MESA DE DEBATES DO IBDT DE 30/04/2020

Texto sem revisão dos participantes

A presente transcrição apenas visa ampliar o acesso à Mesa de

Debates.

O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO não

recomenda que a transcrição seja utilizada como fonte de referência

bibliográfica, dada a natureza informal dos debates, a possível

emissão de opiniões preliminares não conclusivas e a falta de revisão.

Integrantes da Mesa:

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira

Dr. Luís Eduardo Schoueri

Dr. João Francisco Bianco

Dr. Fernando Aurélio Zilveti

Dr. Rodrigo Maito da Silveira

Dr. Bruno Fajersztajn

Dr. Victor Borges Polizelli

Dr. José Maria Arruda de Andrade

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Estou vendo vários colegas

que normalmente não participam da Mesa presencial de Debates, que, provavelmente, estão nos assistindo e participando aqui do modo virtual, ou porque estamos com mais tempo, talvez, em função da pandemia, ou

porque a facilidade desse meio de comunicação através da internet nos dispensa do longo tempo que se perde, se perde realmente quando se tem que transitar por São Paulo na ida e na volta. Eu mesmo tenho alguns

grupos de estudos, de debates que muitas vezes eu deixo de comparecer por força do tempo que eu vou dispender no trânsito. Então, eu vou pedir

para todos que, se tiverem interesse e puderem fazer, entrem no site do instituto, tem lá o Fale Conosco, alguma coisa do tipo, e façam uma manifestação se gostariam de, após o término da pandemia, quando nós

voltarmos a ter as nossas reuniões presenciais, se gostariam de participar

por via virtual. Na verdade, já era possível antes, mas com essa situação atual, o número de pessoas que está participando virtualmente é muito

maior do que antes da pandemia. Então, a diretoria do IBDT está pensando em, após a situação atual, quando nós retornarmos as nossas atividades normais, eventualmente mantermos um sistema... uma maior

facilidade de participação de pessoas externas. Eu estou vendo, inclusive, aqui a presença de vários amigos, vários colegas que são de outras cidades, até mesmo de outros estados, de forma que acho que essa

enquete que eu estou propondo pode ser muito interessante para o IBDT e para todos nós.

Eu queria fazer uma pergunta antes de começar. O Victor Luz está

presente na reunião?

Sr. Victor Lyra Guimarães Luz: Estou aqui, Dr. Ricardo.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bom dia, Victor. Ah, tá.

Sr. Victor Lyra Guimarães Luz: Bom dia.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Você está fazendo o registro da Ata, não é, para lançarmos no livro?

Sr. Victor Lyra Guimarães Luz: Sim.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ok, Victor. Muito obrigado.

Sr. Victor Lyra Guimarães Luz: Obrigado o senhor.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O Victor é o nosso

pesquisador do IBDT esse ano e ele fez inclusão de um tema interessante na Pauta. Esperamos que haja tempo para chegarmos até lá, senão fica

para a semana que vem. Pequeno Expediente. Algum... Alguém tem alguma comunicação?

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Ricardo, bom dia. Eu acho que a gente devia comunicar o lançamento dos livros da Doutrina Tributária, você

está de acordo ou não? A gente teve aí os... Saiu da gráfica os três livros Doutrina Tributária, de autoria do Dr. Raphael Lavez, um livro dele...

Deixa eu só... progressividade no imposto de renda, ou no imposto sobre a renda. Nós temos o livro do Rodolfo Tamanaha, que é Tributação e Economia Digital. Nós temos o livro do Roberto Codorniz, Operação Fiscal

Internacional e Troca de Informações.

Esses três livros são da série Doutrina Tributária, são de três autores que tiveram aí o título de doutores pela Universidade de São Paulo, são de

três novos tributaristas que publicam as suas obras na nossa série, que agora é editada integralmente pelo IBDT. Então, nós estamos inaugurando uma série com a edição totalmente do IBDT disponível aos

nossos associados, aos nossos colaboradores e a todo o público, que podem adquirir os seus exemplares, aqueles que são associados, estão em dia com as suas contribuições, receberão esses livros pelo correio.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, importante mencionar com relação

à série Doutrina Tributária. Trata-se de uma série histórica, nós temos trabalhos...

[falas sobrepostas]

Sr. Luís Eduardo Schoueri: De mestrado, como, no caso, do Raphael;

tese de doutorado, como, no caso, do Roberto. São trabalhos, sim, da USP que nós, diretoria do IBDT entende que não devem ficar restritos à uma biblioteca universitária, que tem uma utilidade maior. Então, assim, é

um grande papel do IBDT para a comunidade científica a edição desses livros e distribuição aos associados. E como o Fernando mencionou, eu

acho que sempre é bom insistir com isso, como é bom ser associado do IBDT, ou seja, você paga uma anuidade praticamente simbólica e por si já justificaria participar de uma entidade como o IBDT, mas você ainda

recebe as revistas do IBDT, os livros. O Fernando citou três livros, eu sei de pelo menos mais um livro que vai sair em agosto também excelente. Então, são vários livros de excelência que o IBDT vem dando à

comunidade.

Então, eu só queria reforçar, Ricardo, aquela ideia, principalmente aos 90 e... aos 131 participantes aqui que não deixem de verificar se o seu

cadastro com o IBDT está em dia, se o endereço está em dia, porque receber esses livros em casa, essas revistas em casa, sem dúvida, é uma grande vantagem.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Acrescento que, de fato, eu cometi uma impropriedade, o Raphael Lavez é um mestre, não doutor, mas, de qualquer modo, é louvável o trabalho dele. Eu tenho apreciado essas

obras com alguma antecipação, colaborar na edição desses livros, e todos eles reforçam a nossa intenção de contribuir para a ciência, contribuir para que todos possam ter acesso a esses trabalhos. São trabalhos

realmente importantes para a vida acadêmica e também para a prática. E o nosso instituto vem cumprindo o seu papel. Nós já falamos semana

passada da Revista Tributária Atual, volume 44, e já está recebendo... estamos recebendo novos trabalhos para a 45, que vai sair provavelmente em agosto, e essa revista tem a felicidade de ter uma plataforma

permanente de submissão de artigos, e isso nos deixa muito felizes por já ter um número de trabalhos para a próxima revista chegando para serem avaliados por nossos revisores, pessoas que eu sempre faço

questão de destacar, que ajudam muito a revista e sem nenhuma retribuição, senão um trabalho árduo de verificar o que é feito, o que é

produzido e selecionar cientificamente esses trabalhos para a nossa revista. Obrigado.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ok, Fernando, Schoueri, muito obrigado. Se não tem mais nenhum assunto para discutirmos na

Pauta...

Sra. Cristiane Pires: Professor? Ricardo?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pois não. Quem é?

Sra. Cristiane Pires: Prof. Ricardo, eu gostaria de adicionar mais um

assunto para o Pequeno Expediente.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pois não, Cristiane.

Sra. Cristiane Pires: Eu não sei se todos viram, mas essa semana saiu a esperada decisão do STF sobre a questão da incidência de ICMS, a

demanda contratada de energia elétrica, não é? Então, em sede de repercussão geral, o Supremo, por maioria, exceto o Alexandre de Moraes e o Marco Aurélio, que tiveram voto divergente, seguiram o voto do relator,

o Fachin, sobre um caso... sobre um recurso extraordinário, em que se avaliava... O recurso foi apresentado pelo estado de Santa Catarina e ele

buscava incidência em valor integral do ICMS sobre o valor cobrado do consumidor a título de demanda contratada, né? Então, como a maioria já sabe, por exemplo, nós temos uma indústria que precisa de energia

elétrica para máquinas pesadas e para evitar o prejuízo de faltar energia devido à alta demanda, eles fazem uma contratação de demanda de potência. O que acontece é que muitas vezes eles usam menos, né?

Então, eles pagam um valor X por essa demanda de potência, mas eles acabam usando menos energia, e aí o estado queria cobrar sobre o valor

inteiro do contrato, e o contribuinte queria pagar... entendeu que o ICMS deveria incidir somente sobre o valor da energia efetivamente consumida. Esse já era o posicionamento do STJ, e agora o STF se manifestou em

repercussão geral, então uma decisão vinculante, no sentido de que o ICMS energia elétrica só incide sobre o valor efetivamente, da energia

efetivamente consumida, não é?

Então, eu achei muito interessante essa decisão, principalmente pelo trecho do Fachin em que ele fala do critério material do ICMS energia elétrica, que ele enfatiza que o critério material deve ser apenas a energia

consumida, independentemente do valor pago para as concessionárias, não é? Eu acho que essa decisão, ela pode ter um reflexo muito grande a

partir desse momento que ele fez essa delimitação do quanto foi consumido, e fora isso, [interrupção no áudio] dessa decisão, ela... ela... Espera aí, deixa eu só ver aqui. Ela... Eu achei interessante essa parte do

critério material. Espera aí, acho...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Cristiane, dá licença um pouquinho?

Sra. Cristiane Pires: É, é isso. Tá.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Cristiane, é muito oportuno

você trazer esse tema no Pequeno Expediente, mas ele é longo demais e ele é muito importante. É uma discussão que a gente...

Sra. Cristiane Pires: Sim.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Vem travando há muitos anos, e ele tem aspectos aí que são muito importantes, que podem

extravasar até para outras situações e outros tributos mesmo.

Sra. Cristiane Pires: Sim, exatamente.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Então, a minha sugestão, se

você estiver de acordo, é colocar esse tema na Pauta da próxima semana, para você relatar um pouquinho mais em detalhes, e nós colocarmos o

tema em debate.

Sra. Cristiane Pires: Tá bom.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Está de acordo? Está bom?

Sra. Cristiane Pires: De acordo.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Então, fica na Pauta já para a semana que vem o tema da Cristiane Pires, que é a incidência do ICMS

sobre energia contratada e não consumida. Nós mesmo discutimos longamente isso na Mesa alguns anos atrás. Então, na semana que vem, nós vamos ter a oportunidade de entrar a fundo no tema.

Sra. Cristiane Pires: Obrigada.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Conforme todas as semanas

anteriores, eu solicito a todos que mantenham os seus microfones [interrupção no áudio] palavra peça através da mãozinha, que nós... Eu

darei a palavra na ordem de solicitações. O vídeo, se quiserem, podem deixar ligado, até é muito bom para a gente ter a visão de todos.

Indo para a Pauta então. O primeiro tema é o tema do Luís Eduardo Schoueri a respeito do voto de qualidade. Na verdade, essa matéria já

estava na nossa Pauta desde que era ainda o projeto de conversão da medida provisória e que não havia ainda sido sancionada pelo presidente,

e depois foi sancionada sem veto, passando a ser a Lei 13.899. Embora o assunto vá ser resolvido na Adin que já está proposta pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, e inclusive com notícia de que a OAB vai

entrar como amicus curiae, o tema tem uma série de desdobramentos práticos, imediatos e também teóricos. Então, eu dou a palavra ao Luís

Eduardo Schoueri.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Obrigado, Ricardo. Na verdade, como você já disse, a questão da constitucionalidade eu não vou nem entrar no mérito, já discutimos na Mesa passada, já houve opiniões divergentes

sobre o assunto, mas vai ser decidido pelo Supremo, esse é um tema à parte. O que eu proponho hoje para o nosso debate é: admitindo que o processo legislativo tenha sido regular, quais são as consequências? E

são três os elementos que me parecem importantes para nós, pelo menos, discutirmos aqui. Uma: a questão temporal, ou seja, quando se aplica;

segunda: a questão da extensão em virtude da expressão “contribuintes”; e terceiro, ainda sobre a extensão, em virtude da expressão “crédito tributário”.

Com relação ao aspecto temporal, todos sabemos que uma lei processual

se aplica imediatamente, uma lei se aplica imediatamente, mas este caso aqui nós queremos saber o que é esse imediatamente, ou seja, claro, se

eu tiver uma decisão hoje e que haja um empate, e que seja matéria de crédito tributário relativo a um contribuinte, ninguém ousará dizer que

se aplicará um voto de qualidade para a decisão, já que há um

mandamento legal dizendo qual é o resultado que será favorável ao contribuinte nos termos da lei. A dúvida que existe é com relação a

situações em que já houve algum tipo de decisão com o voto de qualidade, e a decisão não ganhou grau de definitividade, seja porque está em um prazo ainda para que se faça algum tipo de embargo, ou até por que não

recurso à instância superior, esse é um tipo de questionamento. Ou seja do que... ou seja aquela situação também que já houve a decisão, não cabe sequer embargos, mas ainda não houve, por alguma razão

administrativa, ainda não se concluiu o processo administrativo, o processo está em curso. A pergunta que nós vamos ter que enfrentar, e

eu trago a questão, não trago aqui opinião, até porque eu não sou processualista, eu gostaria de ouvir os processualistas: como se tratar esse tipo de situação? Então, a primeira pergunta que eu tenho, eu trouxe

para... Eu trago a pergunta, é saber como se tratar uma situação como essa? Ou seja, o voto de qualidade regularmente proferido em um

processo não encerrado produz suas consequências próprias, ou as consequências devem ser medidas no momento do encerramento do processo? Notem que eu estou tomando cuidado de admitir, de discutir

apenas sem terminar o processo administrativo, porque haverá aqueles que irão adiante para perguntar: bom, e se eu estiver já em processo judicial com crédito constituído, seria ou não seria possível uma

retroatividade? A estes últimos eu diria, isso eu estou bastante tranquilo, dizer que eu não vejo a possibilidade de uma retroatividade se o processo

administrativo está concluído, pelo menos não nos termos da atual lei. Eu veria, sim, pelo menos não do todo do crédito tributário. Veria, sim, a aplicação do art. 106 com princípio lex mitior, ou seja, se eu tenho uma

lei posterior mais benéfica, ela se aplicaria aos processos em curso, mesmo judiciais. Só... Mas digo isso nesses termos até com uma certa

ressalva porque todos conhecem a minha opinião, que com relação a sanções, com a questão de uma obrigação tributária, o art. 106 é até desnecessário, já que o art. 112 me parece mais do que suficiente para

exigir que qualquer que seja a multa, ela seja afastada. Então, invocar o art. 106 quando eu já tenho o art. 112 comigo me parece até

desnecessário, mas mantenho a questão, então, com relação a essa parte processual.

A segunda e terceira questão, não sei, Ricardo, se você quer discutir junto, seria sobre a questão da extensão do próprio texto, ou seja, quando

se vê a palavra “crédito tributário” o que eu devo entender por isso? Seria tudo, ou seja, haveria algum espaço ainda para voto de qualidade, ou ele teria sido revogado?

Sobre essa questão, apenas dizer que existe já uma ideia, eu achei bastante interessante, e dizer que o Carf vai além das questões tributárias; o Carf discute questões aduaneiras, que haveria uma certa

dúvida se é tributária, ou seja, uma decisão relativa a tributos aduaneiros estaria ou não compreendida no voto de qualidade. Há quem diga que a expressão “crédito tributário” não se estende à questão aduaneira. Tenho

cá minhas dúvidas, ou seja, me parece, eu diria até que pelo menos no

Brasil essa separação entre o tributário e o aduaneiro com relação ao

tributo me parece até impertinente. Em outros países, sim, mas aqui no Brasil nós não temos isso. Ou seja, os tributos aduaneiros são, acabei de

usar a expressão, são tributos, estão previstos no sistema tributário, então lá também seria crédito tributário. No entanto, estressando(F) ao máximo há de se reconhecer que o Carf vai adiante e adota medidas de

caráter aduaneiro que já não são tributárias, por exemplo, as medidas antidumping. Agora, sim, agora eu devo reconhecer que pelo menos no caso de medidas antidumping eu pensar em voto de qualidade, porque

aqui eu não tenho crédito tributário. Então, apenas dizer que o voto de qualidade ainda existe, mas ficaria em um aspecto muito restrito, apenas

nessas situações em que já não cabe falar em tributo, que seja um outro tipo de imposições, como, por exemplo, essa que eu acabei de me referir. Poderia falar também em perdimento, outras questões como essas.

E a terceira questão, também essa me parece menor em virtude da

expressão “em favor do contribuinte”. Então, perguntam: mas e se a parte não for o contribuinte? É possível uma decisão, negar o voto, negar a

aplicação da nova lei em virtude da expressão “em favor do contribuinte”? Aqui eu já vi duas linhas; uma linha de dizer o legislador não é técnico, e quando ele quis dizer em favor do contribuinte, na verdade, o que ele

quis fazer seria o in dubio pro contribuinte a dizer que seria favorável... seria contrário ao estado. Até interessante, é interessante essa versão,

me parece bastante razoável dizer que o legislador não foi técnico com relação a isso, mas eu apenas adiciono uma segunda questão, que eu não consigo imaginar que se mantenha um crédito em favor de um

responsável se a decisão for favorável ao contribuinte. Ou seja, ainda que o contribuinte não seja parte, no teor, a decisão reconhecerá que o

contribuinte não deve tributo. Então, uma decisão que reconheça que o tributo não é devido, posto que por voto de qualidade, mesmo que o contribuinte não seja parte, a decisão é favorável ao contribuinte, e a

decisão favorável ao contribuinte produz efeitos também com relação a qualquer sujeito passivo. Então, insisto: mesmo que o contribuinte não seja parte, eu não consigo imaginar uma situação favorável ao sujeito

passivo que não tenha sido favorável ao contribuinte.

São essas... Então, mais como um encaminhamento, Ricardo, são essas questões, que me parece que se mantêm, ultrapassada a questão da

constitucionalidade, e eu deixo aqui para os debates.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Schoueri, obrigado. Sobre este último ponto que eu queria... Complementando o que o Prof. Schoueri mencionou, ponderar o seguinte: o sujeito passivo por

responsabilidade, quer dizer, aquele que não é contribuinte, ele sempre está colocado na relação jurídica tributária verdadeiramente em nome do

contribuinte, em nome daquele que tem a capacidade contributiva, tanto é que ele, sujeito passivo, não pode ser onerado pela situação do sujeito passivo. Ele é um colaborador, como muitas pessoas dizem, da

administração tributária, da arrecadação tributária, mas ele não deve contribuir com o seu patrimônio. Então, atrás de um sujeito passivo

sempre existe um contribuinte, de forma que quando o voto de qualidade

deve ser dado em favor do contribuinte, na minha percepção, poderia ser

em favor direto ou indireto, de forma que se a parte for um responsável tributário, essa norma relativa ao voto de qualidade também se aplicaria.

Mas, Schoueri, eu queria perguntar a você se você não quer também

discutir um pouquinho, ou apresentar um pouco, ainda que resumidamente, a ideia que foi levantada alhures de que o voto de qualidade estaria em vigor ainda porque não foi revogado. Na verdade, a

norma da lei... do Decreto 70.235, que previa o voto de qualidade sem especificar a natureza ou para que lado vai dar, sempre diz que haverá o

voto de qualidade, ela simplesmente não foi revogada.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Isso mesmo, Ricardo, que eu mencionei a questão aduaneira ou a questão do dumping. Ou seja, o voto de qualidade está em vigor, sim, quando não haverá crédito tributário. Com relação ao

crédito tributário é que não cabe pensar em voto de qualidade, já que a decisão no caso de empate já existe um mandamento legal expresso dizendo qual é a decisão, e será em favor do contribuinte. Então, por isso

a pergunta: O que é crédito tributário? Para dizer se não for crédito tributário, aí, sim, se aplica o voto de qualidade, e como eu disse, a zona

cinzenta é a questão aduaneira, para saber se ela ainda é tributária ou se já não é mais tributária. Eu penso que aduaneiro, quando envolver tributos, e desculpe-me a redundância, aí ainda é tributária. Ou seja,

imposto de importação é questão tributária, posto resolvida na aduana. Já outras questões aduaneiras não tributárias também decididas pelo

Carf haverá o voto de qualidade. Portanto, ele, sim, ele existe, mas com um espaço me parece muito restrito.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu vou passar a palavra para o Fernando Zilveti, que até agora é a única pessoa que pediu a palavra,

pontuando a todos aí que no chat, do lado direito, para quem está com o chat aberto, o Fábio Silva se refere ao art. 14 do CPC, que se aplica,

obviamente, subsidiariamente no processo administrativo, até por falta de norma em contrário no Decreto 70.235, mas ele menciona aí o dispositivo do CPC que declara aquilo que já era doutrina e

jurisprudência de que as alterações legislativas, as normas legislativas sob processo se aplicam aos atos processuais futuros sem prejuízo dos

anteriormente praticados.

O Fábio não pediu a palavra, mas eu vi aqui o chat dele e eu estou transmitindo. Fernando, por favor.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eu ia justamente comentar essa nota do

Fábio, em virtude da pergunta que o Schoueri fez, se a decisão com o voto de qualidade pode ser vista em um processo não encerrado. Então, de acordo com essa formação... Não, tá ótimo, porque a gente já poupa

trabalho. A gente, com essa formação jurisprudencial que movimentou esse art. 14(F) do CPC, a indicação, se aplicado esse entendimento, é que

esse voto, mesmo em processos não encerrados, mas cujo julgamento se deu com o voto de qualidade se encontra em fase de recurso não poderia ser revisto. Já tenho dúvidas em relação àqueles casos em que houve voto

de qualidade, mas o processo se encontra em fase de embargos de

declaração, porque aquele ato processual estaria já praticado, mas eu tenho dúvidas se a situação jurídica estaria consolidada com a norma

sob vigência, norma em vigor na época e agora revogada.

A minha tendência é entender que mesmo nessas situações, dado o ato processual praticado já, também não caberia uma revisão, mas eu também estou colocando nessa posição um debate, e me coloco aí

também a refletir sobre o caso, porque me parece clara a posição da jurisprudência que formou esse artigo, justamente para dar a ideia de

que a norma processual se aplica para situações futuras, que não para situações pretéritas.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado, Fernando. Pela ordem aqui, Fernando Scaff, Bruno Fajersztajn, e Luís Flávio Neto.

Chamo a atenção de todos por um comentário feito pela Mara Caramico aqui no chat, uma situação interessante, mas que ela não pediu a

palavra, creio que o que está sendo dito também clarificará essa situação levantada por ela. Fernando Scaff, bom dia.

Sr. João Francisco Bianco: Ricardo, desculpe. Só uma questão de ordem aqui. Eu estou levantando a mãozinha aqui, não sei se você está

me vendo. Então, eu queria me...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não apareceu, viu, João?

Sr. João Francisco Bianco: Eu queria me colocar na lista aí.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ok. Não apareceu, não. Todo mundo... Repetindo, hein? Para manter a ordem aqui, dar oportunidade

para todos, quem quiser falar, use aí a ferramenta da mãozinha, tá? Fernando Scaff.

Sr. Fernando Facury Scaff: Bom dia a todos. Ricardo, é um prazer

estarmos juntos mais uma vez na mesa do IBDT. Queria comentar rapidamente questões referentes ao Schoueri.

Schoueri, é sempre bom te ouvir, e acho que estamos convergindo. Você levantou como dúvidas, eu vou tentar posicionar. Primeiro, a segunda e

a terceira. Sempre será a favor do contribuinte. É in dubio pro contribuinte, é isso que está sendo colocado. Então, nesse sentido, eu

acho que a questão aduaneira, onde, de certa maneira, temos contribuintes, também está dentro. É claro, talvez um ou outro aspecto, perdimento, isso é uma situação mais peculiar, mas como regra está

dentro. E, na primeira, a questão da temporalidade. Claro, e alguém colocou no chat, art. 14: tem efeito imediato. Ok, o problema não é o efeito

imediato, é o efeito nas questões ainda não concluídas.

Então, vamos levantar duas situações para, talvez, ficar mais claro, pelo menos como penso. Digamos uma decisão que tenha sido contra o

contribuinte e foram opostos embargos de declaração. O processo encerrou? Não, não encerrou. Mesmo que o embargo de declaração... Eu estou falando nem eventual recurso, conselho superior, o que torna a

situação mais clara. Mesmo no embargo de declaração, este não deixa o

processo encerrar, e mesmo aqui é aplicável a nova regra, ou seja, in dubio pro contribuinte. Então, a meu ver, o efeito é, de qualquer modo,

favorável ao contribuinte nos casos em que... E mesmo que o embargo de declaração, a decisão sobre o embargo de declaração terá aplicado o in dubio pro contribuinte. A colocação da Mara, e é sempre um prazer ouvir a Mara, é decisão unânime na manutenção do crédito empatada quanto à exclusão da solidariedade. Nesta situação, havendo ainda em curso o

debate, pode ser aplicado o pro contribuinte. Todavia, se transitou em um pedaço e no outro ainda não, só no que não transitou é que se pode

aplicar o pro contribuinte. Ou seja, os processos em curso, neste sentido, terão aplicação; portanto, é pouco provável o que eu ouço pelo mercado,

pelos debates, no sentido de que os processos administrativos encerrados e que ainda, agora, na fase judicial, devem ser debatidos, nestes, fase judicial, não tem como se aplicar agora o in dubio pro contribuinte, exceto

se, e aqui tem uma vírgula, que me foi alertada por uma ex-aluna que frequenta o IBDT regularmente, a Fernanda Barata, se nesta situação

nós tivermos uma defesa teórica e não jurídica de que o in dubio pro contribuinte sempre esteve presente e que o in dubio pro fiscum era

inconstitucional teoricamente. Mas aqui é um outro debate teórico em face da norma que eu não quero levantar, apenas apontar como uma discussão. Portanto, era isso, Ricardo, para sintetizar.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Scaff, obrigado. Eu vou fazer

a leitura aqui das pessoas que já pediram a palavra. Como são muitos colegas, eu pediria que todos fossem o mais breve possível, para dar

tempo para todos. Pela ordem aqui, se alguém ficou agora, mas eu acho que não, Fernando Scaff já foi, o Bruno Fajersztajn, Luís Flávio, João Bianco, Fábio Silva, Diogo, Sérgio André, Leo e Mara. Eu passo a palavra

para o Bruno.

Sr. Bruno Fajersztajn: Bom dia a todos. Vou ser bem breve aqui, realmente tem bastante gente para falar. Eu queria, sem emitir uma opinião em relação à essa questão da retroatividade de... no momento da

aplicação da regra, eu tenho visto ser sustentado que a alteração da... implementada pela lei, ela resultaria em admitir que um determinado fato

deixa de ser considerado como infração no caso de julgamento concluído por empate, e nesse sentido, seria aplicável o inciso II do art. 106 do CTN, que prevê a retroatividade benigna, inciso II, “a”, para os atos não

definitivamente julgados aqui nessa hipótese que o Schoueri está colocando de uma decisão que já foi proferida, mas o processo

administrativo ainda não terminou, deixe de defini-lo como infração. Então, a construção seria que a norma deixou de definir infração o fato julgado sobre o empate. Então, eu queria submeter aqui ao raciocínio de

todos se não seria aplicável o art. inciso 106, inciso II, “a”, nesse caso.

E quanto à extensão do dispositivo, aquela segunda questão, eu queria trazer mais dois exemplos também para debate. O primeiro é a retificação

de DCTF, que não é determinação, imposição de crédito tributário e está sujeito, o processo está sujeito ao 70.235. E o mais interessante, a

compensação... A simples glosa de prejuízos fiscais, que é uma matéria

que só tem idêntica a uma discutida em um processo de imposição, de determinação e imposição de crédito tributário, mas que não há

exigência. Então, como ficaria? Valeria o voto de qualidade em um caso e não valeria para o outro. São esses pontos.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado, Bruno. Luís Flávio.

Sr. Luís Flávio Neto: Bom dia a todos. Bom dia a todos. Eu só gostaria de trazer uma questão aqui interessante, que nós tínhamos uma ADI em

trâmite no Supremo para questionar a constitucionalidade do voto de qualidade, que é a ADI 5.731. E essa ADI, ela, obviamente, ela

questionava o voto de qualidade como um todo, não havia uma limitação do seu escopo em relação a processos que tratassem de uma maneira bastante estrita da exigência de crédito tributário, e muito recentemente,

logo após a publicação dessa lei que nós estamos discutindo, o ministro Gilmar Mendes, que é relator do caso, ele declarou a perda de objeto da ADI nos seguintes termos: “Com efeito, essa nova previsão determina o fim do voto de desempate pela Fazenda Nacional no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, disposto no § 9º, do art. 25, do Decreto 70.235. Nesses termos, verifica-se que a norma impugnada nestes autos, concernentes à expressão contida no § 9º, do art. 25, do Decreto 70.235 acerca do voto de qualidade, sofreu alterações substanciais em seu texto pela aludida legislação, conforme se percebe do artigo acima transcrito”, que é o artigo que nós estamos discutindo, o art. 19, “e”. “Nesse contexto, entendo que não subsiste o fundamento da presente ação de inconstitucionalidade”.

Então, é claro que a gente precisa entender qual é, então, a consequência

dessa decisão do Supremo Tribunal Federal, que pôs fim a uma ação que questionava o voto de qualidade como um todo, e uma das interpretações possíveis é de que há uma mensagem vinda da Suprema Corte de que a

interpretação desse novo dispositivo não deve ser feita de uma forma tão restritiva, mas, sim, talvez por uma interpretação teleológica de que o voto de qualidade como um todo foi alterado, inclusive nesses exemplos

tão elucidativos que estão sendo trazidos pelo Bruno e pelo Schoueri.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado, Luís. Passo a palavra para o Diogo. Diogo?

Sr. Diogo: Desliguei o microfone. Bom dia a todos. Eu queria só fazer

uma pergunta mais direcionada a uma questão mais processual. A gente está discutindo muito as situações em que o voto de qualidade, ele decide a exigibilidade ou não do crédito tributário, mas uma dúvida que eu

gostaria de jogar para a Mesa é: e nos casos em que o voto de qualidade decide, por exemplo, admissibilidade de um recurso? Nos casos em que

o empate, ele é anterior à uma discussão de mérito, mas sob, por exemplo, possibilidade de se conhecer um recurso especial. Nesse caso, vocês entendem que também seria favorável ao contribuinte da mesma

forma? E se, por exemplo, o empate de qualidade for na admissibilidade

do recurso da própria Fazenda, a resolução favorável ao contribuinte

significa não conhecer o recurso fazendário nesse exemplo, por exemplo?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, o Diogo está se referindo a uma situação em que o despacho, na instância de origem, foi

no sentido de admitir o recurso de uma das partes, e no juízo de admissibilidade na Câmara Superior, antes da decisão relacionada, ou discussão relacionada ao mérito, a Câmara Superior novamente

reaprecia se cabe ou não cabe, se conhece ou não. Aliás, uma verificação dos julgamentos, das Pautas de julgamentos da Câmara Superior mostra

que, eu vou arriscar a dizer que mais da metade das questões discutidas longamente lá na Câmara Superior, especialmente na Primeira Turma, isso para quem está presente, costuma estar presente, a maior parte das

discussões gira em torno exatamente do conhecimento. Esse ponto realmente é muito importante. Eu não sei se os companheiros que posteriormente vão falar querem tratar disso, mas eu vou falar a minha

palavra, Diogo, a minha opinião, Diogo. Eu acho que se aplicaria sim, pensando até, embora eu não goste muito da interpretação meramente

literal, mas até na forma como a norma legal está colocada, não é? Será decidido em favor do contribuinte. Então, eu penso que o crédito tributário, afinal de contas, estará diretamente relacionado a essa

decisão preliminar. É uma opinião inicial minha. Depois, se os demais colegas que pediram a palavra quiserem falar, serão bem-vindos.

Pela ordem, Sérgio André, Leo, Mara, e Fernando Zilveti novamente.

Sérgio, bom dia.

Sr. Sérgio André: Bom dia, Ricardo...

Sr. João Francisco Bianco: Ricardo, desculpe. Desculpe, pela ordem.

Sr. Sérgio André: Ah, é.

Sr. João Francisco Bianco: Você está me pulando de novo aqui.

Sr. Sérgio André: É o João sem a mãozinha.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: João...

[falas sobrepostas]

Sr. Sérgio André: Fala, João.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Tira a mão do... João, tira a mão do bolso e levanta ela aí, por favor. Desculpa, João, você tem razão.

Palavra para o João Bianco. Ah, agora sim.

Sr. João Francisco Bianco: Não, olha, a minha participação aqui vai ser muito breve. Eu estou na linha do Ricardo, segundo entendi, no sentido

de que a gente deve interpretar o crédito, essa expressão “crédito tributário” de uma forma mais ampla, talvez até para abarcar qualquer tipo de decisão do Carf, não aquelas que tratam especificamente de uma

exigência de um crédito tributário.

O Bruno chamou atenção aqui para os casos de compensação de

prejuízo, em que não há imposto sendo exigido, ou de retificação de DCTF, eu queria lembrar casos de repetição de indébito, por exemplo,

que o Carf examina, pedidos de restituição, casos de compensação em que o crédito tributário não está sendo exigido, mas está sendo examinado o direito do contribuinte à compensação. Então, eu ousaria

dizer que todos esses, todos esses casos, inclusive esse caso que foi muito bem lembrado pelo Diogo, que é caso de admissibilidade de recurso, todas as decisões do Carf se referem a algum tipo de crédito tributário.

Então, acho que a gente não deveria ter uma interpretação muito restritiva da expressão “crédito tributário”, eu ousaria dizer até que

qualquer tipo de decisão no âmbito do Carf deveria ser objeto dessa nova lei, inclusive porque o dispositivo legal, se eu não me engano, ele cita o Carf especificamente. Ele não está tratando de decisões de tribunais

administrativos que vão aplicar o voto de qualidade, ele está se referindo ao Carf. Então, eu ousaria dizer que qualquer tipo de decisão proferida

pelo Carf está sujeito à nova regra do voto de qualidade.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: João, obrigado. Eu queria fazer uma observação. Não sei porque, mas algumas mãozinhas são levantadas no amarelo, elas aparecem aqui para mim amarelas, e elas,

logo a seguir, elas são apagadas; outras ficam, elas são levantadas em azul.

Sr. Fabio Silva: Ricardo?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: De modo que eu não sei,

João, qual é a sua mão. A sua mão parece que é amarela, viu?

[risos]

Sr. Fabio Silva: Essa mãozinha do João é aplauso, a do levantar a mão é no chat.

[risos]

Sr. Luís Flávio Neto: Se vocês me permitem, eu posso explicar aqui como

é que vocês fazem. Tem duas formas. O João está fazendo isso daqui, ó, que eu fiz agora.

Sr. João Francisco Bianco: Não, não. Eu estou fazendo isso, ó.

Sr. Luís Flávio Neto: Ah, sim. Que é o aplauso, mas só que é tudo aqui em reações. Para as pessoas levantarem a mão como o Ricardo está

pedindo, precisa ir em Participantes, e aí quando você clica em participantes, você tem a opção de você ficar mudo e o raise hand. Aí você

precisa clicar aqui, em levantar mão, como eu fiz agora. raise Hand.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado, Luís. Eu acho que é um esclarecimento técnico importante. Eu acho que eu contribuí para

esse erro porque na semana passada, pelo menos, eu mencionei para usarem a...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não sabia que aquela

mãozinha era mão de aplauso. Obrigado, Luís. Luís é o nosso grande técnico de direito internacional e questões de TI. Sérgio André, agora é a

sua vez.

Sr. Sérgio André: Vamos lá, Ricardo. Bom, bom dia a todos. Foi bom até essa intercalação com o Bianco. O que eu ia comentar está relacionado ao que ele falou e, de alguma maneira, a um dos pontos que o Schoueri

levantou. É porque quando a gente pega o art. 19, o art. 19, “e”, ele utilizou a expressão “processo administrativo de determinação e

exigência do crédito tributário”. A gente não pode esquecer que o Decreto 7.574, de 2011, que regulamenta o processo administrativo fiscal federal, ele criou uma tipologia de processos administrativos, não é? Um dos tipos

de processo administrativo fiscal federal é exatamente o processo de determinação e exigência do crédito tributário, previsto ali a partir do art. 30 do decreto, mas lá no decreto a gente tem vários outros tipos de

processo administrativo que são impugnados e categorizados especificamente, como o processo de reconhecimento de direito

creditório. O processo de reconhecimento de direito creditório, que é onde são os processos de pedido de restituição, de revisão de declaração de compensação, é uma categoria específica dentro do regulamento do

processo administrativo fiscal federal.

Então, existe uma questão que eu acho bastante razoável em relação ao escopo de aplicação do art. 19-E, se ele alcançaria efetivamente, como

disse o Bianco, todos os processos administrativos em tramitação no Carf, ou, como o artigo faz referência explícita a uma categoria de processos administrativos que tem uma disciplina específica no

regulamento do processo administrativo fiscal federal, se a aplicação do 19-E, por mais que estranho que venha a ser, não estaria restrita a esse tipo de processo administrativo, não é?

Os processos antidumping, que o Schoueri comentou no início, estão lá no regulamento como uma categoria específica, não é? Processo de aplicação de pena de perdimento também. Então, todos esses processos

administrativos, que são de competência do Carf, acabam tendo uma disciplina muito específica no regulamento, e realmente entendo que há uma interpretação razoável do art. 19, “e”, de que ele estaria limitado a

apenas uma categoria dos processos.

Sobre a pergunta do Diogo, talvez ela gere uma dúvida dentro da dúvida, porque como o artigo fala do julgamento de processo de determinação e

existência de crédito tributário, talvez, se a categoria do processo for essa, talvez a regra seja aplicável a qualquer decisão naquele tipo de processo, não é? Mas eu queria só jogar mais essa informação aí para a gente

pensar na interpretação desse difícil art. 19, “e”.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Muito, Sérgio, muito obrigado, muita esclarecedora a sua intervenção. Eu queria fazer uma

proposta para todo mundo e, especialmente, para os quatro que ainda estão com a mão levantada, para nós sermos brevíssimos, porque temos

outros temas na Pauta, e eu vou deixar esse assunto na Pauta, para a

gente poder debatê-lo com mais extensão de tempo, caso até lá, na próxima quinta-feira, ainda esteja vigorando a norma, porque a liminar

poderá sair nesse meio-tempo. Pela ordem, Leo. Por favor, Leo.

Sr. Leonardo Andrade: Bom dia, Prof. Ricardo, bom dia a todos. Leonardo Andrade. Eu queria fazer um rápido comentário sobre a provocação do Prof. Schoueri a respeito do... Eu não me considero um

processualista, mas sou advogado atuante no contencioso, sobre a questão da aplicação imediata, o art. 14 que foi lembrado aí pelos colegas,

e o Código do Processo Civil em vigor, ele entrou em vigor em 2016, ele adotou por esse art. 14 a teoria do isolamento dos atos processuais, porque houve mudanças, e essas mudanças seriam aplicadas

imediatamente a processos em curso, mas preservando-se os atos já praticados por esse código revogado. E um exemplo importante é a questão dos embargos infringentes, que foram extintos pelo Código de

Processo de 2015, e os julgamentos realizados por maioria, que davam ensejo aos embargos infringentes, eles preservaram o cabimento, ou seja,

houve ultratividade do código revogado em relação a esses processos nos quais era cabível a interposição dos embargos infringentes, não obstante esse recurso tenha sido extinto pelo Código de Processo de 2015.

Então me parece, ainda não é uma opinião definitiva, mas que os

processos já julgados em que foi aplicado o voto de qualidade não seria, a eles não seria aplicada essa nova disposição, porque o ato, ele foi

praticamente, ele foi validamente praticado sob a vigência da lei que foi revogada. Então, era esse só o meu comentário sobre esse assunto. Obrigado.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado, Leonardo. O

Fernando Zilveti, concordando com a minha sugestão, retirou o pedido de palavra. Mara, você quer falar hoje? Fique à vontade.

[falas sobrepostas]

Sra. Mara Caramico: Eu queria só comentar que a minha ponderação foi

quanto à palavra contribuinte, que o Schoueri disse que a especificidade da lei ter falado em contribuinte. Então, o meu exemplo foi justamente nas questões onde que os solidários que não são decididos pelo voto de

qualidade perdem a decisão por um voto de qualidade enquanto o sujeito passivo e o principal sujeito da obrigação, o crédito tributário é mantido

por unanimidade. Então, neste caso, os solidários é que teriam uma decisão contrária, mas por voto de qualidade. Se a questão do contribuinte, da palavra contribuinte mencionada na lei influenciaria no

voto de qualidade, no entender que seria pro contribuinte também.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Vamos debater isso, Mara, na próxima semana. Só encaminhando ao próximo debate, nós temos que

lembrar que o solidário, eu acho que... Eu não tinha percebido esse detalhe que você colocou, porque lá no chat não dava para sentir, mas vamos lembrar que o solidário, ele é tão contribuinte quanto o chamado

devedor principal, não é? E a solidariedade... Certos efeitos, isso que nós

precisamos investigar um pouquinho mais, os efeitos a favor de um

solidário beneficiam os demais. Essa questão é realmente muito interessante, e eu proponho que você aprofunde um pouquinho mais a

sua convicção para expô-la na próxima semana, tá bom, Mara?

Ok, pessoal. Então, vamos para o próximo tema. É um rescaldo da semana passada, onde nós discutimos, na verdade, foi mais apresentado, e foi discutido brevemente algumas consequências das normas, não

necessariamente normas, mas de medidas que o governo federal está tomando, evidentemente todas baseadas em medidas provisórias, mas

diz respeito a normas tributárias. Então, os temas que foram apresentados e discutidos rapidamente foram em torno das consequências tributárias dessas medidas governamentais. Eu não vou

voltar a todas elas, a gravação da reunião está lá no IBDT, no site, se alguém quiser. Acho que ficou uma questão importante que eu mesmo mencionei, como tratar, perante o imposto de renda pessoa jurídica

especialmente, mas também a CSLL, as despesas que algumas grandes pessoas jurídicas, alguns grandes bancos e também outras atividades

estão tendo de caráter estritamente social. Elas são, podemos dizer, doações em bens, ou em espécie, ou em dinheiro, e que não se enquadrariam, não se enquadram a rigor no art. 13 da Lei 12.949, que

limita, condiciona e limita dedução das doações. A questão colocada é: supondo uma doação, e a maior parte das que estão sendo, pelo menos

divulgadas pela mídia, são valores elevadíssimos, elas não têm enquadramento no condicionamento pela dedutibilidade da despesa de doação.

Então, essa questão foi levantada, o Schoueri, se não me engano,

mencionou alguma coisa, juntou alguns pontos iniciais, eu mesmo citei que são despesas pós-aquisição do lucro, são despesas de emprego do lucro disponível e que não contribuem, efetivamente, para a produção do

lucro tributável, de forma que dentro da sistemática legal que nós temos, elas não se encontrariam como despesas ditas necessárias. O assunto é

esse. Se alguém quiser se manifestar, por favor. Zilveti.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Então, eu andei pensando sobre o teu artigo, aproveitando que eu já tenho acesso a ele, e também recebi ontem um artigo do Arthur, que vai para o próximo número, 45, também sobre

o mesmo tema dos aspectos tributários da Covid-19, e fico tentado em entender que mesmo que essas despesas tenham caráter eminentemente

social, elas... E são praticadas por empresas de grande porte, pelo menos as que a gente tem notícia aí na mídia, elas são praticadas já do lucro disponível, ou seja, daquilo que ela já tem após o oferecimento à

tributação. Pelo menos o que nos parece, né? Então, elas não me parecem sujeitas à dedutibilidade, embora eu gostaria que fosse, né?

Então, do ponto de vista até comparativo desse estudo que o Arthur

praticou, ele menciona um estudo do Insper sobre as normas tributárias em outros países que foram aí sujeitos à pandemia, assim como o nosso, e como esses países estão tratando a questão da dedutibilidade. Então,

eu entendo que deve haver uma medida legislativa, uma medida do

governo federal para estimular empresas que pratiquem esse auxílio à

pandemia, pratiquem esses atos de cunho eminentemente social, para que eles tenham o benefício da dedutibilidade, mas ainda assim a gente

vai ter que olhar como é que foi feito lá fora especificamente para entender como, talvez, a nossa Receita Federal deve praticar aqui, para que a gente tenha aí uma segurança jurídica para quem está fazendo isso, para as

empresas que estão envolvidas em atos sociais.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado. Obrigado, Fernando. Bianco, depois Schoueri.

Sr. João Francisco Bianco: Eu já tinha mencionado na semana passada

que eu acho que, veja, com todo o respeito a essas empresas que estão fazendo essas doações todas, mas eu não vejo esses atos como sendo atos de estrita liberalidade. Eu vejo um ganho de imagem muito forte para

essas empresas que fazem essas doações. Não vou dizer que são despesas de propaganda, mas está em um nível... ela está no limite entre a despesa de propaganda e uma despesa de uma doação, uma contribuição, a ponto

de eu verificar que em alguns casos eu vejo que se uma empresa faz uma doação, o concorrente da empresa se vê na obrigação também de fazer

uma doação para não ter perda de imagem. Então, eu acho que a exposição na mídia para essas empresas que fazem essas contribuições é muito forte, é muito elevada, é muito grande. Então, eu não vejo essas

doações como sendo um ato, assim, de pura liberalidade, que eu faço uma contribuição que ninguém fica sabendo. A exposição na mídia é

muito grande. Esse que é o primeiro ponto que eu queria dizer.

E o segundo ponto que eu queria chamar atenção é... Ah, é com relação a que cada caso é um caso. Eu acho que a gente não pode generalizar, porque eu vejo que algumas empresas, elas não fazem essas doações

diretamente para o beneficiário, diretamente para o hospital, para a casa de saúde, ou para quem quer que seja, nem para o poder público, elas

fazem essas contribuições para fundações do grupo, associações do grupo, e depois essas fundações e essas associações é que vão fazer a distribuição. Então, aí a dedutibilidade não é da doação para o hospital,

é da dedutibilidade da contribuição para a fundação, que depois vai fazer a destinação para as obras beneficentes. Então, eu acho que, então, cada caso é um caso, não dá para generalizar.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ok, João, obrigado. Schoueri,

faça o favor.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Bom, eu não... Eu vou tirar a questão de ser ou não ser um patrocínio, coisa parecida, porque seria uma tese válida,

possível, mas eu queria dar um passo adiante. Eu sou honesto com vocês, o que eu vou falar agora foi algo que eu já não me lembro quem, porque a gente traz essas ideias, e as pessoas vem com ideias para nós, e

desculpe-me a quem me trouxe essa ideia, porque eu já esqueci, mas a ideia foi interessante e me fez refletir. Vocês sabem que eu tenho uma

posição com relação às imunidades, que eu não vejo apenas a questão de grandes valores ou coisa parecida, eu sustento, isso está no meu livro,

que as imunidades subjetivas existem porque ali não cabe falar em

imposto quando não há capacidade contributiva. Eu sigo muito nesse ponto a linha do nosso Prof. Ruy Barbosa Nogueira, ou seja, não há

capacidade contributiva quando o recurso já está destinado ao domínio público, ou seja, já saiu do domínio econômico e está no setor público. Pela entidade assistencial, ela, 100% do que ela tem já está no setor

público. Então, não existe capacidade contributiva, não há o que tirar do domínio privado para ir ao setor privado já que está no domínio público.

Daí me provocaram, e isso, eu digo, me provocaram, eu fiquei pensando

sobre isso, se o mesmo raciocínio não se estenderia para dizer que toda vez que o contribuinte, com modo próprio, destina recursos seus ao interesse público, isso não é apenas ao estado, respondendo até ao João.

Se eu entrego recursos a uma entidade que, por sua vez, está 100% no domínio público, se essa renda ainda pode ser tributada, porque nós falamos muito sobre dedução de despesas como se despesa é que fosse

tributada. Na verdade, quando eu deduzo a despesa, eu digo que uma parte da minha receita é que não foi... é que não é renda tributável. Ou

seja, ao deduzir, eu digo: “Essa parte aqui não é renda tributável porque eu não tinha disponibilidade sobre isso”. Eu escrevi até um trabalho que foi um livro em homenagem ao Ricardo, que eu falava sobre a questão de

que só tributa renda disponível, e que quando eu tenho uma despesa necessária não há disponibilidade. Portanto, a despesa é a falta de

disponibilidade.

Aqui, eu tenho uma situação diferente, porque eu tinha a disponibilidade, no entanto, essa... eu me vali da disponibilidade para destinar ao setor público. Ou seja, uma parte da minha renda já está no setor público por

ato meu, mas já está no setor público. Se está no setor público, e esse é um ponto interessante, já não há capacidade contributiva, porque só existe capacidade contributiva no domínio econômico. Se eu retirei e foi

para o setor público, eu estou admitindo uma doação para uma entidade, esta, sim, imune, e assim, regular, ninguém está entrando aqui em algum

tipo diverso, ou seja, o que a gente tem visto é entidades sérias.

Então, a tese que me foi apresentada, desculpe o meu colega que é autor inicial dessa ideia, que eu apenas estou... me obrigou a ficar pensando sobre o assunto, por consistência, sobre o que eu escrevi, mas a ideia me

pareceu interessante, a ideia me parece válida que eu possa estender, posto não haja texto legal expresso, que eu possa estender para dizer:

Não há capacidade contributiva quando o recurso não está no domínio econômico, mesmo que essa transferência do domínio econômico para o setor público tenha sido por ato voluntário do contribuinte. O resultado

é sempre o mesmo, não há renda tributável, não há capacidade contributiva, não há como chamar a contribuir aquele que já não tem capacidade contributiva. Vamos ao exagero, vamos dizer que eu, 100%

da minha renda eu destine ao setor público, eu entrego 100%, já não tem mais nada comigo. Se não tem nada comigo, porque está no setor público,

eu não tenho capacidade contributiva, eu não posso ser chamado a contribuir para o setor público se já não há mais com o que contribuir porque já está no setor público.

Então, me pareceu uma tese bastante interessante, devo dizer até

inovadora, mas muito consistente com o que eu tenho escrito e publicado, e por isso eu trago aqui a esse fórum, a essa Mesa de Debates,

essa visão sobre as doações ao setor público. O setor público entendido muito mais do que setor estatal, setor público compreendido no sentido lato, que inclui as entidades imunes.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Schoueri, obrigado. Uma

grande via para ser pesquisada, né? Eu acho que é um aspecto muito interessante. Sobre a sua manifestação e a do João eu quero fazer duas

considerações antes de passar a palavra para a Fabiana Carsoni.

João, a questão da promoção eu não vou nem considerar que a Câmara Superior, com voto de qualidade atual, considera que as despesas promocionais dessa natureza não são dedutíveis, de forma que não vou

nem considerar isso, mas lá no âmbito administrativo, essa matéria não vingaria. Queria lembrar que alguns tempos atrás, no tempo em que São Paulo estava com grande carência de água nos reservatórios, eu trouxe a

discussão na nossa Mesa de uma questão curiosíssima, de uma empresa, que é a Sabesp, que fazia publicidade para não comprar o seu produto.

Lembra-se? “Economize água”. A propaganda que a Sabesp fazia era uma propaganda contrária aos seus próprios interesses, porque ao incentivar a não aquisição de água ela incentivava a não produção de receita. E nós

discutimos, naquela ocasião, exatamente o ponto que você levantou, mas tinha um aspecto promocional da entidade, evidentemente no gancho

dela, do governo estadual, mas era uma propaganda promocional de qualquer forma e de uma situação de emergência, como nós estamos vivendo agora.

Com relação ao ponto do Schoueri, muito interessante, sem dúvida

nenhuma, como a do João também o é, quero dizer até que concordo com o João nesse aspecto de que há, sim, doações que têm um caráter

promocional da própria empresa. Concordo, sim, apesar da Câmara Superior entender em contrário.

Agora, com relação ao ponto do Schoueri é interessante, porque nós teríamos que entrar em uma discussão se a receita que está sendo usada,

ou melhor, os recursos financeiros que estão sendo usados para essas doações são recursos do próprio período-base, né? Que teria que ser. Isto é, recursos que antecedem aquisição da capacidade contributiva, porque,

por hipótese, suponhamos que uma pessoa jurídica não tenha lucro no exercício em curso e empregue lucros de períodos anteriores para efetuar

as doações. Lucro de período anterior significa lucro de capacidade contributiva existente no momento em que ocorrer o fato gerador, que foi no encerramento do período-base anterior. Então, só para acrescentar,

Schoueri, sem discordar de você, acrescentar esse ponto aqui de interrogação. Fabiana, por favor.

Sra. Fabiana Carsoni: Bom dia a todos. Eu queria fazer duas colocações.

A primeira sobre o 299, antigo 299, de 99, sobre a despesa necessária. Eu entendo que a despesa em que a pessoa jurídica incorre, mesmo que

no desempenho da função social dela, a pessoa jurídica, ela é uma

despesa necessária, sim, à atividade produtiva, até por força de lei, por força da 6.404, que trata desse papel social e da necessidade de que uma

pessoa jurídica, no desempenho da sua função de obter lucro, ela também olhe para a sua função social. Então, eu acho que a partir da análise da legislação como um todo, da legislação societária, e da norma

da 299 seria possível construir a dedução dessas doações que estão intimamente ligadas ao desempenho da função social da sociedade.

Qual é o problema? E aí é que vem a minha segunda colocação. É a norma

da Lei 9.249, que veda a dedução das doações. Mas em relação a esse dispositivo em particular, eu queria fazer aqui uma proposição: será que não é possível a gente fazer uma redução teleológica desse dispositivo?

Eu tenho uma norma de restrição geral bastante abrangente que pega uma gama variada de situações, e o que me parece é que o legislador, ao fazer essa vedação nas deduções de um modo geral, ele tinha uma

finalidade, ele queria evitar o ato puro de liberalidade, e aquele ato de liberalidade que estivesse totalmente desvinculado das atividades da

pessoa jurídica. Eu acho que a maior prova disso está dentro da própria Lei 9.249, quando traz exceção a essa restrição, quando traz exceção a doações específicas feitas com as entidades específicas e com finalidade

de proteger os empregados da pessoa jurídica, ou seja, está dentro do contexto da atividade da pessoa jurídica e de sua função social. Mas será

que eu não conseguiria tirar do escopo dessa vedação geral a dedução de doações outras situações que não sejam atos de liberalidade totalmente desvinculados da atividade da pessoa jurídica? E quando eu digo

atividade é atividade inclusive pensando na sua função social.

Então, eu queria propor essa reflexão: será que não é possível, a partir da consideração da função social da pessoa jurídica, que é determinada pela legislação societária e que também poderia ser extraída da própria

Constituição, será que não poderia fazer uma redução teleológica desse dispositivo que trata da vedação às deduções em geral e fazer uma

interpretação dele conforme a sua finalidade, para daí limitar essa restrição a situações específicas de liberalidade pura, totalmente desvinculadas da função social da pessoa jurídica, que não seria o caso

dessas doações que estão sendo feitas no contexto da pandemia.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Nossa, mais um ponto fundamental aí para a defesa da dedução, não é? Muito bom, Fabiana.

Eu queria só acrescentar ao que você está mencionando, que a palavra liberalidade, ou a noção de liberalidade passou a ser empregada na jurisprudência administrativa em contraposição à despesa necessária,

mas existe um [interrupção no áudio], não? Porque liberalidade é o ato gratuito. A liberalidade, por excelência, é a doação, sim, né? O ato de vontade gratuito não coagido, não decorrente de alguma obrigação legal

ou contratual. Nem toda despesa necessária, ela é liberalidade nesse sentido jurídico correto. Então, nós encaminhamos essa discussão

tratando do tema, quando se fala de despesa necessária e despesa por liberalidade, não no sentido de ser uma despesa por gratuidade, mas sim uma despesa absolutamente estranha ao objeto social da pessoa jurídica,

e como você está bem pontuando, não é estranho objeto social da pessoa

jurídica a diretoria decidir uma contribuição grande ou pequena em prol da coletividade em um momento como esse, né? O papel social que está

expresso na Constituição e que está expresso na Lei 6.404, se não me engano até no Código Civil, ela realmente vem nesse sentido. Com a palavra, Luís Eduardo Schoueri, depois Fernando Zilveti.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Bom, a Fabiana realmente trouxe um

argumento importante, e, Fabiana, naquele artigo que eu escrevi do Ricardo, em homenagem ao Ricardo, eu lembrava que o atual art. 311,

ele endossa a teoria do ato anormal de gestão. Ou seja, o ato no interesse do sócio, e não no interesse da empresa. Essa é a posição do ato anormal de gestão, aquele que foi feito para, na verdade, é o espírito da DDL, que

seria... estaria por trás disso. Eu acho que essa é a limitação que eu teria. Então aqui, se eu tivesse interesse em algo do sócio, no interesse do sócio, do acionista, aí seria estranho à empresa. Então, tendo a acompanhar

você nesse ponto, que apenas endossa a mesma ideia. Ou seja, mais um argumento nesse sentido, e gosto disso.

Ricardo, com relação à questão da periodicidade, aqui eu vou ter que,

assim, o Supremo já decidiu que aproveitamento de prejuízo fiscal é um favor. Alguns ministros decidiram isso, mas aí eu vou me permitir ser teimoso, porque, afinal de contas, a gente se pretende... A gente pretende

estudar o direito tributário sempre com a esperança de que alguns erros do Tribunal... Desculpa, a expressão é erro. Alguns erros do Tribunal

sejam revistos. Para mim, é erro do Tribunal tratar o aproveitamento de prejuízo fiscal como um favor, e não como reconhecimento da questão da capacidade contributiva, que ultrapassa, aqui te respondo, Ricardo, que

ultrapassa o período. Então, ainda que eu tenha tido lucro em um ano, eu posso, sim, deduzir no outro ano, porque a capacidade contributiva é um continuum, e para isso serve o aproveitamento de prejuízos fiscais,

para que no todo eu possa considerar o que houve. E insisto, aliás, se eu for adiante, não vou adiante agora, para dizer que a capacidade sequer a

pessoa jurídica e, sim, do sócio. Mas não vou entrar nesse mérito. Mesmo no limite menor da pessoa jurídica, eu vou lhe dizer que o continuum há

de ser reconhecido. Então, eu não teria nenhum óbice a considerar o fato de serem receitas do ano 1 e eu ter agora falta de disponibilidade no ano 2, porque eu devo que considerar um e outro, e o mecanismo de

aproveitamento de prejuízo é aquele que faz essa ponte de um para outro para considerar o todo.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Schoueri, resgatando aqui

uma manifestação no chat do Fábio Silva, eu não sei até que ponto, nem ele, está só colocando a ideia, vamos colocar no nosso pensamento também a ideia do princípio contábil, ou atual característica fundamental

da contabilidade da continuidade. Só para pensar até que ponto isso influencia nesse debate. Pela ordem, Fernando Zilveti e, depois, Pedro

Adamy.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Olha, eu gostei da intervenção da Fabiana, sempre precisa, mas eu tendo a discordar dessa ideia da redução

teleológica, porque agora, em tempos de pandemia, eu aprendi a fazer

pesto, e o pesto eu uso para tudo na cozinha, né? Eu uso para arroz, para feijão, para carne, porque ele dá gosto muito peculiar, natural, evita uso

de caldo de galinha. Então, eu estou achando... Perdão da brincadeira, Fabiana.

[risos]

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Até em respeito a você. Eu acho que a redução teleológica, ela é muito usada como um pesto. Ela é muito

agradável, e ela serve para a gente adaptar algumas questões que não estão muito adaptadas, mas nesse aspecto, a gente precisa ver onde é

que está faltando gosto, e eu não estou vendo lacuna, assim, ocupável pelo pesto da redução teleológica. Então, eu tendo a não me deixar a seduzir por isso, muito embora eu goste da ideia, da função social da

empresa, mas lembrando que a função social da empresa, o Junqueira ensinava muito para a gente, é uma ideia fascista lá do Mussolini, muito ligada ao que naquela época se entendia por social, e não é um social no

sentido de que a empresa deve ter uma função senão aquela de empreender mesmo, e ao empreender ela colabora com a sociedade. Ela

não tem aí essa ideia de, sabe, de participação e atividades sociais de ela ter uma destinação da sua renda ou da sua receita, como o Schoueri está também tentando adaptar aí para as entidades sem fins lucrativos.

Então, eu não, ainda não me encontrei nessa tese aí, muito embora eu

gostasse, como advogado, eu já estou até anotando aqui para ver se a gente consegue achar um encaixe, mas ainda não estou muito satisfeito

com a teoria por trás.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Fernando, eu acho que nós não agimos aqui na Mesa como advogados, mas, sim, como pesquisadores, estudiosos do Direito, pretendendo ser cientistas do

Direito. Os pontos levantados por todo mundo, e também por você, são muito importantes para esse debate. Acho que nós temos que considerar

bastante tudo isso. Eu queria até trazer...

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Não, não. Desculpa, eu não quis ser ofensivo. Desculpa...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Hã?

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eu não quis ser ofensivo. Eu não quis ser ofensivo.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não, de jeito nenhum.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eu acho que... Eu sou advogado, eu acho que a gente tem que advogar a causa, né? Não, de maneira alguma eu quis deturpar a ideia. Eu, como advogado, eu, assim, como torcedor eu

quero sentir essa ideia, quero até adaptar esses elementos para o que a gente pode defender, mas eu ainda preciso... Eu estou procurando mais encaixe. Nesse sentido que eu quis me manifestar.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não, Fernando. Olha,

desculpa se eu me manifestei mal. O seu cavalheirismo, a sua lhaneza são características suas que são públicas, né? Eu não quis dizer que você

estava sendo agressivo, apenas eu, com relação a esse aspecto como advogado, é verdade, às vezes a gente age como advogado, às vezes a gente age como o teórico, mas o que eu quis dizer é que aqui na Mesa,

em primeiro lugar, todas as ideias são válidas, nada é ofensivo, nenhuma discórdia é ofensiva, e se a redução teleológica cabe ou não cabe no caso, que é uma questão de muita alta indagação jurídica, eu concordo com

você, não prejudica a sugestão de que qual seria o sentido da norma do art. 13. E ele... O que a Fabiana levantou vem junto com o que o Schoueri

mencionou no artigo que ele citou e de outros estudiosos, inclusive Prof. Ávila, no sentido de que não há possibilidade de incidência do imposto de renda, não há disponibilidade a não ser sob o valor líquido, isto é,

descontado todos os gastos que foram feitos.

Então, os temas vão se sucedendo e se acumulando. E eu, se permite, quem está na ordem agora é o Pedro Adamy, e depois o Fábio, se me

permite só acrescentar uma coisa dentro dessa ordem aí que está sendo dita. Foi falado papel social, mas nós podemos falar também em função social da empresa, se eu não me engano, essa é a expressão que é usada

pela lei, pela Constituição. E a função social aí nos traz um outro detalhe muito ligado à questão da dedutibilidade das despesas em geral. A

indedutibilidade, ou a liberalidade no sentido de contraposição de despesa necessária, é aquela liberalidade, acho que o Schoueri que mencionou isso, quando beneficia um sócio, um parente, um estranho à

atividade e a fonte produtora propriamente dita. E aí eu vou à seguinte indagação: o ato deliberativo, ou executório, da efetivação de uma dessas contribuições sociais que estão ocorrendo seria um ato em excesso ao

poder da administração? Eu estou pondo de lado uma eventual decisão que normalmente não ocorre da Assembleia, ou dos sócios, é uma decisão

de diretoria. Esse ato seria um ato que poderia ser considerado excesso no exercício do direito de deliberar? E aí eu trago a questão do abuso no exercício de direito de acordo com o Código Civil.

Entre um dos referenciais para se caracterizar o abuso no exercício de

direito em geral está aquele que contradita a função social do ato. Lembram-se, contraria a moral, a função social ou econômica do ato,

então, essa questão nos leva também a perquirir, não há tempo aqui para a gente continuar esse debate, mas a perquirir se eu poderia considerar responsabilizar os gestores da pessoa jurídica por ações(F) como essa

como ato, esse, sim, de liberalidade, porque em excesso ao seu poder deliberatório e em excesso à função social deste ato, hein, o ato de doação. Pedro Adamy, obrigado pela sua presença mais uma vez aí de

Porto Alegre.

Sr. Pedro Adamy: Ah, obrigado, Ricardo. É uma alegria estar com os amigos. Eu queria só falar rapidamente, dado o adiantado, de um tema,

de um ponto específico, eu acho que o Bianco tratou antes sobre as doações. Eu, enfim, adoraria falar de culinária, sou um cozinheiro esforçado, mas não tão bom quanto o Zilveti, né? Mas, então, eu vou falar

de um livrinho do Thomas Nagel, de 1970, chamado A Possibilidade do

Altruísmo, no qual ele vai defender que há razões objetivas, um objetivismo moral pelo altruísmo e razões subjetivas. Me parece que

nesse comentário, que é se qualificar doação como sendo publicidade, está exigindo do doador um objetivismo, quase um absolutismo moral, né? Só as razões internas é que são relevantes para se qualificar aquela

doação, enfim, e se ele tiver algum benefício publicitário disso, a doação tem que ser desconsiderada, porque vai ser considerada ou deve ser considerada como uma despesa de publicidade, e assim por diante.

Então, eu... Esse é um ponto que me parece que aqui não seria tão relevante na discussão. Eu acho que há pontos muito mais relevantes, como esse levantado pela Fabiana, do que saber se aquele que doou se

beneficia a sua imagem ou não. Só isso, Ricardo. Obrigado.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado, Pedro. Se bem que eu entendo a posição do João, porque se for uma despesa de promoção, nem que seja promoção institucional, está mais dentro do escopo da

pessoa jurídica, né? Mas realmente, como sempre, você é um filósofo do Direito, como sempre as suas considerações são muito importantes.

Falta o Fábio, e nós vamos ter que encerrar, infelizmente, Luis Toselli,

aquele outro assunto fica para a semana que vem novamente. Por favor, tenha paciência.

Sr. Fábio Silva: Ricardo, obrigado pela palavra. Eu vou ser bem rápido,

dado o adiantado da hora. Eu queria dizer que eu concordo com a posição do Prof. Bianco. Essa é uma decisão tomada pela administração da empresa, e de fato eu tenho um pouco de dúvida se a função social da

empresa que está na Constituição envolve esse tipo de ato. Eu acho que quando a Constituição diz que a empresa tem função social, ela não está abrangendo esse tipo de ato altruísta. Eu acho que quem deveria fazer

essas doações deveria ser o sócio da empresa, uma vez que a administração da empresa toma a atitude de doar, eu acho, sim, que ela

está pensando em melhorar a imagem dela, né? É a própria administração que toma essa atitude. Então, eu concordo com a palavra do Prof. João. Obrigado pela palavra, Ricardo.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado, Fábio. Pessoal, nós

somos aqui rigorosos, temos um mestre que não nos permite discordar dele, que é o relógio. Então vamos, conforme a tradição do IBDT desde o

tempo do Prof. Ruy Barbosa Nogueira, nós vamos encerrar exatamente às 10 horas. Agradecer a presença de todos, convidá-los para a semana que vem, e eu reitero o pedido que fiz no início, alguns ainda não estavam

presentes, nós estamos fazendo uma enquete de se há ou não interesse para aqueles que, fora da pandemia, não podendo ir até o IBDT para a Mesa de Debates presencialmente, gostariam de participar pelo modo

como nós estamos fazendo agora, ou seja, pelo Zoom ou qualquer outra plataforma. Então, por favor, entra lá no site, dá clique lá no nosso Fale

Conosco e mande a sua opinião a esse respeito, tá bom? Vai ser muito importante para nos orientar nessa decisão. Obrigado a todos e...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, e aproveite para filiar-se, né?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Hein?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Os que não se filiaram, aproveita para se filiar.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Tá bom. O Schoueri está lembrando a todos que é uma oportunidade também para se filiar. Nós

temos recebido várias solicitações de associação, de filiação ao instituto graças a essa divulgação da Mesa, para nós é uma grande alegria. E lembrando que nós temos quatro livros para entregar agora, três da série

Doutrina Tributária e a Revista nº 44, e que somente serão enviados para os associados que estejam quites, que sejam associados e que estejam

quites. Então, mesmo aqueles que por alguma razão, às vezes até cadastral, que não esteja em dia com as suas contribuições, por favor, se regularize. Obrigado a todos, um bom dia. Bom feriado.

FIM

Eu, Patrícia Toledo, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores

habilidades, é fiel ao áudio fornecido

Texto sem revisão dos autores.

A presente transcrição apenas visa a ampliar o acesso à Mesa de

Debates, dada a natureza informal dos debates e a falta de revisão.

O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO não

recomenda que seja a transcrição utilizada como fonte de referência

bibliográfica.