A PROTEÇÃO DERIVADA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DE … · A Proteção Derivada de Direitos...

ANA RITA AMARAL CAMPOS GIL

A PROTEÇÃO DERIVADA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DE IMIGRAÇÃO

Dissertação com vista à obtenção

do grau de Doutora em Direito

na especialidade de Direito Público

Orientadores:

José João Abrantes, Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

Nuno Piçarra, Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

Outubro de 2015

O texto da presente dissertação é da exclusiva autoria de Ana Rita Amaral Campos Gil. A utilização de contribuições ou textos alheios

está devidamente referenciada.

À memória do meu Avô, Fernando Amaral, que partiu durante este percurso

e ao meu filho, Miguel, que durante este percurso nasceu

(que eu saiba transmitir ao Último, os valores e princípios que o

Primeiro me deu)

A Proteção Derivada de Direitos Fundamentais de Imigração

I


II

AGRADECIMENTOS

A presente dissertação corresponde a vários anos de investigação. Durante os mesmos, foram várias as pessoas que contribuíram, de uma forma ou de outra, para a redação da mesma e para o aprofundamento dos meus conhecimentos na área de estudo em que ela se insere. As minhas primeiras palavras de agradecimento não podem deixar de ser dirigidas, de forma muito sentida, aos meus orientadores, Professor Doutor José João Abrantes, e Professor Doutor Nuno Piçarra. Durante todo este percurso, tive o privilégio de os ter ao meu lado, incentivando a redação desta tese, a superação de dificuldades e momentos menos fáceis, sempre com uma palavra amiga e de motivação. Para além disso, foram inúmeras as oportunidades de aprofundamento científico que me proporcionaram e que contribuíram de forma ímpar para o enriquecimento dos meus conhecimentos sobre esta área do saber. Agradeço a amizade com que me honraram e a oportunidade de poder aprender e crescer tão mais com eles. Agradeço, por fim, a leitura atenta desta dissertação e todas as sugestões que serviram para melhorar o texto. Obviamente que qualquer falha que subsista é da minha inteira responsabilidade.

Na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa tive ainda a honra de poder contar com o incentivo e palavras amigas de muitos outros Professores. Agradeço em especial às Professoras Doutoras Teresa Pizarro Beleza e Helena Pereira de Melo, a amizade, motivação e oportunidades científicas que me proporcionaram. Muito obrigada pela forma com que me receberam na Nova.

A presente tese foi subsidiada pela Fundação para a Ciência e Tecnologia, através da concessão de uma bolsa de doutoramento. Agradeço em especial o financiamento da estadia na University of British Columbia em Vancouver, onde estive um mês e meio como investigadora visitante, em 2009. Agradeço a forma como a Professora Catherine Dauvergne, titular da Canadian Chair on Immigration Law me recebeu. As mesmas palavras de agradecimento dirijo também ao Institut d'études Européennes de l' Université Libre de Bruxelles, onde fui duas vezes recebida durante a redação desta dissertação.

Obrigada a todos os que estiveram presentes neste percurso. Às minhas duas grandes amigas e colegas, não só por todas as tardes passadas na sala de doutorandos e partilha e angústias e motivações mas ainda depois de termos seguido percursos profissionais diferentes, Joana Farrajota e Rita Canas da Silva. Ao Francisco Pereira Coutinho a amizade e confiança, bem como os inúmeros convites para participar em interessantes projetos científicos. Aos meus colegas do Tribunal Constitucional, onde encontrei um ambiente de trabalho saudável e amigo, e aos Senhores Conselheiros Carlos Pamplona de Oliveira e Lino Rodrigues Ribeiro, com quem tive a honra de trabalhar, e que me permitiram conciliar o trabalho como assessora do Gabinete de Juízes, com a redação da presente tese.

Por fim, não posso deixar de agradecer à minha família, não só pelo tempo que este trabalho lhes roubou, como pelo incentivo e motivação permanentes para que o alimentasse. Em especial, ao meu pai e ao Tiago, que se aventuraram a ler esta tese com detalhe, entusiasmo e interesse. A este último, faltarão sempre palavras para agradecer tudo o que implica partilhar a vida com uma doutoranda e três crianças em casa, que tiveram de perceber prematuramente o que é uma tese de doutoramento.


III


IV

MODO DE CITAR

As referências bibliográficas ao longo do texto são feitas através de menção do nome do autor e das primeiras palavras da obra, de forma a que a mesma seja identificável na lista final de Bibliografia. Nos casos em que os autores escreveram, em datas diferentes, obras com títulos semelhantes, indica-se o ano de referência de cada uma. As referências de obras nas notas de rodapé encontram-se feitas por ordem cronológica.

As citações realizadas na língua original encontram-se feitas em itálico e entre aspas baixas. Nas citações em português usamos apenas aspas do tipo mencionado. As aspas altas servirão para destacar uma terminologia específica, ou da nossa autoria, ou quando o próprio citado usa aspas para destacar uma determinada expressão.

Seguimos o novo acordo ortográfico da língua portuguesa, aprovado pela Resolução da Assembleia da República n.º 35/2008, de 29 de julho. Nas citações mantemos, porém, a grafia originariamente usada pelos autores ou organismos respetivos.

Na lista de Bibliografia, os autores estão ordenados alfabeticamente pelo último apelido. No caso de apelido composto por dois nomes unidos por travessão, o último apelido é composto pelo conjunto desses dois nomes. As monografias, obras coletivas ou revistas estão escritas a itálico, seguidas da indicação da respetiva editora e data de edição. As contribuições em obras coletivas ou artigos de revistas estão escritos em letra normal, entre aspas altas, seguidos de indicação, em itálico, do título da obra ou revista, e de referência às páginas da respetiva contribuição.

Na lista de jurisprudência, identifica-se o sítio na internet ou publicação onde as decisões referidas podem ser consultadas. Em geral, as mesmas são identificadas por referência à data, nome do caso, e número do processo, queixa ou comunicação. As designações mencionadas são as que correspondem ao organismo em causa. Dentro da lista referente a cada organismo, as decisões encontram-se ordenadas por ordem cronológica.

A bibliografia e jurisprudência encontram-se atualizadas até julho de 2015.


V


VI

LISTA DE ABREVIATURAS

Ac. / Acs. – Acórdão / Acórdãos

al. / als. – alínea / alíneas

art. / arts. – artigo / artigos

AA.VV. – Autores vários

c. - contra

CAAS – Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen

CAT - Comité contra a Tortura

CDC – Convenção dos Direitos da Criança

CDFUE – Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia

CE – Conselho Europeu

CEDH – Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais

Cf. – conferir

CEE – Comunidade Económica Europeia

ComEDH – Comissão Europeia dos Direitos do Homem

coord.- coordenação

CPLP – Comunidade dos Países de Língua Portuguesa

CPTA – Código de Processo nos Tribunais Administrativos

CRP – Constituição da República Portuguesa

CSE – Carta Social Europeia

Dec. - Decisão

dir. – direção

DL – Decreto-lei

Doc. – Documento

DR – Diário da República

DUDH – Declaração Universal dos Direitos do Homem

ed. - Editado

EEE – Espaço Económico Europeu

ELSJ– Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça

EUA – Estados Unidos da América

JO – Jornal Oficial da União Europeia

n.º/ns.º - número / números

N.U. –Nações Unidas

OIT – Organização Internacional do Trabalho

ONG/ONGs – Organização não Governamental / Organizações não Governamentais

ONU – Organização das Nações Unidas

Org. – organização


VII

p. – página / páginas

PE – Parlamento Europeu

proc. - processo

PIDCP – Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos

PIDESC – Pacto Internacional de Direitos Económicos, Sociais e Culturais

Séc. / Sécs. – século / séculos

SIS – Sistema de Informação Schengen

ss. - seguintes

STA – Supremo Tribunal Administrativo

STJ – Supremo Tribunal de Justiça

Sup. - supervisão

TC – Tribunal Constitucional

TEDH – Tribunal Europeu dos Direitos do Homem

TFUE – Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia

TIJ – Tribunal Internacional de Justiça

TUE – Tratado da União Europeia

Trad. - tradução

TJ – Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias / Tribunal de Justiça da União Europeia

UE – União Europeia

V. – ver

Vs. - versus

Vol. – volume

§ - parágrafo


VIII

RESUMO

De acordo com a doutrina tradicional, fora do contexto das migrações forçadas, não é reconhecido um direito à imigração, detendo os Estados poderes discricionários no que toca ao controlo da entrada e permanência de estrangeiros no seu território. Essa doutrina, que foi fruto de uma evolução histórica, começa hoje a ser superada. Embora alguns autores defendam que essa superação implica o reconhecimento de um direito a imigrar, tal não tem correspondência no direito positivo atualmente em vigor. Dele ainda resulta o reconhecimento do poder soberano do Estado no que toca ao controlo da imigração.

No entanto, dos vários instrumentos de direito internacional dos direitos humanos, bem como do direito europeu e do direito constitucional, assentes no reconhecimento do estrangeiro enquanto sujeito de direitos através da consagração de princípios como o da universalidade ou da proibição da discriminação, decorrem já os pressupostos para a superação da doutrina tradicional.

Os Estados estão vinculados a respeitar os direitos humanos dos estrangeiros no âmbito de toda a sua atuação, incluindo no exercício dos poderes de soberania em matéria de imigração. Essa vinculação permanente ao respeito pelos direitos humanos pode conduzir ao surgimento de direitos de imigração em determinados casos. Isso sucederá quando os direitos humanos exigirem, para a sua efetivação, a entrada, permanência ou obtenção de estatuto legal por parte do estrangeiro no território estadual. As fontes de direito pertinentes têm reconhecido direitos de imigração em certos casos, nomeadamente quando os mesmos se afigurem necessários para efetivar a proibição de sujeição a tortura ou tratamentos desumanos e degradantes, para proteger a vida familiar, ou ainda a vida privada, entre outros. Nesses casos, para se proteger eficazmente os referidos direitos humanos, o Estado deve reconhecer direitos de imigração. Trata-se, aqui, de uma “proteção derivada de direitos de imigração”, uma vez que tais direitos só surgirão enquanto meios para a proteção de outros direitos que são diretamente garantidos aos estrangeiros.

Para se proteger desta forma certos direitos de imigração, é necessário demonstrar-se que o estrangeiro é titular de um determinado direito humano e que este só pode ser eficazmente gozado mediante o reconhecimento de um direito de entrada, permanência ou estatuto legal no território. Ainda assim, estes direitos podem sofrer restrições, ditadas pela necessidade de salvaguarda de outros bens ou interesses públicos merecedores de tutela.

Por seu turno, as normas constitucionais consagradoras da proteção dos direitos fundamentais, interpretadas à luz dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, oferecem as bases para se rececionar, na nossa ordem jurídica constitucional, a doutrina da proteção derivada. Pode falar-se, em certos casos, em proteção derivada de direitos fundamentais de imigração.

Por fim, a efetivação destes direitos de imigração exige a consagração de diversas garantias, como o acesso a um procedimento justo e a um recurso efetivo, sem os quais os mesmos não passarão de direitos teóricos.


IX

ABSTRACT

According to the traditional doctrine, except in the context of forced migrations, there is no right to immigration and Nation-States have discretionary powers to decide on the entry and expulsion of Aliens from their territory. This doctrine is a result of an historical evolution and is currently being overcome. Although some scholars claim an actual recognition of a right to immigration, the current state of law does not allow such conclusion, as the normative sources still recognise the State’s sovereign powers on immigration control – although some limitations to the exercise of these powers are admitted.

However, the several relevant instruments on international protection of human rights, of European law and of Constitutional law, set forth the principles that allow overcoming the traditional doctrine, such as the principle of universality of human rights and the principle of the prohibition of discrimination, which guarantee the recognition of the Alien as a Subject of Rights.

States are bound to respect human and fundamental rights while exercising all their powers, including immigration control. This permanent engagement to respect human and fundamental rights may lead to the recognition of immigration rights in specific cases. This will happen when the full exercise of the Alien’s human or fundamental rights is dependent on the entry, the stay or the granting of a legal status to the Alien in the national territory. In such cases, in order to fully guarantee the human rights of Aliens, the State must recognise immigration rights. These immigration rights result from international human rights law, EU law, and Constitutional law, in particular when they are necessary to guarantee the prohibition of torture, inhuman and degrading treatment, family life and private life. There are also examples of other situations encompassing a “side protection of immigration rights”, which are yet to be more broadly developed. This situation can be qualified as a “side protection of fundamental immigration rights”, as such immigration rights are only protected as a means of guaranteeing other human rights, which are directly ensured to the Aliens.

In order to recognise a side protection of immigration rights, the Alien must demonstrate that he/she benefits from a specific human right, which may only be effectively guaranteed through the recognition of a right to enter, to stay or to obtain a legal status in the territory. Even then, immigration rights may be subjected to limitations, in order to protect other rights or legitimate public interests. The Constitutional provisions that guarantee fundamental rights, when interpreted accordingly to international human rights’ norms, set the grounds to welcoming in our constitutional order the “side protection” doctrine. Therefore, we may refer to “side protected” fundamental immigration rights.

Finally, the law must foresee several guarantees, aimed at enforcing these immigration rights. For example, the right to a fair administrative procedure and the right to an effective judicial review of the administrative decisions must be assured. Without such guarantees, immigration rights will only be theoretical.


X

ÍNDICE

INTRODUÇÃO ---------------------------------------------------------------------------------------1

CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS ------------------------------------------------------------------------5

1. Terminologia usada e delimitação do tema---------------------------------------------------5

1.1. Imigração, direitos de imigração e expulsão----------------------------------------------- 5

1.1.1. Imigração----------------------------------------------------------------------------------------------5

1.1.2. O “direito à imigração” e os “direitos de imigração”------------------------------------------6

1.1.3. Expulsão-----------------------------------------------------------------------------------------------7

1.1.4. Exclusões do âmbito de estudo: imigrações forçadas e liberdade de circulação de cidadãos da UE---------------------------------------------------------------------------------------8

1.2. Estrangeiro----------------------------------------------------------------------------------11

1.2.1. Da tradicional contraposição “nacional vs. estrangeiro” à multiplicidade de estatutos de estrangeiros------------------------------------------------------------------------------------------11

1.2.2. Da relevância da cidadania europeia em especial----------------------------------------------13

1.2.3. O conceito de “nacional de país terceiro” do direito da UE como critério-guia para o conceito de “estrangeiro” -------------------------------------------------------------------------14

1.2.4. A irrelevância da cidadania da CPLP para o contexto da presente dissertação-----------16

1.2.5. “Estrangeiro” e “imigrante” ----------------------------------------------------------------------17

1.3. Direitos fundamentais e direitos humanos-------------------------------------------------19

2. Fontes de direito e metodologia---------------------------------------------------------------20

2.1. Fontes de direito-----------------------------------------------------------------------------20

2.1.1. Direito internacional dos direitos humanos----------------------------------------------------21

2.1.2. Direito da União Europeia------------------------------------------------------------26

2.1.3. Constituições, lei interna--------------------------------------------------------------29

2.2. Metodologia----------------------------------------------------------------------------------29

2.2.1. A sistematização temática e análise transversal das fontes de direito------------------29

2.2.2. O princípio do tratamento mais favorável---------------------------------------------30

2.2.3. A interpretação dos direitos constitucionais à luz dos instrumentos internacionais de

proteção dos direitos humanos--------------------------------------------------------32

2.2.4. Síntese conclusiva e indicação de sequência-------------------------------------------39

PARTE I

DOUTRINA TRADICIONAL: NEGAÇÃO DE UM DIREITO À IMIGRAÇÃO

CAPÍTULO I: A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRATAMENTO DO ESTRANGEIRO E SURGIMENTO DA DOUTRINA TRADICIONAL

1. O tratamento do estrangeiro na Antiguidade------------------------------------------------43

2. O tratamento do estrangeiro na Idade Média-----------------------------------------------45

3. O surgimento do ius communicationis-------------------------------------------------------46

4. O desenvolvimento do ius communicationis com as Descobertas-----------------------47

5. O tratamento do estrangeiro após o Tratado de Vestefália--------------------------------49


XI

6. O tratamento do estrangeiro nos sécs. XVIII e XIX----------------------------------------51

6.1. As declarações de direitos e as teorias do «dever de hospitalidade» -----------------------------51

6.2. A dicotomia «Direitos do Homem / Direitos do Cidadão» e o direito de entrada e residência no

território como um direito de cidadania-------------------------------------------------------------53

6.3. O surgimento dos primeiros controlos administrativos dos estrangeiros -----------------------55

7. A «plenary power doctrine» do direito dos EUA--------------------------------------------57

7.1. Surgimento ------------------------------------------------------------------------------------57

7.2. A afirmação maximalista do ius includendi et excludendi-------------------------------------------59

8. Doutrina de finais do séc. XIX e inícios do séc. XX: duas tendências antagónicas---60

8.1. As regras sobre admissão e expulsão de estrangeiros do Instituto de Direito Internacional----60

8.2. A atividade dos tribunais arbitrais--------------------------------------------------------------62

8.3. A doutrina-------------------------------------------------------------------------------------63

CAPÍTULO II: A SEDIMENTAÇÃO DA DOUTRINA TRADICIONAL E SUA TRANSPOSIÇÃO PARA A PRÁTICA

1. O surgimento dos controlos migratórios nos inícios do séc. XX-------------------------67

2. A generalização dos controlos migratórios após a IIª Grande Guerra-------------------68

3. O controlo da imigração nos anos 60 e 70----------------------------------------------------69

3.1. Contexto --------------------------------------------------------------------------------------69

3.2. Portugal----------------------------------------------------------------------------------------70

4. A política de imigração nos anos 80 e 90-----------------------------------------------------71

4.1. Contexto --------------------------------------------------------------------------------------71

4.2. O surgimento e desenvolvimento de uma política europeia comum de imigração--------------72

4.3. O desenvolvimento da “política de imigração” em Portugal-----------------------------------75

5. A primeira década de 2000----------------------------------------------------------------------77

5.1. Contexto --------------------------------------------------------------------------------------77

5.2. Os desenvolvimentos da política europeia comum de imigração-------------------------------78

5.3. Os desenvolvimentos legislativos em Portugal-------------------------------------------------80

6. A doutrina tradicional na atualidade: persistência e desafios atuais---------------------81

6.1. As resistências do ius includendi et excludendi no contexto da política europeia comum de imigração------------------------------------------------------------------------------------------------------82

6.2. Os desafios atuais em matéria de controlo da imigração----------------------------------------84

CAPÍTULO III: A CONSAGRAÇÃO DA DOUTRINA TRADICIONAL NO DIREITO POSITIVO

1. INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS----------------88

1.1. Entrada de pessoas no território estadual--------------------------------------------------88

1.1.1. O não reconhecimento de um direito de entrada a estrangeiros no território estadual--------88

1.1.2. A previsão de um direito de entrada para os cidadãos nacionais------------------------------90

1.2. Previsão de um direito de livre circulação e residência no interior do Estado-------92


XII

1.3. Consagração de um direito à emigração---------------------------------------------------93

1.4. Permanência no território estadual---------------------------------------------------------96

1.4.1. A proibição de expulsão de cidadãos nacionais-----------------------------------------96

1.5. A consagração da doutrina tradicional na jurisprudência internacional--------------98

2. DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA-------------------------------------------------------------------------100

2.1.Entrada e circulação de pessoas nos territórios dos Estados-Membros-------------100

2.1.1. A entrada de nacionais de países terceiros nos territórios dos Estados-Membros-----------100

2.1.2. O direito de livre circulação no interior da União Europeia---------------------------------105

2.2. Permanência de nacionais de países terceiros nos territórios dos Estados-Membros-----------------------------------------------------------------------------------------------------109

3. CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA----------------------------------------------------------------------------110

3.1. Direito de deslocação e de imigração------------------------------------------------------111

3.1.1. Direito de deslocação e de fixação no interior do território nacional------------------------111

3.1.2. Direito de sair do território nacional -------------------------------------------------------111

3.1.3. Direito de regressar ao território nacional --------------------------------------------------113

3.2. Permanência no território nacional -------------------------------------------------------------115

3.3. Outras experiências constitucionais-------------------------------------------------------116

3.3.1. Espanha------------------------------------------------------------------------------------116

3.3.2. Itália ----------------------------------------------------------------------------------------117

3.3.3. França --------------------------------------------------------------------------------------118

CAPÍTULO IV: A DOUTRINA CONTEMPORÂNEA

1. A MANUTENÇÃO DA DOUTRINA TRADICIONAL--------------------------------------------------119

2. AS RAZÕES PARA A MANUTENÇÃO DA DOUTRINA TRADICIONAL-----------------------------120

2.1. Impacto da imigração nos elementos do Estado----------------------------------------121

2.1.1. Território-----------------------------------------------------------------------------------123

2.1.2. População e Povo---------------------------------------------------------------------------126

2.2. Impacto da imigração no conceito de cidadania nacional-----------------------------128

2.3. Impacto da imigração nos fins do Estado------------------------------------------------129

3. A DEFESA DE UM DIREITO GERAL DE IMIGRAÇÃO----------------------------------------------134

4. A AFIRMAÇÃO DE LIMITES AO IUS INCLUDENDI ET EXCLUDENDI ATRAVÉS DO RESPEITO

PELOS DIREITOS HUMANOS DOS ESTRANGEIROS -------------------------------------------------138

PARTE II

O RECONHECIMENTO DO ESTRANGEIRO COMO SUJEITO DE DIREITOS NO DIREITO POSITIVO

CAPÍTULO I: A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS DO ESTRANGEIRO


XIII

1. A proteção dos direitos do estrangeiro no direito internacional interestadual: dos tratados

bilaterais à proteção diplomática---------------------------------------------------------------------142

1.1. Os tratados bilaterais----------------------------------------------------------------------- 142

1.2. O instituto da proteção diplomática-------------------------------------------------------143

1.2.1. A doutrina do tratamento internacional mínimo---------------------------------------------145

1.2.2. A doutrina do tratamento nacional-------------------------------------------------------------147

1.2.3. Desenvolvimentos posteriores -----------------------------------------------------------------148

2. O estrangeiro como sujeito de direitos no direito internacional dos direitos humanos---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------149

2.1. O surgimento do direito internacional dos direitos humanos------------------------------149

2.1.1. O novo entendimento do nível de proteção dos estrangeiros no contexto da proteção diplomática-----------------------------------------------------------------------------------------150

2.1.2. A “humanização” do direito internacional-------------------------------------------152

2.2. Âmbito de aplicação dos instrumentos de proteção dos direitos humanos---------------154

2.2.1. Âmbito de aplicação pessoal: a irrelevância da nacionalidade-------------------------154

2.2.2. Âmbito de aplicação pessoal: a irrelevância do estatuto legal-------------------------157

2.2.3. Normas específicas relativas ao tratamento dos estrangeiros-------------------------159

2.2.4. Âmbito de aplicação territorial: o critério da jurisdição-------------------------------162

2.3. A proteção dos estrangeiros pelo princípio da proibição de discriminação---------------166

2.3.1. A proibição da discriminação em razão da nacionalidade----------------------------167

2.3.2. A proibição da discriminação entre categorias de estrangeiros-----------------------179

2.4. Instrumentos de proteção dos direitos humanos dos estrangeiros em especial----------182

2.5. Organismos destinados à proteção dos direitos humanos dos estrangeiros--------------186

CAPÍTULO II: O ESTRANGEIRO COMO SUJEITO DE DIREITOS À LUZ DO DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA

1. O âmbito de aplicação dos Tratados---------------------------------------------------------188

2. A proteção dos estrangeiros na CDFUE----------------------------------------------------190

3. A proteção dos estrangeiros no direito derivado-------------------------------------------193

4. O princípio da proibição da discriminação em razão da nacionalidade---------------195

4.1. A problemática da aplicação do art. 18.º do TFUE aos nacionais de países terceiros----------195

4.2. O art. 19.º do TFUE e direito derivado-------------------------------------------------------198

4.3. O princípio da proibição da discriminação na CDFUE---------------------------------------200

4.4. O princípio da proibição da discriminação na política europeia comum de imigração---------202

CAPÍTULO III: O ESTRANGEIRO COMO SUJEITO DE DIREITOS NA CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA

1. Evolução histórica da proteção constitucional dos direitos do estrangeiro em Portugal -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------205

2. O princípio da dignidade da pessoa humana ---------------------------------------------------206

3. O princípio da universalidade -----------------------------------------------------------------------------------207


XIV

4. O princípio da igualdade ------------------------------------------------------------------------------------------209

4.1. Outras experiências constitucionais ---------------------------------------------------------210

4.1.1. Espanha---------------------------------------------------------------------------------------------210

4.1.2. Itália---------------------------------------------------------------------------------211

4.1.3. França-------------------------------------------------------------------------------212

4.1.4. EUA---------------------------------------------------------------------------------213

4.2. Portugal-----------------------------------------------------------------------------------------214

5. O princípio da equiparação --------------------------------------------------------------------------------------216

5.1. Sentido--------------------------------------------------------------------------------------------------------216

5.2. Âmbito Objetivo----------------------------------------------------------------------------218

5.3. Âmbito Subjetivo---------------------------------------------------------------------------220

5.3.1. A necessidade de residência ou presença no território--------------------------------------221

5.3.2. A (des)necessidade de legalidade do estatuto-----------------------------------------223

5.4. Exceções------------------------------------------------------------------------------------229

5.4.1. Exceções enumeradas no art. 15.º--------------------------------------------------------------229

5.4.2. Exceções previstas noutras normas constitucionais ---------------------------------231

5.4.3. Exceções previstas na lei-------------------------------------------------------------------------233

CAPÍTULO IV: O ESTRANGEIRO COMO SUJEITO DE DIREITOS E A DOUTRINA TRADICIONAL

1. O não reconhecimento do estrangeiro como sujeito de direitos no contexto do

exercício do ius includendi et excludendi-------------------------------------------------245

2. A necessidade de respeito pelos direitos do estrangeiro no exercício do ius includendi et excludendi -----------------------------------------------------------------------------------249

PARTE III

A PROTEÇÃO DERIVADA DE DIREITOS

DE IMIGRAÇÃO: CASOS E DOUTRINA GERAL

CAPÍTULO I: CONCEITO DE PROTEÇÃO DERIVADA

1. Aproximação ao conceito de proteção derivada de direitos de imigração-------------255

2. Os princípios interpretativos subjacentes à “proteção derivada”-----------------------256

2.1. A interpretação teleológica--------------------------------------------------------------------256

2.2. O princípio da eficácia da proteção dos direitos----------------------------------------------257

2.3. O princípio da interpretação atualista---------------------------------------------------------259

2.4. O resultado interpretativo: proteção derivada de direitos não expressamente reconhecidos --259

2.5. A aplicação da CEDH em matéria de imigração----------------------------------------------261

3. Elementos-travão na proteção derivada de direitos de imigração----------------------262

3.1. Afirmação do princípio do ius includendi et excludendi-------------------------------------------263


XV

3.2. Teoria da margem de apreciação--------------------------------------------------------------263

3.3. Teoria da “interpretação consensual”---------------------------------------------------------265

4. Indicação de Sequência------------------------------------------------------------------------265

CAPÍTULO II: CASOS DE PROTEÇÃO DERIVADA DE DIREITOS DE IMIGRAÇÃO NO DIREITO POSITIVO

1. Proibição de tortura e tratamentos desumanos e degradantes--------------------------268

1.1. Jurisprudência dos órgãos de garantia da CEDH----------------------------------------269

1.1.1. Evolução da jurisprudência----------------------------------------------------------------------269

1.1.2. Proteção indireta------------------------------------------------------------------------------------271

1.1.3. Âmbito de proteção subjetivo-------------------------------------------------------------------273

1.1.4. Âmbito de proteção objetivo--------------------------------------------------------------------274

1.1.5. Resenha de casos de proteção-------------------------------------------------------------------275

1.1.6. Condições para a proteção-----------------------------------------------------------------------279

1.1.7. Natureza absoluta da proteção------------------------------------------------------------------282

1.2. Outros instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos----------------284

1.2.1. Decisões do Comité dos Direitos Humanos das Nações Unidas-------------------------284

1.2.2. Decisões do Comité contra a Tortura---------------------------------------------------------286

1.2.3. Outros instrumentos internacionais------------------------------------------------------------289

1.3. Direito da União Europeia-----------------------------------------------------------------290

1.3.1. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia------------------------------------291

1.3.2. Instrumentos da política comum de imigração-----------------------------------------------293

1.4. Constituição Portuguesa-------------------------------------------------------------------296

1.4.1. Proibições constitucionais de extraditar em função da pena aplicável-------------------297

1.4.2. O direito à integridade pessoal------------------------------------------------------------------304

1.5. Lei de Imigração Portuguesa--------------------------------------------------------------306

1.6. Síntese Conclusiva--------------------------------------------------------------------------308

2. Proteção da unidade familiar------------------------------------------------------------------310

2.1. Considerações introdutórias---------------------------------------------------------------310


2.2.1. Considerações gerais sobre o art. 8.º da CEDH---------------------------------------------312

2.2.2. Princípios gerais de decisão----------------------------------------------------------313

2.2.3. Evolução da jurisprudência----------------------------------------------------------314

2.2.4. Método de decisão-------------------------------------------------------------------325

2.2.5. Análise crítica------------------------------------------------------------------------341


2.3.1. Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos-------------------------------------355

2.3.2. Convenção dos Direitos da Criança--------------------------------------------------360

2.3.3. Convenção das Nações Unidas para a Proteção dos Direitos de Todos os

Trabalhadores Migrantes e Membros das suas Famílias------------------------------364

2.3.4. Instrumentos da OIT----------------------------------------------------------------365

2.3.5. Outros instrumentos-----------------------------------------------------------------365


XVI

2.3.6. Carta Social Europeia----------------------------------------------------------------366

2.3.7. Convenção Europeia de 1977 relativa ao Estatuto Jurídico do Trabalhador Migrante-----------------------------------------------------------------------------------------367

2.3.8. Outros instrumentos do Conselho da Europa---------------------------------------368


2.4.1. O direito à unidade familiar como direito fundamental reconhecido pelo direito da UE---------------------------------------------------------------------------------------369

2.4.2. Diretiva sobre reagrupamento familiar de nacionais de países terceiros--------------373

2.4.3. Outras normas da UE com relevância em matéria de imigração legal----------------391

2.4.4. Normas da UE em matéria de imigração ilegal --------------------------------------394


2.5.1. A proteção da unidade familiar pela CRP--------------------------------------------395

2.5.2. O reconhecimento de direitos derivados de imigração através da proteção

constitucional da unidade familiar----------------------------------------------------398

2.5.3. Outras experiências constitucionais--------------------------------------------------403


2.6.1. Reagrupamento familiar-------------------------------------------------------------406

2.6.2. Limites às decisões de recusa de entrada e de expulsão ------------------------------408

2.6.3. Regularização do estatuto------------------------------------------------------------409

2.7. Síntese conclusiva--------------------------------------------------------------------------411

3. Respeito pela vida privada---------------------------------------------------------------------413


3.1.1. Conceito de vida privada-------------------------------------------------------------------------414

3.1.2. Evolução da jurisprudência: do respeito pela “vida familiar” ao respeito pela “vida privada e familiar”-------------------------------------------------------------------------------- 414

3.1.3. Afirmação do respeito pela “vida privada” como direito autónomo---------------------418

3.1.4. Afastamento da ideia de proibição de expulsão de “estrangeiros integrados”----------422

3.1.5. Análise crítica--------------------------------------------------------------------------------------423



3.2.2. Decisões de outros organismos internacionais-----------------------------------------------429


3.3.1. Diretiva relativa ao estatuto de residentes de longa duração-------------------------------430

3.3.2. Diretiva relativa ao reagrupamento familiar---------------------------------------------------434


3.4.1. O direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade-----------------------------436

3.4.2. Proteção das expectativas legítimas------------------------------------------------------------438

3.4.3. Aplicação analógica do art. 33.º, n.º1-----------------------------------------------------------440

3.4.4. Outras experiências constitucionais------------------------------------------------------------441


3.5.1. Autorização de residência permanente e estatuto de residente de longa duração------441

3.5.2. Limites às decisões de recusa de entrada e de expulsão-------------------------------------443

3.5.3. Regularização do estatuto------------------------------------------------------------------------444


XVII


4. Outras manifestações da proteção derivada de direitos de imigração-----------------448

4.1. Direito à vida-------------------------------------------------------------------------------448

4.1.1. Jurisprudência dos órgãos de garantia da CEDH--------------------------------------------448


4.1.3. Constituição Portuguesa-------------------------------------------------------------------------450

4.2. Direito da criança à proteção do Estado--------------------------------------------------450

4.2.1. As duas vias de proteção da criança------------------------------------------------------------450


4.2.3. Comité Europeu dos Direitos Sociais----------------------------------------------------------457

4.2.4. Comité dos Direitos da Criança-----------------------------------------------------------------457

4.2.5. Direito da UE--------------------------------------------------------------------------------------457


4.2.7. Lei de Imigração Portuguesa--------------------------------------------------------------------460

4.2.8. Síntese Conclusiva---------------------------------------------------------------------------------461

4.3. Direito à educação--------------------------------------------------------------------------461


4.3.2. Direito da UE--------------------------------------------------------------------------------------462

4.4. Direito à proteção do trabalhador---------------------------------------------------------463

4.5. Direito à proteção das vítimas de certos crimes------------------------------------------464

4.6. Direito de participação em processos judiciais em curso--------------------------------------467

4.7. Proibição de discriminação----------------------------------------------------------------468

4.7.1. Considerações introdutórias---------------------------------------------------------------------468


4.7.3. Decisões de outros organismos internacionais-----------------------------------------------473

4.7.4. Direito da UE--------------------------------------------------------------------------------------474


4.8. Direito à liberdade de expressão----------------------------------------------------------476

4.9. Direito à liberdade religiosa---------------------------------------------------------------478

4.10. Direito de propriedade--------------------------------------------------------------------479

4.11. Síntese Conclusiva-------------------------------------------------------------------------480

CAPÍTULO III: BASES PARA UMA TEORIA GERAL E PARA UM ENQUADRAMENTO CONSTITUCIONAL DA PROTECÇÃO DERIVADA DE DIREITOS DE IMIGRAÇÃO

1. Condições para o surgimento e caracterização geral da proteção derivada de direitos

de imigração-----------------------------------------------------------------------------------481

1.1. Condições para a proteção derivada de direitos de imigração---------------------------481

1.1.1. Condições para o surgimento do direito------------------------------------------------------481

1.1.2. Possibilidade de restrições do direito----------------------------------------------------------483

1.2. Caracterização de “direito derivado” de imigração--------------------------------------484

1.2.1. Direito “derivado”--------------------------------------------------------------------------------484

1.2.2. Decisões derivado “de imigração”--------------------------------------------------------------485

1.2.3. Direito subjetivo-----------------------------------------------------------------------------------486


XVIII

1.3. Deveres estaduais correspondentes-------------------------------------------------------486

1.4. Consequências no entendimento do ius includendi et excludendi----------------------490

2. Aplicação da doutrina da proteção derivada à proteção de direitos fundamentais pela

Constituição------------------------------------------------------------------------------------492

2.1. Caracterização dos direitos derivados de imigração enquanto direitos fundamentais-492

2.1.1. O direito derivado de imigração como direito fundamental material---------------------492

2.1.2. Caracterização do direito derivado de imigração como direito-garantia--------------496

2.1.3. Múltipla natureza das garantias: direitos subjetivos e garantias institucionais-----------496

2.2. Restrições aos direitos fundamentais-fim-------------------------------------------------498

2.2.1. A possibilidade de restrições aos direitos fundamentais-fim-------------------------------498

2.2.2. Delimitação do círculo de bens passíveis de justificar uma restrição em contexto de

direitos derivados de imigração------------------------------------------------------499

2.2.3. Ponderação dos bens em conflito----------------------------------------------------509


PARTE IV

A GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE IMIGRAÇÃO

CAPÍTULO I: GARANTIAS PROCEDIMENTAIS

1. Considerações introdutórias-------------------------------------------------------------------519

2. Obrigações procedimentais stricto sensu-------------------------------------------------------------521

2.1. Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos------------------------521

2.1.1. Proibição de expulsões coletivas----------------------------------------------------------------521

2.1.2. Garantias procedimentais em processo de expulsão de estrangeiro em situação irregular---------------------------------------------------------------------------------------------525

2.1.3. Direito a um processo equitativo em procedimentos de expulsão------------------------527

2.1.4. Garantias procedimentais derivadas de outros direitos humanos-------------------------530


2.2.1. Carta dos Direitos Fundamentais da UE------------------------------------------------------531

2.2.2. Normas de direito derivado---------------------------------------------------------------------533


2.3.1. Normas relativas a procedimentos de expulsão----------------------------------------------539

2.3.2. Outras garantias relativas a um procedimento justo-----------------------------------------540

2.3.3. A inconstitucionalidade de decisões “automáticas”-----------------------------------------542

2.4. Lei de Imigração Portuguesa -------------------------------------------------------------544

3. A previsão de “cláusulas de exceção”------------------------------------------------------------------546

CAPÍTULO II: DIREITO A UM RECURSO EFECTIVO

1. Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos------------------------549

2. Direito da União Europeia----------------------------------------------------------------------------------554


XIX

2.1. Carta dos Direitos Fundamentais da UE-----------------------------------------------------554

2.2. Normas de direito derivado------------------------------------------------------------------555

3. Constituição Portuguesa-------------------------------------------------------------------------------------557

4. Lei de Imigração Portuguesa-------------------------------------------------------------------------------559

CAPÍTULO III: GARANTIAS RELATIVAS À DETENÇÃO DE IMIGRANTES

1. Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos------------------------561

1.1. Jurisprudência dos órgãos de garantia da CEDH---------------------------------------------561

1.2. Decisões do Comité dos Direitos Humanos das Nações Unidas-----------------------------567

2. Direito da União Europeia----------------------------------------------------------------------------------568

3. Constituição Portuguesa-------------------------------------------------------------------------------------571

4. Lei de Imigração Portuguesa-------------------------------------------------------------------------------572

5. Síntese Conclusiva----------------------------------------------------------------------------------------------573

CONCLUSÕES -------------------------------------------------------------------------------------------577

BIBLIOGRAFIA ------------------------------------------------------------------------------------------587

JURISPRUDÊNCIA --------------------------------------------------------------------------------------639

DOCUMENTOS ------------------------------------------------------------------------------------------664


1

INTRODUÇÃO

O fenómeno da imigração é comum a várias épocas e locais. Podemos dizer que onde há seres humanos, há sociedade e há imigração. Há imigração porque o ser humano sempre se moveu de uns locais para os outros, procurando as condições de vida que se oferecem mais adequadas para as suas necessidades, bem como as que lhe proporcionem felicidade. Por outro lado, sempre houve territórios. E se alguns eram defendidos contra os estranhos, noutros locais e épocas o ser humano podia circular livremente.

Estima-se que, no ano de 2014, residiam na UE cerca de dezanove milhões e meio de

nacionais de países terceiros1. A nível global, os dados de 2013 apontam para que 232 milhões de pessoas (o que equivale a 3,2 % da população mundial) viviam fora do país de origem. A

maior parte das pessoas o fá-lo em busca de melhores condições de vida2.

Mas, se a imigração é conatural ao ser humano, nos tempos acuais, a perceção do fenómeno complexificou-se. O mesmo é hoje muito discutido, por interferir em questões de vária ordem, como a soberania estadual, a identidade nacional, o respeito pela lei, a sustentabilidade do Estado social, o emprego, a população, a saúde pública, a identidade cultural e nacional, as relações externas e internacionais, a segurança interna e externa, e a ordem pública. Como refere um dos mais conceituados autores norte-americanos na área, todos estes fatores levam a que o debate em torno do assunto suscite as reações mais viscerais3. A imigração é, por isso, hoje, um dos temas mais presentes no debate público, bem como uma das principais componentes da política estadual.

São várias as áreas do saber que têm contribuído para o estudo do fenómeno, como a sociologia, a ciência política ou a filosofia política. Na presente dissertação pretende-se estudar de que forma o direito positivo tem apresentado respostas no que toca ao reconhecimento de direitos de imigração.

Ora, fora dos casos respeitantes ao direito de asilo ou outro a tipo de proteção internacional, bem como os respeitantes direitos de livre circulação de cidadãos da UE, os Estados têm sido reticentes em limitar os seus poderes soberanos de controlo da imigração. Essas resistências têm-se manifestado em vários domínios, como por exemplo, na construção da política europeia comum de imigração, onde se tem assistido às mais variadas tentativas de preservar ao máximo o exercício desses poderes. Por outro lado, tais reticências manifestam-se ainda através da negação de um direito fundamental geral à imigração, entendido como o direito de um estrangeiro escolher livremente um território da sua eleição, fixar-se no mesmo e aí residir. De facto, os Estados pretendem manter os seus poderes para determinar, a cada momento e face às prioridades conjunturais existentes, se pretendem ou não reconhecer um direito subjetivo de entrada ou permanência no território. Assim, quer os instrumentos internacionais de direitos humanos, quer os instrumentos de política europeia de imigração, quer ainda as constituições nacionais, têm evitado reconhecer a existência de um direito fundamental à imigração, já que, ao fazê-lo, os Estados deixariam de poder regular a imigração discricionariamente.

1 Os referidos números eram mais elevados nos anos anteriores, consistindo em 20.477.169 habitantes estrangeiros em 2013, e 20.289.850 em 2012. Dados da EUROSTAT, disponíveis em http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained//index.php/Main_Page.pt (consultados em 23/07/2015).

2 Dados da UNITED POPULATIONS FUND, disponíveis em http://www.unfpa.org/migration (acedidos em 26/09/2015).

3 STEPHEN LEGOMSKY , “Rationing Family Values…”, p. 853.

http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/Main_Page.pt


2

Significa isto que, fora do âmbito do direito de asilo e do direito de livre circulação dos cidadãos da UE, não se pode falar, em nenhum caso, do reconhecimento de direitos fundamentais de entrada, permanência no território ou obtenção de estatuto legal?

Pensemos no cidadão estrangeiro que imigra voluntariamente por razões económicas mas que, uma vez caducando o seu título de residência, não pode voltar para o seu país, dado que entretanto aí se iniciou uma guerra civil, onde as pessoas da sua etnia são perseguidas. Poderá ser-lhe reconhecido um direito a permanecer no território? Pensemos também no caso do estrangeiro que imigrou, impelido pela situação de pobreza do seu país de origem, em busca de melhores condições de vida para a sua família. Uma vez instalado no território, pode ele pedir que a família se venha juntar a si? Ou, pelo contrário, terá de escolher entre a vida que entretanto construiu no país de acolhimento, ou regressar ao país de origem para poder voltar a viver com a família? Pensemos ainda no caso do estrangeiro que sempre viveu no país de acolhimento desde tenra idade. Aí concluiu os estudos, fala a língua, segue a respetiva cultura, costumes, tem o seu trabalho e o seu círculo social. No entanto, nunca regularizou a sua situação legal. Poderá o mesmo ser expulso para um país que não conhece e cuja língua e costumes ignora, mas que corresponde ao país da sua nacionalidade? Pensemos, por fim, ainda no caso da criança estrangeira que, depois de acolhida e de prosseguir estudos num determinado Estado, deixa de ter no país da sua nacionalidade qualquer pessoa que dela possa cuidar.

Os exemplos multiplicam-se e demonstram que há inúmeras situações em que faz sentido indagar se, na falta de um direito geral à imigração, se justificaria reconhecer-se direitos de imigração, assentes na possibilidade de se autorizar a entrada, permanência, não expulsão ou obtenção de estatuto legal no território. De facto, em todas as situações mencionadas estão em causa direitos humanos dos estrangeiros – como a vida, a não sujeição a tortura ou tratamentos desumanos ou degradantes, a família, a vida privada, ou a proteção da criança, que os Estados se vincularam a respeitar em diversos contextos. Assim, nos exemplos assinalados, afigura-se legítimo perguntar se a efetiva proteção dos direitos em causa não exigiria o reconhecimento de uma qualquer forma de acolhimento no território estadual – seja através da autorização de residência, de entrada ou da atribuição de um estatuto legal – i.e., de um qualquer direito de imigração.

Importa analisar, assim, neste seguimento, se da vinculação permanente ao respeito pelos direitos humanos se pode inferir a necessidade de proteção, em algumas circunstâncias, de direitos de imigração. O nosso estudo destinar-se-á, precisamente, a analisar os vários desenvolvimentos normativos que têm contribuído para a proteção de direitos de entrada, permanência ou obtenção de estatuto legal no território enquanto meios de efetivação de outros direitos humanos de que o estrangeiro beneficia diretamente. São estes casos que pretendemos analisar na presente tese, e que apelidamos, precisamente, de “proteção derivada de direitos fundamentais de imigração”. Tratar-se-á de “proteção derivada”, uma vez que tais direitos de imigração só surgirão enquanto meios para a proteção de outros direitos que são diretamente garantidos aos estrangeiros (por exemplo, a vida, a família, a vida privada, a proteção da criança).

Pretendemos, assim, pesquisar em que circunstâncias podem surgir tais casos de “proteção derivada”, já que os mesmos sempre representarão uma exceção à regra de que não existe um direito geral à imigração. Por outro lado, incumbe analisar se os referidos direitos derivados se podem qualificar como direitos fundamentais, já que só aí poderão estar imunes a tendências por parte do legislador ordinário de os modificar ou suprimir de acordo com as necessidades conjunturais de cada momento. Caso assim seja, impõe-se ainda questionar se, tal como os demais direitos humanos, também os direitos derivados de imigração podem sofrer restrições ditadas pela necessidade de salvaguarda de outros bens ou interesses


3

públicos merecedores de proteção. Por fim, não poderá deixar de exigir-se a consagração de meios de efetivação dos mesmos.

Dividimos o percurso destinado à análise dos vários aspetos mencionados em quatro partes. Na Parte I debruçar-nos-emos sobre a doutrina tradicional, assente na negação de um direito à imigração. Aí procuraremos estudar o surgimento, ao longo da História, da afirmação dos poderes estaduais de controlo de entrada e permanência de estrangeiros no território. Esses poderes foram transpostos para a prática através da implementação sistemática dos controlos migratórios. Por seu turno, as várias fontes de direito positivo acabam também por acolher a doutrina tradicional, por não reconhecerem um direito geral à imigração. Indagaremos, de seguida, quais as razões que justificam e fundamentam a referida doutrina.

Na Parte II iremos expor as premissas que estão na base da superação daquela doutrina tradicional. Tais premissas assentam num entendimento dos direitos humanos caracterizado pelos princípios da universalidade e da proibição da discriminação, que beneficiam o estrangeiro independentemente da qualidade ou contexto em que o mesmo intervier.

Na Parte III analisaremos os casos em que se têm reconhecido, a partir dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, bem como do direito europeu e do direito constitucional, direitos fundamentais de imigração. Posteriormente, ensaiaremos uma doutrina geral sobre as condições para o surgimento de tais direitos, e enquadraremos juridicamente as várias restrições a que os mesmos podem ser sujeitos. Os mesmos aspetos serão ainda enquadrados constitucionalmente.

Na Parte IV debruçar-nos-emos sobre as condições de efetivação dos referidos direitos, e os correspondentes deveres que ao Estado incumbirá cumprir.

Por fim, teceremos várias conclusões, decorrentes das principais ideias enunciadas ao longo da presente dissertação.

É, pois, este o percurso analítico que nos propomos levar a cabo para discutir e caracterizar a proteção derivada de direitos fundamentais de imigração.

Antes, porém, teceremos algumas considerações prévias, destinadas a esclarecer a terminologia usada - e, concomitantemente, circunscrever o objeto da presente dissertação -, bem como a delimitar as fontes de direito sobre as quais recairá a nossa análise e a definir a metodologia adotada.


4


5

CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS

1 - TERMINOLOGIA USADA E DELIMITAÇÃO DO TEMA

1.1. IMIGRAÇÃO, DIREITOS DE IMIGRAÇÃO E EXPULSÃO

Visando a presente dissertação discutir e caracterizar o reconhecimento derivado de direitos de imigração, começaremos por definir o que se deverá entender precisamente por “imigração”, “direitos de imigração”, e, também, pelo facto de ser um conceito amiúde referido, “expulsão”. Definiremos, por fim, as situações que cairão fora do âmbito da discussão relativa aos “direitos de imigração”.

1.1.1. Imigração

Em sentido geral, imigração corresponde à saída de uma pessoa do Estado da sua nacionalidade ou, no caso dos apátridas, do Estado da residência habitual - que, em ambos os casos, aqui apelidamos de “país de origem” -, para passar a residir noutro Estado, do qual

não é nacional4. Neste sentido, a Organização Internacional para as Migrações define “imigrante” como aquele que se desloca de um país a outro com o fim de aí se estabelecer, e

que não possui a nacionalidade do país de destino5. Adotando este entendimento, excluiremos do âmbito do nosso estudo os chamados “imigrantes internos”, que são aqueles que se deslocam de uma zona do país para outra zona do mesmo país, com o objetivo de aí

estabelecerem residência temporária ou permanente6.

Seguimos assim, parte da noção adotada pela UE, de acordo com a qual a “imigração” é «a acção pela qual um indivíduo que residia habitualmente num Estado-Membro ou num país terceiro estabelece a sua residência habitual no território de outro Estado-Membro por

um período cuja duração real ou prevista é, no mínimo, de doze meses»7. Prescindiremos, porém, do critério temporal, substituindo-o por um critério referente à finalidade da deslocação. No contexto da presente tese, a deslocação terá de ter, como finalidade, o estabelecimento de residência no território. Assim, apesar de não considerarmos determinante a necessidade de permanência do estrangeiro no território por um mínimo período de tempo, para se poder falar verdadeiramente em “imigração”, será necessário, pelo menos, a intenção de residência no território de acolhimento. Excluímos, assim, do âmbito de análise do presente estudo, as

4 Também definindo migração como a deslocação de indivíduos que abandonam o seu país de origem para

chegar a outro. Cf. JAVIER DE LUCAS, “El Marco Jurídico…”, p. 34.

5 Cf. INTERNATIONAL ORGANISATION FOR MIGRATION, Glossary on Migration…, p. 31. No mesmo sentido, PATRICIA ARGEREY VILAR, LUCANA ESTÉVEZ MENDOZA, MERCEDES FERNÁNDEZ GARCIA, EVA MENÉNDEZ SÉBASTIÁN, El Fenómeno de la Inmigración en Europa…, p. 17.

6 Cf. INTERNATIONAL ORGANISATION FOR MIGRATION, Glossary on Migration…, p.32.

7 Art. 2º, n.º1, alínea b), do Regulamento (CE) n.º 862/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de julho de 2007, relativo às estatísticas comunitárias sobre migração e proteção internacional.


6

pessoas que deixam os seus países de origem para entrarem em países estrangeiros por motivos temporários, sejam visitantes, turistas, ou até mesmo trabalhadores sazonais.

CARLA AMADO GOMES & ANABELA COSTA LEÃO, por seu turno, referem que a imigração pressupõe uma desvinculação do país de origem e o estabelecimento de uma nova conexão com a comunidade do país de acolhimento, sendo que essa conexão se materializa ao longo

de um certo período de tempo, que as autoras fixam tendencialmente em cinco anos8. Concordamos com as autoras quando não prescindem da necessidade de intenção de estabelecimento de uma conexão com a nova comunidade. Porém, consideramos que as mesmas limitam demasiado o conceito, ao restringi-lo apenas àqueles a quem é concedida uma autorização de residência permanente ou o estatuto de residente de longa duração ou, no caso dos imigrantes em situação ilegal, àqueles que residam no território há pelo menos cinco anos. Antes de decorrido tal período, o estrangeiro não passaria de simples visitante. Esta definição impede uma discussão abrangente acerca do direito a imigrar. Assim, consideramos que a imigração abrange a saída do território de origem com o objetivo de

entrar no território de destino de forma a se residir aí9.

1.1.2. O “direito à imigração” e os “direitos de imigração”

“Direito à imigração” stricto sensu ou, como também usamos, “direito geral à imigração”, consiste, no contexto da presente tese, no direito de um estrangeiro entrar num país da sua livre escolha e de aí permanecer. Assim, o direito à imigração implica duas faculdades: a faculdade de entrar no território que não o da nacionalidade, e o direito de aí permanecer pelo tempo desejado. A ser reconhecido semelhante direito, o estrangeiro elegeria livremente o Estado onde pretenderia residir, e teria o direito de aí entrar e de aí permanecer. O Estado não poderia opor-se à entrada, nem pôr fim à permanência do estrangeiro no território, através de uma medida unilateral de expulsão. Enquanto o estrangeiro pretendesse, poderia livremente residir no mesmo. Nesta dimensão, o “direito à imigração” seria uma forma de exercício de uma liberdade de movimentos transnacional.

Quando nos referirmos, ao longo da presente dissertação, a “direito à imigração” teremos presentes as duas faculdades mencionadas. E, no que toca a essas faculdades, teremos como referente a realização máxima e incondicionada das mesmas, enquanto formas de realização de uma liberdade geral de movimentos.

Já diferente será o sentido a atribuir à expressão “direitos de imigração”. E assim é porque, como se verá, não podendo ainda falar-se de um “direito à imigração” em toda a sua plenitude (“right to immigration”), o que se reconhecerá serão, quando muito, direitos no âmbito da imigração (“immigration rights”). Assim, estará em causa, as mais das vezes, o reconhecimento de apenas uma das faculdades do direito à imigração: ou a entrada ou a permanência no território. Depois, ainda no que toca ao exercício dessas faculdades, a liberdade de o estrangeiro residir no território estrangeiro não é total ou plena, sendo as mesmas assentes num direito prima facie – de obtenção de uma autorização de entrada, ou de permanência – que, no entanto, pode estar sujeito a condicionamentos ou restrições impostas pelo legislador, que poderão ou não ser legítimas.

8 CARLA AMADO GOMES & ANABELA COSTA LEÃO, A Condição de Imigrante…, p. 28.

9 Em sentido algo semelhante, mas ainda assim mais restritivo, JORGE GASPAR define imigrante como o “estrangeiro que chega ao país de acolhimento e almeja aí se instalar com base em motivações laborais ou económicas”. Cf. “A Autorização…”, p. 963.


7

Em suma, quando aludimos a “direito à imigração”, visamos referir-nos a uma liberdade geral e plena de movimentos e de estabelecimento. Já os “direitos de imigração” reportam-se a faculdades que podem fundar a residência num país estrangeiro, mas que, ainda assim, podem ser legitimamente sujeitas a intervenção estadual, ou mesmo necessitar de intervenção estadual. Assim, por exemplo, na falta de uma liberdade plena de imigração, um eventual direito de entrada no território, sempre necessitará de uma atuação estadual para poder ser exercido (v.g., a concessão de um título de entrada), ou do cumprimento de condições estaduais (o estrangeiro pode ser beneficiário de um direito prima facie à entrada no território, mas o Estado pode intervir nesse direito impondo condições para o seu exercício). No entanto, esses direitos de imigração, a serem reconhecidos, impor-se-ão, prima facie, ao Estado, só podendo este intervir nos mesmos de forma limitada. É neste sentido que doravante nos referiremos a “direitos de imigração”, os quais serão detalhadamente caracterizados na presente tese.

Note-se que esta terminologia não tem subjacente qualquer opção filosófica ou política, visando apenas facilitar o uso dos conceitos no decurso da nossa análise.

1.1.3. Expulsão

Neste contexto importa ainda explicitar que adotaremos o termo «expulsão» para nos referirmos a quaisquer medidas estaduais unilaterais destinadas a pôr fim à permanência do estrangeiro no território. Nos instrumentos internacionais, no direito da UE e na lei, são vários os termos usados – expulsão, afastamento, retorno10. Na presente dissertação, referir-nos-emos a qualquer dessas medidas através do termo “expulsão”, que revestirá, como tal, um sentido amplo. “Expulsão” será usada, assim, no contexto da presente tese, como reportando-se a qualquer ato unilateral do Estado pelo qual este ordena a saída de estrangeiros que se encontrem no território11. Sendo um ato unilateral, distingue-se da “extradição”, que é um instrumento usado no âmbito da cooperação judiciária em matéria penal, envolvendo em regra dois Estados12.

10 Os instrumentos de direito da UE usam vários termos, como “afastamento”, “regresso”, “retorno” ou “repatriamento” para se referirem à medida de expulsão de um nacional de país terceiro. O termo “repatriamento” ou “regresso” são tradicionalmente usados para os casos em que o imigrante é reenviado para o país de origem. O termo “retorno” é tendencialmente mais amplo. Sobre este ponto, v. TERESA FAJARDO DEL CASTILLO, “La Diretiva de Retorno…”, p. 464, PIETER BOELES, MAARTEN DEN HEIJER, GERRIE LODDER & KEES WOUTERS, European Migration Law…, p. 391.A lei portuguesa reserva o termo “expulsão” para as decisões judiciais, falando de “afastamento” no que toca a medidas levadas a cabo pela autoridade administrativa e aplicadas a estrangeiros em situação ilegal. Cf. art. 134.º e ss. da lei de imigração. Fala-se ainda, por fim, em “repatriamento”, quando a expulsão é dirigida ao país de que o estrangeiro é nacional, ou em “afastamento”, se a expulsão for dirigida para um qualquer outro país que o possa ou deva receber.

11 J.J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA dão uma noção semelhante de “expulsão”. Cf. Constituição..., Vol. I, p. 531. Sobre uma distinção entre expulsão e figuras afins, v. ANNE LISE DUCROQUETZ, L’Expulsion des Étrangers…, p. 21 e ss.

12 A extradição pode ser definida como «a transferência de um indivíduo que se encontra no território de um Estado para as autoridades de outro Estado, a solicitação deste, por aí se encontrar arguido ou condenado pela prática de um crime». Cf. J.J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, Constituição..., Vol. I, p. 210, DAMIÃO DA CUNHA, “Art. 33.º…”, p. 749 e ss. A extradição é levada a cabo no interesse do Estado requisitante, enquanto a expulsão é levada a cabo no interesse do Estado que visa executar a medida. Para além disso, a extradição necessita da cooperação consensual de pelo menos dois Estados, ao passo que a expulsão é um ato unilateral do Estado que pretende expulsar, independente do dever do Estado de admissão de aceitar o expulsando. Cf. KARL DOEHRING, “Aliens, Expulsion and Deportation…”, p. 110, NUNO PIÇARRA, “A


8

O termo “expulsão” é, em matéria de imigração, usado pela maioria dos instrumentos de

proteção dos direitos humanos13 e pela nossa Constituição14.

Da ordem de expulsão costuma ainda distinguir-se a “deportação”, que corresponderá à realização fáctica da primeira15.

Na prática, nem sempre é fácil distinguir uma ordem de expulsão de uma decisão de recusa de entrada no território. Tome-se como exemplo os casos em que um indivíduo entra ilegalmente no território e, uma vez confrontadas com essa entrada ilegal, as autoridades estaduais procedem à expulsão do mesmo. No nosso entender, essas situações revelam-se ainda como casos de expulsão. Nos casos de recusa de entrada no território, o estrangeiro dirige-se às entidades estaduais, requerendo uma autorização de entrada, que lhe é negada. Nos casos de expulsão, o estrangeiro não deduz semelhante pedido, ou porque entrou ilegalmente no território, ou porque o seu estatuto estava regular no momento da decisão do Estado. No entanto, estas situações limite demonstram que, na prática, nem sempre é fácil traçar uma fronteira entre as duas realidades.

1.1.4. Exclusões do âmbito de estudo: imigrações forçadas e liberdade de circulação de cidadãos da UE

Do âmbito da presente dissertação faremos duas exclusões que, à partida, integrariam uma discussão respeitante ao reconhecimento de direitos de imigração.

Em primeiro lugar, apenas discutiremos o reconhecimento de tais direitos no contexto da imigração voluntária, i.e., nos casos em que a pretensão de entrada ou de permanência no território estrangeiro se deve a uma decisão voluntária.

Assim, excluiremos, desde logo, os casos de entrada ou permanência no território para cumprimento de um dever. De facto, «a vontade de deixar o país de origem deve ser fruto

de autodeterminação, não de hetero-determinação»16, pelo que se excluirão as situações respeitantes a diplomatas, ou membros de organizações internacionais. Excluiremos ainda as chamadas migrações forçadas. Estas abrangem, de acordo com a noção dada pela Organização Internacional para as Migrações, as deslocações de pessoas de um país para

transposição da decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu…”. Sobre o conceito de extradição, em Direito Internacional Público, v. JOSÉ CALVET DE MAGALHÃES, “Extradição…”, p. 315 e ss. ANA RITA GIL, “Extradição…”, p. 212.

13 Assim, o art. 13.º do PIDCP e o art. 4.º do Protocolo n.º4 Adicional à CEDH. Esta noção corresponde também à adotada logo de início pelos órgãos de garantia da CEDH. Assim, a dec. da ComEDH de 03/10/1975, Becker c. Dinamarca, queixa n.º 7011/75.

14 Art. 27.º, n.º3, c) e art. 33.º, n.º 1 e 2 da CRP.

15 Não há, porém, consenso na doutrina sobre a diferença entre “expulsão” e “deportação”. GUY S. GOODWIN-GILL, adota um conceito de “deportação” que equivale ao de “exclusão”, i.e., o afastamento de um estrangeiro na fronteira, após lhe ter sido negada a entrada no território. International Law…, p. 201. KARL DOEHRING define “expulsão” como a proibição de permanência no território do Estado, e “deportação” como a execução factual da ordem de expulsão. Cf. “Aliens, Expulsion and Deportation…”, p. 109 e ss. Já a AMERICAN SOCIETY OF INTERNATIONAL LAW, refere que “deportação” significa que o estrangeiro pode ser enviado coercivamente para qualquer Estado escolhido pelo Estado de acolhimento, enquanto na “expulsão” o estrangeiro pode ser afastado do Estado de acolhimento sem que este determine um destino particular. Cf. The Movement of Persons…, p. 90.

16 CARLA AMADO GOMES & ANABELA COSTA LEÃO, A Condição de Imigrante…, p. 28.


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outro devido a coerção, derivada ou de ação humana ou ainda de facto natural17. Neste contexto é ainda pertinente a categorização de JORGE GASPAR, que abrange várias categorias no conceito de «imigração forçada», que será aquela que, «alternativa ou cumulativamente, possui como base: a) um acto não correspondente, ou até contrário, à vontade real ou declarada do imigrante; b) um acto voluntário derivado da necessidade de evitar um mal menor, c) um acto de deslocação motivado por acção de terceiros; d) um acto de deslocação recomendado e conduzido por instâncias internacionais; e) um acto de deslocação provocado por medida administrativa, penal ou militar; f) um acto subsequente ao desaparecimento, ocupação ou destruição de um determinado território de origem e por isso motivado; g) a

retirada militar em consequência de guerra civil ou internacional»18.

Ao excluirmos do âmbito de análise do nosso estudo as migrações forçadas, excluiremos o estudo do direito a entrar ou permanecer que possa ser reconhecido a pessoas como os

refugiados19, os beneficiários de proteção subsidiária20 ou de proteção temporária21.

Excluiremos as migrações forçadas do âmbito do nosso estudo devido à especificidade das normas que as regulam. As pessoas que as integram distinguem-se dos demais estrangeiros que imigram porque a decisão que justificou a saída do país da nacionalidade

não foi uma decisão livre e voluntária22. Daí que o seu estatuto seja protegido por normas específicas, quer internacionais (desde logo, a Convenção de Genebra de 1951 e o Protocolo de Nova Iorque de 31 de janeiro de 1967 adicional à Convenção de Genebra), quer nacionais (o direito de asilo encontra consagração expressa no art. 33.º, n.º8 da CRP, e consta de diploma legal próprio – a Lei n.º 27/2008, de 30 de junho) quer de normas da União

17 INTERNATIONAL ORGANISATION FOR MIGRATION, Glossary on Migration…, p. 25.

18 JORGE GASPAR, “A Autorização de permanência…”, p. 966.

19 Nos termos do art. 1.º da Convenção de Genebra, com as alterações do Protocolo de 1967, «o termo “refugiado” deve aplicar-se a todas as pessoas que, receando com razão ser perseguidas em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou das suas opiniões políticas, se encontrem fora do país de que têm a nacionalidade e não possam ou, em virtude do dito receio, não queiram, pedir a proteção daquele

país».

20 A proteção subsidiária destina-se a conceder proteção às pessoas que, embora não preencham as condições de concessão do estatuto de refugiado nos termos da Convenção de Genebra ou de asilo territorial nos termos da respetiva legislação nacional, têm necessidade de proteção humanitária, pois não podem regressar ao país de origem por aí se verificar, p. ex., uma situação de grave insegurança devido a um conflito armado ou à sistemática violação dos direitos fundamentais. A Lei n.º 27/2008, de 30 de junho, alterada pela Lei n.º 26/2014, de 5 de maio, estabelece as condições e procedimentos de concessão de asilo ou proteção subsidiária e os estatutos de requerente de asilo, de refugiado e de proteção subsidiária (doravante, Lei de Asilo). A Diretiva 2011/95/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, estabelece normas relativas às condições a preencher pelos nacionais de países terceiros ou por apátridas para poderem beneficiar de proteção internacional e um estatuto uniforme para refugiados ou pessoas elegíveis para proteção subsidiária.

21 O regime jurídico da proteção temporária encontra-se plasmado na Lei n.º 67/2003, de 23 de agosto, que transpôs para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2001/55/CE, de Conselho, de 20 de julho, relativa a normas mínimas em matéria de concessão de proteção temporária no caso de afluxo maciço de pessoas deslocadas e a medidas tendentes a assegurar uma repartição equilibrada do esforço assumido pelos Estados-Membros ao acolherem estas pessoas e suportarem as consequências decorrentes desse acolhimento. A proteção temporária é um mecanismo que visa conceder direitos de entrada às “pessoas deslocadas”, que são os cidadãos de países terceiros à UE ou apátridas que tiveram de deixar o seu país de origem, ou tenham sido evacuados, e cujo regresso seguro e duradouro seja impossível devido à situação ali existente, em especial devido a situações de conflito armado ou de violência endémica ou de violações sistemáticas ou generalizadas dos direitos humanos (Cf. art. 2.º, al. c) da Lei n.º 67/2003, de 23 de agosto). Para mais desenvolvimentos sobre estes conceitos. V. ANDREIA SOFIA PINTO OLIVEIRA, O Direito de Asilo..., p. 209 e ss.

22 Usando o mesmo critério, mas criticando-o por ser mutável, JAVIER DE LUCAS, “El Marco Jurídico…”, p. 36.


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Europeia, que a par da construção de uma política comum de imigração tem vindo a

desenvolver também uma política comum de asilo23. Essas normas impõem obrigações específicas aos Estados, as quais não existem no que toca aos chamados imigrantes

voluntários24.

Assim, o nosso estudo recairá apenas sobre os chamados imigrantes voluntários. Podemos socorrer-nos aqui das ilustrativas palavras de MIGUEL GORJÃO-HENRIQUES, quando refere que «a imigração supõe um fluxo populacional voluntário motivado sobretudo por razões económicas ou outras (a saída voluntária do país, em busca da melhoria das condições de vida, em especial as materiais), em que o sujeito continua a gozar da protecção do seu país de origem (não é perseguido), enquanto o asilo supõe (…) o funcionamento disfuncional de uma determinada sociedade (de acordo com os padrões democráticos no plano político e/ou de respeito pela eminente dignidade da pessoa humana): a do país de

origem ou de nacionalidade (…)»25.

Dentro do âmbito de estudo assim definido, reportado apenas à deslocação voluntária, prescindimos de demais critérios relativos aos motivos que estiveram na origem da decisão de imigrar, e que são usados por alguns instrumentos para a definição de imigrante. Neste seguimento, preferimos referir-nos a “imigrantes voluntários” do que usar o termo, que se

tem generalizado, de “imigrantes económicos”26. De facto, as escolhas e motivações que presidem a uma decisão de imigração – familiares, afinidades culturais, ligações históricas, etc. -, são vastas e não se resumem à tradicional escolha motivada pela busca de melhores

condições económicas ou laborais27.

Em segundo lugar, excluiremos ainda do âmbito da presente dissertação o exercício do direito de livre circulação de cidadãos nacionais de Estados-Membros da UE. E assim é porque os referidos cidadãos gozam, diretamente, através dos Tratados da UE, de um direito

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