CLAUDIA KARINA LADEIA BATISTA

A PROTEÇÃO AMBIENTAL EFETIVA POR MEIO DA PREVENÇÃO DO ILÍCITO:

UM ESTUDO DA TUTELA INIBITÓRIA

CENTRO UNIVERSITÁRIO TOLEDO ARAÇATUBA

2009

CLÁUDIA KARINA LADEIA BATISTA

A PROTEÇÃO AMBIENTAL EFETIVA POR MEIO DA PREVENÇÃO DO ILÍCITO:

UM ESTUDO DA TUTELA INIBITÓRIA

CENTRO UNIVERSITÁRIO TOLEDO ARAÇATUBA

2009

Dissertação apresentada no Curso de pós-graduação em Direito stricto sensu, na área de concentração de Tutela Jurisdicional no Estado Democrático de Direito, sob a linha de pesquisa de Tutela Jurisdicional dos Direitos Sociais, Difusos e Coletivos, do Centro Universitário Toledo, como requisito parcial à obtenção do grau de Mestre, sob a orientação da Professora Doutora Iara Rodrigues de Toledo

BANCA EXAMINADORA:

____________________________________ Profª. Drª Iara Rodrigues de Toledo Orientadora

____________________________________ Prof. Dr. Examinador

____________________________________ Prof. Dr. Examinador Araçatuba, 11 de dezembro de 2009.

Aos meus pais, Cristiano e Laura, pelo dom da vida e exemplo de

amor e perseverança.

AGRADECIMENTOS

A Deus, que em sua infinita misericórdia não permitiu que eu fraquejasse diante das

dificuldades já sabidas e tantas outras não esperadas.

À professora doutora Iara Rodrigues de Toledo, orientadora crítica, dedicada, paciente, e cujo

conhecimento científico fez ampliar minha visão acerca do processo. Pessoa amável,

profissional exemplar com quem tive a honra e o prazer de conviver, e em quem

orgulhosamente me espelho. Obrigada por ter sido mais que orientadora. Obrigada por ter

sido acima de tudo minha conselheira e amiga.

Aos amigos Alessandro, Gláucia, Izolda, Mário, Nelson e Raquel, queridos companheiros

durante esta caminhada, os agradecimentos especiais pelo apoio incondicional nos momentos

difíceis e companhia agradável nas boas horas. Sem vocês tudo teria sido mais difícil...e

certamente menos alegre.

Ao meu marido Luciano, companheiro dos bons e maus momentos, pelo apoio

imprescindível.

A Samyra e Edinilson, coordenadores do Programa de Mestrado da UNITOLEDO, pela

incansável busca pela excelência e a todos os professores do programa, que não pouparam

esforços para conosco compartilhar seu vasto saber.

Ao UNITOLEDO - Centro Universitário Toledo, que já na graduação me alargou os

horizontes e abriu as portas para um novo mundo. Valorosa Instituição de ensino superior por

meio da qual meu amado irmão, Afrânio Henrique, e eu alcançamos mais que o bacharelado

em Direito, mas a sobrevivência digna através da atuação profissional, para a nossa realização

pessoal, assim como de nossos pais, que não tiveram a oportunidade de estudar.

À FAMA – Faculdade Aldete Maria Alves, primeira instituição de ensino a dar-me a

oportunidade de lecionar, ocasião em que plantei a semente desta conquista. Meus

agradecimentos especiais ao então coordenador e hoje amigo Nelson Reis Oberlander Junior e

aos amigos Alessandro Martins Prado e Wania Campoli Alves.

À UEMS – Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul, Instituição pública jovem e

pujante, na qual muito me honra lecionar como docente efetiva e a qual espero possa eu muito

contribuir com esta conquista.

Aos companheiros de mestrado, amigos, professores da Universidade Estadual de Mato

Grosso do Sul e a todos que, com um livro, um conselho, uma palavra de ânimo ou um

simples sorriso contribuíram para a conclusão deste trabalho.

A civilização tem isto de terrível: o poder indiscriminado do homem

abafando os valores da Natureza. Se antes recorríamos a esta para

dar uma base estável ao Direito (e, no fundo, essa é a razão do

Direito Natural), assistimos, hoje, a uma trágica inversão, sendo o

homem obrigado a recorrer ao Direito para salvar a natureza que

morre.

(Miguel Reale. Memórias, 1987)

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo o estudo da tutela inibitória como mecanismo processual eficaz na proteção do meio ambiente sujeito à prática do ilícito. Mais especificamente se pretende demonstrar a necessidade e urgência em se tutelar de forma adequada o meio ambiente, tanto para atender às disposições da Constituição Federal de 1988, que o erigiu à condição de direito fundamental, tanto por sua essencialidade à vida humana digna. Para o desempenho de tal tarefa foi imprescindível apreciar os fundamentos do direito ambiental, conceituá-lo, analisar seus princípios e examinar, embora sem maior compromisso, a responsabilidade civil pelo dano ambiental. O desenvolvimento do trabalho exigiu ainda a análise da tutela coletiva no processo civil brasileiro, notadamente ante a existência de um microssistema inerente aos direitos difusos, coletivos e transindividuais, fundado em principiologia diversa da que norteia o processo civil “tradicional”, arquitetado para a defesa de interesses individuais. Por fim, com o estudo da tutela inibitória objetiva-se demonstrar a insuficiência da tutela meramente ressarcitória como meio de preservação ambiental, bem como a viabilidade da inibitória, consubstanciada no princípio da prevenção, como meio efetivo de cumprimento das disposições constitucionais de um meio ambiente sadio e equilibrado. Palavras-chave: direito processual coletivo; tutela inibitória; tutela jurisdicional ambiental; princípios ambientais.

RESUMEN

El actual trabajo tiene para el objetivo el estudio de la tutela del inibitória como mecanismo procesal eficiente en la protección del ambiente conforme el práctico de el ilícito. Se piensa más específicamente para demostrar a la necesidad y a la urgencia adentro si curso particular de la forma adecuada el ambiente, tanto al cuidado de la toma a las disposiciones de la constitución federal de 1988, que la erigió a la condición del derecho fundamental, tanto para su essencialidade al humano digno de la vida. Que el funcionamiento de tal tarea era esencial apreciar los lechos de la ley ambiental, valorarlos, analizar sus principios y examine, sin embargo sin una comisión más grande, la responsabilidad civil por el daño ambiente. El convertirse del trabajo todavía exigió el análisis de la tutela colectiva en la acción civil brasileña, notadamente antes de que la existencia inherente de un microssistema a las derechas difusas, colectivas y de los transindividuais, establecidas en el principiologia diverso de eso él dirija “tradicional” la acción civil, arquitetado para la defensa de intereses individuales. Finalmente, con el estudio de la tutela objetiva del inibitória para demostrar la escasez de la tutela mera del ressarcitória como mitad de la preservación ambiente, así como la viabilidad del inibitória, del consubstanciada en el principio de la prevención, como a medias eficaz del cumplimiento de las disposiciones constitucionales de un ambiente sano y equilibrado. Palabra-llave: derecho processal coletivo; tutela del inibitória; tutela jurisdiccional ambiental; principios del ambiente.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................ 11

I - EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL........... .............................. 15

1.1 O processo como instrumento da jurisdição........................................................ 15

1.1.1 A tutela jurisdicional eficaz ............................................................................. 20

1.1.2 A duração razoável do processo....................................................................... 23

1.1.3 Dos direitos individuais aos coletivos.............................................................. 27

1.2 O dano ambiental e chamadas “tutelas clássicas”............................................... 30

1.2.1 Tutela e sentença.............................................................................................. 31

1.2.2 Divisão trinária e quinária das sentenças.......................................................... 33

1.2.3 Espécies de tutela de urgência.......................................................................... 36

1.2.4 Os inconvenientes da tutela sancionatória em matéria ambiental.................... 38

1.2.5 A importância de uma tutela preventiva do meio ambiente............................. 39

1.2.6 O passado da inibitória no Brasil...................................................................... 42

II - CONHECENDO O OBJETO DA TUTELA: O MEIO AMBIENTE E SUA

NORMATIZAÇÃO................................................................................................ 44

2.1 Conceito de meio ambiente................................................................................. 44

2.2 Aspectos históricos da proteção ambiental......................................................... 47

2.3 A proteção constitucional conferida ao meio ambiente...................................... 53

2.4 A proteção infraconstitucional ........................................................................... 57

2.5 Princípios de direito ambiental............................................................................ 58

2.5.1 O princípio do poluidor-pagador..................................................................... 61

2.5.2 O princípio da prevenção................................................................................. 62

2.5.3 O princípio da precaução................................................................................. 65

2.5.4 O princípio da reparação.................................................................................. 68

2.5.5 O princípio da solidariedade entre os causadores do dano ambiental.............. 69

2.6 Dano ambiental e responsabilidade civil............................................................. 71

III - DIREITOS DIFUSOS, TUTELA INIBITÓRIA E O PRINC ÍPIO DA

PREVENÇÃO......................................................................................................... 73

3.1 Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos........................................ 73

3.1.1 Legitimidade ativa nas ações coletivas............................................................ 75

3.2 Tutela inibitória................................................................................................... 77

3.2.1 Conceito........................................................................................................... 77

3.2.2 Fundamentos da tutela inibitória..................................................................... 79

3.2.3 Pressupostos da tutela inibitória....................................................................... 83

3.3 O conceito de ato ilícito e suas implicações........................................................ 85

3.3.1 A configuração do ilícito a despeito de culpa ou dolo...................................... 87

3.3.2 Tutela inibitória negativa, tutela inibitória positiva e remoção do ilícito......... 89

3.4 Efetividade da tutela inibitória............................................................................. 93

3.4.1 A atuação judicial ex ofício na fixação de multa (art. 461, § 4º do CPC) e na efetivação

da tutela específica ou obtenção do resultado prático equivalente (art. 461, § 5º do

CPC)........................................................................................................................... 96

3.4.2 Os riscos da tutela inibitória aos princípios constitucionais do contraditório e ampla

defesa........................................................................................................................... 98

3.4.3 A concessão da tutela inibitória antecipada e a problemática da irreversibilidade do

provimento...................................................................................................................... 103

3.4.4 A tutela inibitória e o princípio da congruência.................................................... 106

3.4.5 Tutela sancionatória versus tutela inibitória na busca da efetividade................... 108

3.5 A formação do convencimento do julgador na inibitória.......................................... 110

3.5.1 A problemática da pré-concepção antropocêntrica ou ecocêntrica do posicionamento

judicial e suas repercussões processuais......................................................................... 111

3.5.2 Os princípios em conflito e a proporcionalidade.................................................... 116

CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................................ 120

REFERÊNCIAS............................................................................................................. 124

ANEXOS......................................................................................................................... 133

1. Exposição de motivos do Projeto de Lei 5139/09....................................................... 134

2. Projeto de Lei 5139/09 - Disciplina a ação civil pública para a tutela de interesses difusos,

coletivos ou individuais homogêneos, e dá outras providências..................................... 137

3. Rol da legislação ambiental apresentada por matéria.................................................. 158

11

INTRODUÇÃO

Não obstante tenha o Brasil notável legislação na área ambiental, a implementação de

tais leis encontra percalços capazes de impossibilitar a prestação jurisdicional efetiva. Não

raramente a comunicação tardia da ocorrência do ilícito, a morosidade no trâmite das ações e

a não aplicação de tutela inibitória quando o caso requer, acaba por fazer regra a aplicação do

mero ressarcimento pecuniário. Tal tutela, embora ainda mantenha seu aspecto pedagógico,

resta ineficaz ao fim a que se destina: coibir a degradação ambiental.

A efetividade da tutela jurisdicional ambiental guarda em si um aspecto de suma

importância, porém nem sempre observado: a necessidade de se prevenir o ilícito, evitando

por consequência o eventual dano ambiental dele decorrente. Isto porque o bem da vida a ser

tutelado não goza de caráter patrimonial, de modo que a tutela ressarcitória por meio de

indenização pecuniária não se mostra eficaz. Ademais, sendo o dano ambiental muitas vezes

irreparável, a indenização pecuniária não representa proteção ambiental, mas sim mera sanção

ao autor do ilícito. Ressalta-se, ainda, os casos em que a reparação do dano na forma

específica assegura a redução de seus efeitos malévolos, mas não os sana por completo.

A realidade fática de degradação ambiental constante supõe que todos profissionais da

área jurídica voltem seus olhares para a efetividade da prestação jurisdicional. Muitos dos

“novos direitos” não se coadunam com a simples tutela de reparação do dano, mormente

porque, alguns deles, entre os quais o direito ao meio ambiente equilibrado, não possuem, tal

como já mencionado, caráter patrimonial ou econômico. Requerem uma visão mais utilitária

do processo, não como um fim em si mesmo, mas como mecanismo de operacionalização das

disposições constitucionais de proteção do meio ambiente.

Há que se reconhecer que, antes da alteração do artigo 461 do Código de Processo

Civil, já existiam ações específicas e outros mecanismos previstos pelo legislador objetivando

a efetividade do processo, entre os quais pode-se citar o interdito proibitório, a nunciação de

obra nova, ação civil pública, ação popular, a medida cautelar inominada, a antecipação de

tutela e o próprio artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, que reforça a existência de

um microssistema de direitos metaindividuais. Porém, conforme se pretende demonstrar, a

tutela inibitória é o único mecanismo destinado à proteção do direito material por instrumento

de caráter tipicamente preventivo, posto que antecede ao próprio dano, buscando inibir o

ilícito.

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Para o desenvolvimento do trabalho foram utilizadas as pesquisas bibliográfica e

documental. A pesquisa bibliográfica constituiu-se pela coleta e análise de dados contidos na

legislação bem como em livros, artigos e periódicos científicos, publicados em meio

convencional, mídia ou eletrônico. Já a pesquisa documental ocupou-se da coleta e análise de

dados provenientes de reportagens de revistas, documentos oficiais, jurisprudência, entre

outros.

Como fontes de pesquisa de legislação, fundou-se o trabalho na Constituição Federal,

Código de Processo Civil, Lei de Ação Civil Pública, Legislação ambiental, Tratados e

Convenções internacionais, além de outras destinadas a um estudo comparativo da tutela

ambiental por meio da tutela condenatória e por meio da tutela inibitória.

Embora não constitua fonte essencial, a pesquisa jurisprudencial também foi elemento

de composição dos dados considerados no desenvolvimento do trabalho.

O método predominantemente utilizado é o dedutivo, partindo-se de um estudo mais

geral dos princípios e valores que nortearam a Constituição Federal de 1988 no aspecto

ambiental, buscando-se a melhor compreensão das normas processuais criadas para tornarem

efetivos os ditames constitucionais. Subsidiariamente, contou a pesquisa com o método

indutivo, analisando a casuística jurisprudencial para se buscar uma visão geral do tema,

objetivando a demonstração da eficácia da tutela inibitória.

Entre as hipóteses aventadas estão: a tutela inibitória vinculada ao princípio da

prevenção não está adstrita à comprovação, pelo autor, do dano resultante da ação ilícita,

bastando o fundado receio de que o ilícito seja levado a efeito; a concessão liminar da tutela

em estudo não implica em prejuízo ao contraditório e ampla defesa, assim como sua

concessão antecipada inaudita altera parte também não os contraria; a concessão da tutela

inibitória, mesmo sem requerimento do autor, não contraria o princípio da congruência.

O ordenamento jurídico pátrio definiu e delimitou com propriedade o direito ambiental

material estabelecendo seu conteúdo e abrangência, sem, contudo, torná-lo estanque. A

problemática reside, pois, no fato de que o direito material violado depende do judiciário e,

mais precisamente, do processo, para que se faça restabelecer, sempre que possível, o status

quo ante. Nesse diapasão, como em matéria ambiental o retorno ao estado anterior nem

sempre é possível, a efetividade da prestação jurisdicional por meio da tutela inibitória é de

extrema relevância jurídica.

Sob o aspecto social, mostra-se igualmente útil e relevante, considerando que em torno

da expressão “meio ambiente” gravitam interesses de um número indeterminado de pessoas e,

em uma macrovisão, da própria humanidade. O dano ambiental é caracterizado pela lesão de

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interesses de um número indeterminado de titulares, mormente em razão da indivisibilidade

do bem jurídico lesado.

Também no aspecto social a relevância se verifica por meio da aplicação prática dos

resultados da pesquisa e das inúmeras reflexões em torno do tema destinadas a evidenciar a

tutela inibitória como meio efetivo de aplicação das disposições materiais.Ademais, o tema se

mostra atual, instigante e não muito empregado corriqueiramente, apesar dos benefícios que

se pretende expor, razão pela qual se tornou predileto entre outros pensados.

No decorrer deste trabalho utilizar-se-á indistintamente tutela inibitória e ação

inibitória. Isso porque a ação inibitória não é mero mecanismo de acesso ao Poder Judiciário,

desprovido de efetividade. A ação inibitória efetivamente concede um provimento de natureza

inibitória – salvaguardando o próprio bem da vida que se pretendia proteger contra o ilícito,

daí se confundir com a própria tutela do direito.

No capítulo I, procurou-se abordar a efetividade da tutela jurisdicional, perpassando

pela evolução dos direitos individuais aos coletivos, abordando o dano ambiental e seu

tratamento pelas chamadas tutelas clássicas. A partir de então, passa-se a apresentar os

conceitos de tutela e sentença e a divisão trinária e quinária das sentenças, objetivando

estabelecer a importância da tutela preventiva. Apresenta-se ainda um breve histórico sobre as

origens da inibitória no ordenamento pátrio.

O capítulo II tem por objetivo, com a devida vênia pelo trocadilho, “ambientar” o

leitor ao direito ambiental, apresentando o conceito, características e princípios essenciais que

o regem, a fim de que, compreendendo o objeto de tutela, igualmente se compreenda a tutela

que a ele melhor se amolda.

O capítulo III é destinado ao estudo da tutela inibitória em si. Espera-se neste capítulo

apresentar as razões da primazia dessa em relação às demais quando o objeto tutelado é o

meio ambiente. Procura-se ressaltar os aspectos essenciais da inibitória e sua importância,

conclamando o leitor a melhor empregá-la em defesa do meio ambiente, como modelo de

tutela mais adequado ao direito tutelado e capaz de propiciar maior efetividade da prestação

jurisdicional.

Também neste capítulo, debruça-se sobre a proposta inicial de responder às seguintes

indagações: a tutela inibitória configura mecanismo processual mais eficaz na proteção

ambiental que as demais tutelas comumente utilizadas, tal como a ressarcitória? Sua

concessão na forma antecipada conflita com os princípios do contraditório e ampla defesa? A

concessão judicial da tutela inibitória, quando não requerida pelo autor, afronta o princípio da

inércia da jurisdição e da congruência? A preservação ambiental e a livre iniciativa são

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princípios constitucionais em conflito? Para responder a este último questionamento,

especificamente, a parte final do capítulo ocupou-se do estudo do princípio da

proporcionalidade, não objetivando esgotar o tema, que pela complexidade e importância

merece estudo próprio e profundo, tal qual fez Norma Sueli Padilha (2006), mas como alerta

para a necessidade de desenvolvimento de uma hermenêutica jurídica ambiental capaz de

transcender a simples positivação legislativa.

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I - EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL

1.1 O processo como instrumento da jurisdição

A salvaguarda do direito à higidez do meio ambiente relaciona-se diretamente à

eficácia da prestação jurisdicional. Incumbe ao Estado e à coletividade, por força das

disposições constitucionais, zelar pela preservação ambiental. Entretanto, ao Estado, no

exercício do monopólio da jurisdição e, por intermédio do processo, incumbe desempenhar tal

múnus público, a despeito da preservação a ser exercida também por meio da atuação

ostensiva e preventiva de policiamento ambiental e órgãos de fiscalização administrativa.

Discorrendo sobre a importância do acesso ao Judiciário para a resolução dos conflitos

de interesses, Freitas (2001, p. 36) ressalta que de nada adiantaria a consagração dos

princípios ambientais pelo direito material se eles não pudessem ser reivindicados em juízo.

O acesso à justiça é condição essencial para que se possa exigir do Estado o

cumprimento do dever legal de defesa do meio ambiente, tal como relatam Cappelletti E

Garth:

A primeira onda desse movimento novo foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas de proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e o mais recente – é o que propomos a chamar simplesmente ‘enfoque de acesso à justiça’, porque inclui os posicionamentos anteriores mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreira ao acesso de modo mais articulado e compreensivo(CAPPELLETTI e GARTH, 1998, p. 31).

O acesso à justiça há de ser garantido e facilitado pelo Estado também como

mecanismo de justiça social (MARINONI, 2000, p. 22).

Embora o processo seja analisado atualmente sob o aspecto acessório, enquanto

mecanismo de proteção destinado à salvaguarda ou garantia de um direito, não de pode deixar

de analisá-lo também como um verdadeiro direito subjetivo assegurado pela Constituição

Federal de 1988 e que, por força da Emenda Constitucional 45/2004, deve ainda ter duração

razoável e dispor de meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

O constitucionalista italiano, Luigi Ferrajoli, classifica as garantias dos direitos em

primárias e secundárias. As primeiras se referem às expectativas positivas ou negativas do

Estado ou de terceiros, correspondentes ao cumprimento de obrigações ou à abstenção de

práticas proibidas. As segundas consistem no direito de recorrer ao Poder Judiciário para

exigir o cumprimento ou a imposição de sanções em razão da violação das garantias primárias

16

(FERRAJOLI, 1999, p.43). Analisando em especial as garantias secundárias, verifica-se a

importância do acesso ao Poder Judiciário como mecanismo de assegurar o cumprimento das

garantias primárias, bem como do processo, como instrumento destinado a desincumbir tal

papel.

Considerando a vedação da autotutela, repousa no processo a ânsia de ver satisfeito o

direito que, por razões diversas, não foi observado sem a atuação do Poder Judiciário. O

ordenamento deve estabelecer regras eficazes que assegurem ao detentor de um direito os

meios para garantir a defesa de seus interesses, conforme lição de José Roberto dos Santos

Bedaque:

A proibição da autotutela leva à absoluta imprescindibilidade de processo, para tornar efetivo o ordenamento jurídico substancial. A previsão de situações de vantagem, sem possibilitar a defesa dos interesses pelos próprios meios e sem dotar o titular desses interesses de mecanismos adequados a tanto, seria o mesmo que estabelecer regras sem sanção para o inadimplemento. O ordenamento que não assegura a atuação das regras que estabelece mediante sistema eficaz de tutela, destinado a garantir o interesse de quem se encontra em situação de vantagem e não objete o reconhecimento voluntário de seu direito subjetivo, não pode ser considerado jurídico (BEDAQUE, 2006, p. 13).

Assim, a satisfação dos interesses subjetivos que não se der da maneira

ordinariamente prevista deve encontrar no processo célere e justo sua tutela adequada e

eficaz. O Estado, por meio do Poder Judiciário, ao longo da história, tem desempenhado a

função de apaziguar os conflitos de interesses objetivando assegurar a manutenção da ordem

e da paz social, como consectário do próprio exercício da cidadania, conforme exposto por

José Henrique Mouta Araújo:

Verifica-se, por outro lado, que o papel do Estado, ao prestar a jurisdição, deve ser visto sob o enfoque da garantia de um direito ligado à própria noção de cidadania. O processo deve espelhar essa cidadania através da consciência de que é um instrumento de realização do Poder Estatal que não é isolado, mas intimamente ligado aos anseios da sociedade (ARAUJO, 2001, p.39).

Existe, pois, o direito de ver assegurado pelo Estado a efetivação dos direitos

conferidos pela Constituição ou norma infraconstitucional, efetividade esta que se concretiza

por meio do processo. Analisando-se o processo em uma visão constitucionalista, verifica-se

que ao mesmo é conferido um caráter publicista, cuja importância amplamente reconhecida

está umbilicalmente relacionada ao desempenho do monopólio estatal da jurisdição.

Não se pode, porém, ignorar a análise sob a óptica de alguns processualistas que ainda

primam pelo caráter privativista. Sob este aspecto, a visão autosuficiente do processo, ou de

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seu fim em si mesmo, muitas vezes acaba por fulminar o direito em razão da idolatria ao

formalismo. Não se pretende aqui ignorar a necessária formalidade do direito processual. Há

que se considerar, entretanto, que o processo não constitui um fim em si mesmo. Reveste-se,

sim, da característica ínsita de instrumento para promover justiça e paz social

(DINAMARCO, 2002, p.131) e “[...] o bem-comum, como síntese dos fins do Estado

contemporâneo, figura o valor justiça como objetivo-síntese da jurisdição no plano social”

(DINAMARCO, 2002, p. 359). O referido autor, na obra intitulada Teoria Geral do

Processo escrita com Cintra e Grinover (2006, p.48), aponta que no ápice da fase autonomista

do processo a sua concepção como ciência autônoma acabou por afastá-lo do direito material.

Luiz Guilherme Marinoni (2006, p. 23), apresentando os frutos de sua pesquisa de

doutorado desenvolvida em parte na Itália, trata da imperiosa necessidade de que o processo

se torne mais próximo do direito material, adotando postura “mais humana, mais preocupada

com os problemas sociais, econômicos e psicológicos que gravitam ao redor de suas

conceituações e construções técnicas”. E prossegue:

Quebrou-se, por assim dizer, quando se descobriu que o processo não vinha servindo às pessoas, o ‘encanto’, ou a ilusão, de que o direito processual pudesse ser tratado como ‘ciência pura’, que se mantivesse eternamente distante do direito material e das vicissitudes dos homens de carne e osso (MARINONI, 2006, p. 24).

Discorrendo sobre o estreito liame entre o direito processual e o material - sendo o

primeiro condição para a materialização deste - Bedaque ressalta a necessidade de que o

direito processual alinhave suas construções teóricas mais nas especificidades do direito

material que na pureza técnica:

Na construção do sistema processual de tutelas, não se pode ignorar a realidade jurídico-processual de tutelas, não se pode ignorar a realidade jurídico-material. O reconhecimento dessa necessária influência contribui decisivamente para a efetividade do processo. Daí a conclusão, já externada em outra oportunidade, a respeito do caráter ético da ciência processual. Na medida em que a tutela deve ser adequada às especificidades do direito material, não se pode pensar na construção de um instrumento absolutamente neutro, puramente técnico. Inexiste a suposta indiferença do instrumento em relação ao objeto. A variedade dos meios procedimentais, formas e espécies de tutelas está relacionada às necessidades específicas das relações de direito substancial (BEDAQUE, 2006, p. 14).

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Apresentando críticas ao demasiado apego à forma em detrimento da efetividade na

fase autonomista do processo1, Silvio Alexandre Fazolli, nos estudos de sua dissertação de

mestrado publicados sob o título “Bem jurídico ambiental: por uma tutela coletiva

diferenciada”, retrata com propriedade:

Ao contrário do que se esperava inicialmente, a mudança operada acabou por trazer inúmeros prejuízos aos litigantes, uma vez que o culto exagerado da forma proporcionou uma verdadeira dissolução entre o direito material discutido e o processo ofertado pelo Estado como meio de pacificação. O excesso de formalismo ostentado no direito processual daquele período, em que pese ter garantido a permanência, nos dias de hoje, da ciência processual, desvinculou o êxito desta da obtenção dos resultados esperados no processo, na identificação do direito das partes. A maximização da fórmula circunscrita no princípio do devido processo legal e a extensão de sua aplicação a todos os tipos de processo – talvez sem a percepção dos autores da época -, fez com que a finalidade esperada do mecanismo jurisdicional adquirisse um caráter secundário em relação às inovações formais que se buscava implementar (FAZOLLI, 2009, p.75).

Assim, sem abandonar a autonomia alcançada, mas voltando-se ao atendimento dos

anseios submetidos à apreciação jurisdicional (solução do objeto do litígio), passa o processo

a desenvolver mecanismos para melhor atender aos direitos que motivam o acesso ao

judiciário. Em razão da importância transcreve-se o pensamento de José Roberto dos Santos

Bedaque:

A natureza instrumental do direito processual impõe sejam seus institutos concebidos em conformidade com as necessidades do direito substancial. Isto é, a eficácia do sistema processual será medida em função de sua utilidade para o ordenamento jurídico material e para a pacificação social. Não interessa, portanto, uma ciência processual, conceitualmente perfeita, mas que não consiga atingir os resultados a que se propõe. Menos tecnicismo e mais justiça, é o que se pretende (BEDAQUE, 2003, p.17)

A alteração da concepção autonomista do processo para a concepção instrumental

passa a ter fundamental importância para o presente estudo. É que, em se considerando o

caráter instrumental do processo, vinculado ao objeto do litígio, vislumbra-se a nítida e

imprescindível necessidade de se desenvolver mecanismos processuais condizentes e

adequados com os chamados “novos direitos”. Tal mudança de paradigma é magistralmente

retratada por Sálvio de Figueiredo Teixeira no capítulo “A reforma processual na perspectiva

de uma nova Justiça”, publicado na obra coletiva intitulada Reforma do Código de Processo

Civil :

1 Dinamarco (2002, p. 17) relata que o marco inicial da fase autonomista do processo encontra-se na obra de Oskar Von Bulow, publicada em 1868 e intitulada Die Lehre Von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen.

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Situa-se o Brasil, atualmente, no primeiro plano da legislação processual civil, sobretudo após a promulgação da Constituição de 1988, que ampliou consideravelmente os instrumentos de proteção aos interesses da sociedade e aos direitos fundamentais da cidadania. Aí, estão, para exemplificar, o mandado de segurança, em suas feições individual e coletiva, o mandado de injunção, o habeas data, a ação popular, a ação civil pública, as ações coletivas, o juizado de pequenas causas, a ação direta de inconstitucionalidade. Não se sabe de outra legislação com acervo tão rico e multifário, que modifica o seu figurino tradicional, de roupagem individual-conservadora, para identificar-se com as aspirações contemporâneas de igualdade real e efetivo acesso à uma Justiça justa, rápida e eficaz (TEIXEIRA, 1996, p. 888).

E enfatizando a superação da fase autonomista e o prestígio à concepção do processo

como instrumento de justiça social, Candido Rangel Dinamarco apresenta a necessidade de

uma nova concepção do pensamento jurídico, notadamente para a compreensão da tutela dos

direitos coletivos:

Constitui imposição dos tempos e das modernas ciências metodológicas do direito processual a admissão de demandas bem amplas, capazes de pacificar para o presente e para o futuro e de evitar as incertezas de julgados conflitantes em torno de uma tese jurídica só. O que se propõe, portanto, é um novo “método de pensamento” a ser perenemente aplicado na interpretação dos textos, dos casos particulares e do sistema processual em si mesmo. Superada a fase “conceitual” do direito processual civil e não mais sendo objeto de preocupações a sua autonomia nem prevalecendo a visão interna do sistema, cada vez mais nítida se torna a necessidade de encarar o processo de uma perspectiva teleológica, instrumentalista, com o reconhecimento de sua importantíssima missão perante a sociedade e as instituições políticas. E, com essa preocupação, a mensagem que o presente estudo contém é, em síntese, a da justiça, da pacificação, da liberdade e da participação democrática através dessa instrumentação que a técnica do direito põe à disposição dos indivíduos e dos agentes de poder (DINAMARCO, 2002, p. 372).

Na obra intitulada “Reforma do Código de Processo Civil”, em capítulo sob o título

“Nasce um novo processo civil”, Cândido Rangel Dinamarco, fundado na teoria de Liebman,

novamente prestigia a função instrumental do processo e apresenta severas críticas ao apego

demasiado ao formalismo, considerando que “[...] as formas dos atos processuais são uma

necessidade, para a segurança das partes e correto exercício da jurisdição, mas o formalismo

processual, apego fetichista às formas, é fator de distorção do sistema” (DINAMARCO, 1996,

p.8).

Em comentários à reforma processual alemã de 1976 e à reforma de 1994 no Código

de Processo Civil brasileiro, Sidnei Agostinho Beneti, então membro da comissão de reforma

do Código, menciona:

A desteorização, compreenda-se bem, visa à prática, ou seja, é tão-somente operacional. Não implica, nem de longe, tentativa de destruição do admirável edifício científico paulatinamente erigido desde a modernização do processo com a polêmica Windsheid-Muller e a obra de Büllow. Deve-se às categorias processuais,

20

inventariadas e organicizadas pela doutrina, a congruência do sistema, que fornece as bases necessárias da segurança operacional. Pela desteorização, assim, apenas se corrige a anomalia da invasão do campo operacional, forçosamente concreto e específico, pela proclamação em tese, abstrata e geral –e, forçosamente, destruidora da operacionalidade individual dos microssistemas. Veja-se, e.g.., o que ocorreu com o princípio da documentação, que aniquilou, na prática, a oralidade, em que pesem todas as solenes proclamações de mística veneração (BENETI, 1996, p. 876).

Feitas, pois, as considerações acerca do processo como instrumento da jurisdição e

mecanismo indispensável à satisfação dos direitos subjetivos postos à apreciação do

Judiciário, passa-se à análise de tal processo sob o necessário enfoque da efetividade, posto

que “Sem efetividade, de pouco serve uma lei à sociedade, cabendo àqueles que foram

legitimados pelo legislador a fazer uso desses instrumentos e ao Poder Judiciário a missão de

garanti-la”(GAVRONSKI, 2005, p.30). Sob este aspecto, espera-se enfatizar a reaproximação

do processo com o direito material, razão pela qual a evolução deste certamente ensejará aos

pensadores do direito processual a construção de soluções adequadas aos direitos objetos da

tutela.

1.1.1 A tutela jurisdicional eficaz

Garantido o acesso ao Poder Judiciário, cumpre ao processo, enquanto mecanismo

posto a serviço da jurisdição, a árdua tarefa de permitir que a tutela jurisdicional seja capaz de

possibilitar o bem da vida pretendido ou que se aproxime, tanto quanto possível, do direito

almejado.

Assim, tanto maior será a eficácia da tutela quanto mais próximo for o resultado do

direito material cuja satisfação voluntária não ocorreu em razão do descumprimento do dever

pelo obrigado, conforme lição de Marcelo Lima Guerra:

A tutela jurisdicional se revela efetiva, ou eficaz, quanto menor for, dentro do praticamente possível, a diferença entre o resultado que ela proporciona à parte vitoriosa e o resultado que esta última obteria, em face do ordenamento jurídico, se não tivesse recorrido ao processo para obter esse mesmo resultado (GUERRA, 1997, p. 10).

A aplicação da tutela jurisdicional eficaz no caso concreto é para Luis Roberto

Barroso um direito prestacional, por meio do qual se exige do Estado a obtenção de

prestações positivas (BARROSO, 2001, p. 99).

21

Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 194) considera que os direitos fundamentais são

assegurados instrumentalmente pelas garantias que os protegem. Para o autor, em razão da

importância da tutela jurisdicional eficaz para assegurar o exercício dos direitos, esta integra o

rol de direitos fundamentais.

A efetividade da prestação jurisdicional não pode ser compreendida sob o aspecto

puramente formal, pelo qual a efetiva atuação consiste na mera prolação de uma sentença.

Assim explana Luiz Guilherme Marinoni: “É preciso compreender que o direito de ação não

pode mais ser pensado como simples direito à sentença, mas sim como o direito a um modelo

processual capaz de propiciar a tutela do direito afirmado em juízo”(MARINONI, 2006, p.

32).

A higidez do meio ambiente assegurada pela Constituição não pode encontrar óbice na

inadequação dos instrumentos processuais postos à disposição para a tutela de tal direito, nem

nos percalços que afligem o Judiciário, sob pena da não se alcançar a efetividade buscada.

Nesse sentido é a lição de Konrad Hesse, para quem as disposições constitucionais devem ser

capazes de transpor os obstáculos e estabelecerem-se mesmo diante das dificuldades fáticas,

ao que chamou de força normativa da constituição (HESSE, 1991, p. 9-25).

A tutela deve ainda corresponder à expectativa dos jurisdicionados, sob pena de ser

ineficaz:

A morosidade gera a descrença do povo na justiça: o cidadão se vê desestimulado a recorrer ao Poder Judiciário quando toma conhecimento de sua lentidão e dos males (angústias e sofrimentos psicológicos) que podem ser provocados pela morosidade da litispendência(...)É óbvio que a morosidade processual estrangula os direitos do cidadão (MARINONI, 2000, p.33).

A efetividade da prestação jurisdicional guarda relação direta com a existência e

finalidade do processo. Conforme preleciona Sérgio Cruz Arenhart (2000, p. 34) “[...]

reconhecer um direito e não lhe dar a tutela adequada é o mesmo que não oferecer tutela ao

direito em questão”.

O Estado bem desempenha seu papel não só quando assegura o acesso à jurisdição, ou

quando confere ao jurisdicionado o direito a uma sentença em tempo razoável. É necessário

que os mecanismos postos à disposição da jurisdição sejam capazes de assegurar a

consecução do próprio direito pretendido, conforme expõe Medina:

Falar em jurisdição estatal destituída de instrumentos que permitam realizar, materialmente, o direito, implicaria em reduzir significativamente sua importância e razão de ser, especialmente se se considerar que, na sociedade moderna, cada vez maior tem sido a preocupação com a materialização dos direitos (MEDINA, 2007, p. 281).

22

Kazuo Watanabe aponta ainda a necessidade de que a tutela jurisdicional seja

adequada, ou seja, que o aprimoramento da técnica contribua para a efetividade na prestação

jurisdicional:

Um dos dados elementares do princípio da proteção judiciária com semelhante alcance é a preordenação dos instrumentos capazes de promover a efetiva, adequada e tempestiva tutela dos direitos. Outros elementos são também fundamentais, como a organização judiciária adequada para o volume de serviços judiciários, recrutamento de juízes bem preparados e com mentalidade aberta e capaz de perceber a permanente e rápida transformação da sociedade contemporânea, remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à Justiça, organização de pesquisa institucionalizada das causas da litigiosidade e dos meios de sua adequada solução judicial e extrajudicial, além de outras providências da mesma forma importantes (WATANABE, 1996, p. 20).

Humberto Theodoro Junior agrega ainda à tutela jurisdicional eficaz um outro

elemento: a justiça. Para o autor “[...] é imprescindível que essa solução seja efetivamente

justa, isto é, apta, útil e eficaz para outorgar à parte a tutela prática a que tem direito, segundo

a ordem jurídica vigente” (THEODORO JUNIOR, 2002, p.360). O conceito de justiça

também está relacionado à noção de efetividade da prestação jurisdicional para Antônio

Edílio Magalhães Teixeira:

As concepções de justiça equidade, da mesma forma, fazem parte da idéia de direito fundamental à prestação jurisdicional eficaz. Assim, não obstante a necessidade dos meios materiais e processuais indispensáveis ao exercício da função julgadora, é exigível, para a devida tutela judicial dos direitos, que os procedimentos operacionais sejam justos e pautados pela isonomia. Estes, além de estabelecidos validamente por normas legítimas, precisam ser capazes de possibilitar fácil e ampla acessibilidade ao Direito e à Justiça; aptos ao fornecimento de respostas seguras, satisfatórias, corretas e em tempo adequado (TEIXEIRA, 2009, p. 47).

O fenômeno da constitucionalização do processo, como bem expõe Cândido Rangel

Dinamarco, apresentou novos matizes ao direito processual, sobretudo ao direito processual

civil. Impregnou o processo de conteúdo valorativo e exigiu dos profissionais mais que o

domínio da técnica, mas de hermenêutica, de modo a interpretar a lei segundo critérios

axiliológicos e finalísticos “[...] alviltrando que o juiz, ao interpretar a lei, seja sempre um

canal de comunicação entre os valores do seu tempo e os casos em julgamento. Tudo em prol

da justiça substancial no caso concreto” (DINAMARCO, 1996, p. 3).

A constitucionalização do processo não recomenda, porém, o abandono da técnica

processual. Pelo contrário, valoriza o processo, dá-lhe importância, como instrumento capaz

de efetivar as disposições de cunho material. Nesse sentido transcreve-se a lição de

Dinamarco:

23

A perspectiva constitucionalista não postula, nem se postula neste estudo, a substituição da técnica processual, mas o emprego do raciocínio constitucionalista em benefício da melhor técnica e adequada utilidade social e política do sistema processual (definir propósitos). Quer-se por essa via, organizar melhor a realidade processual a partir de grandes premissas colhidas na ordem constitucional e conscientizadas pelo processualista – sabido que “a perspectiva não distorce mas organiza a realidade” (Celso Lafer, O Brasil e a crise Mundial, p. 20)(DINAMARCO, 2002, p. 26-27).

É imperioso, pois, que não só a legislação processual contenha previsão específica

para contemplar as peculiaridades reclamadas pelo objeto da tutela, mas que os profissionais

que militam também sejam capazes de manejar tais instrumentos postos a serviço da

jurisdição. Nesse sentido Bedaque ressalta que “o bom funcionamento da técnica processual,

por mais perfeita que possa parecer aos olhos do processualista, depende fundamentalmente

das pessoas que a operam e da estrutura criada para a sua aplicação” (BEDAQUE, 2006, p.

17).

Por tal razão, é imprescindível que o Poder Judiciário seja destemido, independente e

dotado de um aparato físico, tecnológico e, sobretudo, humano para que possa concretizar os

direitos fundamentais.

Em virtude de não constituir o cerne da pesquisa e em função dos necessários recortes

a fazer, as agruras2 que afligem o judiciário e fogem ao estudo da processualística da tutela

não serão apreciadas. Porém, como a tutela do meio ambiente liga-se diretamente ao aspecto

temporal e a demora na entrega da prestação jurisdicional pode implicar em prejuízo

irreparável ou de reparação incerta do meio, passa-se a analisar especificamente o direito à

duração razoável do processo, de extrema relevância, em especial nas lides ambientais.

1.1.2 A duração razoável do processo

A construção do conceito de razoabilidade no que concerne à duração do processo não

é tarefa fácil. Trata-se de um conceito jurídico indeterminado, cujo campo semântico é amplo

e impreciso, razão pela qual difícil é estabelecer os critérios para que se atinja a almejada

razoabilidade. Nesse sentido, transcreve-se trecho da obra de Andreas Krell, que para explicar

a imprecisão dos conceitos jurídicos indeterminados:

2 Bedaque sustenta hipóteses de ineficiência do sistema, entre as quais a insuficiência do repasse estatal ao Poder Judiciário, o número de juízes muito aquém do existente em países em que a Justiça é eficiente, a ineficácia do sistema de distribuição de competência, havendo juízes abarrotados de trabalho e outros com quantidade ínfima, a morosidade como decorrência do Poder Executivo valer-se do Judiciário para protelar o cumprimento de obrigações, entre outras (BEDAQUE, 2002, p. 16-17).

24

Os conceitos indeterminados, como bem comum, mulher honesta, boa-fé, probidade, propriedade, crédito ou pudor, possibilitam o controle social pelo Estado e sua dogmática jurídica em uma sociedade altamente complexa. Esses topoi vagos e indefinidos, presentes nas leis estatais e fundamentos das decisões judiciais, segundo Adeodato, ‘são opiniões mais ou menos indefinidas a que, ainda assim ou talvez justamente por isso, a maioria empresta sua adesão, ao mesmo tempo que preenche os inevitáveis pontos escuros e ambíguos com sua própria opinião pessoal’ (KRELL, 2004, p. 33).

O tempo de tramitação dos processos é, sem dúvida, um dos assuntos de maior

relevância entre os desafios do Poder Judiciário. Sua importância é tamanha que alcançou

status constitucional e por força da Emenda nº 45 de 23 de dezembro de 2004 introduziu na

Carta Magna expressamente o direito ao processo célere3.

Dissertando sobre a necessidade de se implementar mecanismos processuais eficazes e

suficientes para vencer a morosidade e o prejuízo que esta vem ocasionar, Iara Rodrigues de

Toledo ensina com absoluta propriedade que o processo não deve existir como um fim em si

mesmo, mas como instrumento da efetividade, buscando eliminar os entraves para que se

confirme como verdadeiro mecanismo de acesso à Justiça:

Um ciclo evolutivo do sistema processual civil, que se convencionou chamar de “ondas de reformas”, graduais e tópicas, iniciou-se nos idos de 1985, bafejadas pela doutrina da Instrumentalidade do Processo, que se traduz, em obediência ao artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, no acesso a uma Ordem Jurídica Justa, e que tem como corolário a busca de um processo de resultado, da efetividade da prestação jurisdicional, o direito impostergável, enfim, à tutela adequada, célere e efetiva (TOLEDO, 2007, p. 273)

A sentença não exaure a atividade jurisdicional, salvo se de natureza declaratória

quando, em regra, se satisfaz com a própria entrega da “prestação jurisdicional”. Mas a

prestação jurisdicional se resume à sentença? Na seara dos estudos do processo instrumental,

é natural e claro que a prestação não se resuma à mera prolação de sentença em um processo

cognitivo. Os atos que se seguem para a implementação de tal direito reconhecido por

sentença é que vão assegurar a tutela jurisdicional efetiva, eficaz e célere. Nesse sentido

disserta José Roberto dos Santos Bedaque que o processo não existe como simples meio de

acesso ao Poder Judiciário, mas que deve satisfazer de forma eficaz:

Aliás, a preocupação com o tempo do processo, e com a possibilidade de demora gerar dano a direito passível de proteção, constitui apenas um dos aspectos inerentes à atividade da tutela jurisdicional, tema central do processo civil moderno. Tentar eliminar o dano emergente da demora normal do processo é o grande desafio

3 Art. 5º LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

25

lançado ao processualista. A ele cabe formular mecanismos destinados a possibilitar que o processo alcance seus escopos institucionais e não se transforme em nova fonte de insatisfações. A duração do processo cognitivo ou executivo, muitas vezes exagerada ou inexplicável, representa obstáculo sério à plena satisfação do direito. Aqui nos deparamos com circunstâncias inerentes ao próprio sistema processual, às vezes ligadas a deficiências desse mesmo sistema, que acabam por constituir obstáculos à efetividade da tutela jurisdicional. É preciso buscar meios para afastá-los (BEDAQUE, 2006, p.21).

Celeridade processual é, por si, um tema complexo. Complexo porque não se resolve

com uma ou algumas medidas, mas com um conjunto delas, uma verdadeira reforma.

Reforma esta que não é meramente de ordem normativa, mas organizacional. Como

mencionado, os aspectos que fogem à análise do processo como consectário da norma

processual não serão apreciados. A celeridade processual apreciada aqui diz respeito, pois, ao

desenvolvimento de mecanismos processuais eficazes e adequados à tutela de cada direito

posto à apreciação do Poder Judiciário, segundo as peculiaridades do próprio direito.

Ainda que feito tal recorte, a análise da celeridade não pode ser feita de maneira

simplista. O direito à razoável duração do processo e os meios necessários à sua célere

tramitação, como preconiza o texto constitucional, é autolimitado pelo próprio texto da Carta

Magna que dispõe sobre o devido processo legal. É certo que o atendimento das formalidades

processuais não deve comprometer a consecução do direito. Também é fato, porém, que a

segurança jurídica e as garantias de ampla defesa, contraditório e demais relacionadas ao

devido processo legal não hão de sucumbir em nome da prolação de uma decisão rápida.

Nesse sentido bem explana Erico Vinícius Casagrande:

A efetividade do processo decorre da observância dos direitos institutivos do devido processo constitucional na aplicação dos procedimentos estruturados no ordenamento jurídico, e não somente, da observância do direito à duração razoável do processo (celeridade), como se tem procurado sustentar. A não-obediência ao devido processo constitucional dissipa a legitimidade das decisões oriundas dos procedimentos, visto que a deliberação e a construção em um Estado de Direito Democrático não podem afastar a atuação de seus destinatários, assegurada pelo próprio devido processo legal (CASAGRANDE, 2008, p. 97).

Em outro capítulo da mesma obra, Fernando Horta Tavares faz considerações acerca

do direito fundamental à razoável duração do processo, erigindo-o, porém, à mesma

importância dos demais princípios processuais constitucionais, com o qual deve

compatibilizar-se sob pena de infringir o devido processo constitucional:

O novo princípio de direito fundamental da duração razoável do procedimento (e não do processo) e da celeridade de tramitação deve ser aplicado em estrita complementaridade com os demais princípios regentes da processualidade, isto é,

26

isonomia, contraditório e ampla defesa, de modo a se dar uma interpretação sistêmica a este novo direito-garantia, também de índole fundamental, como os demais (TAVARES, 2008, p. 117)

Quando o bem objeto da tutela é o meio ambiente, a recomendação torna-se ainda

mais importante em razão da dicotomia existente no desenvolvimento econômico previsto no

artigo 170 e a preservação ambiental. Isso porque, a prolação de uma decisão célere e eficaz à

preservação ambiental não raramente colide com os interesses econômicos, a priori também

exercidos com escopo constitucional. Há que se verificar, porém, que o legislador

Constituinte condicionou o exercício da atividade econômica ao atendimento da legislação

ambiental e mais, implicitamente, consagrou os princípios da prevenção e precaução que mais

adiante se estudará. Desta forma, o conflito de interesses posto à apreciação do Poder

Judiciário há de ser resolvido à luz dos princípios constitucionais. As normas constitucionais,

nesse sentido, não se excluem, mas se “acomodam” segundo o exercício da ponderação dos

bens jurídicos em conflito:

As razões para tanto se apresentam no sentido de que as múltiplas garantias fundamentais nem sempre são absolutas, cabendo ao julgador, exclusivamente, estabelecer a devida ponderação dos bens e valores concretamente tensionados, de modo a que se identifique uma relação específica de prevalência de um deles (TAVARES, 2008, p. 85).

A celeridade não há, pois, de representar o sacrifício do direito à regular condução do

processo. Porém esta não pode implicar no perecimento do direito, posto que “[...] não se

poderia conceber um processo extremamente demorado, que feriria frontalmente o escopo

para o qual existe, que é o de entregar a prestação jurisdicional na maior brevidade possível”

(ZARIF, 2006, p. 141).

A celeridade processual há de ser conseguida sem prejuízo do próprio acesso à justiça

e de modo que a resposta do Estado ao jurisdicionado seja adequada e eficaz. Há, pois, que se

cuidar para que, em nome da celeridade, não se infrinja direitos constitucionais igualmente

fundamentais. Nesse sentido, por elucidativa, passa-se a transcrever os ensinamentos de Plínio

Aroldo Gonçalves:

A preocupação com o rápido andamento do processo, com a superação do estigma da morosidade da Justiça, que prejudica o próprio direito de acesso ao Judiciário, porque esse direito é também o direito à resposta do Estado ao jurisdicionado, é compartilhada hoje por toda a doutrina de Direito Processual Civil. As propostas de novas categorias e de novas vias que abreviem o momento da decisão são particularmente voltadas para a economia processual e a celeridade como predicados essenciais da decisão justa, sobretudo quando a natureza dos interesses em jogo exige que os ritos sejam simplificados. Contudo a economia e a celeridade do

27

processo não são incompatíveis com as garantias das partes, e a garantia constitucional do contraditório não permite que ele seja violado em nome do rápido andamento do processo. A decisão não se qualifica como justa apenas pelo critério da rapidez, e se a justiça não se apresentar no processo, não poderá se apresentar, também, na sentença (GONÇALVES, 2001, p. 125).

Não se pretende, frise-se, ressaltar a tutela diferenciada como única responsável pela

celeridade processual. Conforme já mencionado, esta advém de diversos fatores, entre eles a

necessidade de investimentos em infraestrutura, tecnologia e número adequado de agentes.

Porém, como ensina Bedaque “Todas essas providências estão fora do alcance da doutrina

processual. O máximo que se pode fazer nesta sede é chamar a atenção dos responsáveis para

as causas do mau funcionamento da Justiça” (BEDAQUE, 2006, p. 17).

Assim, embora a criação de um sistema adequado de tutela, edificado em atendimento

ao direito tutelado, possa não resolver plenamente os impasses do Judiciário, por certo servirá

de valiosa contribuição dos processualistas, haja vista que as demais causas, como já

mencionado, fogem ao alcance dos mesmos.

O próximo tópico pretende traçar um panorama do desenvolvimento dos direitos

individuais aos coletivos, apresentando a necessidade de adequação dos mecanismos

processuais aos direitos difusos e coletivos.

1.1.3 Dos direitos individuais aos coletivos

Norberto Bobbio (2000) e Paulo Bonavides (2003) relatam com propriedade as

profundas modificações sofridas pelo direito com a passagem do Estado liberal ao social

democrático. Dentre as muitas, pode-se enfatizar a concepção privativista dos direitos

próprios da burguesia capitalista do século XVIII cedendo espaço paulatinamente à busca

pela justiça social. A concepção do direito processual, elaborada para a defesa de interesses

predominantemente privados, já não atendia a contento as necessidades de um novo direito

surgindo com viés coletivo e publicista. Relatando tal transformação “[...] uma das mutações

mais significativas respeita, precisamente, ao reconhecimento de situações coletivas,

desconhecidas , ou até mesmo repudiadas no liberalismo” (ARRUDA ALVIM, 2005, p. 75).

A Revolução Francesa, como mais adiante se verificará, foi também responsável

pelos direitos de fraternidade, segundo os quais os seres humanos se encontram ligados por

interesses e direitos tidos por fundamentais, exigíveis do Estado e oponíveis a este. A busca

pela chamada justiça social passa a exigir do Poder Judiciário soluções cada vez mais voltadas

para os interesses sociais e coletivos, como expõe com propriedade Carlos Ayres Britto:

28

Efetivamente, se considerarmos a evolução histórica do Constitucionalismo, podemos facilmente ajuizar que ele foi liberal, inicialmente, e depois social. Chegando, nos dias presentes, à etapa fraternal de sua existência. Desde que entendamos por Constitucionalismo Fraternal esta fase em que as Constituições incorporam às franquias liberais e sociais de cada povo soberano a dimensão da Fraternidade; isto é, a dimensão das ações estatais afirmativas, que são atividades assecuratórias da abertura de oportunidades para os segmentos sociais historicamente desfavorecidos, como, por exemplo, os negros, os deficientes físicos e as mulheres (para além, portanto, da mera proibição de preconceitos). De par com isso, o constitucionalismo fraternal alcança a dimensão da luta pela afirmação do valor do Desenvolvimento, do Meio Ambiente ecologicamente equilibrado, da Democracia e até de certos aspectos do urbanismo como direitos fundamentais. Tudo na perspectiva de se fazer da interação humana uma verdadeira comunidade; isto é, uma comunhão de vida, pela consciência de que, estando todos em um mesmo barco, não têm como escapar da mesma sorte ou destino histórico (BRITTO, 2003, p. 216).

Conforme já aludido, o direito processual civil fundado na teoria autonomista afastou-

se do objeto tutelado, de maneira que o processo bastava per si, independentemente de seu

grau de eficácia ao jurisdicionado. Viu-se, porém, que é imprescindível ao alcance de um grau

mínimo de eficácia, a manutenção de um liame de adequação entre as ferramentas postas à

disposição do Judiciário e os direitos protegidos por ele.

As alterações sociais passaram a exigir cada vez mais o desenvolvimento de

mecanismos processuais destinados a tutelar interesses de massa. Nesse sentido Gilmar

Ferreira Mendes assevera:

A necessidade de processos supra-individuais não é nova, pois há muito tempo ocorrem lesões a direitos que atingem coletividades, grupos ou certa quantidade de indivíduos, que poderiam fazer valer os seus direitos de modo coletivo. A diferença é que, na atualidade, tanto na esfera pública como na privada, as relações de massa expandem-se continuamente, bem como o alcance dos problemas correlatos, fruto do crescimento da produção, dos meios de comunicação e do consumo, bem como do número de funcionários públicos e trabalhadores, de aposentados e pensionistas, da abertura de capital das pessoas jurídicas e conseqüente aumento do número de acionista e dos danos ambientais causados. Multiplicam-se, portanto, as lesões sofridas pelas pessoas, seja na qualidade de consumidores, contribuinte, aposentados, servidores públicos, trabalhadores, moradores etc, decorrentes de circunstâncias de fato ou relações jurídicas comuns (MENDES, 2002, p. 29)

Assim, havendo consideráveis alterações no campo dos direitos coletivos, difusos e

transindividuais (que resultou inclusive em uma mudança no paradigma dogmático e na

hermenêutica), necessitava o processo de ferramentas adequadas para promover a tutela

desses novos direitos.

Tamanha é a importância do direito processual coletivo em construção que Gregório

Assagra de Almeida o considera “por força de seu objeto formal ou material, natureza e

29

dignidade constitucionais, é um instrumento fundamental de proteção e de efetivação do

Estado Democrático de Direito” (2003, p. 584).

Arruda Alvim também reconheceu a inadequação da tutela de direitos coletivos por

meio da sistemática do processo criado em função de direitos individuais. Afirma o autor que

“o processo individualista era impróprio e intencionalmente inepto para a proteção de

situações coletivas, às quais as sociedades eram avessas, quando se formou essa concepção de

processo, nos séculos XIX e limiar do XX” (ARRUDA ALVIM, 2005, p.73).

A mudança de paradigma do processo individual para o coletivo passou a exigir do

julgador uma nova hermenêutica impregnada de caráter valorativo sem, contudo, incorrer em

subjetivismo, arbitrariedade ou abuso de poder (PADILHA, 2006, p. 72). E prossegue a

autora:

[...] a decidibilidade judicial envolvendo o direito difuso do meio ambiente, aponta uma margem de atuação que remanesce numa linha de penumbra, não mais afeta aos limites institucionais tradicionais de atuação jurisdicional impostos pelas lides individuais, mas implica numa atuação mais efetiva, exigida pelas lides coletivas, cujo processo hermenêutico de interpretação dos conteúdos normativos está, sempre, afeto a um preenchimento valorativo (PADILHA, 2006, p. 73).

Fundamentada nos ensinamentos do autor supracitado, Flávia Regina Ribeiro da Silva,

em dissertação de mestrado publicada sob o título “Ação Popular” Ambiental enfatiza:

O direito processual civil tradicional, disciplina de caráter instrumental, que sempre foi utilizado para tornar efetivos os direitos e garantias arduamente conquistados pelo homem, como o passar dos tempos não mais se tem mostrado suficiente para a eficaz tutela dos direitos de terceira geração, os direitos coletivos, direitos de massa[...] Por enquanto basta a colocação, a título de ilustração, de que regras de prescrição, decadência, competência, litispendência, coisa julgada, legitimidade, aplicadas aos direitos individuais, não encontram consonância quando se trata de tutela de direitos que ultrapassam a esfera da individualidade, atingindo a sociedade: os direitos coletivos. São norteadas, inclusive, por uma principiologia própria, e que está sendo construída pela doutrina. (SILVA, 2008, p. 23).

Verifica-se, pois, que a evolução do direito individual e a consolidação dos direitos

coletivos passaram a exigir do processo uma estruturação própria, diversa daquela elaborada

para tutelar os direitos individuais. Nesse sentido, uma série de mecanismos foram

desenvolvidos para a tutela dos interesses coletivos em nosso ordenamento, tais como a Ação

Civil Pública, a Ação Popular, o Mandado de Segurança Coletivo, entre outros, cujo estudo

ora aqui não se fará, por não ser o objetivo do presente trabalho.

30

Considerando, pois, que a presente dissertação pretende analisar a efetividade da tutela

inibitória ambiental, notadamente se comprada à meramente ressarcitória, faz-se necessário

passar à análise do dano ambiental e seu tratamento na classificação tradicional das tutelas.

1.2 O dano ambiental e as chamadas “tutelas clássicas”

A prestação jurisdicional estará tão mais próxima da eficácia quanto mais o direito

processual se aproximar do direito material e com ele estabelecer compatibilidade suficiente a

fim de poder tutelá-lo de forma eficaz. Nesse sentido, analisando ontologicamente o processo

civil, Marinoni retrata a incoerência do processo civil por ele chamado de clássico com os

direitos e interesses difusos e coletivos:

Este modelo de ‘processo’, que pode ser chamado de ‘processo civil clássico’, além de refletir, sobre o plano metodológico, as exigências da escola sistemática, baseadas na necessidade de isolar o processo do direito material, espelha os valores do direito liberal, fundamentalmente a neutralidade do juiz, a autonomia da vontade, a não ingerência do Estado na relação dos particulares e a incoercitibilidade do facere (MARINONI, 2006, p. 29)

A tutela dos interesses difusos, coletivos e transindividuais não se amolda ao processo

concebido inicialmente para a proteção dos interesses individuais. A construção de um novo

modelo processual passou a ser necessária para que, sob esta nova concepção, fossem

adequadas tutelas compatíveis com a defesa dos interesses de massa.

O denominado processo de espectro coletivo representa uma ruptura com a barreira do art. 6º do CPC: aquela visão herdada da Idade Média, coroada no direito alemão, em que o processo era instituto entre as partes (sache dei parten) no qual o juiz, inerte, ficava observando o duelo judiciário entre os litigantes, com poderes instrutórios mínimos, e limitava-se, tão somente, a proferir uma sentença em consonância com o que havia ficado provado nos autos. Essa visão individualista que marcou o Direito Processual Civil e o Direito Civil no Século XIX, obviamente, influenciou a legislação do Século XX (CRUZ e TUCCI, 1991, p.12).

Considerando o processo civil “clássico”, assim chamado por Luiz Guilherme

Marinoni (2006) planejado e construído em função dos direitos individuais e instituído

segundo princípios do Estado liberal, não se tem nas chamadas “tutelas clássicas” a atuação

preventiva necessária à proteção do meio ambiente.

Segundo o contexto em que foram edificadas as bases desse processo civil clássico, a

classificação trinária das sentenças não propicia a tutela preventiva.

31

A tutela sancionatória permeia de maneira vigorosa o ordenamento processual, como

consequência da proteção dos direitos de origem patrimonial cuja ofensa resultava

invariavelmente na composição de perdas e danos. Contudo, Bedaque alerta para a

insuficiência de um sistema edificado fundamentalmente na tutela reparatória, mormente em

razão de direitos que não gozam de cunho patrimonial:

Existe, todavia, categoria de direitos sem conteúdo econômico imediato, tão ou até mais relevantes do que aqueles suscetíveis de conversão em valor monetário. Os direitos fundamentais da pessoa são exemplos típicos. Para estes, a tutela ressarcitória é ineficaz, revelando-se imprescindível a previsão de tutelas preventivas e/ou urgentes, destinadas a impedir que o dano se concretize ou se torne mais grave (BEDAQUE, 2006, p. 17).

É neste contexto que se insere o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,

a ser estudado a seguir como um direito fundamental. Antes, porém, faz-se necessária a

distinção de tutela e sentença, a fim de que se compreenda a tutela inibitória como algo mais

amplo do que a manifestação jurisdicional acerca de algo que lhe é posto à apreciação.

1.2.1 Tutela e sentença

A tutela e a sentença possuem dimensões distintas no campo processual. Tutela é a

atuação jurisdicional dispensada à salvaguarda da pretensão posta em juízo, enquanto que

sentença é o meio ou mecanismo técnico pelo qual o Estado reconhece ou não a pretensão

posta em juízo ou o direito violado ou ameaçado de violação. Em virtude de tais diferenças é

que a prolação da sentença nem sempre desincumbe o Estado de seu múnus de promover a

tutela adequada, célere e justa. Discorrendo sobre as diferenças entre sentença e tutela,

preceitua Luiz Guilherme Marinoni:

[...]indagar sobre o resultado substancial do processo é o mesmo que perguntar a respeito da tutela por ele conferida. Nesta linha, a tutela deve expressar a necessidade do direito material, e, em outros termos, reflete o bem da vida buscado pelo jurisdicionado. Se a tutela objetiva satisfazer as necessidades do direito material, se assim o desejo da parte que vai ao Judiciário, é evidente que ela não pode ser confundida com a técnica processual ou com as sentenças. A técnica processual, aí incluídas as sentenças, deve estar estruturada de modo a permitir a efetiva proteção (tutela) das variadas situações de direito substancial (MARINONI, 2006, p. 447).

A prova da distinção entre tutela e sentença encontra-se arraigada no próprio modelo

clássico europeu adotado no Brasil, no qual existia até recentemente a dualidade do processo

32

de conhecimento e processo de execução ex intervalo. Tal dualidade demonstra, em especial

nas demandas de pretensão condenatória, que a sentença não é capaz de fornecer ao

jurisdicionado o bem da vida pretendido e que é apenas parte da tutela pretendida – que é o

bem, a salvaguarda de um bem, ou o recebimento de quantia e não mero reconhecimento por

sentença (ainda que de cunho condenatório), confirmando tal direito e que sujeite o

jurisdicionado a um novo processo.

Nas sentenças meramente declaratórias, por exemplo, a tutela e a sentença por vezes

se confundem, posto que a primeira acaba por coincidir com o atendimento da segunda.

Entretanto, no que concerne às sentenças de natureza condenatória, o trânsito em julgado da

sentença proferida não satisfaz, per si, a obrigação não cumprida voluntariamente. É

necessário que se promova o cumprimento da sentença, por meio de processo sincrético,

graças às alterações inseridas no Código de Processo Civil pela Lei nº11232/2005 que

acresceu o artigo 475- I. Já as sentenças declaratórias, por sua vez, satisfazem em regra a

pretensão do autor, não necessitando de meios de coerção ou subrrogação.

Tal temática, embora aparentemente desconexa com o objeto de estudo, mostra-se

pertinente na medida em que, ao se discutir a efetividade da prestação jurisdicional, não se

deve buscar como razão primeira uma sentença reconhecendo um dano ambiental e

condenando alguém a indenizar. Há que se pretender que o Judiciário possa efetivamente

atuar de maneira a evitar o ilícito evitando-se, conseqüentemente, eventual dano dele

decorrente, em manifesta ação preventiva. Por tal razão, a opção pela nomenclatura “tutela

inibitória” e não “sentença inibitória”, posto que a primeira constitui amplitude mais alargada

que esta.

Na realidade, para que tudo fique mais claro, é preciso frisar que uma simples classificação das sentenças (seja ela trinária ou quinária) não é suficiente para expressar os diversos resultados proporcionados pelo processo no plano do direito material. Note-se que estes resultados nada mais são do que as diferentes espécies de tutelas que o processo está obrigado a gerar para que o direito material não se transforme em mera proclamação destituída de sentido. (MARINONI, 2006, p. 447)

Marinoni (2006, p. 450) chama a atenção para a necessidade de se analisar a

classificação trinária das sentenças e a própria utilidade das sentenças mandamental e

executiva lato sensu, não pela ótica processual, mas sim a partir do direito material (2008,

p.450). Só assim, segundo o mesmo autor, seria possível saber se tais sentenças são realmente

efetivas. Objetivando, pois, fornecer subsídios à compreensão da inadequação ou insuficiência

da forma meramente ressarcitória como meio efetivo de proteção ambiental, passa-se à análise

da divisão das tutelas conforme segue.

33

1.2.2 Divisão trinária e quinária das sentenças

O avanço do direito material na proteção ambiental não encontra no processo civil

“clássico” aparato adequado para sua efetivação. A visão clássica do processo o afasta do

direito material e o caracteriza como ciência própria. A visão constitucional do processo, por

sua vez, acaba por exigir que o mesmo cumpra com celeridade e adequação sua missão.

Refletindo acerca da classificação trinária das sentenças, segundo a concepção clássica dos

provimentos jurisdicionais, Luiz Guilherme Marinoni assevera em sua obra Tutela inibitória

individual e coletiva que “[...] a classificação trinária das sentenças revela uma total

incapacidade do processo civil clássico para lidar com as relações mais importantes da

sociedade contemporânea” (MARINONI, 2000, p. 114).

Corroborando o entendimento já apresentado de que a divisão trinária da sentença não

se amolda à defesa dos interesses difusos, José Carlos Barbosa Moreira relata os aspectos

positivos da tutela preventiva, ressaltando que a mesma é “[...] legitimada ante a ameaça de

violação, ou mais precisamente à vista de sinais inequívocos da iminência desta”(MOREIRA,

1998, p. 24).

Marinoni chama a atenção para a necessidade de se criar novos mecanismos que

suplantem as deficiências não supridas pelo chamado modelo “clássico” de tutelas, fundado

na divisão trinária das sentenças (declaratória, condenatória e constitutiva), que não

contempla a tutela preventiva dos direitos:

O sistema tradicional de tutela dos direitos, estruturado sobre o procedimento ordinário e as sentenças da classificação trinária, é absolutamente incapaz de permitir que os novos direitos sejam adequadamente tutelados. Esse modo de conceber a proteção dos direitos não levou em consideração a necessidade de tutela preventiva, nem obviamente os direitos que atualmente estão a exigir tal modalidade de tutela (MARINONI, 2006, p. 24).

As críticas do autor acerca da ordinariedade do rito consistem no fato de que a

pretensa certeza científica assegurada pela produção de provas do rito ordinário não deve ser

causa do perecimento do direito. Nesse sentido, de pouco adiantaria, por exemplo, uma

sentença condenatória pelo desmatamento de uma área de Mata Atlântica, visto que, ainda

que se conseguisse o cumprimento específico da obrigação, as espécies da flora desmatada

demorariam décadas para retornar ao estado anterior. A imposição de multa ou obrigação de

indenizar também não devolveria ao meio ambiente degradado suas características originais,

embora pudessem cessar ou impedir a prática reiterada do ilícito. Por tal razão, não se pode

34

olvidar que a tutela inibitória, no que concerne aos direitos de natureza extrapatrimonial, tem

fundamental importância. Nesse sentido, valiosa é a lição de Marinoni:

A tutela inibitória não só reafirma a superação do mito da ordinariedade, resultado da confusão entre a instrumentalidade do processo e sua pretendida neutralidade em relação ao direito material, como também deixa evidente a insuficiência da classificação trinária, já que as sentenças declaratória e condenatória, conforme ficará evidenciado mais tarde, são incapazes de permitir a prevenção do ilícito (MARINONI, 2006, p. 25).

As críticas do autor acerca da ausência de uma tutela preventiva de direito material

não se restringem à ordinariedade do rito. Vão além, interferindo substancialmente na própria

confusão existente entre a tutela preventiva de direito e as tutelas processuais de natureza

meramente assecuratórias do resultado final do processo (cautelares e antecipatórias). Assim,

a problemática de não se empregar uma tutela efetivamente preventiva, tal como a inibitória,

por sua natureza autônoma, consiste em desvirtuar o processo cautelar, tornando-o, não raras

vezes, satisfativo, o que não se coaduna com sua própria natureza de tutela instrumental e

provisória, destinada a assegurar o exercício do direito subjetivo pleiteado por meio da ação

principal, como bem explana Iara Rodrigues de Toledo:

Historicamente a opção por um sistema processual marcado pela ordinarização, à luz da doutrina Liebminiana, a exigir a incoação de um processo de execução autônomo ao fim do processo de conhecimento condenatório (hoje, felizmente, extirpada pela Lei 11.232/2005 através da figura do “Cumprimento da Sentença” – artigos 475 I a 475- R do CPC) e ao qual se somavam raras vias procedimentais nas quais conhecimento e execução se mesclavam a guardarem natureza jurídica “executiva lato senso” ou “mandamental”, na clássica divisão quinária pontiana das tutelas jurisdicionais, gerando procedimentos sumários, sincréticos, e portanto céleres, acabou desvirtuando o processo cautelar na sua conformação de tutela de mera segurança, servil ao processo principal, dando origem à “cautelar satisfativa”, verdadeira “contraditio in terminis”, de vez que, se “satisfaz” a pretensão trazida a juízo, de tutela cautelar, cientificamente, não se cuida (TOLEDO, 2007, p. 272).

As tutelas de urgência, sejam elas cautelares ou antecipatórias, embora possuam

alguns aspectos comuns, diferem em diversos aspectos. Entre estes vale ressaltar que as

cautelares visam garantir a eficácia da ação de conhecimento subseqüente, da qual são

dependentes. Sua concessão é feita em um juízo de probabilidade. A tutela antecipada, por sua

vez, prescinde de dependência instrumental a outro processo futuro, e almeja o próprio bem

da vida perseguido da ação, a despeito do resultado final desta. Sua concessão mais que mero

juízo de probabilidade, mas juízo de verossimilhança conjugado à prova inequívoca

(MANCUSO, 1996, p. 175).

35

A despeito de tais diferenças, nota-se que ambas as modalidades de tutela de urgência

não possuem propriamente a natureza de inibir a prática do ilícito, consagrado pelo princípio

da prevenção, como bem relata Marinoni:

A prática assistiu ao uso da ação cautelar inominada como remédio supletivo da lacuna deixada pelo legislador processual. O artigo 798 do CPC sempre constituiu um ‘válvula de escape’ para a prestação jurisdicional adequada, sendo oportuno lembrar que a própria tutela antecipatória repressiva foi prestada, em um determinado momento, sob as vestes de tutela cautelar. Assim, é fácil perceber o motivo pelo qual o direito à tutela preventiva passou a ser realizado por meio da ação cautelar inominada. A necessidade de ter uma tutela jurisdicional preventiva, ao conduzir ao uso da tutela cautelar, fez surgir uma confusão entre a tutela cautelar e a tutela preventiva e, ainda, uma forma de tutela jurisdicional que atendia somente em parte e de forma inefetiva ao direito à prevenção (MARINONI, 2006, p.53)

Em que pese Código de Processo Civil estabelecer a fungibilidade entre as medidas,

há de pretender que o estudioso do direito compreenda a distinção entre as medidas

assecuratórias processuais instrumentalizadas pelas medidas cautelares e antecipação de tutela

e a tutela inibitória, medida processual destinada à proteção do direito material em si e não

simplesmente para assegurar seu exercício.

Há ainda as tutelas mandamentais e executivas lato sensu, que, juntamente com a

declaratória, condenatória e constitutiva do modelo trinário clássico, integram a classificação

quinária pontiana. Analisando as vias disponíveis para a tutela do meio ambiente, Salles

considera as falhas da mera reparação, notadamente ante a dificuldade de se partilhar o

produto da indenização entre todos os afetados, direta ou indiretamente pelo dano ambiental:

As medidas compensatórias consistentes em condenação em valor, pecuniário ou não, deixam de cumprir aquela função de repor o bem lesado em sua indivisibilidade, não atendendo ao conjunto de interesses a ele relacionado. O simples equivalente em forma de pecúnia, nesse caso, falha ao não compensar todos os interesses indiretamente afetados pela lesão ao bem comum (SALLES, 2006, p. 82).

O autor enaltece a tutela específica como forma mais eficaz de reparação do dano, com

o que se concorda. Trata-se de mandamento judicial determinando um fazer, embora também

pudessem ser implementadas mediante mandado negativo:

Apenas a tutela específica, consistente na reparação em espécie do dano, é capaz de restaurar a distribuição de recursos sociais existentes antes do fato lesivo, na medida em que, ao reconstituir o próprio bem coletivo, contempla todos os interesses afetados, como, por exemplo, a descontaminação de um corpo hídrico, a constituição de uma floresta, a reintrodução de uma espécie de animal em dada localidade e outras providências dirigidas à recomposição da integridade do bem lesado. Medidas dessa natureza, embora corretivas, são capazes de gerar o devido efeito distributivo, recuperando a proporcionalidade entre os vários interesses direta ou indiretamente afetados pelo dano ambiental (SALLES, 2006, p. 83).(grifo nosso).

36

1.2.3 Espécies de tutela de urgência

A tutela dos interesses difusos e coletivos comporta a propositura de diversas ações

coletivas ambientais. Em que pese a Lei 7347/85 dispor em seu artigo 3º que a “A ação civil

poderá ter objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não

fazer”, Dantas (2006, p.45) ressalta que não há que se limitar a referida ação a estas hipóteses.

Isso em razão do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor disciplinar a admissibilidade

de “[...] todas e quaisquer ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”,

estendendo a amplitude de seus efeitos àquela. Dessa forma, prossegue o autor, “são cabíveis

ações civis públicas ambientais declaratórias, constitutivas (positivas ou negativas),

condenatórias, mandamentais e executivas lato sensu” (DANTAS, 2006, p. 46).

Dentre as tutelas preventivas, passa-se ao relato sintético da tutela cautelar e tutela

antecipada para, ao final, debruçar-se com maior afinco ao estudo da tutela inibitória.

Discorrendo acerca das tutelas de urgência, Bedaque (2006, p. 326) sustenta que “A

tutela diferenciada seria o gênero, de que a tutela antecipada e a cautelar são espécies” Para

esse autor, é de substancial importância a distinção entre elas para evitar distorções que

levariam à patologia, na medida em que a obtenção de tutela satisfativa e irreversível, via

cautelar, sem que haja cognição exauriente, implica em prejuízo à ampla defesa, em manifesta

distorção da tutela de urgência (BEDAQUE, 2006, p. 286).

É imprescindível que a tutela cautelar não se preste ao caráter de sentença, em especial

por não possuir caráter exauriente. Trata-se de um pronunciamento provisório, que há de se

seguir de um contraditório amplo até a solução do conflito. Assim, “[...] a tutela de urgência

não existe, como regra, para resolver um problema de direito substancial, mas para

possibilitar essa resolução” (BEDAQUE, 2006, p. 286).

Não obstante a economia processual e a instrumentalidade recomendem a admissão da

fungibilidade entre as tutelas cautelares e antecipatórias, certo é que a proteção legal e a

doutrina delinearam para cada uma delas funções bem distintas.

A tutela cautelar, segundo Luiz Orione Neto (2002, p. 216) tem por finalidade

assegurar o cumprimento do provimento jurisdicional final. Tal tutela pressupõe a existência

de um processo em trâmite ou a ser proposto. Nos dizeres de Humberto Theodoro Junior

(2002, p. 332), seu objetivo “[...] é assegurar a permanência ou a conservação do estado das

pessoas, coisas e provas, enquanto não atingido o estágio último da prestação jurisdicional”.

37

A tutela antecipada, por sua vez, basta em si mesma, representando a própria

satisfação dos interesses perseguidos pela parte autora. Embora seja relativamente corriqueira

a confusão no meio processual, legalmente os institutos são dispostos de maneira a não

ensejar conflito, visto que o procedimento cautelar é tratado no Livro III do Código de

Processo Civil, e a antecipação dos efeitos da tutela passou a vigorar com a Lei nº 8952/1994,

que deu nova redação ao artigo 273 do Código de Processo Civil. Ressaltando as diferenças

entre os provimentos de natureza cautelar e antecipada, Ovídio Baptista estabelece ser

imprescindível distinguir a tutela assecuratória da tutela antecipatória de natureza satisfativa:

Se a parte deduz no processo algum direito subjetivo ou qualquer outra pretensão legítima, e o provimento judicial satisfaz essa pretensão ou o direito subjetivo afirmado pela parte, parece indiscutível a conclusão de que a sentença não se teria limitado simplesmente a assegurá-lo. As duas categorias são inconfundíveis: a tutela de simples segurança que se presta com a sentença cautelar é, por definição, uma forma de proteção que ainda não satisfaz, mas apenas assegura a futura satisfação do direito afirmado pelo requerente (BAPTISTA DA SILVA, 1993, p. 12).

Há que se ressaltar, porém, segundo Bedaque, um aspecto de extrema relevância: não

se pode confundir tutela cautelar com tutela preventiva. A tutela cautelar, como já visto, tem

por características a provisoriedade e a instrumentalidade. A tutela preventiva, por sua vez,

não visa apenas assegurar a efetividade do resultado de um processo. Não é, pois,

instrumental. Ademais, não é provisória, pois representa a proteção definitiva ao direito

substancial. Para o autor “Não se pode confundir o perigo inerente à tutela cautelar, com o

perigo genérico de ato antijurídico, cuja existência pode justificar a tutela preventiva”

(BEDAQUE, 2006, p.170). Por elucidativa, passa-se a transcrever a lição do autor:

Embora a cautelar vise prevenir risco de dano capaz e inviabilizar a prestação efetiva da tutela jurisdicional, assumindo, pois, caráter preventivo, existem tutelas preventivas não cautelares, mas cognitivas, voltadas para a atuação definitiva da regra material ao caso concreto [...] A existência de ameaça ao direito pode justificar, portanto, pedido de provimento jurisdicional destinado a fazer cessar definitivamente a situação de perigo. Nesse caso, ainda que se admita certa limitação na atividade cognitiva do juiz, para que a tutela seja concedida de forma mais rápida, a finalidade não é a obtenção de proteção ao resultado do processo, mediante providências urgentes. Visa-se uma tutela urgente, definitiva, destinada a afastar a ameaça, evitando a lesão ao direito. A tutela preventiva se opõe à tutela repressiva. É tutela final, definitiva, não obstante possa ser informada por cognição não exauriente (BEDAQUE, 2006, p. 170).

Tanto a tutela preventiva como a repressiva são tutelas definitivas. Neste aspectos

ambas distinguem-se das tutelas cautelares e antecipatórias. Nas primeiras não se encontra a

instrumentalidade, embora possam ser de cognição sumária, tal como nas possessórias. Nas

38

últimas, a urgência presta-se a evitar o dano marginal causado pela demora da tutela

definitiva. Caracteriza-se, pois, pela urgência e provisoriedade.

1.2.4 Os inconvenientes da tutela sancionatória em matéria ambiental

Ao se questionar a tutela sancionatória, há que se esclarecer que ela pode se dar na

forma da execução específica ou da composição em perdas e danos. Esta última, conforme se

pretende demonstrar, não se apresenta eficaz na proteção ambiental.

Embora tenha o Brasil uma produção legislativa moderna e invejável em direito

ambiental, diversos fatores são responsáveis para que tais leis não se façam cumprir e não

bastem à proteção do meio ambiente. Desta forma, ainda que a tutela ressarcitória tenha o

aspecto pedagógico, resta ineficaz à satisfação do direito:

Ademais, as sentenças condenatórias não são dotadas de instrumentos que lhe asseguram a efetividade, posto que “[...] não são capazes de dar ao titular do direito a imediata e automática satisfação. Sua efetividade depende de conduta ulterior do obrigado, a ser substituída pelas atividades que integram o processo de execução4” (DINAMARCO, 2002, p. 367).

Em capítulo destinado a tratar da ineficiência do sistema normativo norteador do

Código de Processo Civil, Bedaque salienta que a tutela jurisdicional dos direitos fundada no

modelo tradicional e predominantemente ressarcitório, já não encontra amparo ante as

peculiaridades dos novos interesses que carecem de proteção Estatal, pois “não raras as

hipóteses em que o valor pleiteado se destina à satisfação de direitos fundamentais, como

vida, saúde, educação, habitação” (BEDAQUE, 2006. p. 19). E prossegue o autor:

Em todos os casos, a tutela ressarcitória, admissível somente após a lesão e precedida de cognição plena e exauriente, mostra-se insuficiente para a completa realização do direito material. Há necessidade da regulamentação de tutela jurisdicional urgente, destinada a garantir com o máximo de utilidade possível determinada categoria de direitos, para os quais o tempo pode representar o perecimento definitivo (BEDAQUE, 2006, p. 19).

Invoca-se, pois, a lição do autor e passa-se a considerar, por exemplo, a extração de

madeira em uma área de reserva ambiental. Ainda que sobrevenha uma sentença condenatória

e que esta possa, por meio da execução em processo sincrético, ser atendida a contento, o

4 Como a obra citada é anterior à alteração dada pela Lei 11232/2005 (cumprimento de sentença), entenda-se execução ex intervallo.

39

ressarcimento pecuniário não resultará na proteção do direito violado, mas tão somente na

pretensa composição de seus danos.

A tutela ressarcitória funda-se na premissa de que os bens lesados possuem origem

patrimonial, de maneira que sua violação possa ser recompensada por meio do pagamento

equivalente. Entretanto, tal visão fundada nos direitos individuais de origem patrimonial

evoluiu, de maneira que o modelo originariamente concebido para a tutela dos interesses

individuais de cunho econômico já não serve à tutela dos interesses coletivos.

Os chamados “novos direitos”, entre os quais, o direito ambiental, não encontram

proteção efetiva na tutela ressarcitória, carecendo da elaboração de uma tutela diferenciada e

efetiva, condizente com o direito subjetivo protegido .

O legislador deixa claro que, na obtenção da tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer, o que importa, mais que a conduta do devedor, é o resultado prático assegurado pelo direito. E, para obtenção dele, o juiz deverá determinar todas as providências e medidas legais e adequadas ao seu alcance, inclusive, se necessário, a modificação do mundo fático, por ato próprio e de seus auxiliares, para conformá-lo ao comando emergente da sentença (WATANABE, 1992, p. 524).

Não se pode ignorar que o direito processual pátrio já contava com dispositivos legais

destinados a proteção do direito lesado ou ameaçado de lesão, entre os quais se pode citar, a

título de exemplo, as ações possessórias, a nunciação de obra nova, o atentado, ação popular,

ação civil pública e o próprio artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, todos dotados

de certo grau de mandamentalidade. Porém, como se verificará no capítulo III do CDC, a

inibitória é por natureza, preventiva, destinada a evitar o ilícito.

1.2.5 A importância de uma tutela preventiva do meio ambiente

Dadas suas peculiaridades, o chamados “novos direitos”, conforme mencionado,

devem ser tutelados de forma diversa da tutela dos interesses individuais. Sob esta ótica,

ensina com propriedade Barroso:

A nova gama de interesses a serem atendidos, denominados interesses ou direitos difusos, envolve relações que se afastam do esquema rotineiro de contraposição entre um credor e um devedor. A proteção desses valores recém-descortinados, voltados, essencialmente, para o aprimoramento da qualidade de vida, em sua expressão material e espiritual, afeta uma pluralidade indeterminada de pessoas, que os desfruta em comum, sem que se possam dividir (BARROSO, 2001, p. 140).

As peculiaridades deste direito subjetivo de terceira geração requerem do judiciário

uma tutela condizente com suas características, em especial, a finitude, a infungibilidade e,

40

em muitos casos, a impossibilidade de reparação. Nesse sentido, “A tutela inibitória surgiu

como uma forma de desfazimento do dogma do direito romano, segundo o qual a única tutela

contra o dano seria a indenização” (GAMA, 2000, p. 5).

Roxana Cardoso Brasileiro Borges expõe a necessidade de adaptação de todo o

ordenamento jurídico para a eficaz prestação jurisdicional na defesa dos interesses difusos

posto que “[...] vem ampliar o conteúdo dos direitos humanos fundamentais e sua positivação

envolve a revisão de todo direito, enquanto ordenamento, enquanto teoria, enquanto

implementação” (BORGES, 1998, p. 29-30).

Outros problemas também são relacionados por Teixeira como fatores que dificultam a

prestação jurisdicional efetiva nas questões ambientais:

O direito ao meio ambiente saudável seguramente é um dos direitos básicos que mais sofrem com demoras processuais causadas pela dificuldade de desenvolvimento normal de feitos judiciais. O retardo geralmente é associado a complexidades de fato e a complicações jurídicas. As de fato parecem decorrer dos seguintes fenômenos, dentre outros: a) modelo de funcionamento judicial ainda burocratizado; b) resquícios de fragilidade técnica e jurídica de alguns atores processuais para lidar com questões que fogem dos padrões individualistas de resolução de litígios, em especial com o meio ambiente; c) caixa conscientização e até um pouco de preconceito involuntário quanto à questão ambiental, ainda existente em alguns setores; d) priorização de outros processos menos difíceis de ser conduzidos, e) produção probatória complexa quanto à definição e intensidade dos danos; f) e o pouco uso das vias judiciais de defesa ambiental, como a ação popular e ação civil pública, o que gera atrofia (TEIXEIRA, 2009, p.123).

O caráter de direito não patrimonial inerente ao meio ambiente faz com que a

utilização da tutela inibitória como via primeira, destinada a inibir a prática do ilícito, tenha

substancial importância na proteção do referido direito fundamental. As demais modalidades

de tutela, em se tratando de proteção ambiental, limitar-se-iam aos casos de ilícitos já

cometidos com a apuração de danos. Ainda assim, excetuada a tutela preventiva, há de se

preferir, sempre que possível, o cumprimento específico da obrigação ao ressarcimento em

pecúnia. Porém, enquanto direito fundamental, há de se primar pela aplicação de um modelo

de tutela efetivamente preventivo:

A imprescindibilidade de uma nova tutela jurisdicional, caracterizada pela necessidade de tutela antecipatória e de uma sentença que não se enquadra no modelo trinário, é o reflexo da tomada de consciência de que os direitos precisar ser tutelados de forma preventiva, especialmente porque a nossa própria Constituição da República, fundada na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) não só garante uma série de direitos não patrimoniais, como afirma expressamente o direito de acesso à justiça diante de ‘ameaça de direito’ (art. 5º, XXXV). Pesa, portanto, sobre a doutrina processual, a grave e importante incumbência de elaborar, teoricamente, um

41

modelo de tutela jurisdicional adequado aos valores do tempo presente (MARINONI,2000, p. 123).

O desenvolvimento e emprego de novas modalidades de tutela, notadamente voltada

aos direitos metaindividuais, depende não só da difusão do pensamento do processo enquanto

instrumento de operacionalização das disposições legais e constitucionais, como do efetivo

emprego das técnicas processuais mais avançadas para a efetivação dos direitos. O processo

há de ser visto como mecanismo eficaz na proteção ambiental, como corolário do dever

constitucional imposto ao Poder Público e toda a coletividade de zelar pelo meio ambiente,

tendo em vista indissociável vinculação entre este e a própria dignidade da pessoa humana. O

processo, segundo Araújo, “[...] é um instrumento de realização do Poder Estatal que não está

isolado, mas ligado aos anseios da sociedade” (ARAUJO, 2001, p. 87)

Corroborando a ligação entre a tutela adequada e a proteção dos direitos fundamentais

do cidadão, leciona Marinoni:

A importância da tutela preventiva pode ser percebida, em todas as sociedades modernas, a partir da necessidade de se conferir tutela jurisdicional adequada às novas situações jurídicas, freqüentemente de conteúdo não patrimonial ou prevalentemente não patrimonial, em que se concretizam os direitos fundamentais do cidadão (MARINONI, 2006, p. 24).

Não obstante seja o Brasil referência mundial quanto ao direito material ambiental, a

efetividade de suas normas é altamente discutível. As deficiências da própria estrutura do

judiciário associadas à inexistência ou não utilização de mecanismos processuais acabam por

tornar inócua a tutela jurisdicional. Edis Milaré alerta acerca da necessidade de se possibilitar

o emprego da legislação ambiental às situações fáticas, aduzindo que:

Não basta, entretanto, apenas legislar. É fundamental que todas as pessoas e autoridades responsáveis se lancem ao trabalho de tirar essas regras do limbo da teoria para a existência efetiva da vida real pois, na verdade, o maior dos problemas ambientais brasileiros é o desrespeito generalizado, impunido ou impunível, à legislação vigente (MILARÉ, 2007, p.232).

Faz-se imprescindível, pela clareza dos argumentos, transcrever a função da tutela

inibitória na visão de Spadoni :

[...]a tutela inibitória tem por função garantir a integridade do direito, permitir a seu titular a fruição in natura do bem objeto da tutela jurídica, evitando a conversão da obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa em perdas e danos, por meio de ordem judicial determinante do cumprimento de obrigação reconhecida como devida, ou a adoção de medidas sub-rogatórias que conduzam ao resultado prático equivalente ao adimplemento espontâneo (SPADONI, 2007, p. 40).

42

Alexandre Amaral Gavronski afirma que “[...] sem efetividade, de pouco serve uma lei

à sociedade, cabendo aqueles que foram legitimados pelo legislador a fazer uso desses

instrumentos e ao Poder Judiciário a missão de garanti-la”(GAVRONSKI, 2005, p.30).

A tutela inibitória, compreendida pela imposição de um fazer ou não fazer

(considerados em sentido preventivo), encontra sua eficácia na imposição de multa diária

(astreints) ou de meios para assegurar o resultado prático equivalente (tutela específica).

Aspecto interessante é que a decisão proferida na tutela inibitória não vincula o magistrado

aos limites do pedido:

A necessidade da tutela preventiva exige a estruturação de um processo autônomo e que desemboque em uma sentença que possa impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito. Além disso a tutela de prevenção do ilícito requer um procedimento estruturado com técnica antecipatória, pois o direito que visa proteger através da tutela preventiva tem, em regra, grande probabilidade de ser lesado no curso do processo. De outro modo, a tutela preventiva pode ser transformada em tutela ressarcitória , ou o direito em pecúnia, mediante uma injusta expropriação imposta pelo próprio tempo que o Estado exige para tutelar o direito que ele mesmo consagra (MARINONI, 2006, p. 33).

A fim de promover o regular cumprimento às disposições constitucionais que

preconizam a inafastabilidade da apreciação do Judiciário de qualquer lesão ou ameaça ao

direito, assegurando a consecução do acesso à justiça não só como direito à sentença, mas à

tutela efetiva do direito posto à apreciação do Estado-juiz, coube à doutrina processual o

desenvolvimento de um modelo. No caso, a tutela inibitória oriunda do direito italiano foi a

fundo estudada no direito pátrio por Luiz Guilherme Marinoni. Partindo dos estudos do autor,

espera-se com o presente difundir a importância da inibitória e rechaçar os muitos (e com a

devida licença, equivocados) argumentos de que a inibitória implica em ofensa aos princípios

do contraditório, ampla defesa, bem como ao princípio da congruência, que vincula os limites

decisão judicial ao pedido do autor.

1.2.6 O passado da inibitória no Brasil

A tutela inibitória no Brasil é tratada de forma ampla por Luiz Guilherme Marinoni,

para quem “não há no direito brasileiro qualquer incursão teórica voltada a estabelecer uma

tutela jurisdicional preventiva atípica” (2006, p. 34).

43

É possível observar, porém, pontualmente, antes dos estudos do autor, a existência de

institutos destinados à proteção de um ou outro direito mediante a imposição de obrigações de

não fazer. Nesse sentido Pontes de Miranda já tratava da ação de abstenção, pela qual,

segundo o autor, “a pessoa que pede que a abstenção da publicação falsa ou injuriosa pode

pedir a inserção da resposta ou a retificação, ou a apreensão referida, ou a divulgação

contrária correspondente, com ou sem apreensão” (1997, t.1, p. 169).

O interdito proibitório e o mandado de segurança preventivo também podem ser

considerados exemplos embrionários da inibitória no Brasil.

A nunciação de obra nova e a cominatória prevista no artigo 287 do Código de

Processo Civil também se assemelham à inibitória, ante a existência de uma ordem, um

mandado. Além dessas, também podem apresentar características de mandamentalidade a

ação civil pública, a ação popular, a ação de dano infecto e a medida cautelar inominada.

A análise pormenorizada de cada um dos institutos não poderia neste momento ser

realizada sem prejuízo do desenvolvimento do tema central. Porém, os aspectos históricos da

tutela inibitória podem ser melhor apreciados na obra de Ponte de Miranda (1997) e no texto

de Ricardo Gomes Gama (2000).

Ocupou-se este capítulo da abordagem do processo e de suas transformações enquanto

ferramenta manejada para tutelar o direito, igualmente dinâmico. Tal dinamismo passou a

requerer uma profunda reestruturação do processo e de suas correntes doutrinárias

estruturantes (que já há algum tempo não mais se filiam à corrente autonomista). A

consagração dos direitos metaindividuais, igualmente, exige do processo uma nova

transformação, a fim de que possa, de maneira eficaz, proteger os interesses difusos, coletivos

e individuais homogêneos, sem prejuízo da eficaz tutela dos interesses individuais.

Para o melhor desenvolvimento da pesquisa, primou-se por abordar o direito

material no segundo capítulo, mediante o estudo do meio ambiente e suas características para,

posteriormente, debruçar-se mais detidamente no estudo da tutela inibitória. Assim, para

evidenciar a importância da inibitória e sua adequação para a tutela do meio ambiente,

também serão tratados no segundo capítulo alguns dos princípios norteadores do direito

ambiental, notadamente os princípios da prevenção e da precaução. Por tal razão, embora o

tratamento da inibitória no terceiro capítulo possa parecer um pouco distante, a disposição dos

capítulos na forma apresentada pretende fornecer ao leitor o subsídio necessário para

compreender a identidade da tutela inibitória com a questão ambiental, e sua importância na

proteção de tal bem.

44

II - CONHECENDO O OBJETO DA TUTELA: O MEIO AMBIENTE E

SUA NORMATIZAÇÃO

2.1 Conceito de meio ambiente

O estudo da eficácia da prestação jurisdicional encontra-se umbilicalmente unido à

necessária compreensão do direito a ser tutelado. Conhecer e compreender o meio ambiente é

tarefa imprescindível à aplicação da tutela jurisdicional que melhor se coaduna com suas

características e peculiaridades.

O fundamento da relevância de apresentação de conceito encontra respaldo no

pensamento do jurista alemão Robert Alexy (2008, p. 30), para quem quanto maior a clareza

analítico-conceitual, maior a racionalidade da ciência. Tal consideração se mostra ainda mais

importante nas disciplinas diretamente relacionadas ou sujeitas a experiências empíricas.

O bem ambiental, assim definido no artigo 225, caput, da Constituição Federal de

19885, é bem comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. Não se trata de bem

público ou privado, mas de natureza diversa, denominada de bem difuso, como bem explicou

Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida:

Os bens ambientais são bens difusos, de uso comum do povo (art. 225, caput); não são bens públicos, pertencentes ao patrimônio público, ou seja, bens de domínio (propriedade) da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios; são bens que estão sob a administração destes entes públicos (administração direta e indireta) (YOSHIDA, 2005, p. 305)

A expressão “meio ambiente”, tão difundida no meio jurídico e social, designa “a

interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o

desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas” (SILVA, 2007, p. 22).

Wladimir Passos de Freitas (2002) e Antônio Augusto Cançado Trindade (1993)

consideram o meio ambiente um direito difuso de terceira dimensão. Na visão de Ingo

Wolfgang Sarlet:

Os direitos fundamentais de terceira dimensão, também denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos (família, povo, nação) e caracterizando-se, conseqüentemente, como direitos de titularidade coletiva ou

5 Art.225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

45

difusa[...]Assume especial relevância o direito ao meio ambiente e à qualidade de vida (SARLET, 2001, p.52).

A Lei nº 6938/81, em seu artigo 3º, inciso I, define meio ambiente como “[...] o

conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que

permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”. Embora a definição legal dada pela

Política Nacional do Meio Ambiente prestigie tão somente o meio ambiente natural, o meio

ambiente não se resume à mera ideia já arraigada de recursos naturais finitos. Meio ambiente,

em sentido estrito, “nada mais é do que a expressão do patrimônio natural e as relações com e

entre os seres vivos”(MILARE, 2007, p.93). Em sentido amplo, porém, assim o define o

autor:

O meio ambiente abrange toda a natureza original (natural) e artificial, assim como os bens culturais correlatos. Temos aqui, então, um detalhamento do tema: de um lado, com o meio ambiente natural ou físico, constituído pelo solo, pela água, pelo ar, pela energia, pela fauna e pela flora; e, de outro, como meio ambiente artificial (ou humano), formado pelo homem, enfim, os assentamentos de natureza urbanística e demais construções. Em outras palavras, havendo mesmo quem se refira a ecossistemas sociais e ecossistemas naturais. Esta distinção está sendo cada vez mais pacificamente aceita, quer na teoria, quer na prática (MILARÉ, 2007,p.99).

Mesmo posicionamento adota LEITE (2000, p. 96), para quem meio ambiente também

compreende o patrimônio histórico, artístico, paisagístico, turístico, arqueológico e

urbanístico, além do meio ambiente de trabalho6.

Identifica-se ainda o meio ambiente por suas características peculiares: universalidade,

humanismo e complexidade. Universal, posto que decorrente de uma preocupação globalizada

que encontra raízes na própria condição de bem jurídico, cuja degradação não reconhece

fronteiras políticas ou geográficas. Universal, ainda, por ser um bem de interesse de todos os

seres humanos e que, embora protegido de forma distinta por diversos países, não conhece

fronteiras políticas, razão pela qual é chamado transfronteiriço. Por se tratar de direito

inerente à própria natureza humana e dela indissociável, bem essencial ao desenvolvimento

digno do homem, não se pode negar-lhe o caráter humanista, tendo em vista que “[...] a saúde

das pessoas depende, diretamente, de um saudável meio ambiente” (FREITAS, 2002, p.26). A

complexidade decorre da diversidade de bens (culturais, artificiais e naturais) que o

compõem.

6 A concepção ampla de meio ambiente permite ainda estender a proteção constitucional para além da proteção dos recursos naturais, incluindo-se ainda a proteção ao patrimônio cultural (direito à identidade, à memória de grupos formadores da sociedade, formas de expressão, documentos, manifestações artísticas entre outros,) assim como a proteção do patrimônio genético (MILARE, p. 106)

46

Ainda sobre o caráter universal “[...] trata-se o meio ambiente de patrimônio de

interesse internacional, ante a crescente globalização da economia mundial e a constatação de

que os ecossistemas naturais proporcionam o equilíbrio de todo o planeta” (LISBOA, 2000, p.

417).

Em sua definição de Direito Ambiental, Machado (2005, p. 126) aborda a

sistematização e a interdependência da matéria, evitando que se considere isoladamente os

elementos que integram o meio ambiente, não ignorando, porém, as especificidades da água,

da atmosfera e da fauna, por exemplo, mas buscando a integração destes elementos sob a

égide do Direito Ambiental7.

Discorrendo acerca da inadequação da fragmentação do bem ambiental, Luis Paulo

Sirvinkas ressalta que o Código Civil de 1916 considerava o patrimônio ambiental como

acessório da propriedade privada e, portanto, sujeito à manipulação segundo os interesses do

titular de tal direito. Como bem explica o autor :

A apropriação da natureza decorre da patrimonialização, tendo por fundamento a fragmentação em microssistemas dos bens ambientais, como por exemplo, a água, as florestas, o solo, o ar, os minérios, os animais, a biodiversidade, etc. Isso permite a concentração de riquezas e desequilibra o meio social (SIRVINKAS, 2008, p. 12)

Embora consolidada a expressão meio ambiente, não se pode deixar de mencionar as

diversas críticas a ela atribuídas a título de redundância, sob o argumento de que “meio” já

reproduz no sentido axiológico “ambiente”. O uso simultâneo das duas palavras implica em

pleonasmo8. Não obstante a existência de críticas acerca da expressão, é a mesma utilizada em

todo o decorrer do trabalho, não só como forma de manter a fidelidade aos termos

empregados pela maioria dos legisladores (sobretudo o legislador constitucional pátrio), como

também no intuito de reforçar a ideia de integração entre o homem e os elementos (naturais,

culturais e artificiais) que integram o ambiente em que vive.

Considerando, pois, a definição de meio ambiente, passa-se a apresentar definições e

contornos do Direito Ambiental.

7 Nesse sentido Paulo Affonso Leme Machado considera o direito ambiental como “um direito sistematizador, que faz a articulação da legislação, da doutrina e da jurisprudência, concernente aos elementos que integram o meio ambiente. Procura evitar o isolamento dos temas ambientais e sua abordagem antagônica. Não se trata mais de construir um direito das águas, um direito da fauna ou um direito da biodiversidade. O direito ambiental não ignora o que cada matéria tem de específico, mas busca interligar estes temas com argamassa da identidade dos instrumentos jurídicos de preservação e de reparação, de informação, de monitoramento e de participação (MACHADO, 1998, p. 91) 8 Nesse sentido, Ramón Martim Mateo, citado por José Afonso da Silva reitera que “se utiliza decididamente Derecho Ambiental em vez de Derecho del Meio Ambiente”

47

Meio ambiente e ecologia, embora confundidos corriqueiramente, não configuram

sinônimos, posto que o primeiro é gênero, do qual a segunda é espécie. Ecologia, proveniente

do grego oikos (casa, abrigo, lugar em que se vive) guarda maior relação com o meio

ambiente natural. Meio ambiente, conforme já ressaltado e de acordo com a definição de José

Afonso da Silva (2007, p. 22), também contempla os elementos artificiais e culturais. Porém,

conforme bem explana Norberto Bobbio, “o mais importante deles é o reivindicado pelos

movimentos ecológicos: o direito de viver num ambiente não poluído” (1992, p. 76). Nesse

sentido Luis Paulo Sirvinskas apresenta com propriedade a relação entre meio ambiente e

ecologia:

Ecologia é a ciência que serve como base para o estudo do meio ambiente. No entanto, o meio ambiente possuir uma abrangência mais ampla, incluindo os aspectos provenientes da natureza, os elementos da formação da cultura de uma sociedade, a modificação artificial do ambiente natural por meio de construções e a interação do homem com o seu local de trabalho. O ambiente não pode ser estudado de modo isolado; depende, necessariamente, das informações trazidas pela ecologia e outras ciências afins (SIRVINKAS, 2008, p. 28)

Por imprescindível à compreensão dos contornos do direito ambiental, e a seara de sua

atuação, apresenta-se as considerações de José Rubens Morato Leite sobre o tema:

a) a lei brasileira adotou um conceito amplo de meio ambiente, que envolve a vida em todas as suas formas. O meio ambiente envolve os elementos naturais, artificiais e culturais; b) o meio ambiente ecologicamente equilibrado, é um macrobem unitário e integrado. Considerando-o macrobem, tem-se que é um bem incorpóreo e imaterial, com uma configuração também de microbem; c) o meio ambiente é bem de uso comum do povo. Trata-se de um bem jurídico autônomo de interesse público; e d) o meio ambiente é um direito fundamental do homem, considerando de terceira geração, necessitando, para sua consecução, da participação e da responsabilidade partilhada do Estado e da coletividade. Trata-se, de fato, de um direito fundamental intergeracional, intercomunitário, incluindo a adoção de uma política de solidariedade (LEITE, 2000,p.96)

O direito ambiental revela-se, pois, como um conjunto de normas destinadas a

disciplinar a ação do homem no trato com o meio ambiente. Trata-se da proteção de um

direito subjetivo a um ambiente equilibrado, tutelado objetivamente pelas normas que o

regulamentam e o asseguram.

2.2 Aspectos históricos da proteção ambiental

A evolução da proteção ambiental guarda estreitos laços com a Revolução Francesa e

a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Aprovada pela Assembléia Geral das Nações

48

Unidas em 10 de dezembro de 1948, em resposta aos horrores da Segunda Guerra Mundial, a

Declaração tem por ideais, entre outros, a valorização da vida e da dignidade da pessoa

humana, ideais estes que embasam e justificam a importância do meio ambiente e da eficácia

de sua tutela.

As considerações que seguem explicitam a razão da importância tardia concedida à

proteção ambiental pela legislação interna e internacional. Porém, mesmo antes da Declaração

dos Direitos Humanos já existiam normas de conduta, notadamente de cunho religioso,

imbuídas de alguma preocupação ambiental. Considerando o aspecto cronológico, Edis

Milaré classifica as origens da proteção ambiental em remota e próxima. Quanto à origem

remota, verificam-se preocupações ambientais com proibição de corte de árvores em

Deuteronômio9. Aponta ainda o autor acanhadas previsões de proteção do meio ambiente nas

Ordenações Manuelinas, cujo texto foi concluído em 1446, e nas Ordenações Filipinas de

1606 (MILARÉ, 2001, p.78). Quanto à origem próxima da preocupação ambiental, a evolução

legislativa data de pouco mais de um século, embora tenha se tornado objeto de maior

importância em razão do desejo desenfreado de crescimento no pós-guerra.

Embora antigo, o fenômeno da agressão ao meio ambiente era considerado como conseqüência normal do progresso tecnológico e econômico, só começando a existir tratamento jurídico especial após a Segunda Grande Guerra, no final dos anos 50. Inexisistia, até então, uma consciência social sobre o problema ambiental (LANFREDI, 2002, p. 69).

Enfatizando a mudança de paradigma causada pelo desenvolvimento industrial,

Cristiani Derani retrata a mudança provocada pela evolução do Estado liberal ao Estado

social:

O desenvolvimento industrial é responsável por uma série de fenômenos que não se pode levar a termo de comparação com qualquer outra situação na história do mundo [...] O Estado da Revolução Francesa mudou. Se seus limites internos já ruíram, há muito, com o advento do Estado do Bem-Estar, enfrenta ele agora o desafio de redimensionar suas feições externas. Os limites dos Estados Nacionais tornaram-se demasiado diminutos para a fome de recursos naturais e humanos decorrentes da expansão da produção (DERANI, 1997, p. 200).

As raízes da proteção conferida por lei ao meio ambiente são do início do século XX,

antes da Primeira Guerra Mundial. Nesse sentido Fernanda Medeiros, analisando o

pensamento de José Juste Ruiz, reitera as palavras do autor e classifica o período como “a pré-

9 Deuteronômio 20:19 “Quando sitiares uma cidade por muitos dias, pelejando contra ela para a tomar, não destruirás o seu arvoredo, metendo nele o machado, porque dele poderás comer; pelo que não o cortarás; porventura a árvore do campo é homem, para que seja sitiada por ti?” Deuteronômio 20:20 “Somente as árvores que souberes não serem árvores cujo fruto se pode comer, é que destruirás e cortarás[...]”.

49

história do direito à proteção ambiental” (MEDEIROS, 2004, p. 29). A preocupação das

primeiras legislações não era para com o meio ambiente em seus aspectos naturais, mas sim

com a finitude dos recursos naturais servíveis à exploração econômica, posto que dotados de

valor e interessantes à comercialização:

A Lei Fundamental vigente mais antiga da região é a Constituição do México de 1917. Nela encontra-se um preceito que é um dos mais importantes dessa Constituição e que, desde 1917, deixou estabelecido que ‘a Nação terá em todo o tempo o direito de regular a propriedade privada e o aproveitamento dos elementos naturais susceptíveis de apropriação, com o objetivo de fazer uma distribuição equitativa da riqueza pública e cuidar de sua conservação’. O mesmo preceito prescreve, além do mais, que se devem ditar as medidas necessárias, entre outros fins, ‘para evitar a destruição dos elementos naturais e os danos à propriedade privada - art. 27, hoje reformado.(FREITAS, 2002, p. 29)

A preocupação ambiental se desvinculou de seu aspecto meramente local ou regional

passando ao global, em decorrência da degradação ambiental não conhecer limites ou

fronteiras (TEIXEIRA, 2006, p. 23). A nova perspectiva de direito transfronteiriço passou a

exigir dos Estados uma postura mais conciliatória, uma cooperação internacional destinada a

estabelecer estratégias de prevenção (TRINDADE, 1993, p.43).

Os ideais da Declaração Universal dos Direitos Humanos influenciaram diretamente a

Primeira Conferência da ONU sobre o Meio Ambiente Humano – mais conhecida como

Declaração de Estocolmo ou simplesmente Estocolmo-72, que encerra em seu conteúdo mais

de vinte princípios destinados à proteção do Homem e do meio ambiente. O primeiro deles

reitera os direitos à liberdade e igualdade já consagrados na Declaração Universal,

acrescentando o direito-dever ambiental, que consiste no direito a uma vida digna e com bem-

estar e o dever de proteger o meio ambiente para as gerações futuras10.

Em 16 de novembro de 1972 a Convenção da ONU sobre a proteção do patrimônio

cultural e natural representou um marco na concepção unitária do meio ambiente, pela qual

se vislumbrava o caráter indissociável do meio ambiente natural e cultural, resultado das

interações humanas. A Convenção ficou conhecida como Carta de Paris.

Sob a influência do liberalismo econômico, o direito de propriedade foi exercido

durante muito tempo de forma absoluta e irrestrita. Valendo-se do exercício pleno de tal

direito, o ser humano contribuiu de forma drástica para o avanço da degradação ambiental. A

10 Princípio 1 - O Homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequada, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem estar e é portador da solene obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente para as gerações presentes e futuras.

50

atuação do Estado na positivação e salvaguarda dos direitos relativos ao meio ambiente

passou a ser cada vez mais urgente e indispensável.

No mesmo sentido, Fritjof Capra expõe, em uma visão holística, a alienação humana

acerca dos problemas sociais, notadamente os relacionados ao meio ambiente:

Nosso progresso, portanto, foi uma questão predominantemente racional e intelectual, e essa evolução unilateral atingiu agora um estágio alarmante, uma situação tão paradoxal que beira a insanidade. Podemos controlar o pouso de espaçonaves em planetas distantes, mas somos incapazes de controlar a fumaça poluente expedida por nossos automóveis e nossas fábricas. Propomos a instalação de comunidades utópicas em gigantescas colônias espaciais, mas não podemos administrar nossas cidades. O mundo dos negócios faz-nos acreditar que o fato de gigantescas indústrias produzirem alimentos especiais para cachorros e cosméticos é um sinal de nosso elevado padrão de vida, enquanto que os economistas tentam dizer-nos que não dispomos de recursos para enfrentar os custos de uma adequada assistência à saúde, os gastos com a educação e transportes públicos (CAPRA, 2003, p. 56).

A criação de mecanismos jurídicos de preservação ambiental pressupunha a adequação

de interesses antagônicos e conflitantes. A dicotomia entre os interesses do Estado Social,

cuja função é respeitar e garantir o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, e os

interesses liberais de desenvolvimento industrial e econômico é apontada por Fernanda Luiza

Fontoura de Medeiros. A autora aponta que a singela produção normativa destinada à

proteção ambiental por Estados ditos adeptos do liberalismo econômico, comprova a reduzida

atuação estatal e até sua inércia diante dos problemas ambientais (MEDEIROS, 2004, p. 17).

Assim, não se pode entender o meio ambiente simplesmente como um conjunto de

elementos naturais, artificiais e culturais sujeitos à ação do homem. Há de se entendê-lo como

meio sujeito ao homem e de sujeição do homem. É necessário interpretar a relação homem-

meio ambiente conforme a visão holística de Capra, de modo a entender que “[...] as

propostas de exame da realidade e da interação dos agentes envolvidos contemplam o todo e

as partes, assim como a visão local com perspectiva do Universal, do global” (2003, p.18).

Morato Leite e Ayala (2004) consideram que a importância atribuída à preservação

ambiental é fruto da constatação de que o ideal de qualidade de vida confronta com a

utilização de certas tecnologias e modelos de gestão. A ideia inicialmente difundida de que o

progresso tecnológico implicaria em melhoria da qualidade de vida já não é, há algum tempo,

vista como absoluta. Segundo os autores, discorrendo acerca dos conflitos de interesse entre o

progresso tecnológico e econômico e a necessidade de preservação do meio ambiente

concluem que “[...] é nesse espaço que se localiza com segurança o domínio do Direito

Ambiental”. (LEITE e AYALA, 2004, p. 20).

51

Nas décadas de 60 e 70, notadamente em razão de desastres ambientais e dos alardes

lançados por cientistas acerca da esgotabilidade dos recursos naturais, verificou-se uma crise

de valores da sociedade de consumo, com a massificação da chamada “consciência ecológica”

(MEDEIROS, 2004, p. 30).

Na década de 80, com a popularização dos meios de comunicação em massa, os ideais

de proteção ambiental ganham cada vez mais adeptos e defensores. No Brasil, a Constituição

de 1946 já fazia opaca menção ao meio ambiente, limitando-se a estabelecer a competência da

União para legislar sobre a fauna, flora e águas. Porém, a proteção foi conferida de forma

mais abrangente pela Carta Magna de 1988, que erigiu o direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado como direito fundamental que, não obstante não formalmente

previsto no rol do artigo 5º, desfruta de verdadeiro status de direito fundamental. A

Constituição Federal dispõe sobre o meio ambiente no artigo 225 e seguintes, definindo-o

como bem de uso comum do povo e impondo ao Estado e aos indivíduos o dever de preservá-

lo. A importância atribuída ao tema pelo Legislador Constitucional de 1988, a exemplo de

outras constituições em diversos países, está diretamente relacionada aos efeitos nefastos da

atuação humana averiguados empiricamente em todo o planeta. Entretanto, a estruturação do

ordenamento jurídico ambiental na forma atualmente conhecida decorre de uma longa

trajetória, percorrida pelo direito pátrio e alienígena que reitera os princípios da Declaração

Universal dos Direitos Humanos e nela encontra amparo. Os avanços na proteção ambiental

consagrados pela Constituição Federal de 1988 serão novamente abordados quando do

tratamento do item 2.3 deste capítulo.

Em 1992 foi realizada no Rio de Janeiro a Conferência da ONU sobre Meio Ambiente

e Desenvolvimento, também conhecida como Cúpula da Terra, Rio-92 ou ECO-92. O

encontro resultou na elaboração da Agenda 21, firmada por 178 países, cujo conteúdo resultou

na propositura de modelos de desenvolvimento sustentável para o século 21. Foi nesta

conferência que se solidificou a idéia de solidariedade entre as nações para o

desenvolvimento, mundialmente conhecida pela expressão “Aldeia Global”.

No ano de 2002, realizou-se em Joanesburgo a Cúpula Mundial sobre

Desenvolvimento Sustentável, também conhecida como Cúpula da Terra II, destinada a

implementar as propostas da Agenda 21.

Firmado no Japão em 1997 e ratificado em 1999, o Protocolo de Kyoto tem por

objetivo a redução na emissão de gases de efeito estufa, notadamente pelos países

desenvolvidos. Cumpre ressaltar que a recusa dos Estados Unidos da América e do Alaska em

52

ratificarem o protocolo foi objeto de grande celeuma e descontentamento entre os líderes

mundiais e as organizações não-governamentais de proteção e defesa do meio ambiente.

Conforme já ressalvado, a menção aos tratados, convenções e outras normas de

proteção ao meio ambiente destinam-se meramente a apresentar ao leitor aspectos essenciais

acerca da evolução da proteção ambiental, não se constituindo objeto deste trabalho a

abordagem de seus conteúdos jurídicos, tampouco esgotá-los. Do mesmo modo, a evolução

legislativa conta com outras normas constitucionais alienígenas e pátrias, bem como outros

pactos aqui não mencionados pela necessidade de ater-se aos mais significativos.

A análise do meio ambiente ecologicamente equilibrado como corolário da própria

dignidade humana (e dela indissociável) encontra suas raízes na Declaração Universal dos

Direitos Humanos, notadamente no princípio de preservação da vida. Entretanto, não se pode

entender a Declaração dos Direitos Humanos sem considerar os aspectos universal e positivo

desta. O caráter universal da Declaração advém de sua abstração, sua desvinculação com

qualquer elemento racial, de gênero, credo, nacionalidade ou qualquer outro que possa servir

de óbice à sua evocação. O positivo decorre da reunião dos princípios protecionistas em um

único diploma legal, internacionalmente reconhecido e capaz de fazer frente aos horrores da

guerra, da fome, do genocídio, do tráfico e da escravidão de pessoas entre outras atrocidades

cometidas contra os direitos humanos.

A Declaração Universal preconiza em seu preâmbulo, entre outros, a fé nos direitos

humanos, na dignidade e valor da pessoa humana e na igualdade de direitos. O artigo III da

Declaração assegura que toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal. O

meio ambiente ecologicamente equilibrado encerra em si a proteção ao próprio direito à vida.

Assim sendo, embora a Declaração não tenha feito menção expressa ao direito ou à proteção

ambiental, considerou-o implicitamente ao preservar o direito à vida e à dignidade da pessoa

humana.

Igual preocupação é vislumbrada no artigo IV da Declaração Universal dos Direitos

Humanos que, ao vedar a manutenção de qualquer ser humano em regime de escravidão ou

servidão, acaba por, em última análise, regulamentar as condições mínimas do meio ambiente

de trabalho.

Derradeiramente o artigo XXV da Declaração Universal assegura que “Toda pessoa

tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família saúde e bem estar,

inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos” [...]. Verifica-se que embora a

redação não tenha expressamente assegurado a proteção do meio ambiente, resguardou os

interesses da espécie humana na medida em que conferiu a toda pessoa um padrão de vida que

53

contemple saúde e bem-estar ao indivíduo e a sua família. O meio ambiente ecologicamente

equilibrado é pressuposto para o gozo dos direitos à saúde e bem-estar assegurados pela

Declaração Universal dos Direitos Humanos.

José Afonso da Silva citando nota de Harvey S. Perloff acerca do bem-estar e

qualidade de vida no ambiente urbano, explica a necessidade de equilíbrio entre a ação

humana no meio em que vive e sua preservação:

A qualidade de vida de todas as pessoas que se reúnem nas comunidades urbanas está claramente influenciada por quanto suceda nos meios, natural e obra do Homem, que se acham diretamente inter-relacionados[...] A qualidade do meio ambiente transforma-se, assim, num bem ou patrimônio, cuja preservação, recuperação ou revitalização se tornam um imperativo do Poder Público, para assegurar uma boa qualidade de vida, que implica em boas condições de trabalho, lazer, educação, saúde, segurança – enfim, boas condições de bem-estar do Homem e de seu desenvolvimento (SILVA, 2007, p. 22).

A evolução dos diplomas legais destinados a tutelar o direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado não assegura, por si, sua efetiva proteção. Nesse sentido Norberto

Bobbio (1992, p.25) já asseverava que “[...] o problema grave de nosso tempo, com relação

aos direitos do homem, não é mais o de fundamentá-los e sim o de protegê-los”.

A lição de José Afonso da Silva alerta para a necessidade de adequação da tutela às

características da proteção ambiental:

Diante de uma nova projeção do direito à vida, pois neste há de se incluir a manutenção daquelas condições ambientais que são suportes da própria vida, e o ordenamento jurídico, a que compete tutelar o interesse público, há que dar resposta coerente e eficaz a essa nova realidade social (SILVA, 2007, p. 58).

Em razão da previsão constitucional contida no artigo 5º, inciso XXXV acerca da

inafastabilidade da jurisdição, deve o judiciário dispensar seus esforços na tutela de interesses

difusos que se encerram na pretensão por um ambiente equilibrado. No intuito de apresentar a

conformação dada pela Constituição Federal de 1988 ao meio ambiente, buscaram-se, na

Carta Constitucional, os elementos que denotassem a fundamentalidade e a justiciabilidade de

tal direito. É o que se expõe no próximo item.

2.3 A proteção constitucional conferida ao meio ambiente

Não obstante as Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967 já apresentassem alguns

dispositivos regulando a exploração de recursos naturais, SÁ e CARREIRA (1999, p.37)

54

apontam que as previsões constitucionais não se pautavam no intuito de preservação

ambiental, mas representavam disposições de caráter utilitarista, destinadas a regular os

aspectos econômicos que envolviam a exploração de recursos naturais. A regulação do direito

ao meio ambiente ecologicamente equilibrado na Carta Magna de 1988 tem estreita relação

com a Declaração de Estocolmo de 1972, cujos ideais encontram origem na Declaração

Universal dos Direitos Humanos11. Ao contrário das que lhe antecederam, a atual

Constituição estabelece normas de direito ambiental fundadas em princípios

preservacionistas.

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, embora não previsto no rol

dos direitos assegurados no artigo 5º, foi positivado e erigido a Direito Fundamental no artigo

225 da Carta Magna. Enquanto direito fundamental, assim reconhecido na constituição de

1988, o meio ambiente passou a gozar de maior proteção contra eventuais arbitrariedades

provenientes de particulares ou do próprio Estado.

A proteção constitucional conferida ao meio ambiente afastou a alegação de que se

trata de norma programática. Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p.337) leciona que o

dever fundamental decorrente da proteção constitucional conferida ao meio ambiente é norma

de aplicação imediata, que vincula o Poder Público e os particulares. Também nesse sentido é

a orientação de Orei Paulino Bretanha Teixeira:

A positivação assegura os direitos fundamentais contra o arbítrio do legislador. Os direitos fundamentais em sentido formal – e por sua relevância dada pela ordem jurídica constitucional, possuem supremacia normativa. Conseqüentemente, aplicabilidade imediata e vinculativa por força do § 1º do art 5º da Constituição Federal combinado com o 225, caput do mesmo diploma legal. Assim o Poder Público tem o dever-poder indeclinável de atuar para preservar o equilíbrio do ambiente (TEIXEIRA, 2006, p. 87-88).

Trata-se, pois, do dever do Estado em assegurar a proteção de um direito humano que,

positivado por norma constitucional, passa à condição de direito subjetivo do homem e de

toda a coletividade, fundamental à vida e à dignidade da pessoa humana12, e que requer,

conforme já abordado, por parte do Estado, prestações positivas e negativas. Trata-se de bem

11 Declaração de Estocolmo Princípio I “O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade, e ao desfrute de condições de vida adequadas em um meio cuja qualidade lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar e tem a solene obrigação de proteger e melhorar esse maio para as gerações presentes e futuras”. 12 A sadia qualidade de vida a que faz referência o art. 225 da Constituição Federal, conquanto distanciada de um conceito estático, preciso, mensurável com uma régua, não pode ser neutralizada, despida de concretude, mas há que ser identificada com um piso mínimo de bem-estar espiritual e material com o qual se compromete a República Federativa do Brasil para o atingimento da dignidade humana (MARCHESAN, 2007, p. 91)

55

de uso comum do povo e que, na crítica de Luiz Roberto Barroso, não se encontra

necessariamente vinculado ao direito de propriedade:

O direito ao meio ambiente sadio é mais do que um bem de uso comum do povo. Os direitos de natureza ambiental ensejam limitações administrativas e intervenções na propriedade precisamente quando sua preservação venha associada à utilização de bens que se encontrem no domínio privado. O que o constituinte terá pretendido dizer é que o meio ambiente constitui um bem jurídico próprio, distinto daquele sobre o qual se exerce o direito de propriedade (BARROSO, 2001, p.255).

O caráter de direito fundamental conferido ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado decorre, segundo Canotilho (2008, p. 81), do aspecto formal e material.

Formalmente o direito passa a ser fundamental porque assim considerado pelo legislador

constituinte. Trata-se, porém, de direito fundamental no aspecto material, por ser parte

integrante da estrutura elementar do Estado.

Ressalta-se, porém, que a despeito de sua positivação e mesmo antes dela, há que se

compreender o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como pressuposto do

próprio direito à vida e à existência digna do ser humano. Há que se entendê-lo como direito

inerente à própria natureza humana e a ela intrinsecamente relacionado. Mas não é só. Há

que se considerar ainda que o homem não é apenas titular de um direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, mas é devedor da obrigação de respeitar o meio ambiente e

contribuir (no aspecto da ação e da abstenção do agir) com sua preservação. Quando o ser

humano não cumpre voluntariamente tal dever, compete ao Estado promover o cumprimento

por meio do judiciário que, no exercício de sua competência, prestará a tutela jurisdicional.

A Carta Magna de 1988 representa, de forma extreme de dúvidas, um avanço em

relação às que lhe antecederam. Não obstante a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente já

constituísse um notável avanço, a Constituição Federal de 1988 foi a primeira a valer-se da

expressão “meio ambiente” e consagrá-lo como direito essencial ao exercício de outros

direitos igualmente fundamentais:

Ao incluir o meio ambiente como um bem jurídico passível de tutela, o constituinte delimitou a exigência de uma nova dimensão do direito fundamental à vida e do próprio princípio da dignidade da pessoa humana, haja vista ser no meio ambiente o espaço em que se desenvolve a vida humana. Nesse contexto, o direitos e garantias fundamentais encontram seu fundamento na dignidade da pessoa humana, mesmo que de modo e intensidade variáveis.(MEDEIROS, 2004, p. 115).

É imprescindível ainda considerar a força vinculante do artigo 225 da Constituição

Federal e sua aplicação imediata posto que como bem explana Norma Sueli Padilha (2006, p.

131): “Se outro entendimento fosse admitido, seria o mesmo que declarar o direito ecológico

56

contido no art. 225 da CF como não-justiciável, e sua colisão com direitos de tradição liberal

e social, teria pouca força e implicaria sempre na sua não efetividade”.

Discorrendo sobre a evolução da proteção constitucional conferida ao meio ambiente

desde a Constituição Política do Império (1824) até o texto constitucional de 1988, Antônio

Herman Benjamim menciona que o direito pátrio evoluiu da condição de “miserabilidade

ecológica constitucional” para o estado de “opulência ecológica constitucional” (BENJAMIN,

2005, p. 368). Tamanha a evolução no panorama ambiental pós Constituição 1988 que, para

Sarlet, “Os direitos fundamentais estão vivenciando o seu melhor momento na história do

constitucionalismo pátrio, ao menos no que diz com seu reconhecimento pela ordem jurídica

positiva interna e pelo instrumentário que se colocou à disposição dos operadores do Direito”

(2001, p. 80).

A atual Carta Política no artigo 23, inciso VI atribuiu competência comum aos

Estados, Distrito Federal e Municípios para proteger o meio ambiente e combater a poluição

em qualquer de suas formas13.

A proteção ambiental não foi aleatoriamente inserida no título que trata da Ordem

Social que “[...] tem como base o primado do trabalho, e como objetivos o bem-estar e a

justiça sociais” (art. 193 da Constituição Federal). Assim, embora não inserida no texto

constitucional dentro do capítulo IV que trata do Meio Ambiente, a proteção do patrimônio

cultural foi inserida no mesmo Título VIII da Constituição, que em seu artigo 216 caput

apresenta o conceito14. Ao Poder Público, com a colaboração da comunidade, incumbe

proteger o patrimônio cultural brasileiro por meio de inventários, registros, vigilância,

tombamento e desapropriação, e outras formas de acautelamento e preservação (art, 216, §

1º). O tratamento unificado dado pela Constituição ao meio ambiente, seja ele natural ou

artificial ou cultural, permite a proteção dos diversos bens que integram o amplo conceito de

meio ambiente (MIRRA, 2002, p. 19).

13 O próprio legislador constituinte preferiu apresentar em incisos distintos do artigo 23 os cuidados com a saúde (inciso I) ,as obras e bens de valor histórico, artístico e cultural, paisagens naturais e sítios arqueológicos (inciso II) e, no inciso VI estabelecer a proteção do meio ambiente e o combate à poluição em todas as suas formas. Não obstante a divisão tornar mais enfático, a mera proteção do meio ambientes já incorpora a proteção aos aspectos que transcende ao meio ambiente natural, alcançando também os aspectos históricos, culturais e artísticos, além do próprio meio ambiente do trabalho, conforme entendimento dos já citados Milaré e Leite. 14 Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: [...] IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

57

A Carta Constitucional de 1988 protege o meio ambiente em seus mais amplos

aspectos, não apenas o meio ambiente natural. Conforme se abordará adiante, a concepção de

meio ambiente na atual Constituição foi norteada por ideais antropocentristas (estabelecendo

direitos como vida, saúde, dignidade da pessoa humana), porém não reproduziu o conteúdo

protecionista com interesses patrimoniais ou de exploração tal como as que lhe antecederam.

Visa, sim, ao bem-estar desta e das futuras gerações:

A criação de uma ordem jurídica mundial efetiva, dentro daquilo que é denominado de constitucionalismo mundial, é hoje um caminho sem volta. Os ecossistemas planetários estão entrelaçados, de sorte que a proteção jurídica, limitada ao plano nacional, é apequenada. A compreensão do novo paradigma do Estado Democrático de Direito e da teoria dos direitos fundamentais, revela-se como imprescindível para que se obtenha uma tutela jurídica ambiental mais ampla, efetiva e humanizada. Para tanto, os fundamentos teóricos, presentes no pós-positivismo jurídico e no (neo)constitucionalismo, são bases de apoio seguras para a construção de uma dogmática jurídica ambiental aberta, dinâmica e transformadora da realidade triste de degradação ambiental. A concepção de uma cidadania coletiva biocentrista solidarista de índole planetária deve ser difundida. A proteção jurídica ambiental da água, do ar e do solo, constitui-se, em suas mais variadas formas, direito fundamental, em relação ao qual não é possível qualquer espécie de interpretação restritiva (ALMEIDA, 2008, p. 139).

A despeito do notável conhecimento jurídico do autor, a interpretação das normas

constitucionais em matéria ambiental representa um grande desafio ao julgador quando o bem

jurídico em rota de colisão com a preservação do meio ambiente goza igualmente da condição

de direito fundamental. Nesse sentido é necessário recorrer à refinada hermenêutica

constitucional para o julgamento de casos difíceis, conforme Alexy (2008) e Padilha (2006).

Não obstante os elementos apresentados pelo Legislador Constituinte atribuam ao

meio ambiente a característica de bem macrobem unitário e integrado, como bem exposto por

Leite (2000), a regulamentação de tais normas de proteção encontra-se fragmentada em

diversos diplomas legais, conforme as especificidades da parcela do meio ambiente a ser

protegida, conforme se apresenta em seguida.

2.4 A proteção infraconstitucional

Ao abordar as principais normas infraconstitucionais relacionadas à salvaguarda do

meio ambiente em todas as suas formas, cumpre enfatizar que não se pretende esgotar o rol,

tampouco explorar seu conteúdo dogmático. Relacionar alguns dos principais diplomas legais

que cuidam do meio ambiente tem por maior propósito apresentar a dicotomia existente entre

a vastidão de normas de conteúdo material e a dificuldade de implementação de tais normas

58

por óbices processuais relacionados mormente com a incompatibilidade entre as chamadas

“tutelas clássicas” e os “novos direitos”.

O meio ambiente é regrado no âmbito infraconstitucional por leis de diversa natureza.

A mais importante delas, em virtude do alcance das normas, é a Lei nº 6938/81 que instituiu a

Política Nacional do Meio Ambiente. Segundo a lei, o meio ambiente natural é composto pelo

“[...] ar atmosférico, as águas superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar, o solo, o

subsolo, os elementos da biosfera, a flora e a fauna” (artigo 3º, I). A proteção conferida pela

aludida lei tem por finalidade assegurar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, a fim

de possibilitar sadia qualidade de vida às presentes e futuras gerações, conforme preceitua o

artigo 225, caput, da Constituição Federal.

Evidenciando o caráter indissociável entre a proteção ambiental e a saúde e o bem-

estar humanos, a Lei nº 8080/90, que dispõe sobre a proteção da saúde, estabelece a conexão

entre esta e a higidez do meio ambiente15.

Considerando o aspecto artificial, vasta também é a produção normativa destinada à

proteção dos aspectos arquitetônicos e paisagísticos (Lei nº 3924/61, que versa sobre o

tombamento de monumentos históricos e arqueológicos). O mesmo se verifica em relação à

legislação que versa sobre a proteção do meio ambiente cultural.

O presente trabalho, conforme já mencionado, não pretende analisar as disposições de

direito material destinadas à proteção ambiental, de maneira que apresentá-las no corpo do

texto, ainda que brevemente, não pareceu solução adequada. Assim, a produção normativa

federal que versa sobre direito ambiental foi inserida no anexo 3, apenas com o propósito

apresentar ao leitor a diversidade de normas de direito material nem sempre efetivas, ora por

insuficiência ou precariedade do aparato de fiscalização estatal, ora pela própria ineficácia da

tutela jurisdicional empregada.

2.5. Princípios de direito ambiental

Compreender os princípios norteadores do direito ambiental é tarefa imprescindível ao

estudo dos mecanismos processuais de sua tutela jurisdicional. A análise do meio ambiente

sob a ótica principiológica permite identificar sua essência, que transcende às meras regras

positivas que o protegem.

15 Art. 3º A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais, os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.

59

Paulo Bonavides considera que os princípios designam as verdades primeiras de um

ordenamento (BONAVIDES, 2002, p. 228). Retratando o caráter geral e abstrato dos

princípios, Bastos ressalta a importância de se estudar, interpretar e compreender o

ordenamento jurídico à luz de seus princípios (BASTOS, 2000, p.57). Celso Antonio

Bandeira de Mello, numa acepção empírica do caráter elementar, assim define princípio:

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce deste, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas comparando-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido hamônico (MELLO, 2000, p. 68).

Discorrendo sobre a importância dos princípios para o ordenamento jurídico e para a

conformação da própria ética social, Cristiani Derani salienta:

Os princípios constitucionais têm um relevante papel na produção desta ética social, à medida que a Constituição fixa valores que, se efetivamente observados, podem levar à realização desta ética, precisamente por nela estar ínsita a construção de uma sociedade mais justa e solidária (DERANI, 1997, p.150).

Alexy, na obra Teoria dos Direitos Fundamentais, estabelece a diferença entre

regras e princípios. Estes são, para o autor, mandamentos de otimização, razões prima facie;

ao passo que aquelas contém uma pré-determinação de conteúdo, cuja especificidade as

tornam inflexíveis, razão pela qual em caso de conflito, dão azo à antinomia (ALEXY, 2008,

p.117).

Considerando que as normas de um ordenamento jurídico são constituídas de regras

jurídicas e princípios, Joaquim José Gomes Canotilho preceitua que estes se encontram

enraizados no próprio sistema, por ele definido como aberto, pois enquanto o conflito de

regras gera a antinomia, os princípios coexistem. Por imprescindíveis à compreensão da

importância dos princípios nos chamados ordenamentos jurídicos abertos, transcreve-se as

considerações do autor:

Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (ZAGREBELSKY); a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem; as regras antinómicas excluem-se; consequentemente, os princípios, ao constituirem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à ‘lógica do tudo ou nada’), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios

60

eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos.(...) em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objecto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas ‘exigências’ ou ‘standards’ que, em ‘primeira linha (prima facie), devem ser realizados; as regras contêm ‘fixações normativas’ definitivas, sendo insustentável a validade simultânea da regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas).(CANOTILHO, 1999, p. 1087).

Por tal razão, compreender os princípios que regem o meio ambiente é sobremaneira

essencial, mormente em razão da frenética modernização dos meios de produção, nem sempre

acompanhada no mesmo pela legislação ambiental.

Nesse sentido, na omissão legislativa, a existência de princípios informadores de

direito ambiental norteiam a atuação jurisdicional na defesa do meio ambiente. São eles de

importância vital em um sistema que adota a superioridade normativa da Constituição

Federal, pois funcionam como vetores de interpretação para todas as demais normas do

sistema (SILVA, 2008, p. 251).

A despeito de algumas divergências quanto à relação de princípios fundamentais

relacionados ao direito ambiental, Álvaro Luiz Valery Mirra (1996, p.51) menciona os

princípios da supremacia do interesse público sobre o privado, o princípio da

indisponibilidade do interesse público na proteção do meio ambiente, o princípio da

intervenção estatal obrigatória na defesa do meio ambiente e da participação popular nos

assuntos a ele relacionados. No que concerne à exploração racional dos recursos, aborda ainda

o princípio da garantia de desenvolvimento econômico e social ecologicamente sustentável,

função social da propriedade privada, princípio da prévia avaliação dos impactos ambientais

em atividades de qualquer natureza, princípio da prevenção dos danos e degradações

ambientais, princípio da responsabilização das condutas e atividades lesivas ao meio

ambiente, princípio do respeito à identidade cultural dos grupos formadores da sociedade e

princípio da cooperação internacional em matéria ambiental. Outros além dos relacionados

por Mirra também são contemplados16.

16 Sobre os princípios do acesso à informação ambiental, da publicidade, da educação ambiental, do mínimo existencial ecológico, da proibição de retrocesso ambiental e da solidariedade em matéria ambiental ver Tiago Fensterseifer(2008); Flávia Regina Ribeiro da Silva (2008, p. 253-259) apresenta considerações pontuais sobre os princípio do meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana, princípio da natureza pública da proteção ambiental, controle do poluidor pelo Poder Público, princípio da consideração da variável ambiental no processo decisório de políticas de desenvolvimento, princípio da participação comunitária, princípio poluidor e usuário-pagador, prevenção e precaução, princípio da função sócio-ambiental da propriedade, princípio da cooperação entre os povos, princípio do direito à sadia qualidade

61

Sem negar a imensurável importância de tais princípios, quer como mecanismos de

suprimento de lacunas no direito positivo, quer como informadores de todo o ordenamento

jurídico, em uma concepção própria do pós-positivismo e neoconstitucionalismo, não se

pretende discorrer detidamente sobre cada um deles. Ademais, sendo o cerne do estudo em

questão a efetividade da prestação jurisdicional na defesa do meio ambiente, em especial a

tutela inibitória ligada ao princípio da prevenção, a tal princípio será dado maior ênfase,

inclusive retomando-se sua abordagem no terceiro capítulo.

Outros princípios de direito ambiental, porém, por serem intrinsecamente ligados à

tutela do meio ambiente, também merecem apreciação mais acurada, conforme segue.

2.5.1 O princípio do poluidor-pagador

O princípio do poluidor pagador tem por fundamento a não distribuição social do ônus

do processo de produção, de maneira que tais ônus sejam suportados por aqueles que

efetivamente colhem os frutos da atividade.

A essência do princípio do poluidor-pagador consiste em atribuir ao responsável

degradador por ato omissivo ou comissivo a responsabilidade pelas consequências de sua

ação ou omissão. O referido princípio encontra-se incorporado no ordenamento jurídico pátrio

pelo art. 4º, VII da Lei nº 6938/81 que instituiu a política nacional do meio ambiente.

O princípio do poluidor-pagador não constitui autorização para poluir mediante o

pagamento. Ao contrário, trata-se de princípio de cunho preventivo e repressivo. Considera-se

o caráter preventivo do princípio a partir da imposição da obrigação de pagar por parte

daquele que efetivamente poluir, razão pela qual se objetiva, por parte do destinatário do

princípio, um não fazer ou um fazer algo, ambos com a finalidade de não poluir, por temor à

sanção. O caráter repressivo decorre do estabelecimento de uma sanção de natureza

pecuniária ao causador de degradação ambiental. Nesse sentido vale-se da lição de Leite e

Ayala:

[...] essencialmente cautelar e preventivo, importando necessariamente na transferência de custos e ônus geralmente suportados pela sociedade na forma de emissões de poluentes ou resíduos sólidos, para que seja suportado primeiro pelo poluidor. E os custos de que tratamos não objetivam originariamente a reparação e o ressarcimento monetário, através da fórmula indenizatória e compensatória reproduzida pela legislação civilística, mas envolvem todos os custos relativos, principalmente à implementação de medidas que objetivam evitar o dano, medidas

de vida, princípio do acesso equitativo aos recursos naturais, princípio da informação, princípio da reparação e da obrigatoriedade de intervenção do Poder Público.

62

de prevenção ou mitigação da possibilidade de danos, que devem ser suportadas primeiro pelo poluidor[...](LEITE e AYALA, 2004, p. 78).

Não obstante o caráter preventivo de que é dotado o referido princípio,

invariavelmente sua observância não é levada a efeito, exigindo por parte do judiciário,

medidas efetivas de prevenção e precaução – notadamente a ora em estudo – a tutela

inibitória.

2.5.2. O princípio da prevenção

Em razão das peculiaridades do bem ambiental, entre as quais, a dificuldade de

reparação, reconhecer, como primordial, medidas destinadas a evitar a ocorrência do dano

mostra-se mais eficaz que tentar, muitas vezes sem sucesso, repará-lo. Mesmo que, por vezes,

o direito ambiental lance mão de meios sancionatórios para o ressarcimento do dano

provocado, a atuação preventiva é traço marcante neste ramo do direito.

O exercício da atividade econômica pelo Estado e por particulares encontra seus

fundamentos no artigo 170 da Constituição Federal, que o condiciona ao atendimento de

algumas finalidades específicas, entre as quais, a valorização do trabalho e a existência

humana digna, assim como a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento

diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e seus processos de

elaboração e prestação.

A dignidade, a vida e a saúde humanas estão irremediavelmente ligadas ao meio

ambiente ecologicamente equilibrado. Porém, a exploração de novas tecnologias, o

desenvolvimento econômico impulsionado pelo aumento do consumo e a evolução dos meios

de produção (e dos produtos destes meios) implicam, por vezes, em consequências ao meio

ambiente, ora certas e conhecidas, ora sequer estimadas. No primeiro caso, em que existe uma

certeza científica dos efeitos negativos ao meio ambiente, a supressão ou a limitação da

atividade produtiva decorre do princípio da prevenção. O princípio da precaução, ainda mais

amplo, recomenda a proteção do meio ambiente ainda que não haja certeza científica quanto à

nocividade dos efeitos de um produto, serviço ou tecnologia, mas quando seus efeitos são

desconhecidos. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMINAR. PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO. LIXO EM ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL. O princípio da prevenção impõe que, até prova em contrário, ante a impossibilidade de reposição ao status quo ante, garanta-se a eficácia da decisão inibitória de lesão ao patrimônio ambiental.

63

Impõe-se, destarte, a manutenção da liminar deferida em ação civil pública, que determinou ao Município que procedesse à imediata retirada do lixo depositado próximo à nascente de bacia hidrográfica, área de proteção ambiental. Agravo improvido.v.u. (TJMA, Ag.I nº 018592-2006. 3ª Câmara Cível. Rel. Min. Stélio Muniz. Sessão de 25 de jan. 2007).

A consagração do princípio da prevenção ocorreu mundialmente, podendo ser

observada pelo número de tratados e convenções internacionais que o contemplam em seus

textos17.

Em dissertação de mestrado apresentada a UNIPAR, versando sobre a tutela

ressarcitória na forma específica nos danos contra o meio ambiente, Vânia Reis Deretti (2006)

reconhece no princípio da prevenção um óbice ao desenvolvimento da atividade que oferece

potencial danoso, de maneira tal que, segundo a autora, a atividade deve ser proibida:

Pelo princípio da prevenção o que se objetiva é a proibição da repetição da atividade que já se sabe perigosa. Tem, portanto, o princípio da prevenção conteúdo cautelar que, embasado na detenção de informações certas e precisas sobre a potencialidade danosa de determinada atividade, proíbe sua exploração (DERETTI, 2006).

A composição de interesses econômicos e ambientais em momento algum quer tornar

estes últimos submissos aos primeiros. Tampouco se pretende apontar o meio ambiente como

responsável pelo “estrangulamento” do sistema de produção. Não se pode, porém , sob o risco

de incorrer em utopia, considerar a possibilidade da humanidade voltar a viver como no início

do século. Difícil é a tarefa para um país em desenvolvimento estabelecer critérios para

limitar o exercício da atividade empresarial em nome do chamado “desenvolvimento

sustentável”, mormente quando a ideia de sustentabilidade já permeia as campanhas

publicitárias de inúmeras empresas, nem sempre fundadas em fatos e informações verídicas.

Assim, o exercício da prevenção à atividade nociva ao meio ambiente não constitui

indevida limitação do exercício de liberdade de empresários, mas meio de efetivação do

dispositivo constitucional que assegura a higidez do meio ambiente às presentes e futuras

gerações. Não sendo possível conter o avanço do consumo e dos meios de produção, é preciso

17 Ana Maria Moreira Marchesan (2007), em obra denominada A tutela do Patrimônio Cultural sob o enfoque do Direito Ambiental cita a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar de Estocolmo, de 1982; os Princípios 2 a 7 da Declaração de Estocolmo de 1972; o princípio 15 da Declaração do Rio de 10-6-92; o princípio inscrito no art. 3º, item 3, da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudanças no Clima, assinada em Nova York em 09-5-92, aprovada por força do Decreto Legislativo nº 1, de 2-02-94 e incorporada ao direito pátrio por força do Decreto 2.652, de 01.07.98; os arts. V e VII da Convenção para a Proteção da Flora, Fauna e das Belezas Cênicas dos países da América, assinada em Washington, em 12-10-4-, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 3 do art. 6º da Convenção da Unesco para a Proteção do Patrimônio Mundial, Cultura e Natural assinada em Paris em 23-11-72, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 74, de 30-06-77 e incorporada ao direito pátrio por força do Decreto nº 80.978, de 12-12-97, entre outros.

64

proibir certas atividades potencialmente danosas ou ainda estabelecer critérios para seu

desenvolvimento com o menor impacto ambiental possível. Valiosa é a lição de Luiz

Guilherme Marinoni (2004) quanto à imperiosa necessidade de se conciliar os interesses de

crescimento econômico e preservação ambiental, sem que o último implique necessariamente

em desestímulo ou impedimento ao primeiro por meio do princípio da prevenção:

Deve-se partir da idéia de que o desenvolvimento traz, a um só tempo,benefícios e riscos à coletividade. Diante da periculosidade ou nocividadede uma atividade, a norma deve proibi-la, ou admiti-la apenas em determinados locais. Mas, nos casos em que o risco pode ser reduzido a uma situação de suportabilidade, a norma deve estabelecer as medidas preventivas que devem ser adotadas. É o que ocorre diante de atividades que, embora potencialmente perigosas, podem ser aceitas quando tomadas determinadas medidas de prevenção. Isso significa que, se for possível manter a atividade, eliminando-se o perigo ao meio ambiente, devem ser determinadas medidas de prevenção capazes de extirpá-lo. Não há como deixar de preferir a medida de prevenção em relação à suspensão da atividade, uma vez que, se duas imposições são igualmente idôneas para dar proteção ao meio ambiente, deve ser determinada, por uma questão de racionalidade, aquela que elimine o perigo sem retirar o benefício dado ao empresário e à coletividade (MARINONI, 2004, p. 342)

A Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre a ordem econômica e financeira,

dimensionou princípios sobre os quais esta se funda, entre eles, a defesa do meio ambiente.

Assim, entende-se ser a melhor interpretação a que compatibiliza, quando possível, os

interesses econômicos com a salvaguarda do meio ambiente. Em não havendo

compatibilidade, a proteção ao bem ambiental deve preceder os interesses econômico-

financeiros, por meio da invocação do princípio da prevenção:

La finalidad o el objeto último del princípio de prevención es, por tanto, evitar que el daño pueda llegar a producirse, para lo cual se deben adoptar medidas preventivas, es decir, se impone uma acción de prevención. Y esta toma de consciência que no basta com reparar (modelo curativo), sino que se impone prevenir (modelo preventivo), endendemos que se há producido ya em el âmbito del Derecho internacional del médio ambiente, y convierte el principio de prevención em uno de los grandes princípios estructurales de esse sector del Derecho internacional público de la era de la posguerra fria em el que lo analizamos.(MASEDA, 2001, p. 61).

No campo legislativo infraconstitucional, o princípio da prevenção está implícito nas

disposições da Lei nº 6938/81, que prescreve no artigo 2º “[...] observará a proteção dos

ecossistemas, com a preservação das áreas representativas” e a “proteção de áreas ameaçadas

de degradação”. Vislumbra-se, pois, que sendo o dano ambiental quase sempre irreversível,

evitar sua ocorrência é medida de extrema importância:

65

Diante da impotência do sistema e face à impossibilidade lógico-jurídica de fazer voltar a uma situação igual a que teria sido criada pela própria natureza, adota-se, com inteligência e absoluta necessidade, o princípio da prevenção do dano ao meio ambiente como verdadeira chave-mestra, pilar e sustentáculo da disciplina ambiental, dado o objetivo fundamentalmente preventivo do Direito Ambiental (FIORILLO e RODRIGUES, 1997, p 140)

Considerando, pois, a já apresentada ineficiência da tutela meramente ressarcitória,

voltada para o dano já ocorrido e não fundada no princípio da prevenção, compreende-se

ainda melhor de tal princípio. Há casos, porém, em que não é possível antever claramente a

eventual existência e extensão de efeitos nocivos de uma atividade para o meio ambiente. A

proteção ambiental, em tais casos, encontra amparo no princípio da precaução, que se passa a

expor.

2.5.3. O princípio da precaução

Embora prevenção e precaução possam parecer sinônimos no vocabulário cotidiano,

quando se trata de direito ambiental ganham contornos e conotações um pouco diversas. O

princípio da prevenção volta-se à cautela das atividades sobre as quais o desenvolvimento

científico-tecnológico já encontrou respostas precisas sobre o risco a elas inerentes. Já pelo

princípio da precaução, mais amplo, busca o agir com cautela em razão do desconhecimento

da ciência acerca dos riscos de determinadas atividades.

O princípio da precaução desafia a falsa ideia de que o homem tem o domínio da

ciência, posto que versa justamente sobre o receio de efeitos que ainda não se conhece, ou

seja, de potencial nocivo a que a ciência ainda não pôde dar uma resposta conclusiva:

A invocação ao princípio da precaução é uma decisão a ser tomada quando a informação científica é insuficiente, inconclusiva ou incerta e haja indicações de que possíveis efeitos sobre o ambiente, a saúde das pessoas ou dos animais ou a proteção vegetal possam ser potencialmente perigosos e incompatíveis com o nível de proteção escolhidos (MILARÉ, 2007, p. 767)

Primando pela proteção ambiental, José Rubens Morato Leite não considera a ausência

de certeza como óbice à adoção de medidas eficazes:

Com base neste princípio da precaução, sempre que houver perigo da ocorrência de um dano grave ou irreversível, a ausência de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para se adiar a adoção de medidas eficazes, a fim de impedir a degradação ambiental.(LEITE, 2000, p.46)

66

O autor, em obra conjunta com Patrick Ayala (LEITE e AYALA, 2004, p. 62)

considera que o princípio da prevenção objetiva a cautela contra o perigo concreto, enquanto

o princípio da precaução destina-se a acautelar o meio ambiente contra o perigo abstrato,

cujos riscos não são amplamente conhecidos. Para Leite (2000, p. 110) “É necessário ressaltar

a incapacidade funcional da ciência, em primeiro lugar, para o correto diagnóstico dos riscos

e, depois, para a informação e orientação das alternativas para as ações e processos

relacionados à tomada de decisões em matéria ambiental”.

A sociedade de riscos pressupõe análise criteriosa das eventuais conseqüências da ação

humana no meio, conseqüências estas ora sabidas, ora supostas, ora sequer imaginadas, de

modo que as decisões tomadas não se dão com fundamento na pretensão de uma certeza

científica:

Os danos à saúde e ao meio ambiente são, em regra, cumulativos e, quase sempre, irreversíveis. Portanto, é, obviamente, fundamental adotar uma postura preventiva no que tange à proteção desses bens. Daí falar-se no princípio da precaução. "Precaução quer dizer cuidado - in dubio pro securitate -, está diretamente ligada aos conceitos de afastamento de perigo e segurança das gerações futuras. É a partir desta premissa que deve não só se considerar o risco iminente de uma determinada atividade, mas também os riscos futuros decorrentes de empreendimentos humanos, jamais captados pela nossa compreensão e pelo atual estágio de desenvolvimento em toda intensidade. O alcance deste princípio depende, portanto, substancialmente, da forma e da extensão da cautela econômica: a tarefa do Poder Público é a de prevenir danos ambientais antes mesmo que eles aconteçam, devido a sua essência irreversível (TRF1, 2009).

Em razão de tal incerteza é que o princípio da precaução deve analisar com reservas a

autorização para o desenvolvimento de experimentos ou atividades de conseqüências pouco

conhecidas. Não há que se compreender, porém, o direito ambiental como algoz do

desenvolvimento econômico, como inimigo das novas tecnologias e alheio a seus benefícios.

Há, pois, que se obedecer critérios para que tal desenvolvimento se dê sempre que possível

sem sacrifício ambiental e, nos caos em que assim não seja possível, que se adotem as

medidas precaucionais. Nesse sentido, valiosa é a lição de Marinoni:

Advirta-se que o benefício econômico não pode prevalecer sobre o direito ambiental, ou legitimar um risco de dano sério ao meio ambiente. A atividade econômica apenas deve ser considerada no caso em que, mediante certas medidas de precaução, o risco possa se tornar suportável. Nessa hipótese é que deverá ser levada em conta a regra da medida menos gravosa ou menos custosa. Ou seja, se existem duas medidas de precaução igualmente adequadas e idôneas para tornar a atividade viável, não há racionalidade em exigir a adoção da mais gravosa ou da mais custosa.(MARINONI, 2004, p.364).

67

Na conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio-

92 ou ECO-92), a precaução foi consagrada18. Discorrendo sobre o aludido princípio, Luciana

Tessler expõe magistralmente que a certeza científica não há de constituir óbice à preservação

ambiental. Sendo este último de fundamental importância e incito ao exercício do direito à

vida, não pode sucumbir diante da segurança jurídica:

Este princípio rompe com o mito da certeza e da segurança jurídicas. Representa o reconhecimento social mundial da imperatividade de uma tutela preventiva ambiental. Ilustra a mudança de paradigma da sociedade, reconhecendo o risco como uma realidade e abandonando o ideal iluminista da necessidade da certeza para garantir a segurança individual do cidadão, a fim de resguardar a tutela de um interesse coletivo, transindividual, inerente a toda sociedade. Trata-se da constatação de que direitos desta estirpe não podem ficar à mercê do tempo necessário para a busca de uma “pressuposta certeza” científica. (TESSLER, 2004, p. 129).

Objetivando assegurar o cumprimento do princípio da precaução, o artigo 54 da Lei nº

9605/98 instituiu como criminosa a conduta de todo aquele que deixar de adotar as medidas

precaucionais quando exigidas pela autoridade competente a fim de evitar riscos de dano

grave ou irreparável19.

Considerando o conflito entre os direitos de primeira geração, tais como o direito de

propriedade e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sabidamente um direito

de terceira geração ou dimensão, ressalta-se a precedência deste último em relação ao

primeiro, por meio do princípio in dúbio pro ambiente. Assim, a incerteza da isenção de risco

já é óbice suficiente para que se estabeleça com reservas a exploração da atividade, ou ainda

que não se admita seu estabelecimento.

A dúvida não necessita ser quanto ao risco atual. Mesmo a dúvida quanto ao risco

futuro autoriza a prevalência do meio ambiente sobre os interesses econômicos ou sociais, em

nome da chamada equidade intergeracional já analisada.

O princípio da precaução revela, pois, uma eficiente forma de evitar que as gerações

presentes imponham às futuras o ônus de suas escolhas feitas em detrimento do meio

18 Princípio 15: De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis a ausência de certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental 19 Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis que resultem ou possam resultar em dano à saúde humana ou provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: Pena: reclusão de um a quatro anos e multa §3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior, quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em casos de riscos de dano ambiental grave ou irreversível.

68

ambiente ecologicamente equilibrado. Contudo, se ainda assim ocorrer o dano, há que se

buscar sua integral reparação, nos termos do princípio a seguir analisado.

2.5.4. O princípio da reparação.

A expressão dano ambiental é utilizada no presente trabalho em seu sentido mais

amplo, compreendendo áreas de domínio público ou privado. Como consectário dos

princípios da precaução e prevenção, também pode se ampliar compreensão de dano

ambiental como sendo risco de dano ou potencialidade de dano ambiental.

Todo aquele que causar dano ambiental fica obrigado a repará-lo. A responsabilidade

civil do poluidor é objetiva, nos termo da Política Nacional do Meio Ambiente. Mesmo antes

da promulgação da Constituição Federal de 1988, a Lei nº 6938/81 que instituiu a referida

política já versava sobre a responsabilidade civil por dano ambiental em seu artigo 14, §1º que

dispõe: “Sem prejuízo das penas administrativas previstas nos incisos do artigo, o poluidor é

obrigado, independentemente de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio

ambiente e a terceiro, afetados por sua atividade”. A referida lei adotou a responsabilidade

objetiva do agente poluidor, afastando a necessidade de comprovação da culpa. Para a

responsabilização do agente basta, nos termos da lei, a conduta, o dano e o nexo de

causalidade, não se admitindo exceções (escusas) à responsabilidade do agente degradador.

Marinoni (2001) classifica a poluição sem sentido amplo como uma externalidade

negativa do sistema de produção empresarial, cujo custo deve ser suportado pelo empresário.

Assim sendo, pelo princípio da reparação, atribui-se ao autor do dano ambiental, sempre que

possível sua identificação, o ônus da reparação específica do dano ambiental causado, sem

prejuízo da multa a ser recolhida. Tal medida tem por finalidade evitar a socialização dos

danos e dos riscos da produção.

É importante asseverar que a reparação específica e a multa tem finalidades

semelhantes e, ao mesmo tempo, distintas. Ambas objetivam tornar a poluição onerosa ao

poluidor e, conseqüentemente, pouco compensadora. Quanto ao meio ambiente, porém, a

reparação específica tem por objetivo restituir as condições ambientais o mais próximo

possível da existente à época da degradação, conquanto a multa objetiva desestimular o

poluidor a reincidir:

Como a finalidade da multa é a coação e não a obtenção do valor em pecúnia, esta deve ser graduada de forma a efetivamente representar um pesado ônus ao demandado, para que não lhe seja compensatório pagar para obter o direito de

69

poluir. Se necessário, a multa pode ser fixada em valor superior ao da obrigação. Imprescindível ter-se em conta a capacidade econômica do demandado, a fim de que possa coagi-lo a adotar as medidas preventivas necessárias, internalizando as perdas que gera, sem inviabilizar sua atividade produtiva. Nesse momento, salta aos olhos a importância da perfeita mensuração da multa pelo juiz para que a mesma exerça seu papel de coerção, pois se excessiva provocará a falência do demandado, e, se insuficiente, legalizará a compra do direito de poluir. [...] se o juiz permitir que seja compensatório ao poluidor pagar a multa e continuar transferindo as perdas do processo produtivo para a sociedade, estará conferindo-lhe o direito da apropriação privada de uma res omnius, pertencente às presentes e futuras gerações, estará cindindo a transindividualidade característica do bem ambiental enquanto direito difuso, estará extirpando um direito da sociedade de ter aquela perda internalizada pelo produtor, estará legitimando a privatização dos lucros e a socialização das perdas! (TESSLER, 2004, p. 134.)

A responsabilidade civil por dano ambiental foi mantida na Constituição Federal de

198820, que atribui a qualquer pessoa física ou jurídica o dever de reparar o meio ambiente de

quaisquer danos a ele causados. Trata-se de obrigação decorrente da exploração de qualquer

atividade danosa ao meio ambiente, entretanto, não se resume a ela. A interpretação,

conforme a hermenêutica constitucional, amplia o alcance da norma, não compreendendo

somente as atividades lesivas ao meio ambiente, mas também aquelas potencialmente lesivas

cujo dano, ainda que não previsível, deve ser evitado pelo explorador da atividade e por todos

que dela direta ou indiretamente participem.

A responsabilização de todos os envolvidos no dano ambiental se dá em virtude da

solidariedade existente entre os causadores do dano, a seguir apreciada.

2.5.5. O princípio da solidariedade entre os causadores do dano ambiental

Considerando a indivisibilidade do dano ambiental e a impossibilidade de se

identificar precisamente a parcela atribuída a cada responsável, de modo a dimensionar com

exatidão a responsabilidade pelo dano decorrente, a restituição do meio ambiente ao estado

anterior, ou o ressarcimento pecuniário, podem ser exigidos, indistintamente, de um, de

alguns ou de todos (MIRRA, 2002, p. 203).

A justificativa para a adoção da responsabilidade solidária decorre da própria natureza

do direito ambiental – macrobem indivisível. A solidariedade encontra amparo na ideia de

fraternidade advinda da Revolução Francesa de 1789 e se justifica in concreto na

impossibilidade de se atribuir a cada agente a parcela cabível do dano provocado. Donald

20 Art. 225 (...) §3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

70

Armelin citado por Álvaro Valerry Mirra esclarece que a solidariedade não encontra razão em

sendo identificável a responsabilidade de cada agente na ocorrência e sendo esta mensurável

segundo a atuação de cada um. Nesse sentido explana o autor:

As várias causas da poluição podem ser independentes entre si ou manterem vinculação mais ou menos intensa. Assim, há que se distinguir: inexistindo vínculos entre as causas da poluição, ou seja, sendo perfeitamente possível separar os efeitos pertinentes a cada uma das causas, não há como se falar em solidariedade entre seus agentes. Diferentemente sucederá, se impossível a dissociação de efeitos com especificação das respectivas causas.(ARMELIN apud MIRRA, 2002, p.13)

Defendendo a teoria do risco integral e a solidariedade do Estado em toda demanda

que versar sobre dano ambiental, Édis Milaré apresenta entendimento cuja clareza, a despeito

das críticas, merece transcrição:

O Poder Público poderá sempre figurar no pólo passivo de qualquer demanda dirigida à reparação do meio ambiente; se ele não for responsável por ter ocasionado diretamente o dano, por intermédio de um de seus agentes, o será, ao menos solidariamente, por omissão no dever de fiscalizar e impedir que tais danos aconteçam. A propósito, vale lembrar que a Constituição Federal impôs ao Poder Público o dever de preservar e defender o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Ao Estado restará, no entanto, voltar-se regressivamente, no último caso, contra o causador do dano e, naquele outro, contra o agente que, por culpa, deu causa à danosidade ambiental (MILARÉ, 2007, p. 425).

Este é também o entendimento compartilhado por Paulo Affonso Leme Machado

(2005, p.328). Ainda sobre a responsabilidade solidária do Estado ensina José Afonso da

Silva (2007, p. 317) que “[...] há quem sustente21 que o Estado também é solidariamente

responsável podendo a ação dirigir-se contra ele que, depois de reparar a lesão, poderá

identificar e demandar solidariamente os poluidores”.

Atenta-se, porém, para o fato de que a compreensão extensiva da solidariedade implica

na possibilidade de inclusão indiscriminada do Estado como responsável solidário por todo e

qualquer dano ambiental provocado por terceiro, sob o fundamento de que ao Estado compete

o cumprimento do dever constitucional de promover a defesa do meio ambiente. Esta postura

enseja em diversas consequências danosas que ao final serão expostas.

Outros tantos poderiam ser aqui relacionados posto que igualmente importantes à

preservação ambiental, tal como o princípio da participação popular, da supremacia do

interesse público, do acesso à informação ambiental, da educação ambiental, do consumo

sustentável, da participação entre outros.

21 O autor faz menção a Ferraz, Milaré, Nery Jr, Mancuso, entre outros.

71

2.6. Dano ambiental e responsabilidade civil

No Brasil, o dano ambiental é previsto e definido no artigo 3º, II da Lei nº 6938/81(Lei

da Política Nacional do Meio Ambiente)22.

Dano ambiental, segundo Leite e Ayala (2004, p. 34), “É uma alteração indesejável ao

conjunto de elementos chamado meio ambiente [...] O dano ambiental engloba os efeitos que

esta modificação gera na saúde das pessoas e em seus interesses”. Assim sendo, o dano

ambiental para os autores “[...] pode ser compreendido lato sensu, abrangendo também todos

os componentes do meio ambiente, inclusive o patrimônio cultural” (2004, p.100).

Álvaro Luiz Valery Mirra, em sua obra Ação Civil Pública e reparação do dano ao

meio ambiente, conceitua o dano ambiental como ofensa ao macrobem, de titularidade difusa

e indisponível que, segundo o autor:

Pode ser definido como toda degradação do meio ambiente, incluindo os aspectos naturais, culturais e artificiais que permitem e condicionam a vida, visto como bem unitário imaterial coletivo e indivisível, e dos bens ambientais e seus elementos corpóreos e incorpóreos que o compõem, caracterizadora da violação do direito difuso fundamental de todos à sadia qualidade de vida em um ambiente são e ecologicamente equilibrado(MIRRA, 2002, p.89).

Jorge Bustamante Alsina, apresenta a ideia que o dano ambiental, tutelado pelo direito

ambiental de natureza eminentemente difusa, pode compreender também a ofensa a direito

específico de alguém. Nesse sentido:

Son intereses difusos los que pertenecem identicamente a uma pluradidad de sujetos, em cuanto integrantes de grupos, clases sociales o categorías de personas, ligadas em virtud de la pretensión de goce por parte de cada um de ellos, de uma misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción de interes que atañe a cada indivíduo, se extiende por naturalexa a todos; del mismo modo que la lesión a casa uno afecta, simultânea y globalmente, a los intereses de los integrantes del conjunto comunitário (ALSINA, 1995, p. 69).

O Brasil adota a proteção ambiental em sentido amplo, admitindo como vítimas do

dano ambiental não só o meio ambiente, macrobem indisponível, indivisível e de titularidade

difusa, como também o indivíduo cuja afetação direta ou indireta pelo dano ambiental tenha

sofrido prejuízo de alguma espécie. Nesse sentido, a legislação brasileira admite a

responsabilidade civil do degradador que, lançando indiscriminadamente substâncias tóxicas

em um rio, por exemplo, afeta tanto a coletividade como um todo, titular do direito

22 Art. 3º. Para fins previstos nesta lei entende-se por: II – Degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente.

72

constitucionalmente assegurado a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, como

individualmente um ou alguns pescadores, que dependiam economicamente da atividade

pesqueira naquelas águas.

O conceito de dano ambiental é importante para a identificação das condutas nocivas

ao meio ambiente, permitindo a aplicação das sanções cabíveis aos responsáveis. O dano

ambiental, conforme já mencionado, não se limita aos bens naturais, embora seja a lesão

destes, atualmente, que mais preocupa a humanidade.

A responsabilidade civil é objetiva, de maneira que a configuração da obrigação de

reparar o dano prescinde da discussão e prova de culpa. Assim, mesmo antes da promulgação

da Constituição Federal de 1988, a Lei nº 6938/81 que instituiu a Política Nacional do Meio

Ambiente já versava sobre a responsabilidade civil por dano ambiental em seu artigo 14, §1º

que dispõe: “[...] sem prejuízo das penas administrativas previstas nos incisos do artigo, o

poluidor é obrigado, independentemente de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao

meio ambiente e a terceiro, afetados por sua atividade”. A referida lei adotou a

responsabilidade objetiva do agente poluidor, de modo que para a responsabilização do agente

basta, nos termos da lei, a conduta, o dano e o nexo de causalidade, não se admitindo

exceções (escusas) à responsabilidade do agente degradador.

O capítulo que ora se encerra não tem a pretensão de esgotar a matéria de direito

ambiental e nem poderia fazê-lo neste esforço, ante a preocupação máxima com o

desenvolvimento do tema voltado à tutela efetiva. Analisados os aspectos elementares do

meio ambiente, objetiva-se, no terceiro capítulo, dar ênfase ao estudo da tutela inibitória.

O referido capítulo apresenta breves considerações sobre os direitos metaindividuais e

sua classificação, bem como a legitimidade ativa nas ações coletivas, para, posteriormente,

iniciar na apreciação da tutela inibitória e seus desdobramentos, na tentativa de elucidar os

questionamentos inicialmente levantados.

73

III - DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS, TUTELA INIBITÓRIA E O

PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO

3.1 Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos

O presente estudo, conforme já alertado, não pretende esgotar a temática envolvendo

os direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, tampouco o processo

coletivo e suas ações. Não poderia a autora fazê-lo nesta empreitada, quer em razão de não se

constituir do objetivo deste trabalho, quer por outros autores, entre os quais Arruda Alvim

(1995), Grinover (1999), Mancuso (2000) e Mazzilli (2002) já o terem feito com extrema

propriedade. Sendo assim, em razão dos recortes necessários, não serão abordadas questões

relacionadas à coisa julgada e seus limites, bem como as ações coletivas em espécie.

Reconhecer na tutela inibitória um mecanismo de maior efetividade que o

ressarcimento pecuniário do dano não depende apenas da compreensão da classificação das

tutelas. A aplicabilidade da tutela preventiva é de tal maneira importante ao meio ambiente e a

outros direitos de natureza transindividual que, por oportuno e imprescindível, passa-se aos

conceitos de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, incorporados ao

ordenamento jurídico por meio do Código de Defesa do Consumidor23, para a melhor

compreensão da tutela preventiva. É o que se passa a abordar.

Os direitos difusos distinguem-se dos coletivos em razão de que nos primeiros o

vínculo é mais rarefeito enquanto nos últimos é possível determinar a identidade dos

interessados para fins da distribuição dos resultados (STONOGA, 2007, p. 68).

Ambos possuem como características comuns a transindividualidade e a natureza

indivisível do objeto. Em se tratando de direitos coletivos, porém, a vinculação a órgão de

classe, associação, grupo ou entidade coletiva pode facilitar a identificação dos autores.24

23 Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. 24 No caso de ações coletivas a possibilidade de identificação dos autores é relevante para impedir que um deles, tendo intentado ação individual, venha se beneficiar dos efeitos da coisa julgada na ação coletiva procedente,

74

Embora se constitua o meio ambiente em direito de terceira geração (ou dimensão, como

prefere Sarlet), pode ser exercido de maneira individual:

É o indivíduo que tem assegurado o direito a voto, assim como é o indivíduo que tem direito à saúde, assistência social, aposentadoria, etc. Até mesmo o direito a um meio ambiente saudável e equilibrado (art. 225 da CF), em que pese seu enquadramento entre os direitos da terceira dimensão, pode ser reconduzido a uma dimensão individual, pois mesmo um dano ambiental que venha a atingir um grupo dificilmente quantificável e delimitável de pessoas (indivíduos) gera um direito à reparação para cada prejudicado (SARLET, 2001, p. 366).

Não obstante possa o interesse difuso ou coletivo ser exercido individualmente, a

reparação individual não se mostra viável. A inviabilidade encontra lastro na própria estrutura

do Judiciário, já demasiadamente atarefada com o avolumado de processos que lhe é

submetido anualmente. Inviável também em razão da divergência das decisões a serem

proferidas em um mesmo caso, em comprometimento da segurança jurídica e da paz social.

Por fim, os custos decorrentes do uso da máquina jurisdicional em inúmeros processos

versando sobre o mesmo objeto oneram o Estado e as próprias partes, custo este que não se

justifica em tempos de teoria já consolidada no campo dos direitos coletivos.

A principal característica que distingue os direitos difusos dos coletivos é que nestes

os titulares estão unidos por uma relação jurídica-base. É justamente em razão de tal relação

jurídica que os titulares dos direitos são passíveis de determinação.

O interesse coletivo apresenta as seguintes características: a) organização: sem esta, os interesses coletivos não podem sê-lo, isto é não se podem aglutinar em forma coesa e eficaz no seu de um grupo determinado; b) necessidade de um portador adequado para representar o interesse coletivo: esse portador faz com que haja atuação eficaz e que haja a emersão dos interesses coletivos. Estes são comuns a uma coletividade de pessoas e apenas a elas, repousando sobre o vínculo jurídico que as congrega; c) vínculo jurídico básico: esse vínculo congrega de forma homogênea aqueles que integral o grupo, a classe ou categoria. Esse vínculo confere aos participantes da entidade coletiva unidade de autuação e situação jurídica diferenciada (STONOGA, 2007, p. 69).

No que concerne aos direitos individuais homogêneos, Andreza Cristina Stonoga

considera que estes “[...] tem origem comum, compreendendo os integrantes determinados ou

determináveis de grupo, categoria ou classe de pessoas que compartilhem prejuízos divisíveis,

oriundos das mesmas circunstâncias de fato”(STONOGA, 2007, p. 70).

O exame da legislação processual recente evidencia a preocupação com o tratamento

adequado dos direitos transindividuais. É inegável que a edição de normas como a Lei

caso não tenha requerido a suspensão do feito no prazo de 30 dias contados da ciência nos autos da ação coletiva, nos termos do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor.

75

7347/85, assim como o Código de Defesa do Consumidor previsto na Lei nº 8078/90 em

muito contribuíram para a evolução do tratamento dos direitos difusos, coletivos e individuais

homogêneos no Brasil. Ademais, a própria Constituição Federal de 1988 e os princípios por

ela instituídos para nortear toda a ordem econômica (entre os quais a defesa do consumidor e

do meio ambiente, previstos, respectivamente, nos incisos V e VI do art. 225) passaram a

exigir a consolidação desse microssistema.

Gregório Assagra de Almeida (2003, p.584) considera que os diplomas legais mais

utilizados na representação dos interesses transindividuais são a Lei de Ação Civil Pública e o

Código de Defesa do Consumidor. Alerta, porém, que outras normas jurídicas também

integram o microssistema coletivo, tais como a Ação Popular, o Mandado de Segurança

Coletivo, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, o Mandado de

Injunção, entre outros.

3.1.1 Legitimidade ativa nas ações coletivas

A legitimação para agir foi gradativamente ampliada a fim de tutelar os interesses

difusos, coletivos e individuais homogêneos por meio de ações coletivas, reduzindo-se o

número de processos em trâmite, bem como a insatisfação dos jurisdicionados, decorrente,

não raro, da morosidade.

Ação coletiva é definida como “O instrumento processual colocado à disposição de

determinados entes públicos ou sociais, arrolados na Constituição ou na legislação

infraconstitucional dos direitos coletivos em sentido amplo” (ALMEIDA, 2003, p. 541).

O exercício da ação coletiva é indissociável do conceito de legitimidade de agir, como

bem explana Wladimir Passos de Freitas ao apresentar breve retrospectiva da legislação que

integra o microssistema coletivo:

A conclusão a que se chega passa, necessariamente, pela legitimidade de agir, sem a qual o direito material poderia ficar inerte. Em 1981, a Lei da Política Nacional do Meio ambiente atribuiu ao Ministério Público da União e dos Estados legitimidade para ingressar em juízo na defesa do interesse difuso resultante do dano ao meio ambiente. Posteriormente, a Lei da Ação Civil Pública reiterou tal possibilidade, acrescentando ainda ser possível à União, Estados, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista ou associações incluir entre as suas atividades a proteção do meio ambiente (art. 5º). Em 1988, a Constituição Federal elevou a nível constitucional a legitimidade do Ministério público para promover inquérito civil e ação civil pública na defesa do meio ambiente (art. 129, III).(FREITAS, 2002, p. 37).

76

O exercício da tutela coletiva (tenha ou não o caráter inibitório), passa,

necessariamente, pela legitimidade ordinária e extraordinária, didaticamente apresentadas por

Joaquim Felipe Spadoni:

Entende-se por legitimação ordinária e a possibilidade do próprio titular do direito figurar em juízo como autor da ação. Nas ações coletivas, porém, é comum a legitimação extraordinária pela qual não é o próprio titular do direito que o reivindica em juízo. Trata-se de manifesta exceção ao disposto no art. 6 do Código de Processo Civil. Na demanda inibitória, será parte legítima para propô-la a própria pessoa que se afirma titular de um direito ameaçado, ou o legitimado extraordinário ou autônomo, nos casos em que o titular do direito afirmado não possui capacidade processual, tal como ocorre com o menor incapaz (art. 8º do CPC) e as pessoas jurídicas (art. 12 do CPC). Em se tratando de ação inibitória coletiva, em que se pretende a tutela de direitos individuais homogêneos, coletivos ou difusos, os legitimados para ajuizá-la são todos aqueles indicados no art. 82 do CDC (SPADONI, 2007, p. 97).

Cumpre ainda ressaltar que a obra supracitada não menciona a Defensoria Pública

entre os legitimados para a propositura da ação coletiva, visto que sua inserção entre os

legitimados para a Ação Civil Pública deu-se no mesmo ano por força da Lei nº 11448 de 15

de janeiro de 2007 que deu nova redação ao art. 5º da LACP.

Os direitos individuais homogêneos podem ser pleiteados em juízo pelo próprio titular

(legitimação ordinária) ou pelos legitimados nos termos do art. 5º da LACP ou 82 do CDC

por meio de legitimação extraordinária.

Ada Pelegrini Grinover ressalta que o legislador escolheu a legitimação concorrente

autônoma para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, atribuindo

a titularidade ao Ministério Público e a outros legitimados previstos no artigo 82 do Código de

Defesa do Consumidor (1999, p. 97). Considera que, embora o cidadão não seja titular da

ação civil pública, continua sendo titular da ação popular, cabendo ao Ministério Público

suprir a deficiência organizacional dos titulares individualmente considerados, assegurando o

acesso à justiça a todos os segmentos da população (1999, p. 97). Porém, como bem

ponderam Kazuo Watanabe e Ada Pellegrini Grinover (1996), a atuação do Ministério

Público na proteção de direitos individuais homogêneos deve ser tratada com cautela, sob

pena de transformá-lo em defensor de interesses individuais.

A questão da legitimidade ativa nas ações coletivas não será abordada mais

detidamente, quer por não constituir a proposta deste trabalho, quer pela complexidade e

desdobramentos que o assunto guarda. O tema representa diversas problemáticas em si, não

permitindo um tratamento na forma de breve revisão bibliográfica, sob pena de temerária.

77

Por tais razões, passa-se ao estudo da tutela inibitória, sem prejuízo da indicação de

notáveis produções bibliográficas sobre a legitimidade ativa nas ações coletivas, entre elas a

de Almeida (2003), Mazzilli (2002) e Salles (2003). Destaca-se ainda o projeto de lei nº

5139/2009 (anexo 2), que disciplina a ação civil pública e amplia o rol dos legitimados ativos

para a propositura de ação coletiva. Entre as inovações do projeto, encontra-se a legitimação

da Ordem dos Advogados do Brasil.

3.2. Tutela Inibitória

A Constituição Federal assegurou a todos, conforme já exposto, o direito a um meio

ambiente ecologicamente equilibrado. O dever de defendê-lo é conferido ao Poder Público e a

toda a coletividade, que pode fazê-lo por meio do ajuizamento da inibitória de forma

individual ou coletiva.

Embora o tratamento da inibitória neste momento possa parecer um tanto quanto

tardio, optou-se por iniciar seu estudo após a compreensão das características do direito

material por ela tutelado, de maneira a melhor assegurar a identificação da referida tutela ao

bem jurídico por ela protegido.

Feitas, pois, as considerações elementares sobre o direito à tutela jurisdicional efetiva

e o meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental, passa-se ao

estudo da tutela inibitória como mecanismo jurisdicional de efetivação da proteção

constitucional conferida ao meio ambiente. É o que se passa a expor.

3.2.1 Conceito

Embora o direito à obtenção da tutela jurisdicional do Estado seja único, pode ele

melhor ser classificado segundo a natureza da pretensão e seus efeitos. Tem-se, pois, tutela

condenatória, tutela declaratória, tutela possessória, tutela inibitória, entre outras.

A ação inibitória é aquela pela qual o autor dirige ao Poder Judiciário pretensão de

pedido de tutela jurisdicional inibitória. Ação inibitória é definida por Spadoni (2007, p. 72)

como “Aquela que tem por objetivo alcançar provimento judicial apto a impedir a prática

futura de um ato antijurídico ou sua continuação ou repetição”. E prossegue o autor:

Pela ação inibitória, a parte autora pretende ver acolhida sua pretensão de impor ao réu uma obrigação de conduta positiva ou negativa que, se atendida, ou obtido o

78

resultado prático equivalente ao adimplemento, impede uma futura violação e satisfaz, na forma específica, determinado interesse seu (SPADONI, 2007, p.73)

A tutela inibitória é, pois, a única tutela de direito material capaz de protegê-lo

efetivamente contra iminente risco provocado por ato ilícito. Trata-se de tutela movida para o

futuro, destinada a evitar a ocorrência do ilícito. A ação inibitória é de ação de conhecimento,

na qual o juiz é instado a se manifestar acerca das razões fáticas e jurídicas do pedido. Não

obstante a sentença seja proferida em processo de conhecimento, goza de inequívoca natureza

satisfativa, posto que dotada por lei de rigorosos meios que possibilitam sua execução, quer

na forma de imposição de multa diária (astreints), quer por meio de medidas subrrogatórias.

Característica marcante da tutela inibitória é permitir, por meio do processo, a

exigibilidade de proteção estatal do direito ameaçado de violação, de modo que tal direito seja

assegurado o mais precisamente possível. Pretende-se, pois, com a inibitória, prestigiar e

garantir ao jurisdicionado a preservação do bem da vida em si e não o equivalente em

dinheiro.

O provimento jurisdicional será executado de forma sincrética (ex intervalo),

conforme a disposição da sentença. Em razão da natureza preventiva, a inibitória preocupa-se

mais com o direito material objeto da tutela que propriamente com a forma processual

adotada. Considera Spadoni que “[...] esta ação procura satisfazer , portanto, o direito in

natura do autor e a atividade jurisdicional dela decorrente”. Para o autor, em não se agindo

preventivamente, a tutela ressarcitória na forma pecuniária serviria ao autor como mero

“prêmio de consolação” pela violação sofrida (SPADONI, 2007, p. 74). Em suas

considerações aponta o autor:

A prevenção de violações de direito pode atuar tanto por meio de ordens de cumprimento de obrigação de fazer ou de entrega de coisa, quanto de ordens de cumprimento de obrigação de não fazer, vislumbrando-se a existência, respectivamente, de uma inibitória positiva e uma inibitória negativa (SPADONI, 2007, p. 76)

A tutela inibitória é dotada de fungibilidade, de maneira que, pode o juiz, converter a

forma do cumprimento de uma obrigação originária em outra. Há, porém, que se assegurar

que tal mudança não implique em alteração da pretensão posta em juízo. Assim, se o autor

pleiteou o encerramento das atividades de uma empresa poluidora, com o propósito de evitar a

poluição atmosférica, pode o juiz, por meio da determinação de instalação de filtros, atender à

pretensão do autor, que não era propriamente de promover o encerramento das atividades,

mas de preservar o meio ambiente evitando as emissões atmosféricas indesejáveis.

79

Conforme já exposto, a tutela inibitória tem seu “foco” no futuro, objetivando inibir o

ilícito, diferente da declaratória e condenatória, cujo olhar se fixa em fato já ocorrido,

voltando-se, pois, ao passado.

3.2.2 Fundamentos da tutela inibitória

O precursor dos estudos sobre a tutela inibitória no Brasil, Luiz Guilherme Marinoni

(2006), foi à Itália aprofundar seus conhecimentos acerca do tema e diagnosticar no

ordenamento daquele país as conseqüências práticas do desenvolvimento da tutela de direito

eminentemente preventiva.

Em busca da origem da inibitória no direito italiano, Marinoni analisa a obra de Mario

Libertini, para quem a tutela inibitória encontrava amparo legal no artigo 2058 do Código

Civil Italiano. Marinoni critica ainda o pensamento de Cristina Rapisarda, para quem a tutela

inibitória encontra seu fundamento na ação reintegratória preventiva do direito italiano. O

argumento da autora é combatido sob a alegação de que, sendo a ação reintegratória algo que

depende do agir ilícito, não seria a inibitória uma tutela preventiva, tendo em vista que o

ilícito já teria se consumado (MARINONI, 2006, p. 53).

É importante enfatizar que a tutela inibitória se configura como uma tutela de direito,

diferentemente da tutela cautelar e da tutela antecipatória. Esta última tem o condão de

antecipar o provimento jurisdicional em si, porém em caráter temporário e reversível. A tutela

cautelar, por sua vez, tem natureza meramente assecuratória, destinada a realização de

determinados atos processuais que garantam, ao final, consecução do provimento dado em

sentença de mérito.

Embora os estudos do autor tenham ganhado corpo por meio da pesquisa da azione

inibitória do direito italiano, não há que se falar que a tutela inibitória de nosso ordenamento

jurídico constitui mera importação do modelo alienígena:

Como se vê, supor que falar em tutela inibitória, no Brasil, é simplesmente importar o “termo empregado no ordenamento italiano para denominar via de tutela (a azione inibitória) que é menos abrangente e completada que a instaurada pelo artigo 461”, constitui equívoco imperdoável. Em primeiro lugar, deve ser esclarecido que isto seria o mesmo que dizer que a doutrina brasileira não deve falar de ressarcimento ou de tutela cautelar (por exemplo) apenas pelo fato de que tais temas também são investigados (como não poderia deixar de ser) em outros países (MARINONI, 2006, p. 123).

80

A despeito das alterações no Código de Processo Civil feitas a partir de 1994,

Marinoni (2006, p. 55) já alertava para a existência de dois exemplos de tutela inibitória por

ele denominadas típicas. A primeira é a representada na Lei nº 1533/51 que regulamentava o

mandado de segurança25. Trata-se de medida de cunho eminentemente preventivo, que pode

ser concedida liminarmente ainda que nenhuma violação a direito tenha sido praticada.

O segundo caso típico de tutela inibitória, a despeito da reforma processual, reside no

artigo 932 do Código de Processo Civil26, pelo qual se pleiteia ao juiz, ordem para que o réu

não pratique o ato contrário à lei (ilícito) sob pena de multa. No caso em tela, o ato ilícito que

se pretende prevenir é a turbação ou o esbulho. O mandado proibitório pode ser concedido

liminarmente, valendo-se da multa como forma de assegurar o direito protegido.

A evolução dos direitos individuais aos coletivos, já tratada no primeiro capítulo,

passou vagarosamente a permear a produção legislativa brasileira. Os dois dispositivos

mencionados, embora retratem situação de explícita tutela inibitória, trazem-na no âmbito do

direito individual. Em virtude da proteção constitucional conferida à tutela preventiva,

Marinoni defende que, independentemente de norma infraconstitucional, é possível sustentar

a inibitória, ampliando ao demais direitos, notadamente os de cunho não patrimonial, a

proteção preventiva:

A tutela preventiva é imanente ao Estado de Direito e está garantida pelo art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, razão pela qual é completamente desnecessária uma expressa previsão infraconstitucional para a propositura da ação inibitória. Aliás, nem poderia ser de outra forma, pois não teria sentido admitir a tutela inibitória para a tutela da posse da propriedade, ou apenas contra atos do Poder Público, deixando-se de lado os direitos não patrimoniais, especialmente os direitos da personalidade (MARINONI, 2006, p. 57).

Tal discussão deixou de ter maior importância em razão da previsão expressa da tutela

inibitória em favor de todos os direitos por meio das alterações produzidas no artigo 461, com

redação dada pela Lei 8952/1994 e 461-A, introduzida no ordenamento pela Lei 10444/2002.

Antes disso, seus efeitos já tinham sido ampliados por força do artigo 11 da Lei de Ação Civil

Pública como bem expõe Andreza Cristina Stonoga em dissertação sobre o tema (2007, p.

126) que “[...] tanto o art. 461 de Código de Processo Civil quanto o art. 84 do Código de

25 Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte da autoridade, seja de que categoria for, ou sejam quais forem as funções que exerça. 26 O possuidor direito ou indireto, que tenha justo receio e ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.

81

Defesa do Consumidor especificam a tutela das relações obrigacionais positivas ou negativas

com embasamento no art. 11 da Lei de Ação Civil Pública”.

Antes de tais mudanças a continuação ou repetição do ilícito era feita por meio de

medida cautelar inominada (MARINONI, 2006, p. 65). Entre os inconvenientes da cautelar

inominada encontrava-se o fato de ser provisória e instrumental e, principalmente, nos casos

em que o ato ilícito não era contínuo, a medida perdia seu caráter preventivo.

O artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor também representou significativo

avanço na medida em que dispôs que: “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por

este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e

efetiva tutela”. Porém, pela própria redação do artigo citado, infere-se que o manejo das ações

estaria inicialmente adstrito, em uma interpretação literal, à defesa dos interesses protegidos

pelo CDC, de maneira que sua aplicação a outros direitos materiais dependeria de emprego da

analogia.

Ademais, ressalta-se que o princípio da prevenção está indiscutivelmente esculpido no

artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal segundo o qual “A lei não excluirá da

apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” .O aludido inciso do artigo 5º da

Carta Magna realmente demonstra a preocupação do legislador originário com a projeção da

tutela para o futuro, o que requer o desenvolvimento e emprego de novas formas de tutela

jurisdicional, conforme preceituam José Rubens Morato Leite e Patrick Ayala:

O desenvolvimento dogmático dos princípios da precaução e prevenção posicionados agora na qualidade de elementos de estruturação e informação de todo o sistema constitucional de proteção do ambiente, evidencia a atualidade do tratamento do tema da efetividade do acesso à justiça em matéria do ambiente, com destaque especial para a formulação de novas espécies de tutela jurisdicional, especializadas e adequadas ao atendimento dos objetivos concretos e particularidades que integram o objetivo de defesa do bem ambiental, notadamente, a biodiversidade. Esta postura, no entanto, comporta exceção, que se faz presente nas hipóteses das ações inibitórias. Aos grupos de interesse, reserva o art. 9º da Convenção de Arhus o direito de requerer judicialmente uma ação inibitória, ‘(...)a fim de obrigar o poluidor (potencial) a agir ou abster-se de agir, prevenir danos significativos ou evitar que sejam causados danos futuros no ambiente’. O direito o exercício de pretensões com o fim de obter medidas preventivas ou reparadoras pode ter como conteúdo: a) proibição de atividade prejudicial; b) ordem de prevenção dos danos dirigida ao operador econômico antes ou depois do incidente; c) ordem para que se desenvolvam medidas de recuperação (LEITE, AYALA, 2004, p. 153).

A tutela inibitória encontra amparo no texto Constitucional, artigo supracitado, que

versa sobre a inafastabilidade da jurisdição. O caráter inibitório encontra-se justamente na

82

expressão “ameaça a direito”. Não há, pois, que se aguardar a ocorrência do ato ilícito para se

exigir do Estado-juiz as providências cabíveis. Basta que haja fundado receio do ilícito.

No âmbito infraconstitucional, a tutela inibitória encontrava-se inicialmente prevista

nos artigos 11 da Lei de Ação Civil Pública e no artigo 84 do Código de Defesa do

Consumidor, bem como no artigo 461 do Código de Processo Civil27, após a alteração de sua

redação em 1994. Sua utilização encontra amparo no princípio da prevenção, obstando a

ocorrência do ilícito e, conseqüentemente, do próprio dano que dele poderia decorrer.

Antes, porém, a matéria era tratada pelo Código Civil de 1916 (arts. 881, 883 e 1056),

segundo o qual ao credor restava escolher entre o cumprimento da obrigação por terceiros ou

o ressarcimento pecuniário do prejuízo experimentado. A arraigada ideia de que não se

poderia exigir do devedor o cumprimento específico da obrigação fazia com que uma das

partes, ainda que por utilização indevida de uma lacuna jurídica, pudesse deixar de cumprir

suas obrigações (legais ou contratuais) mediante a mera composição dos danos. Tal

possibilidade, aviltante especialmente no que concerne a direitos fundamentais de cunho não

patrimonial, demonstra a fragilidade que o sistema apresentava ao conceder como tutela uma

sentença condenadória do réu, desprovida de efeito prático. Nesse sentido, ainda que o credor

efetivamente consiguisse a reparação pecuniária, seria o mesmo que “reconhecer a

juridicidade da recusa de cumprir a obrigação, se e na medida em que acompanhada da oferta

de reparação do dano”. (SPADONI, 2007, p. 42).

A alteração legislativa de 1994 no Código de Processo Civil foi de extrema valia.

Segundo Spadoni (2007, p. 41) “[...] o remédio indenizatório era a regra geral do direito

privado brasileiro, salvo algumas exceções, até o advento da Lei 8952/1994, que alterou a

redação do artigo 461 do CPC”. O § 1º do artigo 461 introduzido pela referida lei fez do

ressarcimento pecuniário a exceção, a ser acolhido pelo juiz mediante requerimento do autor

ou quando o caso não possibilitar a tutela específica da obrigação ou o resultado prático

correspondente.

Outra importantíssima alteração introduzida no ordenamento pátrio pela referida lei foi

a possibilidade de cominação de multa diária ao réu (astreints), independentemente do pedido

do autor, a fim de persuadi-lo ao cumprimento da obrigação.

27 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que asseguram o resultado prático equivalente ao do adimplemento. §1º. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

83

As observações trazidas quanto à tutela antecipada e cautelar se tornam de extrema

utilidade quando se pretende distingui-las da inibitória. Esta última é de fato tutela preventiva

de direito. Diz-se tutela de direito posto que se destina à proteção do direito material em si, ou

seja, pretende afastar o ilícito que ameaça o próprio direito tutelado. A tutela cautelar e

antecipada são mecanismos processuais para afastar o perigo que a demora na tramitação do

processo poderá representar na consecução do direito pretendido. A tutela inibitória, embora

tutela de direito, liga-se intrinsecamente aos mecanismos processuais para produzir seus

efeitos e salvaguardar o bem da vida tutelado, sagrando-se, também, tutela processual. Nesse

sentido bem explica Joaquim Felipe Spadoni em dissertação de mestrado orientada por

Arruda Alvim e publicada sob o título Ação Inibitória: a ação preventiva prevista no art. 461

do CPC:

[...] pode-se afirmar que a que o fundamento substancial da tutela inibitória genérica, no direito brasileiro, reside no direito ao cumprimento específico da obrigação de fazer, não fazer ou de entrega de coisa, que tem por consectário o direito à inibição do ato violador de direito, estando consagrado nos arts. 461 e 461-A do CPC, normas esta que são tanto de direito processual quanto de direito material. (SPADONI, 2007, p. 47)

Quanto ao aspecto processual, as alterações legislativas permitem o acesso ao Poder

Judiciário para o exercício do direito de ação antes da ocorrência de uma lesão ao direito,

assegurando assim a prevenção à prática do ato lesivo, não só de forma instrumental e

preventiva, como na cautelar, mas de forma satisfativa e definitiva.

3.2.3 Pressupostos da tutela inibitória

Feitas as considerações acerca do conceito de tutela inibitória e sua distinção da tutela

cautelar e antecipatória, passa-se a analisar o pressuposto da ação inibitória.

Tendo em vista se tratar de ação tipicamente de cunho preventivo, destinada a impedir

a ocorrência do ilícito, o ajuizamento da ação requer a ameaça de prática de ato ilícito, ou

seja, de ato que viole o direito subjetivo de outrem. Em razão do caráter altamente didático

vale-se ora das palavras de Luiz Guilherme Marinoni:

Se há um direito que exclui um fazer, ou uma norma definindo que algo não pode ser feito, a mera probabilidade de ato contrário ao direito – e não de dano – é suficiente para a tutela jurisdicional inibitória. Ou seja, o titular de uma marca comercial tem o direito de inibir alguém de usar a sua marca, pouco importando se tal uso vai produzir dano. Do mesmo modo, se uma norma impede a venda de determinado produto, a associação dos consumidores (por exemplo) pode pedir a inibição da venda, sem se preocupar com dano.(MARINONI, 2009, p. 3-4).

84

Não obstante seja a inibitória tipicamente preventiva, pode voltar-se contra atos ilícitos

já praticados evitando sua continuidade ou reiteração. Tal característica não lhe retira o

caráter de ação para o futuro, tendo em vista que destinada especialmente à prevenção da

permanência ou repetição do ilícito em atividades exercidas de forma habitual e contínua. Em

suma, o objetivo da tutela inibitória é impedir a prática de ato contrário à lei em sentido amplo

(estendendo-se às obrigações de ordem contratual) e impedir a continuidade de conduta já

iniciada ou sua repetição.

Tal como no mandado de segurança preventivo e no interdito proibitório, é necessário

que o fundado receio de ameaça ao bem jurídico tutelado não tenha conotação meramente

subjetiva do autor, mas que a prática do ato ilícito a ser evitado seja temida em razão de

alguma externalidade. (BAPTISTA DA SILVA, 1993, p. 284).

A tutela inibitória é admitida em três maneiras distintas. Em primeiro lugar, e

certamente a que representa o maior grau de dificuldade probatória para as partes e para a

cognição do juiz, é a inibitória que visa impedir a prática de ilícito, ainda que nenhum ilícito

tenha sido produzido pelo réu. A segunda maneira é a inibitória destinada a evitar a

continuação do ilícito já iniciado e a terceira destina-se a impedir a repetição. Aponta

Marinoni (2009, p. 4) que as três formas de inibição estão diretamente relacionadas à prova da

ameaça. Porém, nas duas últimas modalidades apresentadas, as próprias circunstâncias fáticas

associadas à prática do ilícito no passado podem dar indícios de que este continuará ou irá se

repetir.

Spadoni reitera o argumento de Marinoni quanto à dificuldade probatória quando a

ação inibitória é proposta antes mesmo de iniciada a prática lesiva ou quando esta ainda não

está aperfeiçoada, havendo apenas alguns atos preparatórios da conduta ilegal futura:

Aqui a prova da ameaça é mais difícil já que, como bem pondera Aldo Frignani, é extremamente árduo dar uma valoração ex ante da idoneidade dos meios colocados em ato para perpetrar a violação do direito afirmada pelo autor em juízo. Todavia, uma vez demonstrada e reconhecida esta idoneidade dos meios probatórios, deverá o juiz conceder o provimento inibitório pleiteado (SPADONI, 2007, p. 53).

Conforme visto, a concessão da tutela inibitória de natureza satisfativa depende de

fundado receio da prática de um ato ilícito. Porém, não é necessário que tal ato seja iminente.

A iminência do ilícito, é sim requisito para a concessão de medida liminar, de maneira que a

inibitória, em tais circunstâncias, será concedida antecipadamente e em caráter provisório.

85

Não se pode, pois, sob pena de desnaturar o instituto, pretender a utilização da

inibitória para atos ilícitos já praticados e referentes a atividades de natureza não contínua.

Neste caso, como não existe possibilidade de continuidade ou repetição do ilícito, a inibitória

não se justifica, em razão de inexistir circunstâncias fáticas para que ela produza seus efeitos

tipicamente preventivos. Neste caso, restará ao autor pleitear a composição dos danos

experimentados, quer na forma de indenização pecuniária, quer na modalidade de execução

específica, quando assim a obrigação permitir.

O mesmo ocorre quando a prática do ato cuja ameaça se pretendia inibir acaba por se

tornar concreto durante o tramitar da ação inibitória. Com fundamento nos ensinamentos de

Nery Junior, Spadoni defende o reconhecimento de fato superveniente extintivo do direito do

autor (artigo 462 do CPC) e a necessidade de extinção do feito:

Em se tratando de atos de violação instantânea, é intuitivo que, acaso praticados no decorrer do processo, a concessão de uma ulterior tutela inibitória ficará irremediavelmente prejudicada. Nestas situações, o magistrado deverá julgar improcedente o pedido inibitório, já que não mais persistirá a ameaça que lhe serve de pressuposto. Deverá o juiz reconhecer a superveniência de fato extintivo do direito do autor (art. 462 do CPC), já que a concretização da lesão torna impossível o cumprimento específico da obrigação, extinguindo o direito à inibição da lesão. Entretanto, os ônus da sucumbência devem ficar a cargo do réu, em aplicação ao princípio da causalidade (SPADONI, 2007, p. 54).

O entendimento supra não deve prevalecer senão nos casos em que a inibitória

pretenda evitar a prática de um ou alguns atos ilícitos concomitantes. Contudo, conforme já

externado, em caso de atividades continuadas ou de práticas ilícitas que pela própria natureza

da atividade desempenhada, sobretudo por empresas no que concerne à prevenção do ilícito

ambiental, estão sujeitas à repetição no futuro, não há que se determinar a extinção do feito.

Entende-se como melhor solução jurídica o deferimento da inibitória, a fim de paralisar ilícito

continuado ou impedir ilícito que se repetirá no futuro. Quanto ao já ocorrido, competiria ao

autor pleitear sua composição por meio de ação própria.

3.3 O conceito de ato ilícito e suas implicações

A melhor compreensão do instituto da tutela inibitória exige que o estudioso do direito

melhor se concentre no seu objeto: a prevenção do ilícito. Definir o ilícito é condição

imprescindível para reconhecer no caso concreto as hipóteses de cabimento e o alcance da

inibitória.

86

Inicialmente, aponta Marinoni, com fundamento em seus estudos do direito italiano

(2006, p. 40), que a doutrina daquele país apresentou posicionamento conflituoso quanto à

problemática do ilícito, confundindo-o, não raramente, com a ocorrência do dano28.

O Código Civil de 1916, em seu artigo 159, disciplinava a responsabilidade civil por

ato ilícito. Segundo a redação do requerido artigo “Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica

obrigado a reparar o dano”.

Na doutrina pátria a tutela inibitória como corolário jurisdicional para a prevenção do

ilícito é quase unanimidade. Nesse sentido o precursor dos estudos no Brasil, Luiz Guilherme

Marinoni, vale-se da referida nomenclatura a despeito da crítica de outros autores a seguir

analisada.

O atual Código Civil dispõe em seu artigo 186 que “Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

A atual redação faz crer que o ilícito decorre da violação do direito ou do dano

causado a outrem, tendo em vista que a hermenêutica não autoriza considerar inúteis as

palavras do texto legal. Nesse sentido quem violar direito ou causar dano a outrem, nos

termos do artigo 186 do CC/2002 comete ato ilícito.

Entretanto não é o dano elemento à configuração do ilícito. Na visão de Marinoni

(2006, p. 44): “Há uma unidade conceitual para o ilícito, que seria, em poucas palavras, o ato

contra ius que pode causar dano”(g.n.). E prossegue o autor:

Note-se, porém, que se o dano é uma conseqüência meramente eventual e não necessária do ilícito, a tutela inibitória não deve ser compreendida como tutela contra a probabilidade do dano, mas sim como uma tutela contra o perigo da prática, da repetição ou da continuação do ilícito, compreendido como ato contrário ao direito que prescinde da configuração do dano (MARINONI, 2006, p. 45).

O dano também é assim definido:

Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico. A noção de dano sempre foi objeto de muita controvérsia. Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona o dano. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano. (VENOSA, 2006, p. 29).

28 Nesse sentido a teoria de Candian (CANDIAN apud MARINONI, 2006, p. 41) destina-se a distinguir o ilícito de perigo e ilícito de lesão. O primeiro é fundamento para a propositura da inibitória e o segundo para a tutela ressarcitória. Tal teoria acaba por apresentar argumentos falhos, na medida em que o ilícito de perigo de que trata Candian (pressuposto para o ajuizamento da tutela inibitória) seria para Marinoni na verdade fundado receito de ilícito de perigo de lesão, o que acaba por inseri-lo na mesma posição jurídica do ilícito de lesão, não havendo, pois, classes distintas.

87

Encontra-se já arraigada na doutrina pátria a concepção de que a tutela inibitória se

presta a impedir a prática do ilícito, prescindindo este do dano para sua ocorrência.

Igualmente na doutrina italiana a irrelevância do dano é pacífica para o cabimento da

inibitória (MARINONI, 2006, p. 109).

Entretanto, pelas características atribuídas pela legislação ao ilícito e possivelmente

pelo demasiado apego aos aspectos positivos da norma, Joaquim Felipe Spadoni (2007),

salienta que a partir da segunda edição de sua obra não mais se refere à inibitória como

prevenção do ilícito, posto que, para o autor, a edição do Código Civil de 2002 não admite o

conceito de ilícito dissociado do dano, por disposição expressa do artigo 186 pelo qual

“aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar o direito e

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Nesse sentido,

Spadoni (2007) e Marinoni (2006) pactuam da mesma opinião: para ambos o dano não é

pressuposto do ilícito. Porém, em virtude das disposições legais, Spadoni deixa de nominar a

inibitória como tutela de prevenção ao ilícito, por entender que, segundo a letra da lei, a

configuração do ilícito requer o dano (SPADONI, 2007, p. 56). Trata-se, porém, de

posicionamento minoritário.

3.3.1 A configuração do ilícito a despeito da culpa ou dolo

O tópico anterior permitiu distinguir o ilícito e o dano eventual dele decorrente. Não é

o dano pressuposto do ilícito, assim como também não o é a culpa.

O ilícito, em uma definição amplíssima, pode ser tido como o ato contrário à norma

jurídica. O ato contrário à norma social, religiosa, moral ou de etiqueta, por exemplo, podem

ou não configurar ilícito, mas não o é, em regra.

É por meio do dano, porém, que as consequências do ilícito são manifestadas

externamente. Assim, embora o dano não seja pressuposto do ilícito, são provas da violação

do direito praticada (SPADONI, 2007, p. 58).

Para fins de tutela inibitória, a culpa também não é considerada integrante do ilícito.

Assim, para efeitos da atuação preventiva por meio da tutela inibitória pouco importa se a

conduta contrária à lei em sentido amplo foi ou não praticada culposamente. Porém, para

efeitos de ressarcimento dos danos, a culpa é relevante para os casos em que a

responsabilidade civil é subjetiva. Corroborando o entendimento salienta que “[...] o fato

violador do direito pode vir ou não acompanhado da culpa; se esta acompanha a violação do

88

direito, surge a responsabilidade civil, provados o dano e o laço de causalidade”(SPADONI,

2007, p. 59).

Cumpre enfatizar, por imprescindível, que a culpa para efeito de apuração da

responsabilidade civil por danos ambientais também é irrelevante, tendo em vista que, por

expressa disposição legal, tal responsabilidade é objetiva.

O ajuizamento da ação inibitória pressupõe tão somente conduta contrária ao direito,

ou seja, a prática de ato ou o fundado receio de prática de ato que venha infringir uma norma

jurídica em lato sensu (decorrente de lei ou disposição contratual).

O entendimento doutrinário dominante, formado a partir das críticas tecidas à doutrina

Italiana e análise do direito pátrio, funda seu posicionamento em especial na redação do artigo

461 do CPC. O referido dispositivo legal não condiciona a concessão da tutela específica da

obrigação ou as providências que assegurem o resultado equivalente ao do adimplemento à

ocorrência de culpa.

Justamente por prescindir da prova do dano e da culpa, o artigo em questão

revolucionou o processo de execução, modificando o cenário em que ordinariamente as

obrigações não cumpridas eram resolvidas em perdas e danos. Assim sendo,

independentemente da ocorrência de dano, dolo ou culpa, sempre que possível o direito

deverá ser realizado de forma específica. Não obstante já existissem esparsamente no

ordenamento pátrio dispositivos pontuais para a efetivação de um ou outro direito

(possessórias, atentado, consumidor, mandado de segurança, ação civil pública, entre outros),

a redação dada ao artigo 461 possibilitou a ampliação dos direitos guarnecidos sem a

necessidade de emprego de qualquer técnica de suprimento de lacunas.

Ajuizada a ação inibitória o autor deve fazer prova do fundado receio da prática do

ilícito, ou de sua continuidade ou repetição. Para Marinoni, o autor da ação não precisa

produzir prova do dano, dolo ou culpa do poluidor, posto que estes não constituem elementos

do ilícito (MARINONI, 2006, p. 46) . Porém, salienta o autor, não raramente a alegação de

que a prática do ilícito implicará na futura ocorrência do dano constitui reforço de

argumentação favorável a evidenciar a necessidade da inibitória. Considerando o dissenso

existente quanto à questão dos elementos do ilícito (conforme já exposto pelos argumentos de

Spadoni), a despeito do dolo, culpa e dano de fato não integrarem o ilícito, recomenda-se

sejam produzidas todas as provas possíveis para a formação da convicção judicial acerca da

necessidade de se prevenir a conduta indesejada.

89

3.3.2 Tutela inibitória negativa, tutela inibitória positiva e remoção do

ilícito

A evolução do Estado atribuiu novo conteúdo ao sentido originário de prevenção,

intrinsecamente relacionado à abstenção da prática de determinados atos. A proteção dos

direitos fundamentais por parte do Estado passou a ser realizada por meio de normas

proibitivas e impositivas de conduta (MARINONI, 2009, p. 6). Por esta razão a prevenção

passou a ser exercida não só pela abstenção da prática de condutas adversas ao direito (não-

violação), mas da prática de ações positivas destinadas a um fazer que assegure a preservação

de um direito, tal como preconiza o autor:

Isso significa que a prevenção deixou de se contentar apenas com a abstenção, passando a exigir um fazer. Nessa perspectiva, ficou fácil perceber que o ilícito poderia ser, além de comissivo, também omissivo. Se alguém possui dever de fazer para que um direito não seja violado, é evidente que o não-fazer implica em ato contrário ao direito, o qual pode ser qualificado de ilícito omissivo. Dessa forma, torna-se fácil compreender que a ação inibitória não visa somente impor uma abstenção, contentando-se, assim, com um não-fazer. O seu objetivo é evitar o ilícito, seja ele comissivo ou omissivo, razão pela qual pode exigir um não-fazer ou um fazer, conforme o caso29 (MARINONI, 2009, p. 7).

A expressão tutela inibitória sugere a atuação no sentido de que se impeça a ocorrência

de algo, ou seja, inibir implica em determinar um não fazer. Eduardo Talamini (2001, p. 43) a

considera inapta a compelir alguém a fazer algo, ainda que tal conduta tenha por finalidade

impedir a concretização do ilícito. Para o autor, tanto na Itália, quanto no Brasil, a inibitória

tem o condão de obstar a prática do ato que configura o ilícito, mas não de determinar a

adoção de conduta destinada a impedir sua concretização.

Contrariando o posicionamento de Eduardo Talamini, Luiz Guilherme Marinoni revela

em seus estudos a dualidade da inibitória, defendendo ser ela servível à fixação de uma

conduta positiva, ou seja, a imposição de um fazer. Para corroborar tal dualidade, Marinoni

prossegue explanando quanto à inibitória no direito pátrio:

Em nosso caso, a ordem pode identificar-se seja com um não fazer, seja com um fazer. Em outras palavras, se projeta também no direito italiano o dualismo, já visto no âmbito da common law, entre inibitória negativa e inibitória positiva, com a diferença que no direito ango-americano as mandatory injunctions tiveram uma sedimentação histórica que lhes permitiram uma precisa elaboração conceitual, que em vão se procuraria em nosso sistema. No que concerne à inibitória negativa, não

29 O autor esclarece que há no direito anglo-americano, o que se chama de prohibitory injunction e mandatory injunction, a primeira consistindo em ordem que impõe um não fazer e a segunda em ordem que impõe um fazer.

90

existe qualquer dúvida uma vez que a própria lei a prevê de modo explícito. Basta pensar na letra das normas que falam de inibição, cessação e assim por diante. A categoria da inibitória positiva suscita, ao invés, problemas de maior profundidade, já que, à primeira vista, essa pareceria ser o fruto de sua reconstrução dogmática. Com efeito, porém, não é assim, já que às vezes também o juiz italiano, como de resto o inglês, é obrigado a conceder ordens de fazer. Do ponto de vista dogmático, deve-se então perguntar por que a esta categoria de ordens nunca foi dada a qualificação de inibitória, se em vez de ordenar um não fazer, determinam ao réu uma atividade positiva. A contradição é somente aparente, uma vez que aquilo que se deseja impedir para o futuro (ou inibir) é o ilícito em si mesmo; e não há dúvida que o ilícito, segundo o tipo de obrigação violada, pode ser comissivo ou omissivo. Conseqüentemente, diante de um ilícito comissivo, existirá um não fazer, ao passo que, ao contrário, na presença de um ilícito omissivo, será necessário um fazer (MARINONI, 2006, p. 124).

Além de Marinoni (2006), encontra-se entre os adeptos da dualidade na inibitória

Sergio Cruz Arenhart, para quem não se pode limitar a tutela inibitória tão somente à

pretensão negativa (imposição de um não fazer), posto que também se pode evitar a

ocorrência do ilícito por meio da exigência de adoção de alguma atividade concreta

(ARENHART, 2000, p. 167).

O direito material, seja ele decorrente de leis ou do contrato, é que vai estabelecer se o

cumprimento da obrigação decorre da observância de um de fazer ou de não fazer. Nesse

sentido, embora o dever de preservação ambiental denote uma obrigação de não fazer (não

lançar os rejeitos da produção industrial em um manancial, por exemplo) pode o juiz,

mediante decisão fundamentada, converter tal obrigação em um fazer, determinando o

tratamento de todos os resíduos da produção da referida indústria, de maneira a equacionar os

interesses em conflito.

Quando a norma de direito material determina um agir, tem-se, por óbvio, a inibitória

positiva destinada a compelir o réu a praticar a conduta que voluntariamente não cumpriu e

que por tal razão implica em ilícito. Prevendo, porém, a norma de direito material, que a

prevenção decorre de um abster-se, a inibitória passa a ter por objeto impedir a prática de ato

contrário ao direito que por lei ou por contato teve a prática vedada.

O exercício da prevenção do ilícito por meio da tutela inibitória não se faz somente

entre particulares. Também é possível ajuizar ação inibitória em face do Estado em virtude do

não atendimento de certas obrigações legais. Estas não podem ser tidas como meros direitos

de defesa (exigíveis para afastar intromissão do Estado). Não se trata de mera abstenção

estatal, mas de descumprimento do dever prestacional de proteção, conforme importante lição

que segue:

91

Acontece que, quando se consideram as prestações de proteção, não é correto associá-las apenas a ações normativas ou fáticas dirigidas a proteger um particular diante do outro. Ora, se uma norma define um dever fático ao Estado, pouco importa se esse é um dever de fazer observar uma norma (por exemplo) ou um dever de realizar algo para proteger um direito. Em outras palavras, não é correto pensar que o dever do Estado fiscalizar a proibição de corte de árvores possui natureza distinta do dever do Estado tratar dos esgotos urbanos e industriais (MARINONI, 2009, p. 11).

A distinção entre ilícito e dano volta a ser necessária para elucidar o caso de ilícito já

praticado, porém com danos ainda não verificados. Neste caso, não se trata de tutela

inibitória, posto que o ilícito já ocorreu, mas sim tutela executiva lato sensu, pela qual busca-

se formas eficazes de executar a ordem judicial que determina a remoção do dano, sendo

inclusive facultado ao juiz adotar as medidas cabíveis para assegurar o resultado prático

equivalente, nos termos do artigo 461, §5º do Código de Processo Civil e artigo 84 do Código

de Defesa do Consumidor. Isto porque, embora tenha ocorrido o ilícito, os eventuais danos

dele decorrentes precisam ser removidos. O não cumprimento de um dever pode ensejar

danos, ainda que tal conduta tenha sido afastada, tendo em vista que a “[...] omissão ilícita

caminha no tempo”. Preceitua Marinoni que “em um caso como esse, a ação processual não

se volta contra um ato ilícito ou fato danoso que já se exauriu, mas sim contra uma omissão

ilícita que prossegue no tempo” (MARINONI, 2009, p, 11).

Outra questão relevante é a distinção entre inibir o ilícito e remover o ilícito. Na

primeira consideração a ação (ou omissão) contrária ao direito é inibida, ou seja, devem ser

adotadas as medidas necessárias (impondo-se um fazer ou não fazer) para se impedir a prática

do ilícito. Porém, quando o ilícito já praticado resulta em efeitos continuados, destes devem

ser removidos. A distinção entre prevenção e remoção do ilícito é melhor detalhada por

Marinoni, razão pela qual passa-se a fazer uso das palavras do autor:

A ação inibitória diz respeito à ação ilícita continuada, e não ao ilícito cujos efeitos perduram no tempo. Isso por uma razão lógica: o autor somente tem interesse em inibir algo que pode ser feito e não o que já foi realizado. No caso em que o ilícito já foi cometido, não há temor a respeito do que pode ocorrer, uma vez que o ato já foi praticado. Como esse ato tem eficácia continuada, sabe-se de antemão que os seus efeitos prosseguirão no tempo. Portanto, no caso de ato com eficácia ilícita continuada, o autor deve apontar para o que já aconteceu, pedindo a remoção do ato que ainda produz efeitos.(MARINONI, 2009, p. 11)

Para melhor compreensão da diferença entre tutela de prevenção e de remoção do

ilícito, vale-se o autor do seguinte exemplo: a produção de fumaça poluente é uma conduta

continuada passível de ser combatida por meio da ação inibitória, objetivando impedir a

continuidade da ação poluidora (ilícito). Flagrante é, pois, o seu caráter preventivo. Caso o

92

ilícito se constituísse, porém, do depósito irregular de lixo tóxico em local irregular (ilícito), a

ação é única, porém seu efeitos são contínuos. Como não é uma conduta continuada,

reiterada, não há como se falar em prevenção do ilícito. Trata-se de hipótese de remoção do

ilícito, conforme bem explica o precursor dos estudos da inibitória no Brasil Luiz Guilherme

Marinoni: “[...] a tutela de remoção do ilícito diferencia-se da inibitória por remover ou

eliminar o ilícito; a tutela inibitória, no caso do ilícito continuado, não remove ou elimina o

ilícito, mas apenas visa convencer o réu a cessar de praticá-lo” (MARINONI, 2006, p.120).

A distinção entre as duas figuras é feita pelo autor de forma exemplificativa para

explicá-las:

Exemplificando: a produção de fumaça poluente constitui agir ilícito continuado. Isto é, a ilicitude pode ser medida pelo tempo em que a ação se desenvolve. Nessa hipótese, há como usar a ação inibitória, pois o juiz pode impedir a continuação do agir. Porém, no caso de despejo de lixo tóxico em local proibido, há ato ilícito - que depende apenas de uma ação – de eficácia continuada. Nesse caso, basta a remoção do ilícito, ou melhor, que a tutela jurisdicional remova o ato já praticado para que, por conseqüência, cessem os seus efeitos ilícitos. Portanto, a ação inibitória deve atuar quando se teme a continuação de ação ilícita, enquanto que a ação de remoção de ilícito deve se preocupar com o ilícito de eficácia continuada. (MARINONI, 2009, p. 11).

Segundo o autor, no caso da tutela de remoção do ilícito, não há que se falar em

inibição deste, posto que já ocorreu. É preciso, porém, remover os efeitos do ilícito, pois ainda

que a ação (ou omissão) ilícita não mais se repita, seus efeitos indesejados permanecem em

detrimento do meio ambiente.

A tutela inibitória positiva, assim compreendida como aquela que impõe um fazer sob

pena da imposição de medidas coercitivas, também encontra amparo entre jovens

doutrinadores como Joaquim Felipe Spadoni, em dissertação de mestrado defendida junto à

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e publicada pela Editora dos Tribunais sob o

título Ação Inibitória :a ação preventiva prevista no art. 461 do CPC:

A prevenção de violações de direito pode atuar tanto por meio de ordens de cumprimento de obrigação de fazer ou de entrega de coisa, quanto de ordens de cumprimento e obrigação de não fazer, vislumbrando-se a existência, respectivamente, de uma inibitória positiva e de uma inibitória negativa (SPADONI, 2007, p. 76).

A tutela inibitória guarda relação estreita com a efetividade da prestação jurisdicional

na medida em que estabelece o que se ousa intitular de “compromisso com o direito” sem que

com isso, no entanto, seja necessário aviltar o regular desenvolvimento do processo. Por tal

razão, desconsiderar a possibilidade de empregar, no caso concreto, a inibitória positiva seria

93

o mesmo que negar o propósito de sua existência, negando-se consequentemente seu primado,

que é o princípio da prevenção. Entende-se assim, corroborando o posicionamento jurídico

adotado por Marinoni (2006), Arenhart (2000) e Spadoni (2007), que não se pode restringir o

alcance da tutela inibitória, negando sua existência na forma positiva, sob o argumento de que

inexiste expressa previsão legal.

Não se pode deixar de ressaltar que a tutela inibitória positiva ou negativa é aplicável

às obrigações de fazer e não fazer e, por força da reforma do código de processo civil

produzida pela Lei 10.444/2002 (que resultou no acréscimo do artigo 461-A ao CPC) também

passou a ser empregada às obrigações de entrega de coisa:

É aplicável a todas as espécies de obrigação de fazer, não fazer ou de entrega de coisa, independentemente de qual seja a natureza do ato que lhe dá nascimento. Sejam direitos absolutos, sejam direitos relativos, poderão ser tutelados via ação inibitória sempre que estiverem ameaçados de violação por quem tem o dever de respeitá-los. O que se quer deixar afirmado é que a origem do direito a essas prestações é de todo irrelevante para a tutela inibitória. Seja ela uma obrigação negocial, seja ela uma obrigação legal, poderá ser objeto de tutela específica e preventiva, tal qual é a inibitória (SPADONI, 2007, p. 78)

Os aspectos até aqui abordados permitem considerar que a preocupação da tutela

inibitória com o bem jurídico tutelado (direito material objeto da proteção jurídica) autoriza a

utilização dos meios que asseguram sua efetividade, a despeito de algumas críticas a serem

abordadas nos itens 3.4.2 a 3.4.4 deste capítulo.

3.4 Efetividade da tutela inibitória

Feitas algumas breves considerações sobre a evolução e o alcance da inibitória, passa-

se à análise dos mecanismos que lhe asseguram a eficácia. É preciso compreender que a tutela

inibitória encontra-se intimamente relacionada aos mecanismos destinados a fazer cumprir as

disposições legais por parte do devedor da obrigação de natureza legal ou contratual.

Desprovida de tais mecanismos, a inibitória, embora permanecesse na dogmática jurídica

enquanto tutela de direito material, não apresentaria caráter preventivo nem teria tamanho

grau de eficácia.

A tão pretendida efetividade reside especialmente nos instrumentos processuais

destinados a fazer “curvar” a vontade do devedor da obrigação a seu cumprimento. Para

assegurar tal cumprimento pode o magistrado cominar multa, nos termos do § 4º do CPC ou,

94

ainda, determinar provimentos executivos de caráter subrrogatório, conforme § 5º do mesmo

diploma legal. Tais mecanismos postos à disposição do magistrado possibilitam a efetiva

proteção do direito tutelado, de maneira a evitar que seja ele alcançado por eventual lesão

decorrente do ilícito.

A imposição das referidas medidas, de ofício, pelo magistrado, causaram estranheza

em decorrência da aparente violação ao princípio da congruência, conforme melhor será

apreciado no item 3.4.4.

A inibitória não é propriamente uma criação do direito pátrio, embora também não se

constitua “mera cópia” do modelo italiano, tal como já exposto. A efetividade da tutela

inibitória, a exemplo do ocorrido na Itália, provém justamente de sua antecipação ao ilícito.

Assim, havendo os pressupostos autorizadores da concessão da tutela inibitória antecipada,

tem ela o condão de impedir a concretização do ilícito por meio da cominação de multa ou

dos meios subrrogatórios que propiciem o resultado prático equivalente ao do cumprimento

da determinação judicial.

A concessão da inibitória, porém, notadamente na forma antecipada, tem causado

celeuma no que concerne ao contraditório e à ampla defesa. Sem a pretensão de neste

momento abordar mais detalhadamente tal tema (que será apreciado no tópico 3.4.2), adianta-

se que a efetividade da inibitória provém justamente do emprego de meios mandamentais e

executivos para quedar a vontade do inadimplente a cumprir a obrigação decorrente de lei ou

contrato.

Bedaque (2006, p. 109) alerta ainda para o fato de que tais medidas não constituem

inovação no direito pátrio, notadamente em razão da previsão normativa quanto às ações

possessórias e às ações de despejo. Um outro aspecto atribuído pelo autor à efetividade do

processo e à redução do que o autor denomina “crise do inadimplemento” é a eliminação do

binômio condenação-execução, por meio da adoção das referidas medidas ex intervalo.

A antecipação de tutela e as medidas cautelares previstas, respectivamente, nos artigos

287 e 796 do Código de Processo Civil representaram significativo avanço mas, conforme já

exposto, embora tenham características de prevenção, não são tidas como tipicamente

preventivas, posto que não tem por função prevenir o ilícito. Ademais, estas últimas, não tem

natureza autônoma, sendo meramente assecuratória do cumprimento do direito material a ser

protegido por sentença de mérito proferida no processo principal.

A inibitória goza de maior efetividade que a declaratória posto que esta não

disponibiliza ao magistrado meios de interferir sobre a vontade do demandado, fazendo com

que este cumpra obrigação que voluntariamente não cumpriria. Tal tutela se presta apenas a

95

reconhecer uma relação jurídica, autenticidade ou falsidade de documento, nos termos do

artigo 4º do CPC (MARINONI, 2009, p. 2).

Por outro lado, Marinoni tece elucidativos comentários acerca da ineficácia das

cautelares como medidas preventivas, bem como do desvirtuamento de tais medidas,

desviadas indevidamente de sua vocação originária de instrumento para servirem,

equivocadamente, de cautelares de natureza autônoma, destituídas de um processo principal

na qual encontram amparo:

A ação cautelar, por outro lado, pelo fato de exigir uma ação principal, também não é adequada para proteger os direitos que dependem da inibição de um ilícito. O direito à inibição do ilícito não pode ser considerado como direito que objetiva uma tutela que seria mero instrumento de outra. Imaginar que a ação inibitória é instrumental exige a resposta acerca de que tutela ela estaria servindo. Ora, tendo em vista que não há como aceitar que o direito à prevenção conduz a uma tutela que pode ser vista como instrumento de outra, é impossível admitir uma ação inibitória rotulada de cautelar, ou mesmo uma ação cautelar “satisfativa” ou “autônoma”, como era chamada antes da reforma de 1994. (MARINONI, 2009, p. 3)

A efetividade da inibitória reside sobretudo no fato de se tratar de processo único que,

embora de conhecimento, pode em sede de antecipação de tutela impedir a prática do ilícito.

Difere da cautelar na medida em que não é instrumental e dispensa a propositura da ação

principal.

Discorrendo sobre o misto de processo de conhecimento e de execução reunidos sob o

título de inibitória, leciona com absoluta propriedade, Luiz Guilherme Marinoni (2001, p. 76):

“Os arts. 461 do CPC e 84 do CDC criaram uma técnica que pode ser dita executiva, já que

permitem que as medidas executivas sejam determinadas na sentença e implementadas

independentemente da propositura de ação de execução”.

Cumpre ressaltar ainda que o artigo artigo 60130 do CPC, cuja redação foi dada pela lei

8953 de 13 de dezembro de 1994, estabeleceu a possibilidade de imposição de multa aos

executados que incorressem na prática de atos atentatórios à dignidade da justiça. A

possibilidade de fixação de multa em tais casos adveio do mesmo pacote reformista do

30 Art. 600. Considera-se ato atentatório à dignidade da justiça o ato do executado que: I – frauda a execução; II – se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; III – resiste injustificadamente às ordens judiciais; IV – intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução.

96

Código de Processo Civil destinado à propiciar maior efetividade do processo, do qual fez

parte a Lei 8952, também de 13 de dezembro de 1994, que alterou a redação do artigo 461.

Há que se ressaltar que as multas previstas no artigo 461 e no artigo 601 são diversas.

Esta última visa reprimir uma conduta indesejada no âmbito processual. Há que se considerar

ainda que tal dispositivo é específico do processo de execução e sua aplicação a outros casos

dependeria de interpretação analógica, sujeita a um criterioso estudo quanto à possibilidade.

Por fim, ainda que se estendesse, por analogia, tal dispositivo do âmbito processual para a

proteção de um direito material (considerando-se, hipoteticamente, a inexistência do artigo

461) não teria o artigo 601 o condão de inibir o ilícito, posto que para o cálculo da multa

(fixação no máximo de 20%) o ilícito já deveria estar configurado e o dano valorado.

As sucessivas reformas no CPC, em especial com a extensão das medidas coercitivas

do art. 461 para as obrigações de entrega de coisa, propiciaram uma mudança na sistemática

do processo de execução, tal como bem explana Joaquim Felipe Spadoni:

Com o advento do art. 461-A do CPC, o legislador disponibilizou para a ação que tenha objeto entrega de coisa os mesmos instrumentos processuais de coerção e sub-rogação previstos para a ação de obrigação de fazer e não fazer do art. 461, passando, portanto, esta forma de tutela jurisdicional a ser a regra geral, com exceção daquela voltada às obrigações de pagar quantia certa, como ratificado pelo art. 475-J do CPC, posteriormente criado pela Lei 11.232/2005 (SPADONI, 2007, p 77)

Como bem explicou o autor, o processo de execução passou por transformações que

inegavelmente o conduziram a um maior grau de eficácia (ao menos quanto ao que se pode

aferir objetivamente como, por exemplo, a redução no tempo de tramitação). Entretanto,

amplitude dos poderes conferidos pelo legislador ao juiz para mitigar a “crise do

inadimplemento” não prosseguiu na academia imune aos questionamentos quanto ao pretenso

comprometimento da segurança jurídica em prol da celeridade processual, bem como a ofensa

às garantias do devido processo legal e contraditório. É o que se pretende abordar a seguir.

3.4.1 A atuação judicial ex ofício na fixação de multa (art. 461, § 4º do CPC)

e na efetivação da tutela específica ou obtenção do resultado prático

equivalente (art. 461, § 5ºdo CPC).

A possibilidade de cominação de multa diária ao réu, independentemente de pedido do

autor, representou uma considerável evolução para o problema da resistência do réu ao

cumprimento das obrigações de fazer e não fazer. Porém, durante muito tempo, a

97

interferência sobre a vontade alheia no sentido de fazer cumprir uma obrigação nesse sentido

era impossível:

A intangibilidade da vontade humana era elevada à categoria de verdadeiro dogma, retratado pelo art. 1.112 do Código Civil francês, pelo qual ‘toda obrigação de fazer ou não fazer resolve-se em perdas e danos, em caso de descumprimento pelo devedor’. Todavia, a tutela do credor das obrigações de fazer ou não fazer pelo equivalente pecuniário mal se adapta a muitas situações, principalmente as de cunho não patrimonial, que se ligam freqüentemente a direitos fundamentais (como a vida, a honra, a integridade física, a intimidade) ou a direitos da comunidade ligados à qualidade de vida, ao meio ambiente, aos consumidores, etc. (GRINOVER, 1996, p. 253).

A multa diária tem por finalidade atuar de forma coercitiva sobre a vontade do

devedor de modo a fazer com que ele passe a adimplir a obrigação contraída (ARENHART,

2000, p. 192).

A multa prevista no art. 461 §4º do CPC não se confunde com a indenização, podendo

inclusive com ela ser cumulada, na forma do §2º do mesmo artigo31. Neste caso, a tutela

inibitória tem natureza mandamental. A ordem judicial não cumprida ensejará a aplicação de

multa diária, pelo prazo e valor compatível para compelir o réu ao cumprimento da obrigação

e sem prejuízo desta (art. 461, §2º do CPC). Nesse sentido bem explica Dinamarco:

Se o réu é condenado a um não fazer, como sucede nos interditos proibitórios, a linha de raciocínio moderno em prol da plena efetividade do processo há de conduzir ao reconhecimento de que o preceito ditado em sentença constitui título para execução específica em caso de violação. Também parece óbvio que as penas pecuniárias, ditadas como meio de pressão psicológica destinada a obter a satisfação originária do julgado, não substituem a obrigação originária, nem tornam inadmissível a execução específica: para a prevalência dos desígnios de direito material e, portanto, efetividade do processo, o cumprimento em espécie continua devido e a execução específica admissível, sem prejuízo dos acréscimos pecuniários representados pelas astreintes. Do contrário, essas medidas intuídas para a efetividade do processo acabariam por ser fator de sua ineficácia, permitindo ao obrigado a opção de satisfazer especificamente o direito do adversário ou simplesmente pagar (DINAMARCO, 2002, p. 369).

A tutela inibitória de natureza executiva, disciplinada nos artigos 461, §5º do CPC, 84

do CDC, pode ser concedida antecipadamente ou apenas na sentença e inclui não só as

31 Art. 461 Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. [...] §2º. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287) §3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. §4º. O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

98

medidas ali relacionadas, mas outras que se fizerem necessárias ao cumprimento da obrigação

de fazer ou não fazer ou que assegurem o resultado prático equivalente.

Não se pode, porém, no afã de tutelar o direito ameaçado pela prática do ilícito, impor

ao réu medidas que vão além das necessárias ao cumprimento da obrigação ou assecuratórias

do efeito prático equivalente, posto que “[...] os meios devem ser conjugados com a

imposição do menor gravame possível ao réu, atendido o princípio da proporcionalidade”

(STONOGA, 2007, p. 123).

É importante que a fixação da multa, para que atinja sua finalidade, considere as

condições do autor do ilícito a inibir ou cessar, adequando-a em caso de fixação insuficiente

ou excessiva, nos termos do artigo 461, §6º do Código de Processo Civil.

3.4.2 Os riscos da tutela inibitória aos princípios constitucionais do

contraditório e ampla defesa

Os princípios constitucionais de direito processual, segundo Nery Junior (2008, p.126-

127), permeiam tanto o processo de conhecimento, quanto o de execução e o cautelar.

No direito italiano, os críticos da tutela inibitória a consideravam mecanismo jurídico

de constitucionalidade questionável, sob o argumento de que ocorreria a excessiva limitação

da autonomia humana. Para melhor evidenciar o pensamento do autor, passa-se à transcrição

literal de seu texto:

A inexistência de uma ação de conhecimento dotada de meios executivos idôneos à prevenção, além de relacionada à idéia de que o direito não necessita desse tipo de tutela, encontrava apoio no temor de se dar poder ao juiz, especialmente “poderes executivos” para atuar antes da violação do direito. Supunha-se que a atuação do juiz, antes da violação da norma, poderia comprimir os direitos de liberdade. Tanto é verdade que a doutrina italiana, ainda que recente, chegou a afirmar expressamente que a tutela inibitória antecedente a qualquer ilícito – denominada de “tutela puramente preventiva” – seria “certamente la più energica”, mas também “la più preoccupante, come è di tutte lê prevenzioni che possono eccessivamente limitare l’umana autonomia” (MARINONI, 2009, p. 2).

As críticas à inibitória não encontram respaldo, na medida em que a tutela inibitória

tão somente faz cumprir disposições legais ou contratuais não adimplidas voluntariamente

pela parte, por meio mandamentos ou atos de execução lato sensu.. A limitação do agir

humano não decorre da atuação do Poder Judiciário por meio da tutela inibitória e sim das

decisões do Legislativo ou das próprias partes (quando a obrigação inadimplida é resultante

de contrato). A limitação do agir humano decorre do desajuste da conduta com a previsão

99

normativa de um país, ou seja, do não atendimento das leis em sentido amplo (incluindo-se os

contratos). Cumpre salientar que o embasamento teórico de tal argumento não se encontra

enraizado em bases positivistas. Funda-se, porém, na premissa de que ao Poder Judiciário

incumbe a prestação jurisdicional célere, eficaz e justa, que só se efetiva com a seguridade do

direito cuja tutela se pretende.

Influenciado pela doutrina italiana, Marinoni entende que a inibitória não representa

impedimento ao exercício de autonomia humana e sustenta que o processo “[...] não se rendeu

ao velho argumento de que a tutela inibitória pode colocar em risco a liberdade do homem”

(MARINONI, 2006, p. 52). O autor aponta ainda que o temor pela tutela inibitória e o receio

de que ela representasse afronta à liberdade do homem guarda suas origens no direito liberal

clássico, que já não serve de paradigma para o Estado atual, cujos valores são diversos

daquela época. A tutela inibitória é fundamental para a efetividade dos direitos na atualidade

(MARINONI, 2006, p.52).

José Roberto dos Santos Bedaque (2006) tece considerações de extrema relevância a

refutar os argumentos de que o artigo 461 e as medidas meramente exemplificativas previstas

no § 5º constituem autorização do legislador para arbitrariedades do juiz:

A possibilidade de o juiz adotar “medidas necessárias” à efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente não significa tenha o legislador conferido poder discricionário ao julgador, pois não se trata de juízo de conveniência e oportunidade. Aliás, o próprio professor [referindo-se a Kazuo Watanabe] aponta a existência de parâmetros legais para a concessão: somente deve determinar as medidas adequadas e necessárias. Ou seja, se houver necessidade, de o juiz adotar as medidas adequadas à efetivação do resultado buscado pela parte (grifo do autor).(BEDAQUE, 2006, p. 109).

Com absoluta propriedade Bedaque (2006) afirma que as medidas não conferem ao

juiz margem discricionária, de modo que a legitimidade de sua decisão estaria tanto mais

justificada quanto mais as medidas adotadas atendessem aos requisitos de adequação e

necessidade para a tutela dos direitos que se pretende proteger contra o ilícito.

Teori Albino Zavaschi, ao tratar da antecipação de tutela e colisão de direitos

fundamentais, apresenta a problemática de se ter em conflito dois princípios, igualmente de

ordem constitucional e igualmente merecedores de acolhimento. O autor alerta para a

necessidade de se estabelecer formas de convivência simultânea entre o direito fundamental à

efetividade do processo e o direito fundamental à segurança jurídica quando tais direitos se

encontrarem em rota de colisão:

[...]não há hierarquia alguma, no plano normativo, entre o direito à efetividade da jurisdição e o direito à segurança jurídica, pelo que hão de obedecer, ambos, do

100

legislador ordinário e do juiz, a mais estrita e fiel observância[...] O decurso do tempo, como todos sabem, é inevitável para a garantia plena do direito à segurança jurídica, mas é, muitas vezes, incompatível com a efetividade da jurisdição, notadamente quando o risco de perecimento do direito reclama tutela urgente. Presente aí a colisão de direitos fundamentais, imperiosa será, conseqüentemente, a formulação, legislativa ou judicial – de regra para solucioná-lo (ZAVASCKI, 1996, p. 149).

O argumento do autor, embora ainda encontre alguma resistência fundada na vagueza

semântica, não autoriza a atuação do magistrado segundo critérios de conveniência e

oportunidade. Ao magistrado caberá a árdua tarefa de sopesar os bens jurídicos, não a seu

bel prazer, mas à luz do princípio da proporcionalidade, a fim de verificar quais são as

medidas necessárias e adequadas ao caso.

Superado o entendimento da inibitória como limitador da autonomia humana, outros

temores ainda despertam: a concessão da inibitória, em especial liminarmente, implica em

infração ao direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório? A resposta de tal

questionamento requer, primeiramente, a análise dos requisitos para a concessão da tutela

inibitória de forma antecipada. É o que se passa a abordar.

Por expressa disposição do art. 461, § 3º do CPC, admite-se concessão da tutela

inibitória antes da prolação da sentença de mérito:

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

Infere-se do texto legal que o fundamento da demanda há de ser relevante, bem como

existir um fundado receio de ineficácia do provimento final.

O fundamento relevante da demanda, segundo Spadoni (2007, p. 137) “[...] nada mais

é do que a probabilidade de o pedido do autor ser julgado, ao final, procedente”(SPADONI,

2007, p. 137). O autor considera ainda a inibitória não exige prova pré-constituída como no

mandado de segurança. Alerta ainda que os requisitos para a concessão da inibitória, previstos

art. 461, § 3º do CPC, são menos rigorosos que os previstos no artigo 273 do CPC, uma vez

que este exige, para a antecipação de tutela, prova inequívoca dos fatos, enquanto naquele

apenas a demonstração de fundado receio de ineficácia do provimento final. (SPADONI, p.

139).

Há um considerável impasse acerca da divergência dos requisitos para a concessão da

tutela antecipada na ação inibitória. Para Marinoni basta a existência de probabilidade de

ocorrência do ilícito, dispensando-se o requisito de prova inequívoca destinada a convencer o

101

magistrado da verossimilhança da alegação previsto no artigo 273 do CPC (MARINONI,

2006, p. 192). Para o autor, embora a lei exija a citação do réu para audiência de justificação

prévia em caso de concessão liminar da tutela, entende não ser ela indispensável sob pena de

prejuízo ao próprio direito:

Tratando-se de tutela inibitória antecipada, não pode haver dúvida sobre a possibilidade de sua concessão antes de ser ouvido o réu. Ora, se a tutela inibitória exerce uma função eminentemente preventiva, não há como negar a possibilidade de seu deferimento quando não se pode esperar o tempo necessário para ouvir o demandado (...) Aliás, a boa doutrina, ao analisar a questão da tutela inaudita altera parte em face do princípio constitucional do contraditório, tem entendido que o contraditório pode ser diferido quando não há outra forma de tutelar de forma efetiva o direito do autor (MARINONI, 2006, p. 193-194).

A concessão liminar da tutela inibitória não implica em violação do contraditório e

ampla defesa, ainda que se dê sem a citação do réu, desde que o caso assim requeira. Infere-

se, pois, que a concessão da tutela inaudita altera parte não contraria o princípio do

contraditório e da ampla defesa se, para assegurar o exercício de tais direitos, o próprio bem

jurídico objeto da tutela que se pretende com a prevenção do ilícito vier a ser violado. Trata-

se, pois, não do exercício da discricionariedade judicial, mas de uma decisão vinculada, uma

vez que a melhor doutrina entende que a ausência de citação do réu é admitida quando sua

realização implicar na perda do caráter preventivo da ação.

Em não sendo concedida a tutela antecipada na inibitória, aguardando-se o exercício

do contraditório na permanência de uma situação em que o ilícito já se configurou, ou está

prestes a se configurar, faz com que a inibitória perca sua função essencialmente preventiva.

Tal assertiva tem ainda maior relevância no caso de direitos não patrimoniais, em especial

quanto ao direito ambiental, em que a ausência de concessão de um provimento antecipado

pode implicar no perecimento do próprio direito ou sua conversão em composição de danos:

Admitir-se o desenrolar de um contraditório que evidencia a existência de uma situação ilícita, retirando-se do juiz o poder de conferir a tutela jurisdicional adequada para a respectiva cessação, é desconsiderar não só o espírito das normas em questão, como também o fato de que elas objetivam evitar, inclusive, em nome da garantia de importantes direitos protegidos constitucionalmente, a degradação da tutela efetiva do direito em ressarcimento em pecúnia (...) Se não pode o juiz declarar o ilícito, e a tutela requerida não é suficiente para impedir o seu prosseguimento, negar-lhe a possibilidade de conceder a tutela adequada é subtrair da jurisdição a possibilidade de impedir a transformação de direito em pecúnia, o que é flagrantemente contrário a tudo o que está em torno das normas dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC (MARINONI, 2006, p. 134).

O julgado igualmente reflete a preocupação com a urgência que a prevenção reclama:

Órgão :3ª Turma Cível Classe :AGI - Agravo de Instrumento

102

Num. Processo :2006.00.2.015021-4 Agravante(s): SEBASTIÃO JOSÉ BARCELOS Agravado(s): DISTRITO FEDERAL Relatora Desª. : NÍDIA CORRÊA LIMA E M E N T A PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PARCELAMENTO IRREGULAR DO SOLO – ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL – LIMINAR QUE IMPEDE A CONTINUIDADE DE OBRAS NO LOCAL – MEDIDA INIBITÓRIA NECESSÁRIA. 1. O deferimento de liminar, inaudita altera pars, quando presentes os pressupostos necessários, não constitui violação às garantias constitucionais insertas no artigo 5º da Constituição Federal. A própria Lei n° 7.347/85 prevê, em seu artigo 12, a possibilidade de concessão de mandado liminar ‘com ou sem justificação prévia’, desde que se trate de hipótese de lesão grave ao meio ambiente. 2. Verificado que o imóvel ocupado pela parte agravante é decorrente de parcelamento não autorizado do solo, e se encontra situado em área de preservação ambiental, mostra-se necessário o deferimento de tutela liminar inibitória, de modo a evitar a continuidade dos danos causados ao meio ambiente. 3. A determinação de fixação de placa indicativa de se tratar de parcelamento irregular sub judice, bem como a vedação à alienação do imóvel, constituem medidas necessárias à preservação de interesse de terceiros de boa-fé. 4. Agravo conhecido e não provido. (TJDFT, 2009)

A concessão da tutela inibitória antecipada não implica em ofensa ao princípio do

contraditório nem prejudica o exercício da ampla defesa. O contraditório passa a ser

postergado para o exercício em um futuro momento processual, e não eliminado. Entende-se

ser absolutamente compatível com a ordem constitucional o exercício do contraditório na fase

instrutória do processo, posto que tal prerrogativa foi prevista pelo próprio legislador

ordinário quando trata do princípio da prevenção.

O referido princípio é com maestria apreciado por Luciana Gonçalves Tessler ao

analisar o princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro – ECO/92 e que, em razão da

relevância para o trabalho, é transcrita:

Este princípio rompe com o mito da certeza e da segurança jurídicas. Representa o reconhecimento social mundial da imperatividade de uma tutela preventiva ambiental. Ilustra a mudança de paradigma da sociedade, reconhecendo o risco como uma realidade e abandonando o ideal iluminista da necessidade da certeza para garantir a segurança individual do cidadão, a fim de resguardar a tutela de um interesse coletivo, transindividual, inerente a toda sociedade. Trata-se da constatação de que direitos desta estirpe não podem ficar à mercê do tempo necessário para a busca de uma “pressuposta certeza” científica. O princípio da precaução, na realidade, tem por função equacionar o problema temporal. Se o meio ambiente possui caráter inviolável, o tempo pode ser seu algoz (TESSLER, 2004, p.56).

A Agenda 2132 preconiza que ausência de certeza científica não deve constituir óbice à

utilização dos meios processuais destinados a prevenção da degradação ambiental.

32 Reza o princípio: “Para proteger o meio ambiente medidas de precaução devem ser largamente aplicadas pelos Estados segundo suas capacidades. Em caso de riscos de danos graves ou irreversíveis, a ausência da

103

Considerando a incerteza de reparação efetiva do dano ambiental após sua ocorrência Luis

Álvaro Valerry Mira (1996, p.32) alerta para a necessidade do Estado em agir

preventivamente.

Ademais, como bem salienta Marinoni (2006, p. 56) a tutela preventiva é imanente ao

Estado de Direito, não havendo razão para que a posse e a propriedade sejam tuteladas

preventivamente, deixando-se de estender tal proteção aos demais direitos não patrimoniais.

3.4.3 A concessão da tutela inibitória antecipada e a problemática da

irreversibilidade do provimento

O art. 273, § 2º do CPC dispõe que “[...] não se concederá a antecipação de tutela

quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. Analisando o referido

dispositivo legal passa-se a questionar se a eventual irreversibilidade do provimento poderia

ser aduzida como óbice à concessão da tutela inibitória antecipada.

Como mecanismo de a aparente solução para o problema, Luiz Guilherme Marinoni

(2006) justifica que o suposto sacrifício do réu não pode constituir impedimento à concessão

da tutela inibitória antecipada mormente em razão de sua concessão estar fundada no

princípio da probabilidade:

O princípio da probabilidade consagra a própria lógica da tutela antecipatória contra o periculum in mora. Na tutela antecipatória fundada em periculum in mora está em jogo um direito provável que pode ser lesado. Assim, a afirmação de que o direito do réu, em virtude da tutela antecipatória, pode ser lesado de forma irreparável, não é suficiente para convencer alguém – que esteja caminhando sobre os trilhos da boa lógica – de que a tutela antecipatória não pode ser concedida. Admitir que a tutela antecipatória está obstaculizada, apenas porque sua concessão pode trazer um dano irreversível ao réu, é esquecer que a própria tutela antecipatória pressupõe que o direito do autor pode ser lesado e, mais do que isso, que este direito deve ser provável. Portanto, cair na armadilha de que a tutela antecipatória não pode ser admitida apenas porque pode causar dano irreparável ao réu, é desprezar a obviedade de que não tem cabimento impedir a tutela adequada de um direito provável para se proteger um direito improvável (MARINONI, 2006, p. 198)

As considerações de Marinoni ganham ainda mais importância quando os bens

jurídicos em conflito autorizam que o magistrado, para evitar a ocorrência do perecimento de

direitos de natureza não patrimonial, deve fazer um juízo de probabilidade:

certeza científica absoluta não deve servir de pretexto para procrastinar a adoção de medidas efetivas visando prevenir a degradação do meio ambiente”.

104

Lembre-se, por fim, que o juiz, na determinação da probabilidade suficiente para a concessão da tutela, pode considerar os valores dos bens que estão em confronto. Quanto maior é o valor do bem invocado pelo autor (pense-se nos caos de tutela de direitos não patrimoniais), menor é a probabilidade que deve ser exigida para sua tutela; quanto maior é o valor do bem que pode ser lesado pela tutela antecipatória, mais seguro deve estar o juiz de que o direito do autor abre oportunidade para a tutela sumária requerida (MARINONI, 2006, p. 199-200).

A proteção normativa do meio ambiente não é capaz, por si, de assegurar a efetividade

das normas ambientais. Conforme já exposto, não obstante tenha o Brasil notável legislação

ambiental, os percalços do direito processual e da própria precariedade já abordada da infra-

estrutura do Judiciário acabam por dificultar que tal legislação produza os efeitos almejados

pelo legislador. Assim, a proteção do meio ambiente, encontra na tutela inibitória seu maior

instrumento de efetividade. Entende-se justificável em prol da proteção do bem jurídico de

maior relevância, que o juiz exerça a ponderação dos interesses jurídicos em conflito.

Entende-se, por exemplo, que o direito ambiental em contraposição com a exploração

econômica do potencial de um determinado lugar, goza de maior proteção jurídica que o

direito de propriedade daquele que explora tal atividade, mormente porque esta deve atender,

nos termos da Constituição Federal de 1988, a função social.

José Roberto dos Santos Bedaque, em posicionamento mais cauteloso, explana com

maestria sobre a necessidade de se utilizar apenas excepcionalmente de tal instrumento

quando houver possibilidade de dano irreparável à parte contrária, sob pena de afronta

A admissibilidade da tutela sumária antecipatória, de natureza não cautelar, deve ser examinada com bastante cuidado, visto que sua concessão implica o sacrifício, ainda que parcial, do direito ao contraditório e à ampla defesa [...] A antecipação da tutela com efeitos irreversíveis , portanto, representa técnica processual de caráter absolutamente excepcional, só justificável ante a necessidade de proteção imediata de valores fundamentais da pessoa, ameaçados de dano irreparável. Qualquer solução nesse sentido representa ofensa a princípios muito caros à ciência processual moderna, que não aconselha sua adoção em caráter genérico (BEDAQUE, 2006, p. 278-279).

Adotando posicionamento igualmente direcionado à preservação dos princípios

constitucionais e ampla defesa e contraditório, Spadoni (2007) sustenta a excepcionalidade da

concessão de tutela antecipada quando o provimento implicar em dano irreversível à parte

contrária:

Mas se trata de solução excepcional, adequada para a tutela apenas daqueles valores relevantes ao ser humano, cuja ofensa pode comprometer a própria vida. Não se deve admitir a sumarização como regra, pois haveria o risco de retrocesso a fases já ultrapassadas do fenômeno processual, em que princípios importantes como igualdade, ampla defesa, contraditório, eram desconhecidos (SPADONI, 2007, p. 134).

105

A despeito dos notáveis entendimentos de Bedaque (2006) e Spadoni(2007), parece

merecer maior credibilidade de Marinoni(2006). Não se trata de pregar o sacrifício dos

princípios constitucionais de ampla defesa e contraditório para se assegurar o exercício de um

direito fundamental. Trata-se de sopesar os bens jurídicos em conflito e, segundo o princípio

da proporcionalidade, verificar aquele que carece de maior proteção ante os riscos do

provimento. Não se pode negar que a eventual concessão da tutela antecipada inaudita altera

parte pode implicar em restrições ao direito de defesa, embora não se possa falar que este foi

suprimido. Isso porque, conforme mencionado, a dilação probatória ficaria postergada.

Concedido, porém, o provimento de forma antecipada, ainda que a prova venha a demonstrar

a inexistência da suposta violação do direito alegada pelo autor, o dano irreversível à parte

contrária já teria ocorrido, restando tão somente restituição na forma pecuniária mediante

ajuizamento de ação própria. Não sendo, porém , deferida a tutela antecipada inibitória, o

caráter preventivo da medida pode vir a ser prejudicado, posto que até a análise do mérito o

ilícito que se pretendia inibir pode ter se concretizado, restando tão somente a composição em

perdas e danos. Nesse sentido, embora todos os autores guardem certas reservas quanto à

concessão da inibitória antecipada em caso de dano irreversível à parte contrária, parece que o

entendimento que melhor se amolda à natureza da ação é o de Luiz Guilherme Marinoni, para

quem, por meio da apreciação dos bens jurídicos em conflito, através do princípio da

proporcionalidade, caberá ao magistrado decidir sobre qual deverá incidir a quota de parcial

sacrifício.

Em se tratando de recurso de apelação, o CPC estabelece como regra geral no caput do

art. 520 que seja a mesma recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo. Porém, por expressa

disposição do incisos IV e VII, respectivamente, a sentença que decidir processo cautelar e

que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela será recebida apenas no efeito devolutivo:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO INTERPOSTA CONTRA SENTENÇA QUE MANTEVE A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. EFEITO DEVOLUTIVO. 1. A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial (Súmula nº 13/STJ) 2. A apelação, quer se trate de provimento urgente cautelar quer de tutela satisfativa antecipatória deferida em sentença ou nesta confirmada, deve ser recebida, apenas, no seu efeito devolutivo. É que não se concilia com a idéia de efetividade, autoexecutoriedade e mandamentalidade das decisões judiciais, a sustação do comando que as mesmas encerram, posto presumirem situação de urgência a reclamar satisfatividade imediata. (...) 8. Recurso especial parcialmente conhecido, porém, desprovido. (STJ, Resp. 514409/SP; DJ DATA:09/12/2003 PG:00228; Relator Min. LUIZ FUX; PRIMEIRA TURMA)

106

O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça representa adequação à efetividade

que o caso exige. De fato não se pode vislumbrar, sem prejuízo do próprio direito cuja

proteção se objetiva, que a tutela concedida antecipadamente fosse obstaculizada pelo

recebimento da apelação em ambos os efeitos.

3.4.4 A tutela inibitória e o princípio da congruência

O Código de Processo Civil dispõe expressamente nos artigos 128 que “[...] o juiz

decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não

suscitada, a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”. O artigo 460 do mesmo diploma

legal preceitua que “é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da

pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi

demandado”.

O alcance da sentença encontra como limites a serem observados pelo magistrado os

exatos contornos estabelecidos pelo autor por meio do pedido apresentado. A esta vinculação

dá-se o nome de princípio da congruência.

Para parte da doutrina, a redação do artigo 461 do CPC configura expressa exceção

legal ao referido princípio. Para Kazuo Watanabe (1996, p. 43) “[...] 1não há que se falar,

diante desse poder concedido ao juiz, em ofensa ao princípio da congruência entre o pedido e

a sentença, uma vez que é o próprio legislador federal, competente para legislar em matéria

processual, que está excepcionando o princípio”. Partilham do mesmo entendimento Barbosa

Moreira (1996) e Arruda Alvim (1995), para quem o artigo 461 constitui exceção prevista

pelo legislador, razão pela qual “[...] não se segue a regra geral, de que qualquer decisão,

ordem ou sentença, sempre depende de pedido da parte e haverá de a este se cingir para o

respectivo acolhimento ou não”(ARRUDA ALVIM, 1995, p. 403).

Quanto à imposição de multa de caráter coercitivo, prevista no artigo 461, §4º do CPC,

Arruda Alvim (1995, p.402) salienta que pode o juiz fixar multa diária independentemente de

pedido do autor, posto que o artigo 84 do CDC constituiu uma inovação que não se submete à

regra geral vinculada ao princípio da congruência.

A despeito dos vigorosos argumentos apresentados pelos notáveis doutrinadores, o

tema não é pacífico. Tem-se, portanto, flagrante contraposição entre as disposições dos artigos

supramencionados 128 e 460 do CPC e dos artigos 461 do CPC e 84 do CDC, segundo os

quais, pode o juiz conceder a tutela específica da obrigação ou os meios que assegurem o

107

resultado prático equivalente, bem como a imposição de multa independentemente de pedido

do autor. A fim de melhor evidenciar os questionamentos acerca da vinculação do magistrado

ao princípio da congruência, pela qual a sentença a ser proferida estaria adstrita aos limites do

pedido, exemplifica Marinoni:

Se “A”, alegando que “B” está poluindo o meio ambiente, pede que o juiz ordene, sob pena de multa, a cessação de suas atividades, a determinação da instalação de um filtro, sob pena de multa, constitui um resultado prático equivalente ao da ordem de não-fazer? Em outro exemplo, se “A” requer a ordem de instalação do filtro, está o juiz autorizado a ordenar a cessação da atividade ilícita, uma vez constatada que a instalação do equipamento não será suficiente para impedir o prosseguimento da poluição? E se “A” requer que “B” instale um equipamento sofisticado e caro, e verifica-se que basta a instalação de um simples filtro, o juiz está autorizado a ordenar a instalação deste filtro? (MARINONI, 2006, p. 156).

A estes questionamentos responde o autor que se trata efetivamente de exceção ao

princípio da congruência, prevista pelo próprio legislador a autorizar o afastamento de tal

princípio (MARINONI, 2006, p. 162).

Em sentido contrário, Joaquim Felipe Spadoni (2007, p. 123) combate o argumento de

que o artigo 461 constitua ressalva ao princípio. Embora o autor concorde com Marinoni que

não há uma vinculação da atuação judicial ao pedido imediato nos casos dos artigos 461 do

CPC e 84 do CDC, o pedido mediato (a proteção do bem jurídico ameaçado pelo ilícito) não

pode ser alterado. Para Spadoni a não vinculação da decisão judicial ao pedido imediato tem a

finalidade de melhor alcançar a efetividade da prestação jurisdicional.

Por tais razões, explana o autor que os artigos 461 do CPC e 84 do CDC não

constituem exceção prevista pelo legislador, mas decorrem da própria natureza da ação

inibitória, dotada de eficácia mandamental e executiva lato sensu. Assim, o pedido

endereçado ao Estado-juiz com pleito de emissão de um provimento jurisdicional que

assegure ao titular do direito o bem da vida almejado, permite que o juiz empregue as medidas

coercitivas ou subrrogatórias, posto que ambas se encontravam implicitamente inseridas no

pedido imediato. Porém, alerta o autor, “[...] não pode a sub-rogação das obrigações conceder

ao autor bem diverso daquele a que tem direito. Em suma, o que pode o magistrado alterar é a

forma de se chegar à proteção do direito, mas não o próprio direito a ser protegido”

(SPADONI, 2007, p. 124).

Em igual sentido e em razão da extrema clareza da apresentação, entende-se

imprescindível relembrar a lição de Cândido Rangel Dinamarco, para quem a não vinculação

da sentença ao pedido não implica em exceção criada pelo legislador:

108

Não se trata de criar ou determinar a criação de uma situação final diferente daquela que desde antes já constituía o objeto da obrigação de fazer ou de não fazer: determinar em sentença um resultado que não estava na obrigação significaria obrigar o réu fora dos limites da lei ou do contrato (art. 5º, II da CF), além de, provavelmente, transgredir os limites do objeto do processo (arts. 128 e 460 do CPC). Ao determinar essas providências, o juiz deve ater-se rigorosamente aos limites do pedido feito pelo autor na inicial, sempre tendo em mira o resultado final a que ele tinha direito. Essas providências destinar-se-ão sempre à obtenção de tal resultado, e sempre dele apenas, sob pena de dupla ilegalidade acima denunciada (processual e substancial)(DINAMARCO, 1996, p. 154).

Andreza Cristina Stonoga (2007, p. 114) pactua da opinião de Marinoni (2006),

entendendo que “[...] a busca pelo resultado prático equivalente autoriza, inclusive

legislativamente, a ausência da coerência entre o pedido judicialmente deduzido e a sentença

proferida no processo”.

Embora os argumentos de Arruda Alvim (1995), Luiz Guilherme Marinoni (2006),

Kazuo Watanabe (1996), entre outros, constituam robusto arcabouço doutrinário pela exceção

inserida no código de processo civil pelo próprio legislador a permitir o afastamento do

princípio da congruência, as construções de Cândido Rangel Dinamarco (1996) e Joaquim

Felipe Spadoni (2007) aparentam melhor justificativa ao serem analisadas em consonância

com toda a ordem processual e, sobretudo, constitucional.

Não parece crível, salvo melhor juízo, que o legislador admitisse expressamente no

texto de lei exceções ao princípio da congruência, deixando os limites da sentença à prudente

apreciação do juiz.

3.4.5 Tutela ressarcitória versus tutela inibitória na busca da efetividade

A preservação ambiental por meio da atuação preventiva é a única forma de se impedir

a prática do ilícito e o eventual dano dele decorrente. Uma vez praticada a conduta ilícita que

se pretendia inibir, a emissão de resíduos industriais sem tratamento em um manguezal, por

exemplo, a tutela ressarcitória pouco pode fazer pelo meio ambiente degradado.

A tutela inibitória não é dirigida ao dano causado e, por esta razão, não tem este como requisito. Noutro passo, a ação ressarcitória tem o dano como requisito e é marcada pela culpa de dano. Na inibitória, a tutela se volta contra a prática, a continuação ou a repetição de ato ilícito, enquanto na ressarcitória, o dano já ocorreu ou, caso não tenha ocorrido e não seja possível possível restituir a coisa ao estado anterior, resolve-se em perdas e danos[...]A ação ressarcitória substitui o direito lesado por um crédito; sem poder evitar que ele seja lesado, não restaria outra saída. Esta função de evitar o pior é atribuída à tutela inibitória e, após uma boa reflexão sobre o assunto, vê-se que ela representa uma evolução na proteção do direito (GAMA, 2000, p. 9).

109

A lição de Gama ressalta a importância da inibitória na prevenção do ilícito. No

exemplo dado de lançamento de resíduos em manguezal, ainda que haja a determinação

judicial de restauração da área às expensas do autor do fato ilícito, dificilmente se conseguirá

restituir o ecossistema local ao estado anterior.

Gama ressalta ainda que enquanto a inibitória vincula-se ao direito, a ressarcitória liga-

se à ideia de recomposição patrimonial de direito já lesado. Por tal razão é que a inibitória

resulta em uma ordem (tutela mandamental) enquanto a ressarcitória resulta em uma

condenação. A inibitória preocupa-se com o futuro, obstando a prática de ilícito com o

objetivo de evitar eventual dano dele decorrente. A ressarcitória, conforme já exposto, liga-se

ao passado, cabendo-lhe tão somente a indenização pelo dano já ocorrido (GAMA, 2000, p.

8).

Com absoluta propriedade discorre Marinoni sobre a ineficácia da tutela ressarcitória

como meio de preservação ambiental:

Os direitos difusos e coletivos não podem ser efetivamente tutelados por meio da via ressarcitória e, portanto, não basta a eles a sentença condenatória, por definição correlacionada com a chamada “execução forçada”, assim compreendida a execução por sub-rogação. Os direitos difusos e coletivos, em virtude da própria natureza, necessitam, na maioria das vezes, de uma tutela que possa inibir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, tarefa que não pode ser cumprida pela sentença condenatória (MARINONI, 2001, p. 32)

O autor citado não só reconhece a incapacidade da tutela ressarcitória para salvaguarda

dos direitos difusos e coletivos como ressalta a importância da atuação preventiva. Seu

entendimento é corroborado por José Roberto dos Santos Bedaque, que evidencia as

vantagens do emprego da prevenção:

Uma das alternativas mais sedutoras que vem angariando a simpatia da doutrina, é a já sugerida tutela preventiva, ou seja, medidas judiciais destinadas a evitar a concretização do dano ao direito. Não mais satisfazem as soluções tradicionais, voltadas principalmente para a tentativa de reparar a lesão já verificada. É preciso encontrar meios de prevenir sua ocorrência (BEDAQUE, 2006, p. 19)

A tutela jurisdicional justa e efetiva deve ser analisada em consonância com o direito

material. Dessa forma, é necessário retomar considerações importantes feitas no primeiro

capítulo, no qual a pretendida tutela justa e efetiva não se concretiza com uma sentença

condenatória, que, sequer guarda em si, mecanismos que lhe assegurem a executividade.

Acabam, pois, se distanciando do direito material, retomando a idéia já ultrapassada do

processo como um fim em si, como bem expõe Marinoni:

110

Note-se, aliás, que a tutela ressarcitória pelo equivalente, ao contrário da tutela preventiva, permite que a “tutela jurisdicional” seja pensada à distância do direito material. Na tutela ressarcitória, importando apenas a realização do direito de crédito que corresponde à lesão do direito, a técnica sub-rogatória tem condições de atuar de forma completamente independente da natureza do direito material tutelado, o que não acontece quando se pensa na tutela específica e, evidentemente, na tutela preventiva (MARINONI, 2006, p. 32)

Na defesa de interesses difusos e coletivos, de uma forma geral, a inibitória se

apresenta ao ordenamento jurídico não só como uma solução à crise do inadimplemento (que

aqui deve ser compreendido em sentido amplo como o não atendimento de um fazer ou deixar

de fazer proveniente de lei ou contrato), como também para o problema da duração razoável

do processo.

Não se pode, por óbvio, privar dos competentes méritos a tutela que se dá na forma de

ressarcimento pecuniário, embora a nova sistemática processual (com um certo atraso) a tenha

considerado apenas de forma residual, a pedido do autor ou nos casos em que as obrigações

de fazer, não fazer ou entregar coisa não comportem tutela específica ou as medidas para

obtenção do resultado prático correspondente.

Quanto à proteção ambiental, notadamente, as medidas de caráter preventivo aplicadas

por meio da inibitória (individual ou coletiva) certamente constituem a forma mais eficaz para

a preservação do bem em si, evitando-se a prática do ilícito e uma possível ação de reparação

futura, que certamente não tem o condão de permitir às gerações vindouras o desfrute das

mesmas condições ambientais hoje experimentadas, em manifesta ofensa o princípio da

igualdade intergeracional.

3.5 A formação do convencimento do julgador na inibitória

O julgamento da tutela inibitória, em especial do pedido de antecipação de tutela, pode

significar a vida ou morte de animais, a derrubada ou manutenção de florestas, salubridade

das condições de trabalho ou a exploração da mão-de-obra, a demolição de um prédio

histórico ou sua preservação, entre outros. Entende-se que tais conseqüências, legitimam por

si, a preocupação com a inclusão desse tópico no trabalho, não por acaso em seu

encerramento.

Quando a conduta a inibir não provém do exercício de um direito fundamental ou não

implica em restrição a este, a decisão não exige do julgador grande esforço de hermenêutica,

tendo em vista que, embora existam bens em conflito, somente um deles (o meio ambiente

111

ecologicamente equilibrado) goza de proteção constitucional e da condição de direito

fundamental. Ainda assim, conceder ou não a tutela antecipada inibitória exigirá do

magistrado uma análise que, por vezes, transcende aos autos e perpassa pelas suas

experiências e convicções pessoais, embora não se possa ater simplesmente a estas e sim

refletir as da sociedade, como bem explana Dinamarco:

Para o adequado cumprimento da função jurisdicional, é indispensável boa dose de sensibilidade do juiz aos valores sociais e às mutações axiológicas de sua sociedade. O juiz há de estar comprometido com esta e com as suas preferências[...]A interpretação dos próprios fatos , por sua vez, revela as idéias do juiz (e há de revelar as da sociedade) acerca de certos conceitos jurídicos (DINAMARCO, 2002, p.361).

Quando a concessão da tutela inibitória para salvaguardar o meio ambiente ameaçado

implica em contrariar um outro direito fundamental, o julgamento é envolvido em uma alta

carga de complexidade, que Alexy denomina de casos difíceis (hard case). Verifica-se a

existência de dois bens jurídicos em conflito, igualmente dotados de estatus constitucional e

insuscetíveis de hierarquização, os quais devem ser sopesados pelo juiz do caso, para saber

qual deles deve ceder em detrimento do outro, a fim de que se acomodem.

Primeiramente passa-se a analisar a concepção jurídico-ambiental de antropocentrismo

e ecocentrismo e os reflexos de tais convicções prévias do magistrado na decisão judicial.

Em seguida, no item 3.5.2, espera-se estabelecer, de forma sintética e sem a pretensão

de esgotar o tema, a importância do princípio da proporcionalidade no julgamento dos

princípios em conflito.

3.5.1 A problemática da pré-concepção antropocêntrica ou ecocêntrica do

posicionamento judicial e suas repercussões processuais.

O antagonismo das visões antropocêntricas e ecocêntricas (estas também chamadas de

biocêntricas) encontram-se em relativo estágio de maturação, notadamente em razão das

preocupações ambientais terem tomado maiores proporções somente a partir da Seguda

Guerra Mundial, conforme exposto no item 2.2 quando abordados os aspectos históricos da

proteção ambiental.

Edis Milaré define a visão antropocêntrica a partir da análise etimológica do

antropocentrismo, que para o autor “[...]é uma concepção genérica que, em síntese, faz do

homem o centro do Universo, a referência máxima e absoluta de valores, de modo que ao

112

redor desse ‘centro’ gravitem todos os demais seres por força de um determinismo fatal”

(MILARÉ, 2009, n.p.).

A partir das considerações do autor acerca do antropocentrismo, cuja imprecisão

terminológica talvez não o admita como definição, verifica-se que a grande maioria das

normas reguladoras do meio ambiente encontram-se fundadas em concepções

antropocentristas. Assim, a eventual proteção conferida aos bens ambientais, embora tímida,

não representavam a preocupação do legislador para com a tutela do bem em si mesmo, mas

enquanto coisa servível à utilização do homem.

A visão ecocêntrica, ressalta o autor “[...] baseia-se no fato de que o mundo natural

tem seu valor próprio, intrínseco e inalienável, uma vez que é muito anterior ao aparecimento

do Homem sobre a Terra”(MILARÉ, 2009, n.p.). Sustenta o autor que a compreensão do

homem e seu papel na preservação do planeta por meio de uma visão holística (também

chamada cosmovisão ou visão do todo) não procede apenas de “ecomaníacos”, visionários e

românticos. A proteção ambiental, segundo o autor, sustenta-se em sólidas posições

filosóficas (entre as quais a ética ambiental) e científicas, que não podem ser ignoradas pelas

normas jurídicas:

As leis do Direito Positivo não podem ignorar as Leis do Direito Natural, assim como os direitos dos seres humanos não podem passar simplesmente ao largo ou por cima dos “direitos” dos seres não-humanos, expressos pelas ciências da Natureza. Tamanho desatino colocaria em risco fatal a integridade e a sobrevivência de todo o Planeta[...]Todos os seres que compõe o ecossistema planetário tem sua dignidade própria devido ao papel que desempenham e à função que lhes cabe no equilíbrio ecológico (MILARÉ, 2009, n.p).

A retomada da discussão do aspecto ambiental neste capítulo pode parecer inoportuna

à primeira vista, uma vez que o mesmo se dedica ao tratamento da inibitória. Entende-se,

porém, que sua abordagem fez-se necessária, posto que a dicotomia antropocentrismo versus

ecocentrismo transcende os meros aspectos doutrinários e representa sensíveis consequências

no plano fático. Não se trata de mera retórica. Edis Milaré (2009) aponta que a vinculação a

uma ou outra visão de exploração ambiental é determinante para o estabelecimento de novas

diretrizes a serem seguidas. O autor mergulha em uma análise crítica ao antropocentrismo e

conclama seu leitor a acompanhá-lo no questionamento dos rumos a que a Terra foi

conduzida pela visão antropocêntrica:

Vale, aqui, pinçar alguns dos fatores que contribuem para questionar o atual relacionamento da sociedade com o ecossistema planetário: (I) – sob o ponto de vista ecológico-econômico, a depleção (ou rebaixamento dos níveis de disponibilidade) dos recursos naturais;

113

(II) – sob o ponto de vista científico, a superação de paradigmas já clássicos na Universidade por algo inovador que traz, em contrapartida, a visão sistêmica de um mundo constituído de redes e teias, visão esta que se formou mediante conhecimentos fornecidos particularmente pela Nova Biologia e pela Nova Física; (III) – sob os pontos de vista socioeconômico e cultural, de um lado os excessos de consumismo sem limites nem freios e, de outro, as péssimas condições de vida que afetam mais de dois terços da família humana, acentuando as diferenças inadmissíveis entre as nações e dentro das nações, e manifestando as odiosas assimetrias entre ricos, pobres e miseráveis; (IV) – sob o ponto de vista tecnológico, o desmesurado crescimento da tecnologia que, em última análise, pode escapar ao controle do Homem e constituir um risco para a sobrevivência no Planeta; (V) – enfim, sob o ponto de vista político, a necessidade de se rever as relações entre os Estados-nação (particularmente as imposições hegemônicas dos poderosos que desconsideram o interesse geral dos povos para se chegar a uma forma consensual de administrar a Terra e evitar “o dia depois de amanhã”33 (MILARÉ, 2009, n.p.).

O embate doutrinário das duas correntes é representado por Miguel Reale e Edis

Milaré, entre outros. O primeiro, ícone da visão antropocêntrica, sustenta que a pessoa

humana “é o valor-fonte de todos os valores”. Em sua obra intitulada O homem e a natureza

explana o autor que “nada justifica as atitudes do Poder Público inspiradas no

“fundamentalismo ecológico”, evidenciando, pois, sua concepção de menor importância aos

valores intrínsecos aos bens naturais.(REALE apud MILARÉ, 2009, n.p.).

Os valores antropológicos de Miguel Reale não são questionados por Milaré (2009).

Volta-se o autor tão somente contra a visão antropocêntrica “[...] que absolutiza a pessoa

humana e faz da “invariante ecológica” algo meramente relativo e simbólico. Não atenta para

o fato de que o Homem (valor absoluto) é parte integrante dessa mesma ecologia (valor

relativo)” (MILARÉ, 2009, n.p.).

A apresentação das críticas do autor ao quase absolutismo da visão antropocêntrica

tem por intuito chamar a atenção para um aspecto importante: em alguns momentos neste

trabalho procurou-se alertar para o fato de que concessão da tutela inibitória, em especial a

inibitória antecipada, implica no exercício de hermenêutica e de ponderação dos bens

jurídicos que se encontram em conflito. O exercício da ponderação não confere

discricionariedade ao juiz, e sim, limita o âmbito de sua escolha, que fica adstrita à

obediência aos subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido

estrito. Esta última implica no sopesamento dos bens jurídicos em conflito, decorrente da 33 O autor faz menção a um longametragem norteamericano cujo título original é The Day Afther Tomorrow (2004), filme no qual o aquecimento global provoca o derretimento parcial das calotas polares e a alteração do curso natural das correntes marítimas, dando origem a uma nova era glacial. Embora as consequêcias desastrosas exibidas no filme sejam produto da ficção científica, a Organização das Nações Unidas alerta que “O aquecimento do sistema climático não é um equívoco, sendo agora evidente de acordo com as observações de aumento global do ar e das temperaturas dos oceanos, derretimento de gelo e neve em larga escala, e aumento global do nível dos oceanos”. ONU, Grupo de Trabalho I. Relatório do Painel Intergovernamental sobre Mudança Climática - Mudança climática 2007: a base da ciência física, Paris, 2007.

114

relativização em face das possibilidades jurídicas (ALEXY, 2008, p. 117-120). Ainda assim

pergunta-se: a despeito dos ideais antropocentristas permearem grande parte de nossa história

legislativa ambiental34, e da Constituição Federal de 1988 elevar o meio ambiente à condição

de direito fundamental, esta é a visão adotada pelo Estado?

Os ditames constitucionais passaram a estabelecer novos critérios para o exercício do

direito de propriedade, que deve atender a sua função social (nela sendo compreendida

também a função ambiental); da atividade econômica prevista no artigo 170, pelo qual a

ordem econômica tem por princípios, entre outros, a defesa do consumidor e a defesa do meio

ambiente. Entretanto, não raras vezes, o próprio Estado é o autor da degradação ambiental ou

o responsável pela autorização da degradação causada por particulares. É por esta razão que

se entendeu relevante tecer as considerações feitas sobre o antropocentrismo e ecocentrismo –

pois em última análise, não cumprindo o Poder Público por meio do Executivo com seu dever

de proteção previsto no do art. 225 da CF, incumbe em última análise ao Judiciário fazê-lo,

conforme o julgado:

ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. CONSTRUÇÃO SEM A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUNTO AO IPHAN E AO IBAMA. SUSPENSÃO. TUTELA CAUTELAR INIBITÓRIA AMBIENTAL. POSSIBILIDADE. I - A tutela constitucional, que impõe ao Poder Público e a toda coletividade o dever de defender e preservar, para as presentes e futuras gerações, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida, como direito difuso e fundamental, feito bem de uso comum do povo (CF, art. 225, caput), já instrumentaliza, em seus comandos normativos, o princípio da precaução (quando houver dúvida sobre o potencial deletério de uma determinada ação sobre o ambiente, toma-se a decisão mais conservadora, evitando-se a ação)e a conseqüente prevenção (pois uma vez que se possa prever que uma certa atividade possa ser danosa, ela deve ser evitada), exigindo-se, assim, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade (CF, art. 225, § 1º, IV). II - Se a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, no Brasil (Lei nº 6.938, de 31.08.81) inseriu como objetivos essenciais dessa política pública "a compatibilização do desenvolvimento econômico e social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico" e "a preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida" (art. 4º, incisos I e VI), a configurar, no plano fático, o verdadeiro desenvolvimento sustentável, deve ser mantida a decisão que determinou a imediata suspensão de obra realizada em área supostamente submetida a regime de proteção especial (tombamento como Patrimônio Histórico e Artístico Nacional e, também,

34 Os ideais antropocentristas sustentaram durante séculos práticas de crueldade contra animais tais como a “farra do boi” e a utilização de animais silvestres em apresentações para o entretenimento humano, notadamente em circos. Quanto a estes últimos, a legislação dos estados do Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Paraíba e Pernambuco já proíbem apresentações circenses com animais. O projeto de lei 7291/2006, apresentado pelo senador Álvaro Dias, pretende por fim às apresentações de animais em espetáculos circenses em todo o território nacional. Embora a Constituição assegure o direito à cultura e ao lazer, espera-se não prevaleça a visão antropocêntrica e que tais animais sejam protegidos por seu fim em si, enquanto integrantes de um mesmo ecossistema.

115

Monumento Nacional), além de tratar-se de área de preservação permanente (APP), de forma a propiciar a referida manutenção do equilíbrio ecológico. III - A discussão acerca da eventual regularidade da construção, embora relevante para fins de apreciação do meritum causae, não encontra espaço em sede liminar, como no caso. IV - Agravo de instrumento desprovido. (AG 2005.01.00.015279-5/BA, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Sexta Turma,DJ p.101 de 20/08/2007).

Em julgamento da medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.540-

1/DF, em que figurou como Relator o Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal

externou nos fundamentos enfoque aparentemente ecocêntrico, conferindo proteção jurídica

ao meio ambiente em detrimento da exploração econômica e dos benefícios que esta poderia

representar. A proteção do meio ambiente não implicou, porém, no aniquilamento da

atividade econômica, posto que no exercício da ponderação, há que se buscar o equilíbrio por

meio do desenvolvimento sustentável, preservando o núcleo essencial de ambos os direitos

fundamentais:

A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente. - a incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais, nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (cf, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural. A questão do desenvolvimento nacional (cf, art. 3º, II) e a necessidade de preservação da integridade do meio ambiente (cf, art. 225): o princípio do desenvolvimento sustentável como fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia. - O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações (ADI-MC 3540/DF – Rel. Min. Celso de Mello – DJU de 03/02/2006).

No embate entre a visão antropocêntrica e ecocêntrica os extremos não parecem

encontrar um ponto de convergência. Normalmente entre os adeptos do antropocentrismo “a

preservação não se dá por altruísmo, mas por egoísmo” (FAZOLLI, 2009, p. 41).

116

O desenvolvimento econômico fundado na visão antropocêntrica trouxe ao Planeta

Terra razões suficientes para que se falasse em preservação ambiental, somente nos últimos

dois séculos, mais do que se falou em toda a história. De fato não foi um tema que surgiu ao

acaso e do qual o direito “se encantou”. Como bem explica Fazolli “[...] a economia teve

papel decisivo para o ‘despertar’ do homem em relação à crise ecológica instaurada” As

primeiras preocupações ambientais, conforme já exposto, representavam meros interesses

utilitaristas.

Pensar na adoção de um modelo ecocentrista de desenvolvimento econômico seria

utópico, mormente em razão dos interesses do capitalismo que permeiam quase todas as

formas de produção.

José Rubens Morato Leite (2000, p. 78) defende uma teoria preservacionista mais

moderada sob o nome de “antropocentrismo alargado”, por meio da qual o desenvolvimento

econômico deve atender às necessidades prementes da humanidade sem o sacrifício do meio

ambiente. Há que se buscar continuamente a adequação dos modelos de desenvolvimento aos

valores ambientais etéreos, de modo a evitar o retrocesso ambiental.

Apresentados os conceitos de antropocentrismo e ecocentrismo, cumpre esclarecer que

tais pré-concepções, eventualmente arraigadas no âmago do julgador, não devem ser

informativas de uma única decisão correta no caso concreto. Antes, deve o julgador valer-se

da análise dos bens jurídicos em conflito e tentar assegurar o bem ameaçado com o menor

sacrifício dos demais bens jurídicos em conflito, primando pelo atendimento dos fins sociais e

exigências do bem comum (art. 5º da LICC).

3.6 Os princípios em conflito e a proporcionalidade

Infere-se do estudo feito, que a incessante busca pelo desenvolvimento econômico, por

meio de mecanismos de submissão do meio ambiente à “necessidade” humana, tem exigido

deste último uma cota desmesurada de sacrifício. A despeito do entendimento contrário de

célebres juristas partidários da visão antropocêntrica de exploração do meio ambiente,

conclui-se que segundo a proporcionalidade apenas a efetiva necessidade humana (a redução

da fome, miséria e analfabetismo, exemplifica Morato Leite despeito da vagueza semântica)

autorizaria a o sacrifício aos bens ambientais Nesse sentido, valiosa é a lição de Carlos

Roberto Siqueira Castro:

117

A orientação deontológica de se buscar o meio mais idôneo ou a menor restrição possível, a fim de que a lesão de um bem da vida não vá além do que seja necessário, ou pelo menos defensável em virtude de outro bem ou de um objetivo jurídico revestido de idoneidade ou reconhecido como de grau superior. Trata-se, pois, de postulado nuclear que se converte em fio condutor metodológico da concretização judicial da norma, à qual, segundo Pierre Muller, ‘devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder (CASTRO, 2003, p.82).

A mesma orientação já havia externado Robert Alexy (2008), para quem toda norma

encerra em seu bojo princípios e regras dos quais se retira o conteúdo jurídico do

ordenamento. A Constituição Federal representa no ordenamento pátrio este conjunto de

regras e princípios maiores, aos quais deve se ajustar toda a legislação.

Para Alexy (2008), as escolhas hão de ser norteadas pelo princípio da

proporcionalidade, segundo o qual o intérprete há de vislumbrar se a medida é adequada,

necessária e proporcional ao fim almejado. Ao analisar a adequação, cabe ao interprete

escolher a medida mais eficaz entre as várias possibilidades fáticas existentes; há de escolher

ainda o meio menos gravoso de se alcançar o fim almejado; por fim, ao analisar a

proporcionalidade em sentido estrito, há de fazer a ponderação ou sopesamento propriamente

dito – mandamento de otimização ante as possibilidades jurídicas existentes. Segundo o autor:

“[...] princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas.

A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a exigência de sopesamento,

decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas” (ALEXY, 2008, p.117).

Há que se considerar que se está diante de uma situação de colisão de princípios

consolidados por expressa previsão constitucional, para o qual não há “resposta correta” nem

se admite julgamentos fundados em pré-concepções, sejam elas antropocêntricas ou

ecocêntricas. Para evidenciar a importância do princípio da proporcionalidade, cita-se trecho

da obra de Norma Sueli Padilha:

[...] nessa situação de alta conflituosidade entre princípios que a proporcionalidade demonstra sua grande valia e importância, na medida em que representa o procedimento adequado para a melhor solução possível ao conflito, determinando uma otimização que obriga que se acate, prioritariamente, um princípio, atingindo o outro o minimamente possível. Assim é que o princípio da preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado, enquanto norma de direito fundamental de terceira geração, exige para sua concretização, a aplicação dos mecanismos da nova hermenêutica constitucional, na qual representa papel preponderante a aplicação do princípio da proporcionalidade, que possui ampla penetração nas questões que envolvem os conflitos ambientais, já que se referem ao fenômeno dos chamados “interesses difusos” [...] (PADILHA, 2006, p. 128-129).

118

Análise semelhante faz Oscar Vilhena Vieira. A colisão entre direitos fundamentais,

na concepção do autor, requer uma relativização de um deles em prol do outro, conforme bem

explica:

O reconhecimento expresso ou implícito pela Constituição de um direito fundamental tem como consequência colocá-lo no topo da hierarquia das escolhas públicas. Ou seja, o interesse ou valor por ele protegido deve prevalecer sobre outros interesses ou valores não protegidos como direitos fundamentais. No mais das vezes, no entanto, a colisão entre valores e interesses na sociedade pode ser reduzida a uma colisão entre direitos fundamentais (VIEIRA, 2006, p. 46).

A fim de tornar o entendimento mais claro, o autor menciona o conflito entre os

direitos de liberdade e privacidade, enfatizando que a lei penal pode restringir a liberdade (em

caso de crime, por exemplo) a fim de proteger a privacidade de outrem, igualmente direito

fundamental. Tal restrição, que a princípio é uma ofensa a direito fundamental, encontra

fundamento em outro direito que igualmente merece proteção.

Peter Haberle ensina que a interpretação da norma não pode se restringir ao método

lógico-dedutivo próprio do positivismo. Isso porque a evolução da sociedade e,

principalmente, do constitucionalismo, requer do intérprete conhecer e interpretar a norma em

uma sociedade aberta: “a interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento de

sociedade aberta.[...] Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos

quanto mais pluralista for a sociedade (HABERLE, 1997, p. 13).

No mesmo sentido Paulo Bonavides:

Poder-se-á enfim dizer, a esta altura, que o princípio da proporcionalidade é hoje axioma do Direito Constitucional, corolário da constitucionalidade e cânone do Estado de direito, bem como regra que não tolhe toda a ação ilimitada do poder do Estado no quadro de juridicidade de cada sistema legítimo de autoridade. A ele não poderia ficar estranho, pois, o Direito Constitucional brasileiro (2002, p. 397).

Na análise dos interesses em conflito por meio do princípio da proporcionalidade, o

julgador vê-se instado a fazer uma escolha que, em última análise, resulta muitas vezes em

filiar-se ao modelo ecocêntrico ou antropocêntrico de exploração ambiental. Em decisão de tal

natureza, ao STF coube analisar o conflito entre a preservação dos costumes da população de

origem açoriana, na tradicional “farra-do-boi” no estado de Santa Catarina, e a crueldade a

que são submetidos os animais. Embora a Constituição Federal assegure da proteção da

cultura popular e suas manifestações (art. 215, § 1º), proíbe expressamente a submissão de

animais à crueldade (art. 225, § 1º, VII). No recurso extraordinário nº 153.531-SC (DJU

13.3.1998), em que figurou como relator o Ministro Marco Aurélio, por maioria de votos a

119

manifestação cultural foi proibida em virtude de, no sopesamento dos bens jurídicos em

conflito, ambos de natureza constitucional, ter prevalecido a preservação da vida animal em

detrimento da preservação da atividade cultural. Tal julgado, em especial o voto do relator,

evidencia o exercício da ponderação e a primazia pela visão ecocêntrica, segundo a qual o

meio ambiente merece proteção por si, e não enquanto meio servível ao homem. Entretanto

tal decisão, assim como outras, voltadas à visão ecocêntrica ou antropocêntria “[...] não é um

procedimento que em cada caso conduza, exatamente, a uma única solução [...]” (PADILHA,

2006, p. 176).

O conflito entre interesses igualmente protegidos por norma constitucional pode, por

vezes, induzir à mitigação do meio ambiente sadio e equilibrado em favor de um outro direito

fundamental. Sendo aquele, porém, imprescindível à sobrevivência digna da espécie humana,

recomenda-se que os responsáveis pela entrega da prestação jurisdicional valham-se de

critérios para uma hermenêutica constitucional que possam, efetivamente, assegurar o

cumprimento dos ditames da nova Ordem Constitucional, assegurando, por meio da inibitória

fundada nos princípios da prevenção e da precaução, um meio ambiente equilibrado capaz de

possibilitar, a estas gerações e às vindouras, o exercício pleno do direito à vida, à saúde e à

dignidade da pessoa humana.

120

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Feitas as considerações no primeiro capítulo quanto à importância da tutela

jurisdicional adequada, célere e justa, bem como apresentadas, no segundo capítulo, as

características essenciais do meio ambiente e alguns dos princípios elementares que o regem,

é chegada a hora de apresentar as considerações finais acerca da tutela inibitória ambiental e

sua eficácia.

Não se pode olvidar que, assim como a proteção ambiental foi proveniente da crise do

meio ambiente, é na adversidade dos problemas jurisdicionais que discussões como celeridade

processual e duração razoável do processo ganham repercussão e relevância. A discussão de

questões jurídicas de tamanha profundidade transcende o debate acadêmico e se propõe

alcançar o plano fático.

Assim, a “crise do inadimplemento” retratada por José Roberto dos Santos Bedaque,

provocou, em última análise, o aperfeiçoamento da legislação processual brasileira no que

concerne ao cumprimento das obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa. Tal evolução,

conforme exposto, objetiva aproximar o direito processual do objeto de sua tutela, permitindo

que o direito seja protegido de tal forma que se efetive, tanto quanto possível, tal como

ocorreria por meio do cumprimento voluntário pelo devedor.

O avanço da legislação processual, notadamente nas três últimas décadas, refletiu

diretamente na ordenação de um microssistema coletivo de direitos, representado em especial

pela Lei de Ação Civil Pública e Código de Defesa do Consumidor. Tais diplomas legais, e

outros que a ele se aglutinaram, provocaram profundas modificações no direito processual

civil, revolucionando inclusive sua principiologia, incompatível com a necessidade de

dinamização das lides coletivas. A sistemática adotada pelo Código de Processo Civil já não

servia à premente necessidade de se tutelar de forma adequada nos chamados “novos

direitos”. Fazia-se, pois, necessário construir um novo modelo de processo: mais dinâmico e

célere e que, sem prejuízo do rigor que lhe é peculiar, pudesse consolidar efetivamente um

direito pleiteado, e não somente a reparação pelo equivalente que, segundo Sérgio Cruz

Arenhart, implica em mero prêmio de consolação.

Assim, a salvaguarda do meio ambiente exige uma tutela jurisdicional condizente com

suas características e peculiaridades. É nesse sentido que a tutela inibitória se revela

mecanismo de efetividade processual, quer por ser mais célere, quer por atuar na prevenção

do ilícito e, conseqüentemente, do dano.

121

O interesse tutelado é difuso, razão pela qual o individualismo típico das tutelas

clássicas acaba por fulminar os interesses de massa, na medida em que, embora a

responsabilidade civil seja objetiva, a qualificação do dano e seu dimensionamento

demandam produção de prova complexa e onerosa, que submetem o interesse social a um

processo prolongado, com um resultado nem sempre satisfatório.

A mera reparação pecuniária decorrente da aplicação do princípio do poluidor-

pagador, não é meio suficiente de evitar a ocorrência do dano ambiental, tampouco saná-lo,

posto que os recursos naturais são finitos e sua renovação (quando possível) é lenta.

As tutelas preventivas, notadamente a inibitória, hão de ser largamente utilizadas para

a salvaguarda do meio ambiente ecologicamente equilibrado, a fim de que se assegure não só

a existência humana, mas o amplo exercício do direito a uma vida digna e saudável

A concepção de um novo modelo não surgiu, porém, isenta de críticas. Verificou-se,

quanto à inibitória, que a efetividade do processo teria que vencer a já arraigada idéia de que a

segurança jurídica precede à proteção do próprio direito sujeito à violação. Durante muito

tempo a ideia de segurança jurídica era imanente ao procedimento ordinário. Por tal razão,

entre outras já apresentadas, concessão da tutela inibitória na forma antecipada, notadamente

se feita inaudita altera parte, incorreu em severas críticas de violação ao contraditório e

ampla defesa. Tais críticas, embora não pertinentes em todo o conteúdo, recomendam, porém,

que o deferimento liminar da inibitória nestes termos seja dotado de extrema cautela, após

criterioso dimensionamento dos bens jurídicos em conflito por meio do princípio da

proporcionalidade.

As recentes reformas do Código de Processo Civil, a exemplo do que já ocorria com a

Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, exige do juiz uma análise

que transcende à mera dogmática processual. O desenvolvimento da doutrina pátria acerca

dos direitos coletivos exigiu dos processualistas e, conseqüentemente, dos magistrados, o

desenvolvimento e a compreensão de mecanismos capazes de tutelar direitos metaindividuais.

Nesse sentido, a inibitória, a exemplo de outros mecanismos citados no desenvolvimento do

presente trabalho, em muito contribuiu para a ascensão do direito brasileiro no campo dos

direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Ademais, a nova redação do artigo 461 do Código de Processo Civil autoriza o juiz a

adotar, de ofício, medidas mandamentais ou subrrogatórias para impor ao réu o dever de

cumprir a decisão, dando ao direito, ainda que em parte, a efetividade tão almejada. Também

neste aspecto as alterações ensejaram críticas, sob o argumento de que violavam o princípio

da congruência entre o pedido e a sentença.

122

As mesmas alegações também afastaram a aplicação da multa em caso de não

atendimento voluntário da ordem de fazer, não fazer ou entregar coisa. Tal medida rompe

com o tradicional entendimento de incoercitibilidade da vontade humana, principal

responsável pela transformação do direito do autor em mera expectativa de composição de

danos na forma de ressarcimento pecuniário. A ordem judicial não corresponde a uma

arbitrariedade, tampouco o é a aplicação da multa ou a designação de meios subrrogatórios

em caso de descumprimento da obrigação legal ou contratual. Trata-se de um mecanismo

posto a serviço da jurisdição para atender a contento ao princípio da efetividade da tutela, na

medida em que ao réu não seja interessante descumprir a ordem judicial.

A proteção jurídica dos direitos de natureza transindividual, em especial os de natureza

não patrimonial, como o meio ambiente, não pode mais ser colocada à margem dos interesses

individuais. Igualmente não se pode conceber que a tutela jurisdicional seja confundida com o

simples direito de acesso ao Poder Judiciário. O direito à tutela jurisdicional com este não se

confunde, posto que possui natureza mais ampla e os abrange.

O estudo permite ainda considerar que, embora haja uma aparente identidade entre a

tutela cautelar, antecipada e inibitória, somente esta última efetivamente tem por finalidade a

salvaguarda do direito material em si. Ademais, é a única a possuir, efetivamente, caráter

preventivo. É uma “ação para o futuro”. Vislumbra a tutela do que está por ocorrer,

independentemente da propositura de um outro processo, posto que dele não depende. Aliás,

por ser dotada de características de atividade cognitiva e executiva, reunindo em um processo

atos de conhecimento atos de execução, ex intervalo, convencionou denominar-se de

sincretismo processual e que tem revolucionado o processo de execução no país.

Em outro aspecto, a análise do antropocentrismo e ecocentrismo, enquanto correntes

antagônicas, contribui para que se pense de forma crítica o novo modelo de exploração que se

pretende para as próximas décadas, evitando outras formas de exploração predatória como já

vistas no passado e, infelizmente, ainda identificadas.

A discussão das concepções antropocentrista e ecocentrista, brevemente tratadas neste

estudo, também possibilitou identificar que as convicções pessoais do magistrado não podem

comprometer a racionalidade de sua decisão. Também não se pode admitir que a filiação

pessoal do magistrado a uma concepção antropocêntrica ou ecocêntrica influencie a decisão

de forma extrema que, qualquer que sejam os bens em conflito, seja sempre um único bem

previamente eleito como merecedor de maior proteção jurídica.

Por fim, porém não menos importante, convém reafirmar a importância do princípio

da proporcionalidade no julgamento de casos difíceis, notadamente aqueles em que os

123

princípios em conflito envolvem direitos de natureza fundamental, como é o caso do meio

ambiente. A decisão em tais casos não deve ser adotada com fundamento somente nas

experiências pessoais ou na pré-concepção antropocêntrica ou ecocêntrica do juiz. Embora se

deva dar o devido crédito ao juiz participativo, fazendo coro com Dinamarco ao repúdio do

juiz indiferente (2002, p. 361), tal participação deve representar os desígnios do legislador e

da sociedade, e não unicamente os seus próprios.

A tutela inibitória revolucionou o meio jurídico e promoveu substancial alteração na

execução de fazer, não fazer e de entregar coisa. A própria natureza do instituto requer uma

nova postura do juiz – não mais enclausurado, inerte e alheio aos fatos. Este novo juiz tem

em mãos um aparato jurisdicional dotado de força, mas que deve ser operado com serenidade

e cautela. A inibitória é, pois, um instrumento de eficácia na proteção do direito material, cuja

utilização sensata, nos termos da lei, não implica em prejuízo ao contraditório, ampla defesa,

tampouco à fungibilidade. E quando o direito material é, tal como no caso em estudo, um bem

de difícil (ou impossível) reparação, não se pode ignorar a importância da inibitória.

Eis que o princípio da prevenção, finalmente, encontra guarida no processo, para

tutelar de forma efetiva o meio ambiente que não espera.

124

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133

ANEXOS

134

Anexo 1: Exposições de motivos do Projeto de Lei 5139/2009 EM nº 00043 - MJ

Brasília, 8 de abril de 2009.

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

Submeto à elevada consideração de Vossa Excelência anteprojeto de lei que regula a Ação

Civil Pública, com vistas a adequá-la ao comando normativo da Constituição.

2. O anteprojeto também objetiva ser uma adequação às significativas e profundas

transformações econômicas, políticas, tecnológicas e culturais em âmbito global,

significativamente aceleradas nesta virada do século XX, para o fim de prever a proteção de

direitos que dizem respeito à cidadania, não consubstanciados pela atual Lei da Ação Civil

Pública, de 1985.

3. O Código de Processo Civil, de 1973, balisador da disciplina processual civil, mas ainda

fundado na concepção do liberalismo individualista, não responde neste novo estágio de

evolução jurídico-científica ao alto grau de complexidade e especialização exigidos para

disciplinar os direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos.

4. A mencionada Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, de 1990,

são marcos importantes para a tutela dos interesses coletivos, mas, com passar do tempo,

juristas, pesquisadores e doutrinadores do Sistema Coletivo Brasileiro identificaram a

necessidade do seu aperfeiçoamento e modernização com vistas a adequá-lo às novas

concepções teóricas, nacionais e internacionais, e à nova ordem constitucional. Temos como

exemplo o Código-modelo de processos coletivos para Íbero-América e os dois anteprojetos

do Código Brasileiro de Processo Coletivo elaborados no âmbito da Universidade de São

Paulo - USP, com participação do Instituto Brasileiro de Direito processual – IBDP, e da

Universidade Estadual do Rio de Janeiro – UERJ, respectivamente.

135

5. Durante o Congresso das Carreiras Jurídicas de Estado, promovido em junho de 2008 pela

Advocacia-Geral da União, verificou-se a necessidade de aperfeiçoamento da tutela coletiva

no Brasil.

6. Diante desse cenário, o Ministério da Justiça instituiu, por meio da Portaria nº 2.481, de 9

de dezembro de 2008, Comissão Especial composta por renomados juristas e operadores do

Direito, com representação de todas as carreiras jurídicas, e presidida pelo Secretário de

Reforma do Poder Judiciário do Ministério, com a finalidade de apresentar proposta de

readequação e modernização da tutela coletiva.

7. Dentre as inúmeras inovações do anteprojeto, destacam-se:

a) estabelecimento de princípios e institutos próprios indicando ser uma disciplina processual

autônoma;

b) ampliação dos direitos coletivos tuteláveis pela Ação Civil Pública;

c) aumento do rol de legitimados, englobando a Defensoria Pública, a Ordem dos Advogados

do Brasil e os Partidos Políticos, que passam a atuar na defesa dos direitos coletivos;

d) participação de todos os interessados, inclusive da sociedade civil, para decidir sobre a

destinação dos valores originários das ações coletivas, especialmente em se tratando de

violação aos direitos difusos, possibilitando resultado mais efetivo para populações ou locais

atingidos por danos coletivos;

e) criação de dois cadastros nacionais, um para acompanhamento de inquéritos civis e

compromissos de ajustamento de conduta, sob a responsabilidade do Conselho Nacional do

Ministério Público, e outro relacionado com Ações Civis Públicas ajuizadas, sob o controle do

Conselho Nacional de Justiça;

f) modificação da regra de competência para reparação de dano coletivo que atinja a várias

partes do país, possibilitando o ajuizamento da Ação Civil Pública em qualquer juízo da

capital dos Estados ou do Distrito Federal;

g) tratamento diferenciado dos institutos de conexão, continência e litispendência, visando a

assegurar de maneira mais ampla a reunião de processos e a evitar a proliferação de demandas

e a divergência entre julgamentos;

h) disciplina do ônus da prova, voltada à produção de quem estiver mais próximo dos fatos e

capacidade de produzi-las, objetivando maior efetividade;

i) em termos de coisa julgada foi seguida a posição do Superior Tribunal de Justiça no sentido

de ela ser ampla, independentemente da competência territorial do órgão julgador;

136

j) aperfeiçoamento do Sistema de Execução das Tutelas Coletivas, inclusive com o incentivo

aos meios alternativos de solução de controvérsias coletivas, em juízo ou extrajudicialmente,

mediante acompanhamento do Ministério Público e do Poder Judiciário;

k) proposição de aperfeiçoamento da execução coletiva; e

l) consolidação do sistema jurídico coletivo, mediante revogação de dispositivos de várias leis

dispersas, tais como o Código do Consumidor (Lei 8.078/90), o Estatuto da Criança e do

Adolescente (Lei 8.069/90), a Lei da Pessoa Portadora de Deficiências (Lei 7.853/89), a Lei

Protetiva dos Investidores do Mercado de Valores Imobiliários (Lei 7.913/89) e a Lei de

Prevenção e Repressão às Infrações contra a Ordem Econômica - Antitruste (Lei 8.884/94).

8. As propostas foram discutidas com a sociedade em diversas oportunidades. As sugestões

apresentadas foram amplamente debatidas na Comissão.

9. Por derradeiro, os avanços consubstanciados na proposta terão amplo e imediato reflexo na

forma de tutelar os direitos coletivos no Brasil, o que representa um passo importante rumo ao

acesso à justiça e à efetividade da tutela coletiva.

10. Essas, Excelentíssimo Senhor Presidente da República, são as razões que fundamentam a

proposta que ora submeto à elevada consideração de Vossa Excelência.

Respeitosamente,

Assinado por: Tarso Fernando Herz Genro

137

Anexo 2: Projeto de Lei 5139/2009

PROJETO DE LEI 5139/209 - Disciplina a ação civil pública para a tutela de interesses

difusos, coletivos ou individuais homogêneos, e dá outras providências.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1o Regem-se pelas disposições desta Lei as ações civis públicas destinadas à proteção:

I - do meio ambiente, da saúde, da educação, do trabalho, do desporto, da segurança pública,

dos transportes coletivos, da assistência jurídica integral e da prestação de serviços Públicos;

II - do consumidor, do idoso, da infância e juventude e das pessoas portadoras de deficiência;

III - da ordem social, econômica, urbanística, financeira, da economia popular, da livre

concorrência, do patrimônio público e do erário;

IV - dos bens e direitos de valor artístico, cultural, estético, histórico, turístico e paisagístico; e

V - de outros interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

§ 1o Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos,

concessão, revisão ou reajuste de benefícios previdenciários ou assistenciais, contribuições

previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de

natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.

§ 2o Aplicam-se as disposições desta Lei às ações coletivas destinadas à proteção de interesses

ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

Art. 2o A tutela coletiva abrange os interesses ou direitos:

I - difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam

titulares pessoas indeterminadas, ligadas por circunstâncias de fato;

II - coletivos em sentido estrito, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível,

de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte

contrária por uma relação jurídica base; e

III - individuais homogêneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum, de

fato ou de direito, que recomendem tutela conjunta a ser aferida por critérios como facilitação

138

do acesso à Justiça, economia processual, preservação da isonomia processual, segurança

jurídica ou dificuldade na formação do litisconsórcio.

§ 1o A tutela dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos

presume-se de relevância social, política, econômica ou jurídica.

§ 2o A análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo poderá

ser arguida incidentalmente, como questão prejudicial, pela via do controle difuso.

CAPÍTULO II

DOS PRINCÍPIOS DA TUTELA COLETIVA

Art. 3o O processo civil coletivo rege-se pelos seguintes princípios:

I - amplo acesso à justiça e participação social;

II - duração razoável do processo, com prioridade no seu processamento em todas as

instâncias;

III - isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e máxima eficácia;

IV - tutela coletiva adequada, com efetiva precaução, prevenção e reparação dos danos

materiais e morais, individuais e coletivos, bem como punição pelo enriquecimento ilícito;

V - motivação específica de todas as decisões judiciais, notadamente quanto aos conceitos

indeterminados;

VI - publicidade e divulgação ampla dos atos processuais que interessem à comunidade;

VII - dever de colaboração de todos, inclusive pessoas jurídicas públicas e privadas, na

produção das provas, no cumprimento das decisões judiciais e na efetividade da tutela

coletiva;

VIII - exigência permanente de boa-fé, lealdade e responsabilidade das partes, dos

procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo; e

IX - preferência da execução coletiva.

CAPÍTULO III

DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO COLETIVA

Art. 4o É competente para a causa o foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano ou o

ilícito, aplicando-se as regras da prevenção e da competência absoluta.

§ 1o Se a extensão do dano atingir a área da capital do Estado, será esta a competente; se

também atingir a área do Distrito Federal será este o competente, concorrentemente com os

foros das capitais atingidas.

§ 2o A extensão do dano será aferida, em princípio, conforme indicado na petição inicial.

139

§ 3o Havendo, no foro competente, juízos especializados em razão da matéria e juízos

especializados em ações coletivas, aqueles prevalecerão sobre estes.

Art. 5o A distribuição de uma ação coletiva induzirá litispendência para as demais ações

coletivas que tenham o mesmo pedido, causa de pedir e interessados e prevenirá a

competência do juízo para todas as demais ações coletivas posteriormente intentadas que

possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto, ainda que diferentes os legitimados

coletivos, quando houver:

I - conexão, pela identidade de pedido ou causa de pedir, ainda que diferentes os legitimados;

II - conexão probatória; ou

III - continência, pela identidade de interessados e causa de pedir, quando o pedido de uma

das ações for mais abrangente do que o das demais.

§ 1o Na análise da identidade da causa de pedir e do objeto, será preponderantemente

considerado o bem jurídico a ser protegido.

§ 2o Na hipótese de litispendência, conexão ou continência entre ações coletivas que digam

respeito ao mesmo bem jurídico, a reunião dos processos poderá ocorrer até o julgamento em

primeiro grau.

§ 3o Iniciada a instrução, a reunião dos processos somente poderá ser determinada se não

houver prejuízo para a duração razoável do processo.

Art. 6o São legitimados concorrentemente para propor a ação coletiva:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias,

fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, bem como seus órgãos

despersonalizados que tenham como finalidades institucionais a defesa dos interesses ou

direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos;

IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, inclusive as suas seções e subseções;

V - as entidades sindicais e de fiscalização do exercício das profissões, restritas à defesa dos

interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos ligados à categoria;

VI - os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, nas Assembléias

Legislativas ou nas Câmaras Municipais, conforme o âmbito do objeto da demanda, a ser

verificado quando do ajuizamento da ação; e

140

VII - as associações civis e as fundações de direito privado legalmente constituídas e em

funcionamento há pelo menos um ano, para a defesa de interesses ou direitos relacionados

com seus fins institucionais, dispensadas a autorização assemblear ou pessoal e a apresentação

do rol nominal dos associados ou membros.

§ 1o O juiz poderá dispensar o requisito da pré-constituição de um ano das associações civis e

das fundações de direito privado quando haja manifesto interesse social evidenciado pelas

características do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

§ 2o O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente

como fiscal da ordem jurídica.

§ 3o Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os legitimados, inclusive entre os ramos do

Ministério Público e da Defensoria Pública.

§ 4o As pessoas jurídicas de direito público, cujos atos sejam objeto de impugnação, poderão

abster-se de contestar o pedido, ou atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao

interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

Art. 7o É vedada a intervenção de terceiros nas ações coletivas, ressalvada a possibilidade de

qualquer legitimado coletivo habilitar-se como assistente litisconsorcial em qualquer dos

pólos da demanda.

§ 1o A apreciação do pedido de assistência far-se-á em autos apartados, sem suspensão do

feito, salvo quando implicar deslocamento de competência, recebendo o interveniente o

processo no estado em que se encontre.

§ 2° O juiz rejeitará liminarmente o pedido de habilitação como assistente do membro do

grupo, na ação em defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos, quando o

interessado não demonstrar, de plano, razões de fato ou de direito que assegurem utilidade à

tutela coletiva e justifiquem a sua intervenção, podendo o juiz limitar o número de assistentes,

quando este comprometer o bom andamento e a duração razoável do processo.

§ 3o As pretensões individuais, na fase de conhecimento do processo coletivo, somente

poderão ser discutidas e decididas de modo coletivo, facultando-se o agrupamento em

subclasses ou grupos.

Art. 8o Ocorrendo desistência infundada, abandono da ação coletiva ou não interposição do

recurso de apelação, no caso de sentença de extinção do processo ou de improcedência do

pedido, serão intimados pessoalmente o Ministério Público e, quando for o caso, a Defensoria

141

Pública, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social, podendo

qualquer legitimado assumir a titularidade, no prazo de quinze dias.

Art. 9o Não haverá extinção do processo coletivo, por ausência das condições da ação ou

pressupostos processuais, sem que seja dada oportunidade de correção do vício em qualquer

tempo ou grau de jurisdição ordinária ou extraordinária, inclusive com a substituição do autor

coletivo, quando serão intimados pessoalmente o Ministério Público e, quando for o caso, a

Defensoria Pública, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social,

podendo qualquer legitimado adotar as providências cabíveis, em prazo razoável, a ser fixado

pelo juiz.

CAPÍTULO IV

DO PROCEDIMENTO

Art. 10. A ação coletiva de conhecimento seguirá o rito ordinário estabelecido na Lei no 5.869,

de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, obedecidas as modificações previstas

nesta Lei.

§ 1o Até o momento da prolação da sentença, o juiz poderá adequar as fases e atos processuais

às especificidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico

coletivo, garantido o contraditório e a ampla defesa.

§ 2o A inicial deverá ser instruída com comprovante de consulta ao cadastro nacional de

processos coletivos, de que trata o caput do art. 53 desta Lei, sobre a inexistência de ação

coletiva que verse sobre bem jurídico correspondente.

§ 3o Incumbe à serventia judicial verificar a informação constante da consulta, certificando

nos autos antes da conclusão ao juiz.

Art. 11. Nas ações coletivas, para instruir a inicial o interessado poderá requerer de qualquer

pessoa, física ou jurídica, indicando a finalidade, as certidões e informações que julgar

necessárias, a serem fornecidas no prazo de quinze dias.

§ 1o Não fornecidas as certidões e informações referidas no caput, poderá a parte propor a

ação desacompanhada destas, facultado ao juiz, após apreciar os motivos do não

fornecimento, requisitá-las.

§ 2o A recusa, o retardamento ou a omissão, injustificados, de dados técnicos ou informações

indispensáveis à propositura da ação coletiva, quando requisitados pelo juiz, implicará o

pagamento de multa de dez a cem salários mínimos.

142

Art. 12. Sendo inestimável o valor dos direitos ou danos coletivos, o valor da causa será

indicado pelo autor, segundo critério de razoabilidade, com a fixação em definitivo pelo juiz

em saneamento ou na sentença.

Art. 13. Estando em termos a petição inicial, o juiz ordenará a citação do réu e, em se tratando

de interesses ou direitos individuais homogêneos, a intimação do Ministério Público e da

Defensoria Pública, bem como a comunicação dos interessados, titulares dos respectivos

interesses ou direitos objeto da ação coletiva, para que possam exercer, até a publicação da

sentença, o seu direito de exclusão em relação ao processo coletivo, sem prejuízo de ampla

divulgação pelos meios de comunicação social.

Parágrafo único. A comunicação dos membros do grupo, prevista no caput, poderá ser feita

pelo correio, inclusive eletrônico, por oficial de justiça ou por inserção em outro meio de

comunicação ou informação, como contracheque, conta, fatura, extrato bancário e outros, sem

obrigatoriedade de identificação nominal dos destinatários, que poderão ser caracterizados

enquanto titulares dos mencionados interesses ou direitos, fazendo-se referência à ação, às

partes, ao pedido e à causa de pedir, observado o critério da modicidade do custo.

Art. 14. O juiz fixará o prazo para a resposta nas ações coletivas, que não poderá ser inferior a

quinze ou superior a sessenta dias, atendendo à complexidade da causa ou ao número de

litigantes.

Parágrafo único. À Fazenda Pública aplicam-se os prazos previstos na Lei no 5.869, de 1973 –

Código de Processo Civil.

Art. 15. A citação válida nas ações coletivas interrompe o prazo de prescrição das pretensões

individuais direta ou indiretamente relacionadas com a controvérsia, desde a distribuição até o

final do processo coletivo, ainda que haja extinção do processo sem resolução do mérito.

Art. 16. Nas ações coletivas, a requerimento do autor, até o momento da prolação da sentença,

o juiz poderá permitir a alteração do pedido ou da causa de pedir, desde que realizada de boa-

fé e que não importe em prejuízo para a parte contrária, devendo ser preservado o

contraditório, mediante possibilidade de manifestação do réu no prazo mínimo de quinze dias,

facultada prova complementar.

143

Art. 17. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia

do provimento final, o juiz poderá, independentemente de pedido do autor, antecipar, total ou

parcialmente, os efeitos da tutela pretendida.

§ 1o Atendidos os requisitos do caput, a tutela poderá ser antecipada sem audiência da parte

contrária, em medida liminar ou após justificação prévia.

§ 2o A tutela antecipada também poderá ser concedida após a resposta do réu, durante ou

depois da instrução probatória, se o juiz se convencer de que há abuso do direito de defesa,

manifesto propósito protelatório ou quando houver parcela incontroversa do pedido.

§ 3o A multa cominada liminarmente será devida desde o dia em que se houver configurado o

descumprimento e poderá ser exigida de forma imediata, em autos apartados, por meio de

execução definitiva.

Art. 18. Se não houver necessidade de audiência de instrução e julgamento, de acordo com a

natureza do pedido e as provas documentais apresentadas pelas partes ou requisitadas pelo

juiz, observado o contraditório, simultâneo ou sucessivo, a lide será julgada imediatamente.

Art. 19. Não sendo o caso de julgamento antecipado, encerrada a fase postulatória, o juiz

designará audiência preliminar, à qual comparecerão as partes ou seus procuradores,

habilitados a transigir.

§ 1o O juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentará a

conciliação, sem prejuízo de outras formas adequadas de solução do conflito, como a

mediação, a arbitragem e a avaliação neutra de terceiro, observada a natureza disponível do

direito em discussão.

§ 2o A avaliação neutra de terceiro, de confiança das partes, obtida no prazo fixado pelo juiz, é

sigilosa, inclusive para este, e não vinculante para as partes, tendo por finalidade exclusiva

orientá-las na tentativa de composição amigável do conflito.

§ 3o Quando indisponível o bem jurídico coletivo, as partes poderão transigir sobre o modo de

cumprimento da obrigação.

§ 4o Obtida a transação, será ela homologada por sentença, que constituirá título executivo

judicial.

Art. 20. Não obtida a conciliação ou quando, por qualquer motivo, não for utilizado outro

meio de solução do conflito, o juiz, fundamentadamente:

I - decidirá se o processo tem condições de prosseguir na forma coletiva;

144

II - poderá separar os pedidos em ações coletivas distintas, voltadas à tutela dos interesses ou

direitos difusos e coletivos, de um lado, e dos individuais homogêneos, do outro, desde que a

separação represente economia processual ou facilite a condução do processo;

III - fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará

as provas a serem produzidas;

IV - distribuirá a responsabilidade pela produção da prova, levando em conta os

conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos detidos pelas partes ou

segundo a maior facilidade em sua demonstração;

V - poderá ainda distribuir essa responsabilidade segundo os critérios previamente ajustados

pelas partes, desde que esse acordo não torne excessivamente difícil a defesa do direito de

uma delas;

VI - poderá, a todo momento, rever o critério de distribuição da responsabilidade da produção

da prova, diante de fatos novos, observado o contraditório e a ampla defesa;

VII - esclarecerá as partes sobre a distribuição do ônus da prova; e

VIII - poderá determinar de ofício a produção de provas, observado o contraditório.

Art. 21. Em sendo necessária a realização de prova pericial requerida pelo legitimado ou

determinada de ofício, o juiz nomeará perito.

Parágrafo único. Não havendo servidor do Poder Judiciário apto a desempenhar a função

pericial, competirá a este Poder remunerar o trabalho do perito, após a devida requisição

judicial.

Art. 22. Em qualquer tempo e grau do procedimento, o juiz ou tribunal poderá submeter a

questão objeto da ação coletiva a audiências públicas, ouvindo especialistas no assunto e

membros da sociedade, de modo a garantir a mais ampla participação social possível e a

adequada cognição judicial.

CAPÍTULO V

DAS TÉCNICAS DE TUTELA COLETIVA

Art. 23. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são admissíveis todas

as espécies de ações e provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Art. 24. Na ação que tenha por objeto a imposição de conduta de fazer, não fazer, ou de

entregar coisa, o juiz determinará a prestação ou a abstenção devida, bem como a cessação da

145

atividade nociva, em prazo razoável, sob pena de cominação de multa e de outras medidas

indutivas, coercitivas e sub-rogatórias, independentemente de requerimento do autor.

§ 1o A conversão em perdas e danos somente será admissível se inviável a tutela específica ou

a obtenção do resultado prático correspondente e, no caso de interesses ou direitos coletivos

ou individuais homogêneos, se houver interesse do grupo titular do direito.

§ 2o A indenização por perdas e danos far-se-á sem prejuízo da multa, quando cabível.

Art. 25. Na ação reparatória dos danos provocados ao bem indivisivelmente considerado,

sempre que possível e independentemente de pedido do autor, a condenação consistirá na

prestação de obrigações específicas, destinadas à reconstituição do bem, mitigação e

compensação do dano sofrido.

Parágrafo único. Dependendo das características dos bens jurídicos afetados, da extensão

territorial abrangida e de outras circunstâncias, o juiz poderá determinar, em decisão

fundamentada e independentemente do pedido do autor, as providências a serem tomadas para

a reconstituição dos bens lesados, podendo indicar, entre outras, a realização de atividades

tendentes a minimizar a lesão ou a evitar que se repita.

Art. 26. Na ação que tenha por objeto a condenação ao pagamento de quantia em dinheiro,

deverá o juiz, sempre que possível, em se tratando de valores a serem individualmente pagos

aos prejudicados ou de valores devidos coletivamente, impor a satisfação desta prestação de

ofício e independentemente de execução, valendo-se da imposição de multa e de outras

medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatórias.

Art. 27. Em razão da gravidade do dano coletivo e da relevância do bem jurídico tutelado e

havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ainda que tenha havido o

depósito das multas e prestação de caução, poderá o juiz determinar a adoção imediata, no

todo ou em parte, das providências contidas no compromisso de ajustamento de conduta ou na

sentença.

§ 1o Quando a execução envolver parcelas ou prestações individuais, sempre que possível o

juiz determinará ao réu que promova dentro do prazo fixado o pagamento do valor da dívida,

sob pena de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatórias,

independentemente de habilitação judicial dos interessados.

146

§ 2o Para fiscalizar os atos de liquidação e cumprimento da sentença do processo coletivo,

poderá o juiz nomear pessoa qualificada, que terá acesso irrestrito ao banco de dados e à

documentação necessária ao desempenho da função.

§ 3o Na sentença condenatória à reparação pelos danos individualmente sofridos, sempre que

possível, o juiz fixará o valor da indenização individual devida a cada membro do grupo ou

um valor mínimo para a reparação do dano.

§ 4o Quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo forem uniformes,

prevalecentemente uniformes ou puderem ser reduzidos a uma fórmula matemática, a

sentença do processo coletivo indicará esses valores, ou a fórmula de cálculo da indenização

individual e determinará que o réu promova, no prazo que fixar, o pagamento do valor

respectivo a cada um dos membros do grupo.

§ 5o O membro do grupo que divergir quanto ao valor da indenização individual ou à fórmula

para seu cálculo, estabelecidos na liquidação da sentença do processo coletivo, poderá propor

ação individual de liquidação, no prazo de um ano, contado do trânsito em julgado da

sentença proferida no processo coletivo.

§ 6o Se for no interesse do grupo titular do direito, as partes poderão transacionar, após a

oitiva do Ministério Público, ressalvada aos membros do grupo, categoria ou classe a

faculdade de não concordar com a transação, propondo nesse caso ação individual no prazo de

um ano, contado da efetiva comunicação do trânsito em julgado da sentença homologatória,

observado o disposto no parágrafo único do art. 13.

Art. 28. O juiz poderá impor multa ao órgão, entidade ou pessoa jurídica de direito público ou

privado responsável pelo cumprimento da decisão que impôs a obrigação, observados a

necessidade de intimação e o contraditório prévio.

Art. 29. Não sendo possível a prolação de sentença condenatória líquida, a condenação poderá

ser genérica, fixando a responsabilidade do demandado pelos danos causados e o dever de

indenizar.

Art. 30. O juiz poderá, observado o contraditório, desconsiderar a personalidade jurídica da

sociedade quando, em detrimento dos interesses tratados nesta Lei, houver abuso de direito,

excesso de poder, exercício abusivo do dever, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação

dos estatutos ou contrato social, bem como falência, estado de insolvência, encerramento ou

inatividade da pessoa jurídica, provocados por má administração.

147

§ 1o A pedido da parte interessada, o juiz determinará que a efetivação da responsabilidade da

pessoa jurídica recaia sobre o acionista controlador, o sócio majoritário, os sócios-gerentes, os

administradores societários, as sociedades que a integram, no caso de grupo societário, ou

outros responsáveis que exerçam de fato a administração da empresa.

§ 2o A desconsideração da personalidade jurídica poderá ser efetivada em qualquer tempo ou

grau de jurisdição, inclusive nas fases de liquidação e execução.

§ 3o Se o réu houver sido declarado falido, o administrador judicial será intimado a informar a

existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de

ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto

de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

CAPÍTULO VI

DOS RECURSOS, DA COISA JULGADA COLETIVA E DA RELAÇÃO ENTRE

DEMANDAS COLETIVAS E INDIVIDUAIS

Art. 31. Os recursos interpostos nas ações coletivas serão recebidos no efeito meramente

devolutivo, salvo quando sua fundamentação for relevante e da decisão puder resultar lesão

grave e de difícil reparação, hipótese em que o juiz, a requerimento do interessado,

ponderando os valores em questão, poderá atribuir-lhe o efeito suspensivo.

Art. 32. A sentença no processo coletivo fará coisa julgada erga omnes, independentemente

da competência territorial do órgão prolator ou do domicílio dos interessados.

Art. 33. Se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, qualquer

legitimado poderá ajuizar outra ação coletiva, com idêntico fundamento, valendo-se de nova

prova.

Art. 34. Os efeitos da coisa julgada coletiva na tutela de direitos individuais homogêneos não

prejudicarão os direitos individuais dos integrantes do grupo, categoria ou classe, que poderão

propor ações individuais em sua tutela.

§ 1o Não serão admitidas novas demandas individuais relacionadas com interesses ou direitos

individuais homogêneos, quando em ação coletiva houver julgamento de improcedência em

matéria exclusivamente de direito, sendo extintos os processos individuais anteriormente

ajuizados.

148

§ 2o Quando a matéria decidida em ação coletiva for de fato e de direito, aplica-se à questão

de direito o disposto no § 1o e à questão de fato o previsto no caput e no § 6o do art. 37.

§ 3o Os membros do grupo que não tiverem sido devidamente comunicados do ajuizamento da

ação coletiva, ou que tenham exercido tempestivamente o direito à exclusão, não serão

afetados pelos efeitos da coisa julgada previstos nos §§ 1o e 2o.

§ 4o A alegação de falta de comunicação prevista no § 3o incumbe ao membro do grupo, mas o

demandado da ação coletiva terá o ônus de comprovar a comunicação.

Art. 35. No caso de extinção dos processos individuais como efeito da decisão prolatada em

ações coletivas, não haverá condenação ao pagamento de novas despesas processuais, custas e

honorários, salvo a atuação de má-fé do demandante.

Art. 36. Nas ações coletivas que tenham por objeto interesses ou direitos difusos ou coletivos,

as vítimas e seus sucessores poderão proceder à liquidação e ao cumprimento da sentença,

quando procedente o pedido.

Parágrafo único. Aplica-se a regra do caput à sentença penal condenatória.

Art. 37. O ajuizamento de ações coletivas não induz litispendência para as ações individuais

que tenham objeto correspondente, mas haverá a suspensão destas, até o julgamento da

demanda coletiva em primeiro grau de jurisdição.

§ 1o Durante o período de suspensão, poderá o juiz perante o qual foi ajuizada a demanda

individual, conceder medidas de urgência.

§ 2o Cabe ao réu, na ação individual, informar o juízo sobre a existência de demanda coletiva

que verse sobre idêntico bem jurídico, sob pena de, não o fazendo, o autor individual

beneficiar-se da coisa julgada coletiva mesmo no caso de o pedido da ação individual ser

improcedente, desde que a improcedência esteja fundada em lei ou ato normativo declarados

inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.

§ 3o A ação individual somente poderá ter prosseguimento, a pedido do autor, se demonstrada

a existência de graves prejuízos decorrentes da suspensão, caso em que não se beneficiará do

resultado da demanda coletiva.

§ 4o A suspensão do processo individual perdurará até a prolação da sentença da ação coletiva,

facultado ao autor, no caso de procedência desta e decorrido o prazo concedido ao réu para

cumprimento da sentença, requerer a conversão da ação individual em liquidação provisória

149

ou em cumprimento provisório da sentença do processo coletivo, para apuração ou

recebimento do valor ou pretensão a que faz jus.

§ 5o No prazo de noventa dias contado do trânsito em julgado da sentença proferida no

processo coletivo, a ação individual suspensa será extinta, salvo se postulada a sua conversão

em liquidação ou cumprimento de sentença do processo coletivo.

§ 6o Em caso de julgamento de improcedência do pedido em ação coletiva de tutela de direitos

ou interesses individuais homogêneos, por insuficiência de provas, a ação individual será

extinta, salvo se for requerido o prosseguimento no prazo de trinta dias contado da intimação

do trânsito em julgado da sentença proferida no processo coletivo.

Art. 38. Na hipótese de sentença de improcedência, havendo suficiência de provas produzidas,

qualquer legitimado poderá intentar ação revisional, com idêntico fundamento, no prazo de

um ano contado do conhecimento geral da descoberta de prova técnica nova, superveniente,

que não poderia ser produzida no processo, desde que idônea para mudar seu resultado.

§ 1o A faculdade prevista no caput, nas mesmas condições, fica assegurada ao demandado da

ação coletiva com pedido julgado procedente, caso em que a decisão terá efeitos ex nunc.

§ 2o Para a admissibilidade da ação prevista no § 1o, deverá o autor depositar valor a ser

arbitrado pelo juiz, que não será inferior a dez por cento do conteúdo econômico da demanda.

Art. 39. A ação rescisória objetivando desconstituir sentença ou acórdão de ação coletiva,

cujo pedido tenha sido julgado procedente, deverá ser ajuizada em face do legitimado coletivo

que tenha ocupado o pólo ativo originariamente, podendo os demais co-legitimados atuar

como assistentes.

Parágrafo único. No caso de ausência de resposta, deverá o Ministério Público, quando

legitimado, ocupar o pólo passivo, renovando-se-lhe o prazo para responder.

CAPÍTULO VII

DA LIQUIDAÇÃO, EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇAS DO PROCESSO

COLETIVO

Art. 40. É competente para a liquidação e execução coletiva o juízo da ação de conhecimento

ou o foro do local onde se encontrem bens sujeitos à expropriação ou do domicílio do

executado.

150

Parágrafo único. Sempre que possível, a liquidação e a execução serão coletivas, sendo

promovidas por qualquer dos legitimados à ação coletiva, pelas vítimas ou por seus

sucessores.

Art. 41. É competente para a liquidação e execução individual o foro do processo de

conhecimento, do domicílio do autor da liquidação ou da execução, ou do local onde se

encontrem bens sujeitos à expropriação, não havendo prevenção do juízo da ação coletiva

originária.

§ 1o Quando a competência para a liquidação não for do juízo da fase de conhecimento, o

executado será intimado, na pessoa do seu procurador, seguindo a execução o procedimento

do art. 475-A e seguintes da Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil.

§ 2o Na hipótese do § 1o, o executado será intimado para a execução após a penhora.

Art. 42. Na liquidação da sentença condenatória à reparação dos danos individualmente

sofridos, deverão ser provados, tão só, o dano pessoal, o nexo de causalidade e o montante da

indenização.

Art. 43. A liquidação da sentença poderá ser dispensada quando a apuração do dano pessoal,

do nexo de causalidade e do montante da indenização depender exclusivamente de prova

documental, hipótese em que o pedido de execução por quantia certa será acompanhado dos

documentos comprobatórios e da memória do cálculo.

Art. 44. Os valores destinados ao pagamento das indenizações individuais serão depositados,

preferencialmente, em instituição bancária oficial, abrindo-se conta remunerada e

individualizada para cada beneficiário, regendo-se os respectivos saques pelas normas

aplicáveis aos depósitos bancários.

Parágrafo único. Será determinado ao réu, além da ampla divulgação nos meios de

comunicação, a comprovação da realização dos depósitos individuais e a notificação aos

beneficiários com endereço conhecido.

Art. 45. Em caso de sentença condenatória genérica de danos sofridos por sujeitos

indeterminados, decorrido o prazo prescricional das pretensões individuais, poderão os

legitimados coletivos, em função da não habilitação de interessados em número compatível

com a gravidade do dano ou do locupletamento indevido do réu, promover a liquidação e

151

execução da indenização pelos danos globalmente sofridos pelos membros do grupo, sem

prejuízo do correspondente ao enriquecimento ilícito do réu.

Parágrafo único. No caso de concurso de créditos decorrentes de ações em defesa de

interesses ou direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos, a preferência com relação

ao pagamento será decidida pelo juiz, aplicando os princípios da proporcionalidade e da

razoabilidade.

Art. 46. Havendo condenação em pecúnia, inclusive decorrente de dano moral coletivo,

originária de ação relacionada com interesses ou direitos difusos e coletivos, a quantia será

depositada em juízo, devendo ser aplicada na recuperação específica dos bens lesados ou em

favor da comunidade afetada.

§ 1o O legitimado coletivo, com a fiscalização do Ministério Público, deverá adotar as

providências para a utilização do valor depositado judicialmente, inclusive podendo postular a

contratação de terceiros ou o auxílio do Poder Público do local onde ocorreu o dano.

§ 2o Na definição da aplicação da verba referida no caput, serão ouvidos em audiência

pública, sempre que possível, os membros da comunidade afetada.

CAPÍTULO VIII

DO COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E DO INQUÉRITO CIVIL

Art. 47. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de

ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante a fixação de deveres e obrigações,

com as respectivas multas devidas no caso do descumprimento.

Art. 48. O valor da cominação pecuniária deverá ser suficiente e necessário para coibir o

descumprimento da medida pactuada.

Parágrafo único. A cominação poderá ser executada imediatamente, sem prejuízo da execução

específica.

Art. 49. O compromisso de ajustamento de conduta terá natureza jurídica de transação, com

eficácia de título executivo extrajudicial, sem prejuízo da possibilidade da sua homologação

judicial, hipótese em que sua eficácia será de título executivo judicial.

Parágrafo único. Não será admitida transação no compromisso de ajustamento de conduta que

verse sobre bem indisponível, salvo quanto ao prazo e ao modo de cumprimento das

obrigações assumidas.

152

Art. 50. A execução coletiva das obrigações fixadas no compromisso de ajustamento de

conduta será feita por todos os meios, inclusive mediante intervenção na empresa, quando

necessária.

§ 1o Quando o compromisso de ajustamento de conduta contiver obrigações de naturezas

diversas, poderá ser ajuizada uma ação coletiva de execução para cada uma das obrigações,

sendo as demais apensadas aos autos da primeira execução proposta.

§ 2o Nas hipóteses do § 1o, as execuções coletivas propostas posteriormente poderão ser

instruídas com cópias do compromisso de ajustamento de conduta e documentos que o

instruem, declaradas autênticas pelo órgão do Ministério Público, da Defensoria Pública ou

pelo advogado do exequente coletivo.

§ 3o Qualquer um dos co-legitimados à defesa judicial dos direitos ou interesses difusos,

coletivos e individuais homogêneos poderá propor a ação de execução do compromisso de

ajustamento de conduta, mesmo que tomado por outro co-legitimado.

§ 4o Quando o ajustamento abranger interesses ou direitos individuais homogêneos, o

indivíduo diretamente interessado poderá solicitar cópia do termo de compromisso de

ajustamento de conduta e documentos que o instruem, para a propositura da respectiva ação

individual de liquidação ou de execução.

§ 5o Nos casos do § 4o, o indivíduo interessado poderá optar por ajuizar a ação individual de

liquidação ou de execução do compromisso de ajustamento de conduta no foro do seu

domicílio ou onde se encontrem bens do devedor.

Art. 51. O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou

requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou

perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a dez dias úteis.

§ 1o O inquérito civil deverá contar com mecanismos de controle interno quanto ao

processamento e à adequação da sua instauração.

§ 2o É autorizada a instauração de inquérito civil fundamentado em manifestação anônima,

desde que instruída com elementos mínimos de convicção.

Art. 52. Se, depois de esgotadas todas as diligências, o órgão do Ministério Público se

convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação coletiva, promoverá o

arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o

153

fundamentadamente, sem prejuízo da atuação dos demais co-legitimados com relação ao

mesmo objeto.

§ 1o Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivados serão remetidos ao

órgão revisor competente, conforme dispuser o seu regimento, no prazo de até quinze dias,

sob pena de se incorrer em falta grave.

§ 2o Até que o órgão revisor homologue ou rejeite a promoção de arquivamento, poderão os

interessados apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do

inquérito, anexados ao inquérito civil ou às peças de informação.

§ 3o Deixando o órgão revisor de homologar a promoção de arquivamento no inquérito civil

ou peças de informação, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o

ajuizamento da ação ou a adoção de outras providências cabíveis e manifestação

fundamentada.

CAPÍTULO IX

DO CADASTRO NACIONAL DE PROCESSOS COLETIVOS E DO CADASTRO

NACIONAL DE INQUÉRITOS CIVIS E COMPROMISSOS DE AJUSTAMENTO DE

CONDUTA

Art. 53. O Conselho Nacional de Justiça organizará e manterá o Cadastro Nacional de

Processos Coletivos, com a finalidade de permitir que os órgãos do Poder Judiciário e os

interessados tenham amplo acesso às informações relevantes relacionadas com a existência e

o estado das ações coletivas.

§ 1o Os órgãos judiciários aos quais forem distribuídos processos coletivos remeterão, no

prazo de dez dias, cópia da petição inicial, preferencialmente por meio eletrônico, ao Cadastro

Nacional de Processos Coletivos.

§ 2o No prazo de noventa dias, contado da publicação desta Lei, o Conselho Nacional de

Justiça editará regulamento dispondo sobre o funcionamento do Cadastro Nacional de

Processos Coletivos e os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e seu

acompanhamento por qualquer interessado através da rede mundial de computadores.

§ 3o O regulamento de que trata o § 2o disciplinará a forma pela qual os juízos comunicarão a

existência de processos coletivos e os atos processuais mais relevantes sobre o seu

andamento, como a concessão de antecipação de tutela, a sentença, o trânsito em julgado, a

interposição de recursos e a execução.

Art. 54. O Conselho Nacional do Ministério Público organizará e manterá o Cadastro

Nacional de Inquéritos Civis e de Compromissos de Ajustamento de Conduta, com a

154

finalidade de permitir que os órgãos do Poder Judiciário, os co-legitimados e os interessados

tenham amplo acesso às informações relevantes relacionadas com a abertura do inquérito e a

existência do compromisso.

§ 1o Os órgãos legitimados que tiverem tomado compromissos de ajustamento de conduta

remeterão, no prazo de dez dias, cópia, preferencialmente por meio eletrônico, ao Cadastro

Nacional de Inquéritos Civis e de Compromissos de Ajustamento de Conduta.

§ 2o O Conselho Nacional do Ministério Público, no prazo de noventa dias, a contar da

publicação desta Lei, editará regulamento dispondo sobre o funcionamento do Cadastro

Nacional de Inquéritos Civis e Compromissos de Ajustamento de Conduta, incluindo a forma

de comunicação e os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e seu acompanhamento

por qualquer interessado.

CAPÍTULO X

DAS DESPESAS, DOS HONORÁRIOS E DOS DANOS PROCESSUAIS

Art. 55. A sentença do processo coletivo condenará o demandado, se vencido, ao pagamento

das custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, bem como dos

honorários de advogado, calculados sobre a condenação.

§ 1o Tratando-se de condenação à obrigação específica ou de condenação genérica, os

honorários advocatícios serão fixados levando-se em consideração a vantagem obtida para os

interessados, a quantidade e qualidade do trabalho desenvolvido pelo advogado e a

complexidade da causa.

§ 2o Os legitimados coletivos não adiantarão custas, emolumentos, honorários periciais e

quaisquer outras despesas, nem serão condenados em honorários de advogado, custas e

demais despesas processuais, salvo comprovada má-fé.

Art. 56. O legitimado coletivo somente responde por danos processuais nas hipóteses em que

agir com má-fé processual.

Parágrafo único. O litigante de má-fé e os responsáveis pelos respectivos atos serão

solidariamente condenados ao pagamento das despesas processuais, em honorários

advocatícios e em até o décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e

danos.

CAPÍTULO XI

DO PROGRAMA EXTRAJUDICIAL DE PREVENÇÃO OU REPARAÇÃO DE DANOS

155

Art. 57. O demandado, a qualquer tempo, poderá apresentar em juízo proposta de prevenção

ou reparação de danos a interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos,

consistente em programa extrajudicial.

§ 1o O programa poderá ser proposto no curso de ação coletiva ou ainda que não haja processo

em andamento, como forma de resolução consensual de controvérsias.

§ 2o O programa objetivará a prestação pecuniária ou a obrigação de fazer, mediante o

estabelecimento de procedimentos a serem utilizados no atendimento e satisfação dos

interesses e direitos referidos no caput.

§ 3o Em se tratando de interesses ou direitos individuais homogêneos, o programa estabelecerá

sistema de identificação de seus titulares e, na medida do possível, deverá envolver o maior

número de partes interessadas e afetadas pela demanda.

§ 4o O procedimento poderá compreender as diversas modalidades de métodos alternativos de

resolução de conflitos, para possibilitar a satisfação dos interesses e direitos referidos no

caput, garantidos a neutralidade da condução ou supervisão e o sigilo.

Art. 58. A proposta poderá ser apresentada unilateralmente ou em conjunto com o legitimado

ativo, no caso de processo em curso, ou com qualquer legitimado à ação coletiva, no caso de

inexistir processo em andamento.

Art. 59. Apresentado o programa, as partes terão o prazo de cento e vinte dias para a

negociação, prorrogável por igual período, se houver consentimento de ambas.

Art. 60. O acordo que estabelecer o programa deverá necessariamente ser submetido à

homologação judicial, após prévia manifestação do Ministério Público.

Art. 61. A liquidação e execução do programa homologado judicialmente contarão com a

supervisão do juiz, que poderá designar auxiliares técnicos, peritos ou observadores para

assisti-lo.

CAPÍTULO XII

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

156

Art. 62. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, ou de qualquer

outro legitimado, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação

coletiva e indicando-lhe os elementos de convicção.

Art. 63. As ações coletivas terão tramitação prioritária sobre as individuais.

Art. 64. A União, os Estados e o Distrito Federal poderão criar juízos e órgãos especializados

para o processamento e julgamento de ações coletivas em primeira e segunda instância.

Art. 65. É admissível homologação de sentença estrangeira na tutela dos direitos ou interesses

difusos coletivos e individuais homogêneos.

§ 1o A homologação de sentença estrangeira coletiva deverá ser requerida perante o Superior

Tribunal de Justiça pelos legitimados arrolados no art. 6o.

§ 2o As vítimas ou seus sucessores também poderão utilizar, individualmente, da sentença

estrangeira coletiva no Brasil, requerendo a sua homologação perante o Superior Tribunal de

Justiça.

Art. 66. As multas administrativas originárias de violações dos direitos ou interesses difusos,

coletivos ou individuais homogêneos reverterão a fundo gerido por conselho federal ou por

conselhos estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes

da sociedade civil, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados e a

projetos destinados à prevenção ou reparação dos danos.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 46, poderá o juiz, após prévia oitiva das

partes interessadas, atendidas as especificidades da demanda e o interesse coletivo envolvido,

destinar o produto da condenação em dinheiro originária de ação coletiva para o fundo

previsto no caput.

Art. 67. As disposições desta Lei aplicam-se à ação popular e ao mandado de segurança

coletivo, no que não forem incompatíveis com as regras próprias que disciplinam e regulam as

referidas ações.

Art. 68. Os dispositivos desta Lei aplicam-se no âmbito das relações de trabalho, ressalvadas

as peculariedades e os princípios informadores do processo trabalhista.

157

Art. 69. Aplica-se à ação civil pública e às demais ações coletivas previstas nesta Lei,

subsidiariamente, a Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, naquilo em que não

contrarie suas disposições e desde que seja compatível com o sistema de tutela coletiva.

§ 1o À ação civil pública e demais ações coletivas previstas nesta Lei aplica-se ainda o

disposto nas Leis no 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966, 8.437, de

30 de junho de 1992, e 9.494, de 10 de setembro de 1997.

§ 2o A execução por quantia certa das decisões judiciais proferidas contra a Fazenda Pública,

na ação civil pública e nas demais ações coletivas de que trata esta Lei, deverá se dar na forma

do art. 730 da Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil.

Art. 70. Esta Lei entra em vigor após cento e oitenta dias contados de sua publicação.

Art. 71. Ficam revogados:

I - a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985;

II - os arts. 3o a 7o da Lei no 7.853, de 24 de outubro de 1989;

III - o art. 3o da Lei no 7.913, de 7 de dezembro de 1989;

IV - os arts. 209 a 213 e 215 a 224 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990;

V - os arts. 81 a 84, 87, 90 a 95, 97 a 100, 103 e 104 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de

1990;

VI - o art. 88 da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994;

VII - o art. 7o da Lei no 9.008, de 21 de março de 1995, na parte em que altera os arts. 82, 91 e

92 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990;

VIII - os arts. 2o e 2o-A da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997;

IX - o art. 54 da Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001;

X - os arts. 4o, na parte em que altera o art. 2o-A da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, e

6o da Medida Provisória no 2.180-35, de 24 de agosto de 2001;

XI - os arts. 74, inciso I, 80 a 89 e 92, da Lei no 10.741, de 1o de outubro de 2003; e

XII - a Lei no 11.448, de 15 de janeiro de 2007.

Brasília,...........

158

Anexo 3 – Rol da legislação ambiental apresentada por matéria

AGROTÓXICOS

Lei nº 7.802, de 11 de junho de 1989 – Dispõe sobre a pesquisa, a experimentação, a

produção, a embalagem e rotulagem, o transporte, o armazenamento, a comercialização, a

propaganda comercial, a utilização, a importação, a exportação, o destino final dos resíduos e

embalagens, o registro, a classificação, o controle, a inspeção e a fiscalização de agrotóxicos,

seus componentes e afins, e dá outras providências.

Decreto nº 4.074, de 4 de janeiro de 2002 – Regulamenta a Lei n° 7.802, de 11 de julho de

1989, que dispõe sobre a pesquisa, a experimentação, a produção, a embalagem e rotulagem,

o transporte, o armazenamento, a comercialização, a propaganda comercial, a utilização, a

importação, a exportação, o destino final dos resíduos e embalagens, o registro, a

classificação, o controle, a inspeção e a fiscalização de agrotóxicos, seus componentes e afins,

e dá outras providências.

Resolução nº 334, de 3 de abril de 2003 – Dispõe sobre os procedimentos de licenciamento

ambiental de estabelecimentos destinados ao recebimento de embalagens vazias de

agrotóxicos.

ÁGUAS

Decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934 – Decreta o Código de Águas.

Decreto-lei nº 7.841, de 8 de agosto de 1945 – Código de Águas Minerais.

Lei nº 7.365, de 13 de setembro de 1985 – Dispõe sobre a fabricação de detergentes não

biodegradáveis.

Lei nº 8.617, de 4 de janeiro de 1993 – Dispõe sobre o mar territorial, a zona contígua, a

zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros, e dá outras providências.

Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997 – Institui a Política Nacional de Recursos Hídricos,

cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, regulamenta o inciso XIX

do art. 21 da Constituição Federal, e altera o art. 1º da Lei nº 8.001, de 13 de março de 1990,

que modificou a Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989.

Lei nº 9.966, de 28 de abril de 2000 – Dispõe sobre a prevenção, o controle e a fiscalização

da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em

águas sob jurisdição nacional e dá outras providências.

159

Lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000 – Dispõe sobre a criação da Agência Nacional de Águas

– ANA, entidade federal de implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e de

coordenação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, e dá outras

providências.

Decreto n° 4.136, de 20 de fevereiro de 2002 – Dispõe sobre a especificação das sanções

aplicáveis às infrações às regras de prevenção, controle e fiscalização da poluição causada por

lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição

nacional, prevista na Lei nº 9.966, de 28 de abril de 2000, e dá outras providências.

Decreto nº 4.871, de 6 de novembro de 2003 - Dispõe sobre a instituição dos Planos de

Áreas para o combate à poluição por óleo em águas sob jurisdição nacional e dá outras

providências.

Decreto nº 4.895, de 25 de novembro de 2003 - Dispõe sobre a autorização de uso de

espaços físicos de corpos d’água de domínio da União para fins de aquicultura, e dá outras

providências.

Lei nº 10.881, de 9 de junho de 2004 - Dispõe sobre os contratos de gestão entre a Agência

Nacional de Águas e entidades delegatárias das funções de Agências de Águas relativas à

gestão de recursos hídricos de domínio da União e dá outras providências.

Resolução nº 357, de 17 de março de 2005 - Dispõe sobre a classificação dos corpos de água

e diretrizes ambientais para o seu enquadramento, bem como estabelece as condições e

padrões de lançamento de efluentes, e dá outras providências.

Resolução nº 359, de 29 de abril de 2005 - Dispõe sobre a regulamentação do teor de fósforo

em detergentes em pó para uso em todo território nacional e dá outras providências.

Decreto nº 5.440, de 4 de maio de 2005 – Estabelece definições e procedimentos sobre o

controle de qualidade da água de sistemas de abastecimento e institui mecanismos e

instrumentos para divulgação de informações ao consumidor sobre a qualidade da água para

consumo humano.

AMIANTO

Resolução nº 7, de 16 de setembro de 1987 – Determina aos fabricantes de produtos que

contenham amianto (asbestos) que coloquem a advertência que menciona.

Lei nº 9.055, de 1º de junho de 1995 – Disciplina a extração, industrialização, utilização,

comercialização e transporte do asbesto/amianto e dos produtos que o contenham, bem como

das fibras naturais e artificiais, de qualquer origem, utilizadas para o mesmo fim e dá outras

providências.

160

ATIVIDADES NUCLEARES

Lei nº 6.453, de 17 de outubro de 1977 - Dispõe sobre a responsabilidade civil por danos

nucleares e a responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares, e dá

outras providências.

Lei nº 10.308, de 20 de novembro de 2001 - - Dispõe sobre a seleção de locais, a construção,

o licenciamento, a operação, a fiscalização, os custos, a indenização, a responsabilidade civil

e as garantias referentes aos depósitos de rejeitos radioativos, e dá outras providências.

BIODIVERSIDADE

Decreto nº 2.519, de 16 de março de 1998 – Promulga a Convenção sobre Diversidade

Biológica, assinada no Rio de Janeiro, em 5 de junho de 1992.

Medida Provisória nº 2.186-16, de 23 de agosto de 2001 – Regulamenta o inciso II do §1º e

o § 4º do art. 225 da Constituição, os arts. 1º, 8º, j, 10, c, 15 e 16, alíneas 3 e 4 da Convenção

sobre Diversidade Biológica, dispõe sobre o acesso ao patrimônio genético, a proteção e o

acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartição de benefícios e o acesso à

tecnologia e transferência de tecnologia para sua conservação e utilização, e dá outras

providências.

Decreto nº 4.339, de 22 de agosto de 2002 – Institui princípios e diretrizes para a

implementação da Política Nacional da Biodiversidade.

Decreto nº 4.703, de 21 de maio de 2003 – Dispõe sobre o Programa Nacional da

Diversidade Biológica - PRONABIO e a Comissão Nacional da Biodiversidade, e dá outras

providências.

Decreto nº 5.459, de 7 de junho de 2005 – Regulamenta o art. 30 da Medida Provisória nº

2.186-16, de 23 de agosto de 2001, disciplinando as sanções aplicáveis às condutas e

atividades lesivas ao patrimônio genético ou ao conhecimento tradicional associado e dá

outras providências.

BIOSSEGURANÇA

Decreto nº 4.680, de 24 de abril de 2003 – Regulamenta o direito à informação, assegurado

pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, quanto aos alimentos e ingredientes alimentares

destinados ao consumo humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir de

organismos geneticamente modificados, sem prejuízo do cumprimento das demais normas

aplicáveis.

161

Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005 – Regulamenta os incisos II, IV e V do §1° do art.

225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de

atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados,

cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica

Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança –

PNB, revoga a Lei n° 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória n° 2.191-9, de 23

de agosto de 2001, e os arts. 5°, 6°, 7°, 8º, 9º, 10 e 16 da Lei nº 10.814, de 15 de dezembro de

2003, e dá outras providências.

CRIMES E INFRAÇÕES AMBIENTAIS

Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (dispositivos).

Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 – Dispõe sobre as sanções penais e administrativas

derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências.

Decreto nº 3.179, de 21 de setembro de 1999 – Dispõe sobre a especificação das sanções

aplicáveis às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências.

DESAPROPRIAÇÃO

Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941 – Dispõe sobre desapropriações por utilidade

pública.

Lei nº 4.132, de 10 de setembro de 1962 – Define os casos de desapropriação por interesse

social e dispõe sobre sua aplicação.

DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

Decreto nº 6.040, de 7 de fevereiro de 2007 – Institui a Política Nacional de

Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais.

EDUCAÇÃO AMBIENTAL

Lei nº 9.795, de 27 de abril de 1999 – Dispõe sobre a educação ambiental, institui a Política

Nacional de Educação Ambiental e dá outras providências.

Decreto nº 4.281, de 25 de junho de 2002 – Regulamenta a Lei nº 9.795, de 27 de abril de

1999, que institui a Política Nacional de Educação Ambiental, e dá outras providências.

162

FAUNA

Lei nº 5.197, de 3 de janeiro de 1967 – Dispõe sobre a proteção à fauna e dá outras

providências.

Lei nº 6.638, de 8 de maio de 1979 - Estabelece normas para a prática didático-científica da

vivissecção de animais e determina outras providências.

Lei nº 7.173, de 14 de dezembro de 1983 – Dispõe sobre o estabelecimento e funcionamento

de jardins zoológicos, e dá outras providências.

Lei nº 10.519, de 17 de julho de 2002 – Dispõe sobre a promoção e a fiscalização da defesa

sanitária animal quando da realização de rodeio e dá outras providências.

Resolução nº 384, de 27 de dezembro de 2006 – Disciplina a concessão de depósito

doméstico provisório de animais silvestres apreendidos e dá outras providências.

FERTILIZANTES

Lei nº 6.894, de 16 de dezembro de 1980 – Dispões sobre a inspeção e fiscalização da

produção e do comércio de fertilizantes, corretivos, inoculantes, estimulantes ou

biofertilizantes, destinados à agricultura, e dá outras providências.

FLORESTAS

Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965 – Institui o novo Código Florestal.

Lei nº 7.754, de 14 de abril de 1989 – Estabelece medidas para proteção das florestas

existentes, nas nascentes dos rios, e dá outras providências.

Resolução nº 11, de 6 de dezembro de 1990 – Determina ao IBAMA que conceitue e defina

áreas de ocorrências de florestas nativas, formações florestais sucessoras nativas de Mata

Atlântica, vegetação nativa de Mata Atlântica e formação de florestas

Decreto nº 750, de 10 de fevereiro de 1983 – Dispõe sobre o corte, a exploração e a

supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata

Atlântica, e dá outras providências.

Decreto nº 2.661, de 8 de julho de 1998 – Regulamenta o parágrafo único do art. 27 da Lei

nº 4.771, de 15 de setembro de 1965 (Código Florestal), mediante o estabelecimento de

normas de precaução relativas ao emprego do fogo em práticas agropastoris e florestais, e dá

outras providências.

Decreto nº 2.959, de 10 de fevereiro de 1999 – Dispõe sobre medidas a serem

implementadas na Amazônia Legal, para monitoramento, prevenção, educação ambiental e

combate a incêndios florestais.

163

Resolução nº 302, de 20 de março de 2002 – Dispõe sobre os parâmetros, definições e

limites de Áreas de Preservação Permanente de reservatórios artificiais e o regime de uso do

entorno.

Resolução nº 303, de 20 de março de 2002 – Dispõe sobre parâmetros, definições e limites

de Áreas de Preservação Permanente.

Lei nº 11.284, de 2 de março de 2006 – Dispõe sobre a gestão de florestas públicas para a

produção sustentável; institui, na estrutura do Ministério do Meio Ambiente, o Serviço

Florestal Brasileiro – SFB; cria o Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal – FNDF;

altera as Leis ns. 10.683, de 28 de maio de 2003, 5.868, de 12 de dezembro de 1972, 9.605, de

12 de fevereiro de 1998, 4.771, de 15 de setembro de 1965, 6.938, de 31 de agosto de 1981, e

6.015, de 31 de dezembro de 1973; e dá outras providências.

Resolução nº 369, de 28 de março de 2006 – Dispõe sobre os casos excepcionais, de

utilidade pública, interesse social ou baixo impacto ambiental, que possibilitam a intervenção

ou supressão de vegetação em Área de Preservação Permanente – APP.

Resolução nº 379, de 19 de outubro de 2006 – Cria e regulamenta sistema de dados e

informações sobre a gestão florestal no âmbito do Sistema Nacional do Meio Ambiente –

SISNAMA.

Decreto nº 5.975, de 30 de novembro de 2006 – Regulamenta os arts. 12, parte final, 15, 16,

19, 20 e 21 da Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, o art. 4º, inciso III da Lei nº 6.938, de

31 de agosto de 1981, o art. 2º da Lei nº 10.650, de 16 de abril de 2003, altera e acrescenta

dispositivos aos Decretos ns. 3.179, de 21 de setembro de 1999, e 3.420, de 20 de abril de

2000, e dá outras providências.

Lei nº 11.428, de 22 de dezembro de 2006 – Dispõe sobre a utilização e proteção da

vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica, e dá outras providências.

LICENCIAMENTO AMBIENTAL

Resolução nº 1, de 23 de janeiro de 1986 – Define impacto ambiental.

Resolução nº 6, de 24 de janeiro de 1986 – Aprova modelos de publicações de pedidos de

licenciamento ambiental.

Resolução nº 237, de 19 de dezembro de 1997 – Dispõe sobre a definição de licenciamento

ambiental, licença ambiental, estudos ambientais e impacto ambiental regional e revoga

dispositivos da Resolução Conama nº 1, de 23 de janeiro de 1986.

Resolução nº 279, de 27 de junho de 2001 - Dispõe sobre o licenciamento ambiental

simplificado de empreendimentos elétricos.

164

Resolução nº 306, de 5 de julho de 2002 – Estabelece os requisitos mínimos e o termo de

referência para realização de auditorias ambientais.

Resolução nº 377, de 9 de outubro de 2006 – Dispõe sobre licenciamento ambiental

simplificado de sistemas de esgotamento sanitário.

Resolução nº 378, de 19 de outubro de 2006 – Define os empreendimentos potencialmente

causadores de impacto ambiental nacional ou regional para fins do disposto no inciso III, § 1º,

art. 19 da Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, e dá outras providências.

LOTEAMENTOS

Decreto-Lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937 – Dispõe sobre o loteamento e a venda de

terrenos para pagamento em prestações.

Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967 – Dispõe sobre loteamento urbano,

responsabilidade do loteador, concessão de uso do espaço aéreo, e dá outras providências.

Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979 - Dispõe sobre o parcelamento do solo urbano e dá

outras providências.

PATRIMÔNIO NACIONAL

Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937 – Organiza a proteção do patrimônio

histórico e artístico nacional.

Lei nº 3.924, de 26 de julho de 1961 - Dispõe sobre os monumentos arqueológicos e pré-

históricos.

Decreto nº 99.556, de 1º de outubro de 1990 – Dispõe sobre a proteção das cavidades

naturais subterrâneas existentes no território nacional, e dá outras providências.

PESCA

Decreto-lei nº 221, de 28 de fevereiro de 1967 – Dispõe sobre a proteção e estímulos à pesca

e dá outras providências.

Lei nº 7.643, de 18 de dezembro de 1987 – Proíbe a pesca de cetáceo nas águas

jurisdicionais brasileiras, e dá outras providências.

Lei nº 7.679, de 23 de novembro de 1988 – Dispões sobre a proibição da pesca de espécies

em períodos de reprodução, e dá outras providências.

Lei nº 11.380, de 1º de dezembro de 2006 – Institui o Registro Temporário Brasileiro para

embarcações de pesca estrangeiras arrendadas ou afretadas, a casco nu, por empresas,

armadores de pesca ou cooperativas de pesca brasileiras e dá outras providências.

165

POLÍTICA AGRÍCOLA

Lei n° 8.171, de 17 de janeiro de 1991 – Dispõe sobre a política agrícola.

Lei nº 9.972, de 25 de maio de 2000 – Institui a classificação de produtos vegetais,

subprodutos e resíduos de valor econômico, e dá outras providências.

POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE

Lei nº 6.902, de 27 de abril de 1981 – Dispõe sobre a criação de Estações Ecológicas, Áreas

de Proteção Ambiental e dá outras providências.

Lei nº 6938, de 31 de agosto de 1981 - Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente,

seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências.

Lei nº 7.661, de 16 de maio de 1988 – Istitui o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro e

dá outras providências.

Lei nº 7.735, de 22 de fevereiro de 1989 – Dispõe sobre a extinção de órgãos e de entidade

autárquica, cria o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis

e, dá outras providências.

Lei nº 7.797, de 10 de julho de 1989 – Cria o Fundo Nacional de Meio Ambiente, e dá outras

providências.

Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990 – Regulamenta a Lei nº 6.902, de 27 de abril de

1981, e a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõem, respectivamente, sobre a

criação de Estações Ecológicas e Áreas de Proteção Ambiental e sobre a Política Nacional do

Meio Ambiente, e dá outras providências.

Decreto nº 4.297, de 10 de julho de 2002 – Regulamenta o art. 9º, II, da Lei nº 6.938, de 31

de agosto de 1981, estabelecendo critérios para o Zoneamento Ecológico-Econômico do

Brasil – ZEE, e dá outras providências.

Lei nº 10.650, de 16 de abril de 2003 – Dispõe sobre o acesso público aos dados e

informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do Sisnama.

POLÍTICA URBANA

Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964 – Institui a correção monetária nos contratos

imobiliários de interesse social, o sistema financeiro para a aquisição da casa própria, cria o

Banco Nacional de Habitação (BNH), e sociedades de crédito imobiliário, as letras

imobiliárias, o Serviço Federal de Habitação e Urbanismo e dá outras providências.

Lei nº 5.917, de 10 de setembro de 1973 – Aprova o Plano Nacional de Viação, e dá outras

providências.

166

Lei nº 6.803, de 2 de julho de 1980 – Dispõe sobre as diretrizes básicas para o zoneamento

industrial nas áreas críticas de poluição, e dá outras providências.

Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001 – Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição

Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências.

Medida Provisória nº 2.220, de 4 de setembro de 2001 – Dispõe sobre a concessão de uso

especial de que trata o § 1º do art. 183 da Constituição, cria o Conselho Nacional de

Desenvolvimento Urbano – CNDU e dá outras providências.

Decreto nº 5.790, de 25 de maio de 2006 – Dispõe sobre a composição, estruturação,

competências e funcionamento do Conselho das Cidades – ConCidades, e dá outras

providências.

POLUIÇÃO

Decreto-lei nº 1.413, de 14 de agosto de 1975 – Dispõe sobre o controle da poluição do meio

ambiente provocada por atividades industriais.

Resolução nº 1, de 8 de março de 1990 – Estabelece normas a serem obedecidas, no

interesse da saúde, no tocante à emissão de ruídos em decorrência de quaisquer atividades.

Resolução nº 3, de 28 de junho de 1990 – Dispõe sobre a definição dos padrões de qualidade

do ar.

Resolução nº 8, de 6 de dezembro de 1990 - Estabelece os limites máximos de emissão de

poluentes do ar para processos de combustão externa em fontes novas fixas.

Lei nº 8.723, de 28 de outubro de 1993 – Dispõe sobre a redução de emissão de poluentes

por veículos automotores e dá outras providências.

Resolução nº 230, de 22 de agosto de 1997 – Define e proíbe que veículos sejam equipados

com itens de ação indesejável.

Decreto nº 2.783, de 17 de setembro de 1998 – Dispõe sobre proibição de aquisição de

produtos ou equipamentos que contenham ou façam uso das Substâncias que Destroem a

Camada de Ozônio – SDO, pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública Federal

direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências.

Resolução nº 256, de 30 de junho de 1999 – Dispõe sobre a aprovação na inspeção de

emissões de poluentes e ruídos prevista no art. 104 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de

1997, que institui o Código de Trânsito Brasileiro.

Resolução nº 267, de 14 de setembro de 2000 – Dispõe sobre proibição do uso das

substâncias controladas especificadas nos Anexos A e B do Protocolo de Montreal sobre

substâncias que destroem a camada de ozônio.

167

Resolução nº 272, de 14 de setembro de 2000 – Estabelece os limites máximos de emissão

de ruído para veículos automotores nacionais e importados em aceleração.

Resolução nº 297, de 26 de fevereiro de 2002 – Estabelece os limites para emissões de gases

poluentes por ciclomotores, motociclos e veículos similares novos.

Resolução nº 340, de 25 de setembro de 2003 – Dispõe sobre a utilização de cilindros para o

envasamento de gases que destroem a camada de ozônio, e dá outras providências.

Resolução nº 342, de 25 de setembro de 2003 – Estabelece novos limites para emissões de

gases poluentes por ciclomotores, motociclos e veículos similares novos, em observância à

Resolução nº 297, de 26 de fevereiro de 2002, e dá outras providências.

Resolução nº 382, de 26 de dezembro de 2006 – Estabelece os limites máximos de emissão

de poluentes atmosféricos para fontes fixas.

PRODUTOS PERIGOSOS

Decreto nº 96.044, de 18 de maio de 1988 – Aprova o regulamento para o transporte

rodoviário de produtos perigosos, e dá outras providências.

Decreto nº 98.973, de 21 de fevereiro de 1990 – Aprova o regulamento do transporte

ferroviário de produtos perigosos, e dá outras providências.

Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996 – Dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de

produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos

termos do § 4º do art. 220 da Constituição Federal.

Lei nº 9.832, de 14 de setembro de 1999 – Proíbe o uso industrial de embalagens metálicas

soldadas com liga de chumbo e estanho para acondicionamento de gêneros alimentícios,

exceto para produtos secos ou desidratados.

Lei nº 9.976, de 3 de julho de 2000 – Dispõe sobre a produção de cloro e dá outras

providências.

Decreto nº 5.098, de 3 de junho de 2004 – Dispõe sobre a criação do Plano Nacional de

Prevenção, Preparação e Resposta Rápida a Emergências Ambientais com Produtos Químicos

Perigosos – P2R2, e dá outras providências.

RECURSOS MINERAIS

Decreto-lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967 – Dá nova redação ao Decreto-lei nº 1.985

(Código de Minas), de 29 de janeiro de 1940 – Código de Mineração.

Lei nº 6.567, de 24 de setembro de 1978 – Dispõe sobre regime especial para exploração e o

aproveitamento das substâncias minerais que especifica e dá outras providências.

168

Decreto nº 97.632, de 10 de abril de 1989 – Dispõe sobre a regulamentação do art. 2º, VIII,

da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, e dá outras providências.

Lei nº 7.805, de 18 de julho de 1989 – Altera o Decreto-lei nº 227, de 28 de fevereiro de

1967, cria o regime de permissão de lavra garimpeira, extingue o regime de matrícula, e dá

outras providências.

Lei nº 7.886, de 20 de novembro de 1989 – Regulamenta o art. 43 do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias, e dá outras providências.

Decreto nº 98.812, de 9 de janeiro de 1990 – Regulamenta a Lei nº 7.805, de 18 de julho de

1989, e dá outras providências.

Decreto nº 3.358, de 2 de fevereiro de 2000 – Regulamenta o disposto na Lei nº 9.827, de 27

de agosto de 1999, que “acrescenta parágrafo único ao art. 2º do Decreto-lei nº 227, de 28 de

fevereiro de 1967, com a redação dada pela Lei nº 9.314, de 14 de novembro de 1996”.

RESÍDUOS PERIGOSOS

Resolução nº 23, de 12 de dezembro de 1996 – Regulamenta a importação e o uso de

resíduos perigosos.

Resolução nº 257, de 30 de junho de 1999 – Dispõe sobre o destino das pilhas e baterias que

menciona, após seu esgotamento energético.

Resolução nº 258, de 26 de agosto de 1999 – Dispõe sobre a destinação de pneumáticos.

Resolução nº 307, de 5 de julho de 2002 – Estabelece diretrizes, critérios e procedimentos

para a gestão dos resíduos da construção civil.

Resolução nº 358, de 29 de abril de 2005 - Dispõe sobre o tratamento e a disposição final

dos resíduos dos serviços de saúde e dá outras providências.

SANEAMENTO BÁSICO

Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007 - Estabelece diretrizes nacionais para o saneamento

básico; altera as Leis ns. 6.766, de 19 de dezembro de 1979, 8.036, de 11 de maio de 1990,

8.666, de 21 de junho de 1993, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; revoga a Lei nº 6.528, de

11 de maio de 1978; e dá outras providências.

TURISMO

Lei nº 6.513, de 20 de dezembro de 1977 – Dispõe sobre a criação de áreas especiais e de

locais de interesse turístico; sobre o inventário com finalidades turísticas dos bens de valor

cultural e natural; acrescenta inciso ao art. 2º da Lei nº 4.132, de 10 de setembro de 1962;

169

altera a redação e acrescenta dispositivo à Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965; e dá outras

providências.

TUTELA PROCESSUAL CIVIL

Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965 – Regula a ação popular.

Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 – Disciplina a ação civil pública de responsabilidade

por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,

estético, histórico, turístico e paisagístico (vetado) e dá outras providências.

UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA

Decreto nº 89.336, de 31 de janeiro de 1984 – Dispõe sobre as reservas ecológicas e áreas de

relevante interesse ecológico, e dá outras providências.

Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000 – Regulamenta o art. 225, § 1º, I, II, III e VII, da

Constituição Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e

dá outras providências.

Decreto nº 4.340, de 22 de agosto de 2002 – Regulamenta artigos da Lei nº 9.985, de 18 de

julho de 2000, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza

– SNUC, e dá outras providências.