 2013.

perigosas será prestado sem nenhuma compensação pecuniária), ao arrepio da constituição e sujeitando-se a manifesto desequilíbrio e desvantagens na relação contratual, comprometida que fica, em rigor, a equivalência das prestações dos sujeitos contratantes.” 9

Em que pese serem vastos os posicionamentos que entendam pela impossibilidade de

cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, faz necessária reavaliar a

interpretação dominante no sentido de coibir um possível equívoco do ordenamento jurídico

brasileiro.

O saudoso Ministro Alexandre Marcondes Filho salientava o lado humano da

Segurança e Medicina do Trabalho, ensinando que:

"A vida humana tem, certamente, um valor econômico. É um capital que produz e os atuários e matemáticos podem avaliá-lo. Mas a vida do homem possui, também, um imenso valor afetivo e um valor espiritual inestimável, que não se podem pagar com todo o dinheiro do mundo. Nisto consiste, sobretudo, o valor da prevenção em que se evita a perda irreparável de um pai, de um marido, de um filho, enfim, daquele que sustenta o lar proletário e preside os destinos de sua família. A prevenção é como a saúde. Um bem no qual só reparamos quando o acidente e a moléstia chegam"

A interpretação da norma trabalhista deve ser compatível com os princípios

fundamentais mencionados pela Carta Magna, fazendo valer os direitos e garantias

constitucionais do trabalhador. Ademais, vale ressaltar que com o decreto que ratificou a

Convenção Internacional 155 da OIT – Organização Internacional do Trabalho, o Brasil aderiu à

Convenção, tendo assim, o dever de positivá-la.

Traduz o artigo 11, b, da Convenção Internacional 155 da OIT:“para efeitos de danos à

saúde do trabalhador, devem ser considerados, simultaneamente, os vários agentes e

substâncias nocivas ao organismo humano.

Tendo sida a Convenção nº 155 recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro

com o status de lei ordinária, a princípio não haveria hierarquia sob o disposto no artigo 193, § 2º

da CLT. Todavia, caso se entenda que o decreto de ratificação tenha sido recepcionado como

convenção sobre direitos humanos, este terá hierarquia sobre as leis ordinárias por ser tratar de

Emenda Constitucional.

É o que traduz Cordeiro(2007) .

“Apenas por amor ao argumento, há ainda uma corrente que entende que as Convenções Internacionais da OIT sobre condições do trabalhador, dada a sua relevância, são

9 FORMOLO, Fernando. A acumulação dos adicionais de Insalubridade e Periculosidade. Justiça do Trabalho. (S.I.), v23, n 269 , p 49-64, 2006.

Convenções de Direitos Humanos; assim, teriam a possibilidade de se tornarem Emendas à Constituição, por força do § 3º do art. 5º da Constituição Federal de 1988.”10

Em resgate do intuito do Constituinte Originário ao dispor dos Direitos Sociais, vale

mencionar o posicionamento de parte da doutrina. Portanto,

“A regra geral é que o trabalhador receba cumulativamente os adicionais, para compensar separadamente cada condição adversa. Assim, se o empregado trabalhar à noite em sobrejornada receberá o adicional das horas extras juntamente com o adicional noturno; se for transferido e trabalhar em local perigoso receberá cumulativamente os adicionais de transferência e de periculosidade etc.

No entanto, se o trabalhador estiver exposto, simultaneamente, a mais de um agente insalubre, receberá o adicional de insalubridade apenas de um deles, isso porque a NR-15 item 3 da Portaria 3.214/78 vedou a percepção cumulativa, determinando que seja considerado somente o agente de grau mais elevado.

(...)”

Ora, se o trabalhador estiver exposto a um, a alguns ou a todos os agentes, receberá

somente um adicional?11

Em consonância, completa:

Não há razão biológica, nem lógica e muito menos jurídica para tal vedação. Em termos biológicos, está comprovado que a exposição simultânea a mais de um agente agressivo reduz a resistência do trabalhador, agravando-se ainda mais a situação pelo efeito sinérgico das agressões, isto é, a presença de mais de um agente insalubre além de somar, em muitas circunstâncias, multiplica os danos à saúde.

(...)

Também não é lógico nem razoável conferir apenas um adicional na exposição simultânea, fugindo da regra básica de atribuir reparação distinta para cada dano. Um trabalhador, por exemplo, exposto a excesso de ruído (com prejuízo para a audição) e à poeira de sílica (que afeta o sistema respiratório) só recebe o adicional por uma das agressões. Esta regra, aliás, desestimula o empresário a melhorar o ambiente de trabalho, porque tendo um agente insalubre, poderá ter dois, três ou vários outros que o desembolso será sempre o mesmo.

Pelo enfoque jurídico, observa-se que o item 15.3 da NR-15 mencionada não tem validade porque extrapola os limites da lei instituidora da vantagem. Não pode uma simples portaria, ato administrativo que é, limitar o alcance da fonte normativa primária da vantagem, no caso os arts. 189 e 192 da CLT. Se a lei não vedou a percepção cumulativa em decorrência da exposição simultânea que prejudica órgãos distintos do trabalhador, não pode a portaria restringir a abrangência da norma.”12

Ainda ressalta-se que:

10 CORDEIRO, Luiz Fernando. Possibilidade constitucional e legal de cumulação dos adicionais de insalubridade e

periculosidade. 2007. Disponível em: <http://www.fiscolex.com.br/doc_1219713_POSSIBILIDADE_CONSTITUCIONAL_LEGAL_CUMULACAO_ADICIONAIS_INSALUBRIDADE_PERICULOSIDADE.aspx> Acesso em: 05 junho de.2013 11 KROST, Oscar. Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, 2004, p.220 12 KROST, Oscar. Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, 2004,

“Ainda, a respeito da saúde do trabalhador, de grande perspicácia a observação de Sebastião Geraldo de Oliveira no sentido de que o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, no que se refere à impossibilidade de recebimento de mais de um adicional, por acumulação de agentes agressivos no ambiente de trabalho, não pode prevalecer. Com efeito, a Convenção 148 da OIT, ratificada pelo Brasil, com vigência desde outubro de 1986, dispõe que os critérios e limites de exposição deverão ser fixados em consideração a ‘qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho’ (art. 8.3). Além disso, conforme lembra este autor, a Constituição da República estabeleceu a regra de que se devem reduzir os riscos inerentes ao trabalho (art. 7º, XXII) e a postura jurisprudencial e doutrinária não incentiva a atitude empresarial neste sentido.

(...)

Frise-se, ainda, neste assunto, a disposição do art. 11, alínea b, da Convenção 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, e com vigência interna desde setembro de 1994: ‘...deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes’. Com isso, não tem aplicabilidade, também, a regra do §2º do art. 193 da CLT, que impede a acumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.”13

Baseados nos fundamentos acima elencados, alguns tribunais brasileiros já vêm

entendendo como possível o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade em

concomitância. É o que se extrai do entendimento do TRT da 3ª Região 3ª turma:

“EMENTA: Apurado pelo laudo pericial a existência de dois agentes insalubres é devido o pagamento dos adicionais correspondentes, cumulativamente, vez que também são multiplicados os riscos à saúde do obreiro. A Portaria que aprovou as normas regulamentadoras do adicional de insalubridade, proibindo a acumulação de mais de um agente insalubre, excedeu de sua competência, porque estabelece uma restrição a direito não prevista na lei. Por outro lado, o pagamento de apenas um adicional, quanto são dois ou mais os agentes insalubres, incentiva a manutenção de um ambiente de trabalho agressivo à saúde do trabalhador. Recurso provido, para deferir ao reclamante o pagamento cumulativo, referente aos dois agentes insalubres existentes no local do trabalho. “14

No mesmo sentido e o posicionamento da 4ª Turma do mesmo Tribunal:

“EMENTA: ACUMULAÇÃO DE ADICIONAIS – A CLT (artigo 193, §2º) e a NR 3214/MT vedam a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Já é hora de modificar tal entendimento, que premia a empregadora e enseja gravames ao hipossuficiente. É perfeitamente possível a realização de trabalho insalubre e perigoso, no mesmo horário e para a mesma empregadora, com a lei premiando o locupletamento sem causa. Nem toda lei é boa e, em tal caso, a revogação se apresenta como basilar. Contudo LEGEM HABEMUS”.15

13 KROST, Oscar. Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, 2004, p. 348 14 Tribunal Regional do Trabalho (3ª Região).Relator: Abel Nunes da Cunha. Publicado em 7.06.1994. Disponível em:< http://amdjus.com.br/doutrina/trabalhista/391.htm> Acesso em: 05 de junho de 2013. 15 Processo nº 3194/91 - RO, TRT da 3ª Região, Relator Juiz Dárcio Guimarães de Andrade, 4ª Turma, Publicado em 03/04/1992 Disponível em: <http://amdjus.com.br/doutrina/trabalhista/391.htm> Acesso em: 05 de junho de 2013.

Em concordância com a possibilidade de recebimento cumulativo dos referidos

adicionais, outro julgado que merece destaque é o acórdão proferido pela 1ª Câmara do TRT de

Santa Catarina, em 2010. Na sentença, o magistrado fundamentou sua decisão no artigo 11, b, da

Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Inconformado, o réu recorreu

ao Tribunal alegando a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e

periculosidade. Mas a 1ª Câmara também entendeu que sendo causas e razões diferentes, os

adicionais devem ser pagos cumulativamente sempre que o trabalhador exercer,

concomitantemente, atividade insalubre e perigosa.

Não há razão biológica, nem lógica, e muito menos jurídica, para tal vedação. Em

termos biológicos. está comprovado que a exposição simultânea a mais de um agente agressivo

reduz a resistência do trabalhador, agravando-se ainda mais a situação pelo efeito sinérgico das

agressões, isto é, a presença de agentes insalubres e de agentes perigosos no mesmo ambiente

de trabalho multiplica os danos à saúde e à vida do obreiro.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No capítulo referente aos Direitos Sociais, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu

como regramento a “redução dos riscos inerentes ao Trabalho (artigo 7º, inciso XXII). Todavia,

diferente postura vem sendo adotada pela maioria dos doutrinadores e tribunais que, por

desconsiderarem as conseqüências da presença simultânea de agentes nocivos à saúde e à vida,

acabam por incentivar a prática empresarial de ensejar gravames ao hipossuficiente.

Em decorrência da previsão legal do artigo 193, § 2º, da Consolidação das Leis do

Trabalho, prepondera-se o entendimento que, na hipótese de coexistência de situação insalubre e

perigosa, é facultado ao trabalhador escolher apenas uma das atividades para a incidência do

respectivo adicional. No mesmo sentido, a norma reguladora 16 (NR-16), editada pelo Ministério

do Trabalho e Emprego, repete a idéia que, havendo a constatação, também, de agentes

perigosos, o trabalhador “poderá optar” pelo adicional de insalubridade que lhe seja devido.

Por outro lado, a Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT),

ratificada pelo Brasil por meio de decreto presidencial, prevê em seu artigo 11, “b”, que, “para

efeitos de danos à saúde do trabalhador, devem ser considerados, simultaneamente, os vários

agentes e substância nocivos ao organismo humano”.

Tendo em vista a existência de aparente conflito de normas entre a previsão legal do

artigo 193, § 2ª da Consolidação das Leis Trabalhistas e o disposto na Convenção nº 155 da OIT,

recepcionada com status de lei ordinária pelo ordenamento jurídico brasileiro, faz-se necessária a

aplicação das técnicas de solução de conflitos:

Considerando o critério da especialidade, a matéria é igualmente tratada de forma

especial tanto pela CLT quanto pela Convenção nº 155, todavia, merece ressaltar maior

especificidade a Convenção, vez que traduz um único tema, diferente do Diploma Consolidado

que estatui todas as normas regulamentares das relações individuais e coletivas de trabalho.

Quanto ao critério da cronologia, destaque se faz a anterioridade da CLT, bem como da lei 6.514

que originou a redação do artigo 193 e parágrafos, prevalecendo assim, as atualizações advindas

do decreto 1.254/94 que ratificou a citada convenção da OIT.

Vale ressaltar ainda que, existe uma corrente que entende que as Convenções

Internacionais da OIT sobre condições do trabalhador, devido à sua relevância, são Convenções

de Direitos Humanos. Sendo assim, teriam status de emenda constitucional e, por seguinte,

hierarquia sobre leis ordinárias.

Então, considerando os critérios de especialidade, cronologia e hierarquia para a

solução dos conflitos existentes entre a previsão legal do artigo 193, § 2º da CLT e o disposto da

Convenção nº 155 da OIT, caminha o entendimento de que a Convenção da OIT sobrepõe o

dispositivo consolidado.

Em prol da classe operária, alguns tribunais brasileiros já se posicionaram de maneira

contrária a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade,

alegando, além dos critérios acima expostos para dirimir conflito de normas, a garantia dos vários

direitos trabalhistas adquiridos com a promulgação da Constituição federal de 1988.

Sendo múltiplos os agentes e substâncias nocivos ao organismo humano, nada mais

razoável que também sejam múltiplas as compensações pecuniárias. Diante disso, enseja-se

nesse trabalho a necessidade de uma nova interpretação da norma, de forma condizente com os

atuais anseios sociais, obedecendo assim, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa

humana e valores sociais do trabalho.

Sendo assim, defendemos e esperamos que a questão da cumulatividade dos

adicionais de insalubridade e de periculosidade seja cuidadosamente analisada, tanto pelos

nossos doutrinadores, como pelos aplicadores do direito, amadurecendo e evoluindo o

pensamento no intuito de mudarem seus posicionamentos e levarem em consideração, na

aplicação da norma, a regra do in dubio, pro operarioe a regra da norma mais favorável ao

trabalhador, alcançando, assim, o objetivo do legislador, que éo de garantir e proporcionar um

ambiente de trabalho saudável ou, no caso de não ser possível a eliminação ou neutralização de

agentes, que lhe seja garantido o direito ao recebimento dos respectivos adicionais,

cumulativamente.

6 REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 15 set. 2011.

_______. Consolidação das leis do trabalho (CLT): decreto-lei 5.452 de 1-5-43. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm > Acesso em: 18 set. 2011. CAMACHO, João Marcelo Neves. Possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2658, 11 out. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17593>. Acesso em: 29 ago. 2011. CORDEIRO, Luiz Fernando. Possibilidade constitucional e legal de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. 2007. Disponível em: <http://www.fiscolex.com.br/doc_1219713_POSSIBILIDADE_CONSTITUCIONAL_LEGAL_CUMULACAO_ADICIONAIS_INSALUBRIDADE_PERICULOSIDADE.aspx> Acesso em: 05 junho de.2013 KROST, Oscar. Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, 2004, p. 220 e 221. MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2009. MAIOR, Jorge Luiz Souto. Em defesa da ampliação da competência da Justiça do Trabalho. 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7033/em-defesa-da-ampliacao-da-competencia-da-justica-do-trabalho> Acesso em: 25 mar. 2011 PANTALEÃO, Sergio Ferreira. Insalubridade e periculosidade: impossibilidade de acumulação dos adicionais. 2010. Disponível em: <http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/insalubre_perigoso.htm> Acesso em: 23 set. 2011. SARAIVA, Renato. Como se preparar para a 2ª fase - Trabalho. Exame de Ordem. São Paulo: Método, 2010, p.127 BUCK, Regina Célia. Cumulatividade dos Adicionais de Insalubridade e Periculosidade. 1ª Ed. São Paulo: LTr. 2001. SALIBA, Tuffi Messias; CORRÊA, Márcia Angelim Chaves. Insalubridade e periculosidade: aspectos técnicos e práticos. 4.ed.atual. São Paulo: LTr, 1988. Tribunal Regional do Trabalho – 2ª Região, Desembargador Relator Sérgio Winnik, processo 01236200838402006, ACÓRDÃO Nº: 20100007478, 4ª Turma in CAMACHO, João Marcelo Neves. Possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2658, 11 out. 2010 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/17593>. Acesso em: 16 jun. 2013. Tribunal Regional do Trabalho (14ª Região). Processo nº: 00144.2005.141.14.00-6 Recorrente: Pedro Lopes da Silva. Recorrido: Frigorífico Novo Estado S/A. Relator: Luiz Antônio Xavier de Souza Rocha. Porto Velho, 1º de Agosto de 2006. Disponível em: <

http://www.trt14.gov.br/acordao/2006/Ago_06/Data03_08_06/00144.2005.141.14.00-6_RO.pdf> 05 de junho de 2013.

Tribunal Regional do Trabalho (23ª Região). Processo nº: 2138/99. Recorrente: Dionisio Suliano de Almeida. Recorrida: Sadia Mato Grosso S/A. Relator: Antônio Melnec.Cuiabá, 9 de novembro de 1999. Disponível em: < http://www.trt23.gov.br/acordaos/1999/pb9954/ro992138.htm> Acesso em: 05 de junho de 2013.

Tribunal Regional do Trabalho (3ª Região).Relator: Abel Nunes da Cunha. Publicado em 7.06.1994. Disponível em:< http://amdjus.com.br/doutrina/trabalhista/391.htm> Acesso em: 05 de junho de 2013.

Tribunal Regional do Trabalho (3ª Região).Processo nº 3194/91-RO. Relator: Dárcio Guimarães de Andrade, 4ª Turma. Publicado em 03/04/1992. Disponível em: <http://amdjus.com.br/doutrina/trabalhista/391.htm> Acesso em: 05 de junho de 2013.