A Pratica Da Mediacao Em Contexto Judiciario

Verso de 11 de agosto de 2011 pgina 1

A p r t i c a d a M e d i a o e m c o n t e x t o J u d i c i r i o : B u s c a d e M e i o s A d e q u a d o s d e R e s o l u o d e D i s p u t a s .

Introduo: a adequao dos meios

A Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004, ao

acrescentar o inciso LXXVIII1 Declarao de Direitos, estabelece como

garantia fundamental o direto razovel durao do processo, trazendo o

princpio da eficincia como um dos norteadores da atividade judicial.

Em nosso Pas temos aceitavelmente bem resolvido o problema do

acesso Justia, quer seja atravs de uma Defensoria Pblica estruturada

na maioria dos Estados, quer seja atravs da disciplina legislativa das

aes coletivas, com uma rede ampla de legitimados, quer seja, ainda, por

meio do Sistema dos Juizados Especiais, capilarizado nas diversas unidades

da Federao.

Assim, o foco de preocupao atual deve se dirigir sada do

aparelho Judicirio, no s sob o ngulo da durao do processo, mas

tambm sob o ngulo da utilidade do produto fornecido pela atividade

judiciria.

Dentro do conceito de razovel durao do processo e de acesso

aos meios que garantam a celeridade de sua tramitao resta presente a

noo de que no s est garantido o acesso ao socorro judicial, mas ao

socorro judicial em tempo oportuno natureza do conflito e com o uso do

meio mais adequado s suas caractersticas intrnsecas.

A garantia trazida pela Emenda 45 no se limita questo da

eficincia. Vai alm e exige eficcia da resposta fornecida pelo Estado

Juiz2.

Em seu discurso de posse na Presidncia do STF3, o Ministro Czar

Peluso ressaltou a "crescente perda de credibilidade" da Justia brasileira

1 LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 2 Eficincia e eficcia dentro dos conceitos de Peter Drucker - eficincia consiste em fazer certos as

coisas; eficcia, em fazer as coisas certas 3 Folha on line, 23/04/2010, disponvel em

http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u725280.shtml


em razo da lentido, que, segundo suas palavras "decorre de falta de

uma poltica pblica menos ortodoxa em relao ao tratamento dos

conflitos".

A oposio tradicional entre meios judiciais de composio de litgios

e meios alternativos no se mostra mais satisfatria. A prpria noo de

alternatividade gera a presuno de que um meio exclui o outro, ao passo

que longe de serem excludentes eles so complementares.

Essa oposio tradicional pensa a composio dos litgios sob o

ponto de vista de seu administrador, do prestador do servio de

composio e no sob o enfoque do usurio do sistema. Busca solues

para o problema judicirio a partir das necessidades do sistema, no dos

seus usurios.

Isso gera o desconforto de se pensar o meio alternativo como uma

soluo para o problema judicirio, quer como um escape para o nmero

excessivo de demandas em cotejo com a capacidade de ger-las

eficazmente, quer como meio de atendimento de demandas de uma

populao excluda do sistema principal, relegando aos meios

autocompositivos o papel de arremedo de justia.

Prope-se ento um enfoque com base na adequao do

instrumento de resposta ao conflito, centrado no interesse do usurio do

sistema e no no interesse da administrao. Uma forma de soluo no

melhor ou pior do que a outra intrinsecamente. Ela ser melhor ou pior de

acordo com as peculiaridades do conflito e sua forma de administrao.

No se pode repelir uma demanda com o argumento de que seria

pequena ou inexpressiva para ocupar a mquina estatal

heterocompositiva, destinada aos grandes litgios. Pode haver pequenas

demandas que exijam a interveno estatal heterocompositiva de fora.

Por outro lado, o direito de acesso Justia direito fundamental do

homem e o valor econmico ou humano em jogo no pode ser fator

determinante para a escolha da resposta do Estado-Juiz.


Na Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho

Nacional de Justia (CNJ)4, esta idia j se acha presente, desde a sua

ementa, que dispe sobre a Poltica Judiciria Nacional de tratamento

adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio.

Como se v a poltica regulamentada de tratamento adequado, no

alternativo, das demandas5.

Assim, tambm a autocomposio mtodo tradicional de

resoluo judicial de conflitos, coexistindo as diversas formas de soluo

de demandas como formas judiciais, quer outorgada verticalmente pelo

estado-juiz (como monoplio) quer estabelecida horizontalmente pelos

envolvidos, dentro do espao judicirio, atravs de profissionais do

dilogo.

Analisando-se a questo sob o enfoque da adequao, quanto aos

limites da demanda, na justia heterocompositiva foroso restringir o

conceito de lide. A necessidade de estruturao da defesa frente

pretenso manifestada torna necessrio que no momento de sua oferta, a

querela se cristalize em seus limites objetivos. No se olvide que em

contraposio garantia fundamental de se pedir a jurisdio est a no

menos importante garantia fundamental de ampla defesa (resistncia ao

pedido). So as duas faces do princpio de acesso Justia.

Desta forma, ao disparar sua pretenso deve o requerente manejar

todas as armas que possui, uma vez que o princpio de ampla defesa veda

a surpresa no processo adversarial6. Como conseqncia lgica de tal

princpio tem-se o acirramento de posies, pedidos excessivos, atribuio

de culpa, descolamento de reais interesses.

4 Disponvel em http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao/resolucao-n-

125. Acesso em 11/07/2011 5 4 Consideranda: CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judicirio estabelecer poltica pblica de

tratamento adequado dos problemas jurdicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em mbito nacional, no somente os servios prestados nos processos judiciais, como tambm os que possam s-lo mediante outros mecanismos de soluo de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediao e a conciliao; 6 Num processo formal, instaurado sob a garantia do contraditrio, o autor deve expor todos os

argumentos que sustentam o seu direito na petio inicial, bem como indicar as provas que pretende produzir. Depois de constituda a relao processual no pode, sem a concordncia do ru, formular novos pedidos. Da mesma forma, na pea de bloqueio deve o ru rechaar todas as alegaes do autor, e indicar as provas que contrapor. Isso leva a que se formule pedidos alm do necessrio e se formule resposta acima do razovel, para, no processo dialtico, se chegar a uma soluo mais satisfatria.


o conceito legal trazido no CPC no art. 219: A citao vlida torna

prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa7.

J na justia autocompositiva, a fluidez do meio empregado favorece

a construo continuada do objeto da disputa, sob o aspecto objetivo e

sob o aspecto subjetivo. O foco se faz nos interesses, que podem ser

alterados e descobertos pelas partes durante o processo de construo da

soluo pactuada, sendo de todo pertinente invocar o conceito de conflito

positivo de Morton Deutsch.

A noo de conflito muito mais complexa do que o conceito de

lide8. O conflito existe onde quer que a idia de incompatibilidade ocorra,

sem a necessidade da oposio de objetivos9. Competio ou disputa

implica em oposio de meios ou de objetivos. Entre competidores o

ganho para um acarreta na perda para o outro. No conflito pode haver

identidade de objetivos, sendo prejudicada a percepo desta

convergncia pela atribuio de significados divergentes s pretenses

manifestas das pessoas envolvidas ou pela dissonncia com relao aos

meios para alcanar esses objetivos.

Por exemplo, na divergncia de pais sobre a orientao escolar dos

filhos: H identidade de objetivos o melhor rendimento escolar, o

melhor aproveitamento dos recursos disponveis para a educao mas

h conflito com relao aos meios utilizados para tal. Se no houver clara

percepo dos objetivos convergentes, este conflito poder assumir feio

negativa, gerando at mesmo competio quando da negociao das

diferenas entre esses pais no que tange aos meios que utilizaro para

darem conta do objetivo comum. Esse exemplo nos ajuda a entender a

idia de Morton Deutsch quando afirma que os conflitos no so

construtivos ou destrutivos em si, mas que resultados construtivos ou

destrutivos advm dos meios que utilizamos para resolv-los. Seriam

construtivos os meios que permitem a compatibilizao de

interesses/necessidades/valores, reformulam questes frente a impasses,

7 Brasil, Cdigo de Processo Civil, disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm.

Acesso em 11/07/2011. Com a citao o pedido de cristaliza e nem mesmo pode haver desistncia dele sem a concordncia do ru. 8 Pretenso resistida

9 Morton Deutsch. The resolution of conflict - constructive and destructive processes. Yale University,

1973


fortalecem a relao social pr-existente, robustecem o conhecimento

mtuo e a empatia, resolvem as questes prospectivamente sem

atribuio de culpa. Seriam destrutivas as condutas que enfraquecem ou

promovem a ruptura da relao social pr-existente, favorecem a escalada

do conflito/discordncia, usam a competitividade para gerar solues e

acentuam a animosidade.

Assim que, autores como Josep Retorda consideram problemtica a

definio de conflito em funo de suas diferentes naturezas poder,

valores, identidade, expectativas, interesses, dentre outros norteadores;

alm das categorizaes que mencionam os de naturezas intra-

psiquica,interpessoal e inter-grupal.

Transpostas as dificuldades iniciais da formulao de conceitos que

generalizam o que pode ser particular, podemos dizer que o conflito se

estabelece quando uma diferena de interesses percebida como

inconcilivel ou uma crena de que aspiraes no podem ser alcanadas

simultaneamente erigida10. Essa idia nos remete a de que o conflito se

manifesta, invariavelmente, na interao, na relao social.

Ainda exemplificando, na esfera penal, o crime de ameaa (litgio

aparente) ocorrido durante a visitao dos filhos do ex-casal, pode

traduzir o desacerto (conflito latente) na reorganizao da convivncia

familiar. Esse conflito real ultrapassa os limites objetivos da lide penal (art.

147 do Cdigo Penal crime de ameaa), e pode at mesmo ultrapassar

os limites subjetivos da demanda criminal (quando, por exemplo, a

ameaa ocorre entre a me dos menores e a atual companheira do pai,

que no so, do ponto de vista do direito positivo, partes legtimas para

figurarem em um processo tradicional sobre visitao). Por mais paradoxal

que possa parecer, este conflito pode ser positivo, se, uma vez libertado

das amarras tradicionais do processo penal, for tratado alm de seus

limites objetivos e subjetivos.

Essa transformao do conflito penal em conflito positivo no

possvel dentro do espao tradicional da Justia, que visa to somente a

imposio de pena (se foca na culpa), em retribuio pelo mal praticado.

10

Josep Redorta: : Cmo analisar los conflictos la tipologa de conflictos como herramienta de mediacin Barcelona: Editora Paids, 2004.


Ela s possvel no espao privilegiado do Juizado Especial, dentro da

viso de justia restaurativa11.

A adequao da resposta penal negociada evidente.

Sob outros aspectos, ainda, cabe o exame da adequao.

Como a demanda no processo adversarial se prende no tempo a um

pedido formulado no passado e uma resistncia oposta tambm no

pretrito, na medida em que a relao interpessoal evoluir (positiva ou

negativamente) a soluo a ser apresentada tambm se distanciar da

real necessidade das partes e refletir situao passada.

O princpio da incerteza de Heisenberg poderia assim ser aplicado

justia heterocompositiva: Segundo o princpio da incerteza, no se pode

conhecer com preciso absoluta a posio ou o momento (e, portanto, a

velocidade) de uma partcula. Isto acontece porque para medir qualquer

um desses valores acabamos os alterando, e isto no uma questo de

medio, mas sim de fsica quntica e da natureza das partculas12.

11

Renato Scrates Gomes Pinto, no artigo Justia Restaurativa possvel no Brasil?, enfrenta o tema nos seguintes termos: A Justia Restaurativa baseia-se num procedimento de consenso, em que a vtima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente na construo de solues para a cura das feridas, dos traumas e perdas causados pelo crime. Trata-se de um processo estritamente voluntrio, relativamente informal, a ter lugar preferencialmente em espaos comunitrios, sem o peso e o ritual solene da arquitetura do cenrio judicirio, intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores e podendo ser utilizadas tcnicas de mediao, conciliao e transao para se alcanar o resultado restaurativo, ou seja, um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e se lograr a reintegrao social da vtima e do infrator (SCRATES GOMES PINTO, Renato (2005). Justia Restaurativa Possvel no Brasil? IN, Slakmon, C., R. De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia Restaurativa (Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento - PNUD). 19-39., disponvel em http://www.mj.gov.br/reforma/pdf/publicacoes/Livro%20Justi%E7a%20restaurativa.pdf. Acesso em 07.02.08). 12

A visualizao de um eltron se d quando um fton emitido por este eltron detectado (digamos, pela retina do observador). Lance-se, por exemplo, um feixe de ftons de comprimento de onda L em direo regio onde se encontra o eltron. O fton que com ele colidir ser refletido (absorvido e reemitido) e sua deteco nos informar sobre a posio do eltron. Naturalmente, um fton de comprimento de onda L no pode determinar a posio do eltron com preciso maior do que L. Seria de se pensar, portanto, que a utilizao de um fton de comprimento de onda menor fornecesse informaes mais completas. Sabe-se, porm, que a quantidade de movimento de um fton inversamente proporciona ao seu comprimento de onda. Logo, ao usarmos ftons de menor comprimento de onda para aprimorarmos a medida da posio do eltron, estaremos automaticamente usando ftons de maior quantidade de movimento que, ao serem refletido pelo eltron, transferiro a ele uma quantidade de movimento tanto maior quanto menor for o comprimento de onda. Assim, ao aprimorarmos a determinao da posio do eltron, estaremos alterando o valor de sua quantidade de movimento por um valor que tanto maior quanto mais precisa for a determinao da posio. Uma anlise mais detalhada mostra que o valor desta transferncia de momento incontrolvel. Ora, a


O direito tradicionalmente encarado como uma cincia da esttica,

da estabilizao das relaes humanas. Julga, quando utiliza de padres

tradicionais, uma situao passada, congelada em um momento histrico

e criptografada em uma pea chamada de petio inicial, que coloca

limites ao conflito humano, objetivos (tempo e extenso) e subjetivos

(traduo do conflito atravs de um terceiro).

Todavia o conflito no esttico. To logo ele reduzido a termo e a

resposta (resistncia) posta no processo judicial, cristalizando os limites

da lide processual, ele se torna parte do passado, e dificilmente a resposta

judicial outorgada poder restabelecer o real interesse em jogo.

Como a resposta judicial heterocompositiva no poder se afastar

dos limites estabelecidos pelo binmio querela+resistncia, esta ser

desfocada da realidade existente no momento histrico de sua prolao e

mais ainda de sua materializao atravs da execuo.

Ao reverso, na resposta judicial autocompositiva como os pedidos

podem ser formulados no curso da busca da soluo, o limitador temporal

pode ser descartado quando da soluo construda pelas partes.

Observada tal diferena, ainda sob o ngulo da adequao, pode se

estabelecer como primeira concluso a pertinncia da autocomposio

para conflitos que envolvam relaes continuadas, onde a prpria

dinmica da relao tornaria obsoleta a deciso ditada por terceiro no

momento de sua prolao, porque descolada da realidade atual das

partes.

Neste tipo de relaes a situao de fato que embasou o conflito

forosamente diferente no momento da deciso adjudicada, por mais

clere que ela seja. Para esses casos, muito embora o processo judicial

clere possa ser eficiente, raramente ser eficaz, j que a jurisdio ter

que ser prestada com olhos para o passado.

A prpria forma de prestao entregue tradicionalmente pelo juiz

gera o imobilismo. A ordem emanada de um terceiro pode estabilizar

trajetria de uma partcula determinada pelo conhecimento, em um dado instante, da posio e da velocidade da partcula. A impossibilidade desse duplo conhecimento acarreta automaticamente a impossibilidade de determinao da trajetria. No h trajetrias na mecnica Quntica !


relaes, mas criar a dependncia de outras ordens a intervir nesta

relao13.

Na terceirizao da deciso cria-se um crculo vicioso de

dependncia, que estimula a dependncia cada vez maior da interveno

de terceiros na resoluo dos litgios do dia a dia.

Tambm sob o ngulo dos participantes do conflito necessrio o

exame da adequao. A questo aqui no se prende mero exame de

capacidade civil. Vai alm, envolvendo capacidade cognitiva, capacidade

emocional, capacidade volitiva.

A justia negocial depende de paridade de armas. Onde houver

relao de sujeio torna-se necessria a medida de fora para

reequilibrar a relao, antes de possibilitar at mesmo a abertura de

espao para retomar o pleno exerccio da manifestao da vontade.

Bem por isso devem ser cuidadosamente pensadas as intervenes

legislativas que cassam de maneira absoluta o espao de autocomposio,

como por exemplo, a Lei Maria da Penha. Diante de legislao de exceo

deve haver interpretao conforme a constituio possibilitando entender

a violncia domstica como um conceito sociolgico e no jurdico,

permitindo que na relao domstica e familiar onde no exista sujeio

da mulher pelo homem tenha vez a justia negocial.

A adequao tambm pode ter limites em regras legais. Dentro de

seu poder discricionrio o legislador pode estabelecer situaes ou grupos

sociais que, pelos valores jurdicos ou sociais envolvidos ou por sua

vulnerabilidade estejam excludos da possibilidade de autocomposio,

mesmo que por todos os outros critrios seja este o instrumento

adequado.

Em termos penais, por exemplo, o limitador estabelecido pelo

legislador o da quantidade de pena, independentemente da gravidade

ou ofensividade social do ilcito:

A questo pode ser representada graficamente:

13

Dificilmente um processo com soluo heterocompositiva tem sua deciso final cumprida voluntariamente. Ela demandar um processo de execuo, e novas aes para adequar a deciso s mudanas fticas trazidas pelo tempo.


No campo civil, alguns direitos so considerados indisponveis, e por

isso excludos da autocomposio.

Assim, em apertada sntese poderia se visualizar o seguinte quadro

de diferenas:

JUSTIA HETEROCOMPOSITIVA JUSTIA AUTOCOMPOSITIVA

Conceitos restritivo de lide: conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida (Carnelutti). Garantias constitucionais de contraditrio e ampla defesa

Conceito amplo de conflito: o elemento motor da dinmica social (Marx) a servio da melhora da posio social no jogo das contradies socioeconmicas, culturais e simblicas14. Conflito positivo e produtivo, ou negativo e destrutivo (Morton Deutsch)

Princpio da eventualidade (precluso) pedidos excessivos15

Pedido refletindo real interesse das partes

Foco no pedido Foco nos interesses e sentimentos

Prevalncia do interesse pblico Prevalncia do interesse privado

Viso retrospectiva Viso prospectiva

Estabilizao Movimento

Estabelecimento de culpa Estabelecimento de responsabilidade

Resultado: composio da lide nos limites propostos

Resultados: justia negociada, de consenso ou reparadora

Indiferena do Estado quanto s necessidades da comunidade afetadas

Incluso da comunidade afetada

Indiferena do Estado quanto mudana de cultura

Compromisso com a mudana cultural

Dissuaso Persuaso

Ausncia de autonomia Autonomia da vontade

Linguagem hermtica ritualstica Linguagem acessvel

Publicidade Confidencialidade

14

MICHIT, Robert e COMON, Thierry, Conflit Comprendere et Pouvoir Agir. Chronique Sociale: Lyon, 2005, p. 24. 15

O pedido que no constar da petio inicial no poder ser tratado no processo.

CRIMES CRIME ORGANIZADO

CRIMES SUJEITOS A SUSPENSO

QUANTIDADE DA PENA E TIPO DE DELITO

ART. 89

CRIMES SUJEITOS A SUBSTITUIO DE PENA PRIVATIVA

COMUNS CRIMES

HEDIONDOS TORTURA TERRORISMO

INFRAES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

Autocomposio Heterocomposio


Diante da complexidade do relacionamento humano, cada vez mais

complexos sero os conflitos. A necessidade de resposta rpida e eficaz

determinar um estoque maior de instrumentos, que devero ser

manejados, e por vezes combinados, para alcanar a pacificao social.

Na medida em que o Judicirio se organiza para entender e manejar

mtodos autocompositivos eles so apropriados como instrumentos

judiciais de composio de conflitos, e por isso deixam de ser alternativas

atuao judicial para constituir novas formas de atuao judicial,

cabendo ao estado-Juiz o papel de fiador dessas prticas, zelando pela sua

correta aplicao (capacidade tcnica) e pureza tica.

A mediao judiciria

O CNJ, Conselho Nacional de Justia, Includo na Magna Carta como

rgo de cpula do Judicirio pela Emenda Constitucional n 45, de 2004,

promulgou a Resoluo n 125, de 29 de novembro de 201016,

institucionalizando a Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado

dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio.

Em suas consideranda, a Resoluo, aps deixar claro que

conciliao e mediao so instrumentos diversos, os reconhece como

mtodos judiciais que garantem eficincia operacional e acesso ao sistema

de Justia. Abandona o Judicirio a desgastada imagem de alternatividade

Justia, nomeando a autocomposio realizada dentro do aparelho

judicirio de poltica pblica de tratamento adequado dos problemas

jurdicos e dos conflitos de interesses, atribuindo conciliao e

mediao o status de instrumentos efetivos de pacificao social, soluo

e preveno de litgios.

Para o CNJ os servios de conciliao, mediao e outros mtodos

consensuais de soluo de conflitos so verdadeiros rgos judiciais

especializados na matria. 16

Publicada no DJ-e n 219/2010, em 01/12/2010, pg. 2-14 e republicada no DJ-e n 39/2011, em 01/03/2011, pg. 2-15, disponvel em http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao/resolucao-n-125. Acesso em 11/07/2011


A Poltica Pblica de tratamento adequado dos conflitos de

interesses instituda para assegurar a todos o direito soluo dos

conflitos por meios adequados sua natureza e peculiaridade (art. 1),

enumerando os produtos fornecidos pelo servio judicirio, diretamente

ou atravs de parceria (art. 3 e 5): soluo adjudicada mediante

sentena; mediao; conciliao, atendimento e orientao ao cidado,

todos em igual patamar de importncia, como se ver a seguir.

Assim, a conciliao e a mediao so reconhecidas como atividades

jurisdicionais, e para garantir a mudana cultural estabelece o CNJ ser

necessrio que (art. 6, III) as atividades relacionadas conciliao,

mediao e outros mtodos consensuais de soluo de conflitos sejam

consideradas nas promoes e remoes de magistrados pelo critrio do

merecimento bem como (V) buscar a cooperao dos rgos pblicos

competentes e das instituies pblicas e privadas da rea de ensino, para

a criao de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da soluo

pacfica dos conflitos, de modo a assegurar que, nas Escolas da

Magistratura, haja mdulo voltado aos mtodos consensuais de soluo

de conflitos, no curso de iniciao funcional e no curso de

aperfeioamento.

A mudana cultural segue determinando o Conselho como tarefas:

VI estabelecer interlocuo com a Ordem dos Advogados do Brasil,

Defensorias Pblicas, Procuradorias e Ministrio Pblico, estimulando

sua participao nos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e

Cidadania e valorizando a atuao na preveno dos litgios;

VII realizar gesto junto s empresas e s agncias reguladoras de

servios pblicos, a fim de implementar prticas autocompositivas e

desenvolver acompanhamento estatstico, com a instituio de banco

de dados para visualizao de resultados, conferindo selo de

qualidade;

VIII atuar junto aos entes pblicos de modo a estimular a

conciliao nas demandas que envolvam matrias sedimentadas pela

jurisprudncia.


H necessidade de (art. 2) boa qualidade dos servios e de

disseminao da cultura de pacificao social, atravs de centralizao das

estruturas judicirias, adequada formao e treinamento de servidores,

conciliadores e mediadores, bem como acompanhamento estatstico

especfico.

Tais exigncias decorrem das regras de eficincia e eficcia trazidas

pela Emenda Constitucional 45.

Como rgo de cpula desta poltica, o CNJ estabelece (art. 6, IV) a

necessidade de regulamentar, em cdigo de tica, a atuao dos

conciliadores, mediadores e demais facilitadores da soluo consensual de

controvrsias.

Aos Tribunais caber (art. 7) a criao, no prazo de 30 dias, Ncleos

e Centros Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos,

compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores,

preferencialmente atuantes na rea para tratamento adequado dos

conflitos de interesses.

A Poltica Pblica de Tratamento Adequado de Conflitos, tem como

um dos seus principais princpios informadores a qualidade dos servios

como garantia de acesso a uma ordem jurdica justa, atravs da

capacitao de seus operadores. Assim, a prestao jurisdicional

consensual depende de prvio treinamento e atualizao permanente de

magistrados, servidores, conciliadores e mediadores nos mtodos

consensuais de soluo de conflitos, e dever ser exercida em Centros

Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania que concentraro a

realizao das sesses de conciliao e mediao que estejam a cargo de

conciliadores e mediadores, dos rgos por eles abrangidos. Assim, no

pode o magistrado exercitar diretamente a mediao, cabendo-lhe a

superviso (art. 9).

A competncia17 dos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e

Cidadania ampla, abrangendo (art. 8) Juzos, Juizados ou Varas com

competncia nas reas cvel, fazendria, previdenciria, de famlia ou dos

Juizados Especiais Cveis e Fazendrios, responsveis pela realizao das

17

Em sentido prprio, j que se trata de exerccio adequado da jurisdio e constituem unidades do Poder Judicirio


sesses de mediao e audincias de conciliao, processual e pr-

processual, que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem

como pelo atendimento e orientao ao cidado. Tal enumerao de

competncia no exclui a possibilidade de outras, como a criminal, por ato

dos Tribunais locais, como j fez o Rio de Janeiro, como tambm por

iniciativa das unidades judicirias.

Como rgos jurisdicionais, (art. 11) os Centros devero contar com

membros do Ministrio Pblico, defensores pblicos, procuradores e/ou

advogados, aplicando-se aos mediadores e conciliadores as mesmas

regras de impedimento e suspeio dos magistrados18.

Os Centros contaro com um juiz coordenador e, se necessrio, com

um adjunto, aos quais caber a sua administrao, bem como a superviso

do servio de conciliadores e mediadores, e devem ser dotados de

servidores com dedicao exclusiva, todos capacitados em mtodos

consensuais de soluo de conflitos e, pelo menos, um deles capacitado

tambm para a triagem e encaminhamento adequado de casos (art. 9).

A superviso e orientaes do juiz coordenador da unidade a que

esteja vinculado o conciliador ou mediador encontra limite nos princpios

da mediao enunciados no Cdigo de tica.

A atuao em mtodos consensuais de soluo de conflitos

dependem de treinamento e reciclagem permanente, bem como de

avaliao do usurio (Anexo IV), sendo o contedo programtico e carga

horria mnimos estabelecidos pelo CNJ (Anexo 1) e devero ser seguidos

necessariamente de estgio supervisionado.

Da mesma forma o CNJ estabelece cdigo de tica (Anexo III), de

carter vinculante.

O Cdigo de tica estabelece (art. 1) como princpios fundamentais

a confidencialidade, competncia, imparcialidade, neutralidade,

independncia e autonomia, respeito ordem pblica e s leis vigentes,

definindo-os a seguir:

18

Cdigo de tica: Art. 5. Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os mesmos motivos de impedimento e suspeio dos juzes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a interrupo da sesso e sua substituio.


1. Confidencialidade Dever de manter sigilo sobre todas as

informaes obtidas na sesso, salvo autorizao expressa das

partes, violao ordem pblica ou s leis vigentes, no podendo ser

testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em

qualquer hiptese;

2. Competncia Dever de possuir qualificao que o habilite

atuao judicial, com capacitao na forma desta Resoluo,

observada a reciclagem peridica obrigatria para formao

continuada;

3. Imparcialidade Dever de agir com ausncia de favoritismo,

preferncia ou preconceito, assegurando que valores e conceitos

pessoais no interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a

realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer

espcie de favor ou presente;

4. Neutralidade Dever de manter equidistncia das partes,

respeitando seus pontos de vista, com atribuio de igual valor a

cada um deles;

5. Independncia e autonomia - Dever de atuar com liberdade,

sem sofrer qualquer presso interna ou externa, sendo permitido

recusar, suspender ou interromper a sesso se ausentes as condies

necessrias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo

obrigao de redigir acordo ilegal ou inexequvel;

6. Respeito ordem pblica e s leis vigentes Dever de velar para

que eventual acordo entre os envolvidos no viole a ordem pblica,

nem contrarie as leis vigentes.

(Art. 7) impedimento de prestar servios profissionais, de qualquer

natureza, pelo prazo de dois anos, aos envolvidos em processo de

conciliao/mediao sob sua conduo.

Em seguida, traa (art. 2) regras de procedimento da conciliao e

da mediao para seu bom desenvolvimento, permitindo que haja o

engajamento dos envolvidos, com vistas sua pacificao e ao

comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas:


1. Informao - Dever de esclarecer os envolvidos sobre o mtodo

de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa,

clara e precisa, informando sobre os princpios deontolgicos

referidos no captulo I, as regras de conduta e as etapas do

processo.

2. Autonomia da vontade Dever de respeitar os diferentes

pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a

uma deciso voluntria e no coercitiva, com liberdade para tomar

as prprias decises durante ou ao final do processo, podendo

inclusive interromp-lo a qualquer momento.

3. Ausncia de obrigao de resultado Dever de no forar um

acordo e de no tomar decises pelos envolvidos, podendo, quando

muito, no caso da conciliao, criar opes, que podem ou no ser

acolhidas por eles.

4. Desvinculao da profisso de origem Dever de esclarecer aos

envolvidos que atua desvinculado de sua profisso de origem,

informando que, caso seja necessria orientao ou

aconselhamento afetos a qualquer rea do conhecimento poder

ser convocado para a sesso o profissional respectivo, desde que

com o consentimento de todos.

4. Teste de realidade Dever de assegurar que os envolvidos, ao

chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas

disposies, que devem ser exeqveis, gerando o comprometimento

com seu cumprimento.

O Estado do Rio de Janeiro se antecipou ao CNJ estabelecendo os

princpios de sua poltica de tratamento adequado das demandas atravs

da Resoluo n 19/200919, que dispe sobre a regulamentao da

atividade de Mediao no mbito do Poder Judicirio do Estado do Rio de

Janeiro.

19

Disponvel em http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=DIGITAL1A&PGM=WEBBCLE66&LAB=BIBxWEB&PORTAL=1&AMB=INTER&SUMULAxTJ=&TRIPA=51^2009^19&PAL=&JUR=ESTADUAL&ANOX=&TIPO=51&ATO=19&START=&DGCON=. Acesso e, 11/07/2011


Destaca-se nesta regulamentao que a mediao tem por escopo a

otimizao da soluo dos conflitos, a preveno de litgios, a incluso

social pela valorizao do ser humano e pelo respeito aos direitos

fundamentais.

Ali se conceitua a prpria mediao (art. 1): Para fins desta

resoluo, mediao significa um processo por meio do qual uma terceira

pessoa neutra, denominada mediador, atua encorajando ou facilitando a

resoluo de uma disputa entre duas ou mais pessoas, fsicas e/ou

jurdicas, de modo informal e no adversarial, com o objetivo de auxiliar as

partes disputantes a alcanarem um acordo mutuamente aceitvel e

voluntrio. Em mediao, a autoridade decisria das prprias partes e a

tarefa do mediador inclui, mas no se limita a isso, a de ajudar as partes a

identificarem questes e interesses subjacentes lide a serem resolvidos

em comum, bem como alternativas de acordos.

A mediao pode ser processual ou pr-processual, e no se limita

aos processos de natureza civil (inclui expressamente a matria penal,

alargando o espectro de atuao da mediao, o que no vedado na

Resoluo do CNJ) a abrangidas, preferencialmente, as questes

referentes a consumo, famlia, a relaes de vizinhana e todas as demais

de trato continuado, mas se estende, tambm, s aes penais privadas;

s pblicas que versem sobre infraes de menor potencial ofensivo ou

no, quando sujeitas a representao; s pblicas incondicionadas de

infraes de menor potencial ofensivo quando houver vtima direta,

sujeita, entretanto, apreciao do MP e do Juiz a aceitao do acordo

como forma de encerramento do processo por falta de justa causa, e bem

assim s demais aes penais pblicas, como clusula ou condio de

eventual suspenso do cumprimento da pena ou do processo20.

A resoluo local fala em mediao no voluntria, cujo

procedimento no poder superar o perodo de quarenta e cinco dias,

prorrogveis a critrio do juiz ou do relator, durante o qual ficar

20

O texto expresso da Lei n 9.099/95 Lei dos Juizados Especiais prev a possibilidade de acordo civil para crime de ao penal privada e de ao pblica condicionada representao, para os quais o ofendido tem disponibilidade da propositura da ao penal. Pela via interpretativa os Juizados ampliaram a possibilidade de acordo para as aes penais pblicas incondicionadas (que em tese seriam indisponveis) quando houver vtima determinada.


suspenso o respectivo processo, salvo se antes disso o mediador declarar

impasse nas tratativas ou a impossibilidade de se chegar a um acordo.

Fica evidente que est preservado o princpio da voluntariedade em

permanecer em processo de mediao. Todavia o exerccio dessa

voluntariedade deve ser informado, cabendo ao juiz decidir sobre a

convenincia da derivao do processo judicial da via heterocompositiva

para a via autocompositiva.

O Tribunal de Justia isenta o mediador de responsabilidade civil ou

criminal, garantindo a confidencialidade21, ampliando o conceito de parte

no s para aqueles que participam da mediao diretamente, como

tambm para as pessoas que tenham interesse jurdico na soluo da

disputa, titulares de direito ou de posies jurdicas que possam ser

afetados pela resoluo do conflito.

A confidencialidade encontra limites no prprio termo do acordo

alcanado durante a mediao, salvo se em contrrio dispuserem as

partes e nas comunicaes a cujo respeito as partes a dispensem.

Tambm escapam confidencialidade os dados que revelem o

planejamento de crime, seu cometimento ou tentativa, ou atividade

criminosa em progresso e nas comunicaes reveladas com intuito nico e

exclusivo de provar a m prtica de atividade profissional ou de conduta

inadequada ou imprpria no decorrer da mediao. Finalmente, no se

sujeitam a sigilo as comunicaes que em seu decurso revelem abuso ou

suspeita de abuso, abandono ou negligncia de menor.

21

Art. 4 O mediador estar imune a qualquer tipo de responsabilizao, civil ou criminal decorrente do respectivo procedimento, salvo as hipteses de m-f, propsito malso, conduta imprpria ou de desrespeito aos direitos fundamentais, segurana ou propriedade das partes ou de terceiros.


Concluso

Durante muito tempo a Justia trabalhou com a falsa noo de

monoplio: ao Estado cabe o monoplio da violncia legtima para por fim

s demandas. Todavia a precariedade desta afirmativa se torna cada vez

mais evidente: os grandes contratos trazem em si a previso de mtodos

extrajudiciais de resoluo de disputas entre os contratantes; os

empregadores internacionais estabelecem em contratos de trabalho

clusulas de excluso da jurisdio; as comunidades carentes mantm

instncias prprias para suprir a omisso do Estado22.

A nova percepo de um Sistema Judicirio que busque soluo

adequada para os conflitos tanto na heterocomposio como na

autocomposio abre a possibilidade de enfrentar essa enorme massa de

conflitos no tratada ou mal tratada pelo Estado, e de atender aos

princpios de eficincia, eficcia e efetividade.

Essa demanda por eficincia e eficcia foi erigida ao status de

direito fundamental pela Emenda Constitucional n 4523, determinando ao

Judicirio que cuide no mais de apenas garantir acesso Justia, mas

principalmente garantir que este acesso seja clere e eficaz.

Desta forma no se pode conceber mais qualquer reforma judiciria

sem ter em foco a necessidade de propiciar mecanismos para composio

adequada dos conflitos, tornando obsoleta a oposio tradicional entre

meios autocompositivos e heterocompositivos. Ambos so meios judiciais

de composio dos litgios, que sero invocados pelo aparelho judicirios

conforme sua pertinncia.

O Conselho Nacional de Justia, com a Resoluo n 125

expressamente se apropria para o Judicirio da autocomposio como

meio soluo de demandas, abandonando o conceito ultrapassado de que

22

Tribunal do Trfico matria sobre atuao do Pastor Marcos Pereira em http://www.youtube.com/watch?v=V-aemqjHCBg&feature=related, acesso em 10/9/10. 23

Art. 5, LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.


somente a sentena pode ser encarada como provimento judicirio para

restabelecimento da paz social. So produtos fornecidos no processo

judicirio: soluo adjudicada mediante sentena; mediao; conciliao,

atendimento e orientao ao cidado, todos em igual patamar de

importncia.

Na Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho

Nacional de Justia (CNJ)24, esta idia j se acha presente, desde a sua

ementa, que dispe sobre a Poltica Judiciria Nacional de tratamento

adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio.

Como se v a poltica regulamentada de tratamento adequado, no

sendo a autocomposio alternativa ao sistema judicial, mas uma de suas

artes.

Assim, quando estiverem em anlise direitos que a lei considera

indisponveis, para os quais o interesse pblico sobrepuja qualquer

interesse privado, ou quando for necessria a estabilizao emergencial

da situao jurdica, quer em razo da urgncia, quer em razo de sua

repercusso na vida social, ou ainda quando presente um

desbalanceamento de poder, se impor a adoo do molde de justia

adversarial, cercado de garantias de contraditrio e ampla defesa.

Nestes casos, o tratamento do conflito ter de ser formalmente

rgido, com limitao objetiva e subjetiva de sua extenso.

Se, ao reverso, estivermos diante de situaes em que prevalea o

interesse privado, diante de relaes continuadas que demandem a

manuteno de algum nvel de contato entre as partes em conflito, ou

ainda, quando a interveno adjudicada inicial tiver recomposto o

equilbrio de poder entre as partes, deve o Estado-Juiz abrir todo o leque

de opes que o atual estado da arte lhe permite, para oferecer s partes

a resposta mais adequada.

No sistema constitucional brasileiro o acesso jurisdio direito

fundamental. Assim, ao contrrio de outros pases em que todo o

movimento de autocomposio se desenvolve como alternativa ao

24

Disponvel em http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao/resolucao-n-125. Acesso em 11/07/2011


judicirio, aqui ele deve ter seu espao garantido como atividade judicial

tpica.

O grande desafio que se abre para o Judicirio o de capitanear a

mudana cultural exigida para tornar a autocomposio uma realidade

prxima da populao, e ao mesmo tempo preservar as caractersticas

intrnsecas de cada meio de resoluo de disputas: apropriar-se de novos

instrumentos, sem desnatur-los.

O prprio conceito de dignidade da pessoa humana leva

necessidade de se repensar a atuao da Justia impondo-se uma nova

misso ao Judicirio do sculo XXI: entregar o direito pacificado ao

homem, e para tanto a sentena por si s no basta mais.

A multiplicidade das questes submetidas judicializao hoje est

a demandar tambm multiplicidade de portas para entrada e sada da

Justia.

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A Pratica Da Mediacao Em Contexto Judiciario

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