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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CAMPUS ITAJAÍ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ SETOR DE MONOGRAFIAS

A PROVA PERICIAL COM ENFOQUE PARA A PROVA INDIRETA

LAURINHO ALDEMIRO POERNER JUNIOR

Itajaí , Maio de 2011

DECLARAÇÃO

DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA

ITAJAÍ, ____ DE ____________ DE 2011.

________________________________ Professor(a) Orientador(a)

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CAMPUS ITAJAÍ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ SETOR DE MONOGRAFIAS

A PROVA PERICIAL COM ENFOQUE PARA PROVA INDIRETA

LAURINHO ALDEMIRO POERNER JUNIOR

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientador: Professor Msc. José Idelfonso Bizzato


AGRADECIMENTOS

A toda minha família, principalmente aos meus pais

que são meu espelho de vida e meu ideal, por me

proporcionarem todo amor e apoio, assim como

educação. Ao meu professor orientador por ter

demonstrado todo ensinamento neste trabalho bem

como em sala de aula proporcionando um grande

conhecimento técnico e experiência de vida.

DEDICATÓRIA

Aos meus pais Laurinho e Anelore, pelo esforço e

sacrifício que fizeram por mim, e pela forma com que

me transmitiram conhecimento e segurança para

que chegasse ao final deste curso.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Laurinho Aldemiro Poerner Junior Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Laurinho Aldemiro Poerner Junior, sob o

título A Prova Pericial com Enfoque para a Prova Indireta foi submetida em

06/06/2011 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:

________________________________________________, e aprovada com a nota

___ (______).

Itajaí, Maio de 2011

Professor Msc José Idelfonso Bizzato Orientador e Presidente da Banca

________________________ Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916 CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002 CP Código Penal CPP Código de Processo Penal CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil n Número

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Corpo de Delito

É o elemento material de um crime1

Perícia

Meio de prova consistente no parecer técnico de pessoa habilitada (...).2

Indícios

Toda Circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize,

por indução, concluir-se a existência de outra circunstância (...)3

Presunções

Consideração das conseqüencias que a lei ou o juiz formulam perante certos fatos

conhecidos. 4

Prova

Todo meio Legal, usado no processo, capaz de demonstrar verdade dos fatos

alegados em juízo. A prova deve ter como objetivo principal o convencimento do juiz

(...)5

Prova Indireta

É aquela baseada em presunções e indícios.6

Testemunha

1 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. 10.ed. São Paulo: Rideel,

2007. p. 70

2 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. p. 146




6 ISHIDA, Válter Kenji. Processo Penal: de acordo com a reforma processual penal. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.154.

8

Pessoa que preenche os requisitos legais para ser convocada a depor, judicial ou

extrajudicialmente, sobre ato ou fato de que tem conhecimento (...)7


SUMÁRIO

RESUMO........................................................................................... 12

INTRODUÇÃO .................................................................................. 13

CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 16

DA PROVA E SUAS PARTICULARIEDADES .................................. 16

1.1 DA TEORIA DA PROVA ................................................................................ 16

1.1.1 CONCEITO ..................................................................................................... 16

1.2 DA FINALIDADE E OBJETO DA PROVA ..................................................... 16

1.2.1 DA FINALIDADE DA PROVA .............................................................................. 16

1.2.2 DO OBJETO DA PROVA .................................................................................... 18

1.3 DO ÔNUS E DAS PROVAS INADMISSIVEIS ............................................... 20

1.3.1 DAS PROVAS INADMISSIVEIS .................................................................. 22

1.3.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS ............................................................... 23 1.3.2.1 OBJETO ..............................................................................................................23 1.3.2.2 QUANTO AO SUJEITO OU FONTE ....................................................................23 1.3.2.3 FORMA OU APARENCIA ...................................................................................24 1.3.2.4 VALOR E EFEITO ...............................................................................................24

CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 26

PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE PROBATÓRIA ................................... 26

x

2.1 PRINCÍPIOS ................................................................................................... 26

2.1.1 PRINCÍPIO DA AUTO- RESPONSABILIDADE DAS PARTES ................... 26

2.1.2 PRINCÍPIO DA AUDIENCIA CONTRADITÓRIA ......................................... 26

2.1.3 PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO OU COMUNHÃO DA PROVA ....................... 27

2.1.4 PRINCÍPIO DA ORALIDADE ...................................................................... 27

2.1.5 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ................................................................... 27

2.1.6 PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO ............................................................. 28

2.1.7 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO ............................ 28

2.1.8 PRINCÍPIO DA LICITUDE DA PROVA ........................................................ 29

2.1.9 PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA .............................................. 29

2.1.10 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ................................................. 29

2.2 SISTEMA DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS ................................................ 30

2.2.1 SISTEMA DA LIVRE CONVICÇÃO ............................................................. 30

2.2.2 SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR ................................. 30

2.2.3 SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ ..................................... 31

2.3 PROVA TESTEMUNHAL: ............................................................................. 31

2.3.1 DA ADMISSIBILIDADE E DO VALOR DA PROVA TESTEMUNHAL ......... 34

CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 35

PROVA PERICIAL ............................................................................ 35

3.1 DA PROVA PERICIAL ................................................................................... 35

3.1.1 DA PROVA PERICIAL E SUA NATUREZA JURÍDICA ............................... 39 3.1.1.1 EXAME DE CORPO DE DELITO ........................................................................39 3.1.1.1.1 Laudo Pericial aspecto gerais: .............................................................. 42 3.1.1.1.2 Exame do local do crime: ...................................................................... 42

xi

3.1.1.1.3 Pericia de Laboratório: .......................................................................... 43

3.1.1.1.4 Exame de corpo de delito indireto: ........................................................ 43 3.1.1.1.5 Exame interno: ...................................................................................... 43 3.1.1.1.6 Exame de exumação: ............................................................................ 43 3.1.1.1.7 Exame de lesões corporais: .................................................................. 43 3.1.1.1.8 Exame complementar: ........................................................................... 43

3.1.1.1.9 Exame de laboratório: ........................................................................... 44 3.1.1.1.10 Exame de avaliação ao laudo: ............................................................ 44 3.1.1.1.11 Exame de insanidade mental: ............................................................. 44 3.1.1.1.12 Laudo de incêndio: .............................................................................. 44 3.1.1.1.13 Exame Grafotécnico: ........................................................................... 44

3.1.1.1.14 Exame dos instrumentos do crime: ..................................................... 44 3.1.1.1.15 Exame de Alcoolemia: ......................................................................... 44 3.1.1.1.16 Exame químico ou toxicológico: .......................................................... 45

3.1.1.1.17 Outros exames periciais: ..................................................................... 45

3.2 INDICIOS: ...................................................................................................... 47

3.3 PRESUNÇÕES: ............................................................................................. 49

3.4 POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR MEIO DA PROVA INDIRETA .. 51

CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 56

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 58

ANEXOS ........................................................................................... 62

RESUMO

Atualmente, tem sido objeto de controvérsia a possibilidade de condenação por

crime com base em provas indiretas, como por exemplo no caso de homicídio sem o

corpo de delito. O presente estudo teve como objetivo a análise da possibilidade de

condenação com base em provas indiretas, como a prova testemunhal e pericial.

Nos crimes em que houverem desaparecidos os vestígios, o magistrado poderá

substituir o exame de corpo de delito pelo depoimento de testemunhas, para

embasar uma possível condenação criminal. A doutrina e a jurisprudência tem

admitido esta hipótese uma vez que o sistema de apreciação de provas vigente no

processo penal brasileiro é o da livre apreciação pelo magistrado, não havendo

hierarquia entre as espécies de prova produzidas, portanto, as provas diretas e

indiretas podem ter o mesmo valor probatório, cabendo o juiz pelo princípio da

persuasão racional analisar em cada caso concreto

13

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como finalidade o estudo da prova no

processo penal, com ênfase a prova pericial e provas indiretas.

O Objetivo que se pretende alcançar com a elaboração do

presente trabalho é a conclusão do curso para obtenção do título de bacharel em

direito. Tem como analise primordial a possibilidade de condenação com base nas

analise das variedades de provas indiretas admitidas no ordenamento jurídico

brasileiro.

Sendo assim, o capitulo 1, tratará do estudo da prova no

processo penal da nossa república federativa, iniciando com a teoria responsável

pela investidura legal no ordenamento jurídico brasileiro, postergando com a analise

em si, como objeto, finalidade e regência classificação e liberdade na produção das

provas e sua fiel aplicação legal observando os procedimentos assim descritos em

lei.

O Capítulo 2, abordará os princípios e sistemas legais e

doutrinárias que sustentam os meios de prova em nosso sistema brasileiro,

passando posteriormente aos princípios que regem a atividade probatória, bem

como dos princípios norteadores da prova e por fim os princípios específicos do

processo penal voltados a atividade probatória.

Maneira especifica em relação aos meios de prova será

abordada no capitulo 3, tratando da prova pericial e da prova indireta propriamente

dita, esclarecendo os diferentes meios de prova que insurgem na apreciação

probatória pelo magistrado, bem como na ausência destas qual a alternativa legal

que poderá ser utilizada para o mesmo interesse das partes.

Diante disso, o presente trabalho de pesquisa institucional se

encerra objetivando os pontos conclusivos destacados sobre a utilização da prova

pericial com destaque a prova indireta como meio de condenação criminal.

14

No tocante a hipóteses tem-se que realmente o Ministério

Público é dono da ação penal. O promotor age como custos legis, buscando a

justiça social.

A segunda hipótese abrange a possibilidade de condenação na

falta de materialidade do delito, pela prova testemunhal.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação8 foi utilizado o Método Indutivo9, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano10, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente11, da Categoria12, do Conceito Operacional13 e da Pesquisa

Bibliográfica14.

8 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

9 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

10 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

11 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

12 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

13 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

14 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

CAPÍTULO 1

DA PROVA E SUAS PARTICULARIEDADES

1.1 DA TEORIA DA PROVA

1.1.1 Conceito

No intrínseco conceito apresentado no meio jurídico, segundo

Bonfim . “A prova é o instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar

os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas pelas partes como

fundamento para o exercício da tutela jurisdicional”.15

No mesmo sentido conceitual, afirma Mirabete, que a prova “se

constitui em atividade probatória, isto é, no conjunto de atos praticados pelas partes,

por terceiros e até pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convicção deste

último”16.

Diante destes conceitos explanados pode-se afirmar os meios

empregados na utilização da prova seja ela genérica ou específica tem o objetivo

primordial de se demonstrar a existência de um fato suscitado por ambas as partes.

1.2 DA FINALIDADE E OBJETO DA PROVA

1.2.1 Da finalidade da prova

A incidência de normas jurídicas sejam elas processuais como

matérias tem por pressupostos a analise dos fatos, resultam diretamente em efeitos

jurídicos determinados em lei.

15

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5.ed.São Paulo: Saraiva, 2010. p.152

16 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.253

17

Bonfim traz com total clareza a exposição conceitual no objeto

em análise o seguinte conceito. “A prova tem como finalidade permitir que o julgador

conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito”17.

No mesmo sentido, Pacheco, nos traz seu conceito de que “a

finalidade da prova é o convencimento do juiz, ou, em termos mais genéricos, a

formação da convicção da entidade decisora sobre a existência de um fato”18.

De acordo com o mesmo autor da citação anterior, depende do

referencial:

Assim, se consideramos que o ministério publico é um órgão estatal e tem a atribuição de, na quase totalidade dos casos, propor a ação penal (requerer a instauração do processo penal propriamente dito), podemos dizer que, na fase pré processual, as provas também tem como finalidade o convencimento do ministério público ( ou formação da sua opinio delicti) e como destinatário o MP19.

Tourinho filho expõe sobre a finalidade da prova:

O objetivo ou finalidade da prova é formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem; a finalidade da prova é tornar esse fato conhecido do juiz, convencendo-o da sua existência. As partes, com as provas produzidas, procuram convencer o juiz de que os fatos existiram, ou não, ou então, de que desta ou daquela maneira.

O juiz quem vai dizer se o acusado é culpado ou inocente, e para tanto precisa saber o que realmente aconteceu, quando e como aconteceu. Seu trabalho se equipara ao de um historiador que procura, com os meios de que dispõe, reconstruir os fatos passados.

Assim, a finalidade das provas é mostrar para o julgador o que realmente ocorreu, para que ele faça um juízo de valor e procure restaurar, na medida do possível, a verdade real20.

Diante de todos os ensinamentos citado acima, tem-se que a

finalidade da prova, pelos meios que lhe são empregados influi no convencimento do

17


18 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.606


20 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29. Ed.3. vol. São Paulo: saraiva, 2007

18

julgador acerca da existência ou inexistência dos fatos enquadrando a norma

jurídica com base no seu convencimento motivado.

1.2.2 Do objeto da prova

Antes de tratarmos deste título englobando a atividade

probatória, Bonfim trata do tema, realizando a seguinte introdução:

O processo é uma atividade racional, voltada a assunção de um objetivo, que é a aplicação do direito para obter a pacificação dos conflitos de interesse que surjam na sociedade. Nesse contexto, também a prova se pauta por regras e princípios organizados segundo critérios lógicos 21.

A interpretação que se pode auferir diante do comento do

doutrinador, se da pelo fato dos processos lógicos aderindo aos critérios legais por

ela estabelecidos que nos leva a um principal objetivo, que seria a solução dos

conflitos intentados pelas partes que procuram o judiciário, realizada por uma serie

de atos com a finalidade de desvendar os fatos que levaram ao conflito pertinentes

àquela lide.

Comenta Mirabete acerca do objeto da prova no processo

penal:

Objeto da prova é que se deve demonstrar, ou seja, aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio. Abrange, portanto, não só o fato criminoso e sua autoria, como todas as circunstancias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação de pena ou imposição de medida de segurança. Refere-se, pois, aos fatos relevantes para decisão da causa, devendo ser excluídos aqueles que não apresentam qualquer relação com o que é discutido e que, assim nenhuma influencia podem ter na solução do liticio.22

No mesmo sentido, Capez:

Objeto da prova é toda circunstância fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza e que precisam ser demonstrado perante o juiz o deslinde da causa. São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de

21


22 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed.São Paulo: Atlas, 2006. p.249

19

adequada comprovação em juízo. Somente os fatos que revelem dúvida na sua configuração e que tenham alguma relevância para o julgamento da causa merecem ser alcançados pela atividade probatória, como corolário do princípio da economia processual23.

Diferentemente do que ocorre no processo civil do processo

penal, quem que não se exclui do objeto da prova o chamando fato incontroverso,

aquele admitidos pelas partes, esse é o posicionamento de Aranha, senão vejamos:

Destarte, o princípio civil de que somente carecem de provas os fatos controversos ou controvertidos, não se provando os não contestados, reconhecidos ou admitidos pela outra parte, não tem aplicação no âmbito penal. O interesse social que prevalece no campo penal exige a prova de todos os fatos, salvo as exceções (...), mesmo quando não negados, admitidos expressamente ou reconhecidos pelo incriminado24.

De fato, há fatos que por si são excluídos da finalidade

probatória, são denominados fatos axiomáticos25.

No mesmo sentido Aranha leciona:

Se o objetivo da prova é formar a convicção do julgador a respeito de um determinado fato , sua existência e realização, se o fato é evidente, a convicção já está formada, dispensando, destarte qualquer demonstração. Os fatos intuitivos ou evidentes, isto é as verdades axiomáticas do mundo do conhecimento, não carecem de prova26.

Além deste citada, também não necessitam de qualquer

demonstração , os fatos notórios, que segundo Mirabete, “(...) são aqueles cujo o

conhecimento integra a cultura normal, a informação dos indivíduos de determinado

meio (...)”, bem como os fatos presumidos,esta ação “(...) presumir é tomar como

verdadeiro um fato, independentemente de prova, levando-se em conta aquilo que

em geral acontece (...)” Nota-se que no aspecto geral, o objeto da prova relaciona-se

23

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal.12.ed.São Paulo: saraiva, 2005. p.260

24 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.27



20

tanto com os fatos, tanto quanto a demonstração do direito inquirido, que por fim

necessita ser provado.27

Aranha comenta: “Nota-se a diferença: o fato dirige-se a

percepção do juiz, com o intuito de formar sua convicção; o direito encaminha-se á

inteligência do julgador, visando a aplicação do direito correspondente28.

Diante disso, expõe-se, que somente os fatos que influencia no

espírito do julgador os que por sua percepção natural diferencia-se das demais

provas aduzidas no processo, precisam ser demonstrados, que se faz com a

objetividade da prova.

1.3 DO ÔNUS E DAS PROVAS INADMISSIVEIS

Durante o lapso temporal que perdura o processo, nos

interessa neste momento nos interessa destacar, quem são os sujeitos responsáveis

que terão a obrigação de demonstrar ao julgador, os fatos for eles suscitados, que

seria neste caso o encargo legal a ele submetido responsável pela alegação trazida.

Inicialmente, destaca-se que “(...) a prova não constitui uma

obrigação processual e sim um ônus, ou seja, a posição jurídica cujo exercício

conduz seu titular a uma condição mais favorável (...)”29

Diante disso, Capez explica:

Enquanto na obrigação a parte tem o dever de praticar o ato, sob pena de violar a lei, no ônus o adimplemento é facultativo, de modo que o seu não cumprimento não significa atuação contraria ao direito. Neste último caso, contudo, embora não tendo afrontado o ordenamento legal, a parte arcará com o prejuízo decorrente de sua inação ou deixará de obter a vantagem que deveria de sua atuação30.

27

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed.São Paulo: Atlas, 2006. p.250



30 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal.12.ed.São Paulo: saraiva, 2005. p.263

21

Sobre isso, pode-se deduzir “ônus da prova, é, pois o encargo

que tem os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos”31

Mirabete traz o seguinte posicionamento:

Numa perspectiva subjetiva, ônus da prova (ônus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal.

No mesmo sentido, discorre nossa própria legislação em seu artigo 156 do código de processo Penal, que “a prova da alegação incumbira a quem fizer”.32

Diante desse dispositivo legal, Mirabete comenta:

O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse á afirmação; mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão as provas dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa33.

Isso não significa imutabilidade do dispositivo, pois segundo o

que preceitua o Artigo 156, segunda parte c/c Artigo 502, caput, do CPP, “o juiz

poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença,determinar, de oficio,

diligencias para dirimir duvida sobre ponto relevante”.

Bonfim, comenta seu seguinte posicionamento:

Assim, ao Ministério Publico e ao querelante cabe a prova da autoria, da materialidade delitiva e também da culpa em sentido estrito, enquanto ao acusado cumprirá provar causa excludente de ilicitude de culpabilidade, ou de punibilidade, por ele articulada, bem como de eventual álibi34.

31




34 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5.ed.São Paulo: Saraiva, 2010. p.336

22

1.3.1 DAS PROVAS INADMISSIVEIS

A prova é a coluna que preconiza a legalidade de todo os atos

e procedimentos do processo penal, uma pois é sobre o conjunto probatório que se

desenvolvem as teses para argumentação de defesa tanto quanto para a acusação.

Conforme dispõe nossa legislação em seu Artigo 5, LVI da

Constituição da Republica Federativa do Brasil. “são inadmissíveis, no processo, as

provas obtidas por meio ilícito”.

Este mesmo dispositivo encontra-se corroborado no Artigo 155

parágrafo único, preceituando que “somente quando ao estado das pessoas serão

observadas restrições estabelecidas na lei civil”.

No entanto a partir da reforma trazida pela Lei 11.690/2008,

passou-se a prever explicitamente, no código de processo penal, serem ilícitas

provas obtidas em violação a norma constitucionais ou legais, além de fixar o

entendimento de que também não merecem aceitação as provas derivadas das

ilícitas como regra.

Diante disso evidencia-se que a prova ilícita é aquelas obtidas

com infringência ao direito material, onde apresenta-se o entendimento sumular do

STF n. 48, 49 e 50.

Ante o exposto, resta evidente duas teorias acerca da

admissibilidade das provas ilícitas e prova ilícita por derivação também denominada

teoria dos frutos da arvore envenenada, que advém do preceito bíblico de que a

arvore envenenada não pode dar bons frutos.

Assim NUCCI dispõe:

Quando uma prova for produzida por mecanismo ilícitos, tal como a escuta ilegalmente realizada, não se pode aceitar as provas que daí advinham35

35

NUCCI,Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado. 8ed, p 675

23

Por assim dizer, provas ilícitas por derivação são aquelas lícitas

em si mesmas, mas produzidas por um fato ilícito, ou seja, são aquelas cujas

descobertas somente foram possíveis a partir daquelas primeiramente maculadas.

1.3.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

A classificação das provas pode ser feita, quanto ao seu objeto,

sujeito ou fonte, forma, aparência e valor probatório.

1.3.2.1 OBJETO

Neste sentido, a prova pode ser obtida de forma direta quanto

indireta.

A Indireta, “diz respeito indiretamente ao fato probando”36, na

mesma linha “comprovado um outro fato, se permite concluir o alegado diante de

sua ligação com o primeiro, como na hipótese de álibi (...)”37.

A prova direta “diz respeito diretamente ao fato probando 38” ou

seja, “quando por si demonstra o fato, quando dá a certeza deles por testemunhas,

documentos e etc”

Quanto a especificidade de cada uma delas será analisado nos

tópicos seguintes.

1.3.2.2 QUANTO AO SUJEITO OU FONTE

Denomina-se Provas reais, quando “consistem em uma coisa

ou bem exterior e distintas do indivíduo”39.

Já as provas ditas pessoais são “as que exprimem o

conhecimento subjetivo e pessoal atribuído a alguém: o interrogatório, os

depoimentos, as conclusões dos peritos etc.”40

36

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.600

37NUCCI. Guilherme de Souza,Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. p 450:

38 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5.ed.São Paulo: Saraiva, 2010. p.334.

39 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5.ed.São Paulo: Saraiva, 2010. p.335.

40PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.606

24

1.3.2.3 FORMA OU APARENCIA

São denominações conceituadas pelo próprio dispositivo legal.

A prova testemunhal é a “oitiva de testemunhas, ouvida do

lesado ou vítima, acareações” 41.

A prova documental pode ocorrer atreves de “escritos públicos

ou particulares, livros comerciais, etc.42”

Diferentemente da prova Material, podemos abordar como

exemplo o “exame de corpo de delito, vistorias, instrumentos do crime etc43.”

1.3.2.4 VALOR E EFEITO

A prova plena é a “que infunde um juízo de certeza44”.

Já a prova não plena é aquela que denota um juízo de

credibilidade ou probabilidade de veracidade da alegação, que se faz suficiente para

o deferimento de medidas preliminares (por exemplo: arresto, seqüestro, prisão

preventiva, apreensão)

Entre estas ultimas desataca-se, p. ex, a chamada prova prima

facie:

aquela que deixa desde logo no espírito do juiz a convicção da veracidade de um fato embora possa ser infirmada por outras provas. Para exemplificar: se uma pessoa indefesa, á noite, dentro da própria casa, mata um ladrão contumaz, que arrombou uma janela, prima facie, isto é, a primeira vista, tudo convence de que o homicídio foi praticado em legítima defesa. São elas indicadas na nossa lei como “indícios veementes”, ”fundadas razões” e outras expressões semelhantes45

41

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5.ed.São Paulo: Saraiva, 2010. p.336.



44 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.606.

45 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p.251

25

Diante disso, resta expor que a prova não plena é aquela que

demonstra fraqueza na comprovação da ocorrência de um fato, emergindo somente

a veracidade inicial em comento.

Desta forma, a prova ilícita de ser de plano rejeitada, porquanto

ela atenta não só contra o direito, mas também quanto a dignidade da pessoa do

acusado.

Toda e qualquer prova ilícita ou ilegítima são inadmissíveis e

portanto, excluídas dos autos na forma preconizada pelo legislador.

CAPÍTULO 2

PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE PROBATÓRIA

2.1 PRINCÍPIOS

No ensinamento de Aranha “os princípios que regem a prova

podem ser definidos como os critérios legais em busca de tal objetivo”46.

2.1.1 PRINCÍPIO DA AUTO- RESPONSABILIDADE DAS PARTES

Este princípio nos mostra que

casa parte assume e suporta as conseqüências de sua inatividade, negligencia, erro ou atos intencionais, pois tem o encargo de apresentar em juízo os elementos comprobatórios das alegações feitas que lhe compete demonstrar47

No magistério de Bonfim: “é o princípio que se relaciona

intimamente com a questão do ônus da prova, (...), segundo o qual compete ás

partes produzir as provas dos fatos ou alegações que lhes favoreçam”.48

2.1.2 PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA CONTRADITÓRIA

No direito penal material, existe este princípio segundo o qual

“toda a prova admite e contraprova, não sendo admissível a produção de uma delas

sem conhecimento da outra parte”49

Na visão de Pacheco:

Princípio da contraditório, da bilateralidade da audiência ou da audiência contraditória consiste na ciência bilateral (ao autor e ao réu) dos atos e termos do processo e na possibilidade de contradita-

46

ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.32

47 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.32/33

48 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p.353


27

los, tendo as partes a ocasião e a possibilidade de intervirem no processo, apresentado provas, oferecendo alegações, recorrendo das decisões etc.50

Pelos ensinamentos acima trazidos, evidencia-se que as partes

devem tomar conhecimento das provas a serem produzidas, pugnando pelo seu

prosseguimento, sob pena de considerá-la nula de pleno feito.

2.1.3 PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO OU COMUNHÃO DA PROVA

Pela exegese deste princípio “toda a prova produzida integra

um campo unificado, servindo a ambos os litigantes e ao interesse da justiça”51

Seguindo o mesmo pensamento, leciona Pacheco a respeito

das provas: “Toda prova produzida afeta ambas as partes e pode ser utilizada por

ambas, pois passa a integrar o processo e não pertence a quem produziu ou a quem

tinha o ônus de produzi-las”.52

2.1.4 PRINCÍPIO DA ORALIDADE

Pela própria denominação “os depoimentos serão sempre

orais, não sendo possível substituí-los por outros meios, como declarações

particulares. No juro e no processo sumario os debates serão orais”.53

No entendimento de Bonfim “o princípio da oralidade é

explicitamente previsto para os processos de competência dos juizados especiais

criminais. No procedimento ordinário, a oralidade é relativizada (...)”.54

2.1.5 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

No curso do processo penal “os atos judiciais,

consequentemente a produção de prova, são públicos, somente admitindo-se o

segredo de justiça como exceção restrita”.55

50





54 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal.p.354

28

Pachedo aduz que “não somente em relação ás provas, mas

os atos processuais em geral devem ser públicos, somente se admitindo o segredo

de justiça como exceção”.56

2.1.6 PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO

Devido ao princípio da oralidade, nos mostra esse princípio em

análise “busca-se concentrar toda a produção da prova na audiência (...) visando

uma maior rapidez na colheita e produção das provas”.57

Desarte, “as provas, tanto quanto possível, deverão ser

produzidas em audiência, salvo nas hipóteses de urgência ou de necessidade de

realização antecipada” 58

2.1.7 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

Diante desde princípio “(...) as provas não são previa e

legalmente valoradas, dando-se ao julgador liberdade em sua apreciação, apenas

limitando aos fatos e circunstancias dos próprios autos”.59

No magistério de Pacheco, tem-se :

Segundo esse princípio, o juiz é livre para formar seu convencimento segundo as provas dos autos, e portanto, para valorar as provas, as quais tem legal e abstratamente o mesmo valor, mas deve fundamentar, explicitando em que elementos probatórios se fundou seu convencimento ( artigo 157 do Código de Processo Penal).

Apesar do juiz possuir o livre convencimento na apreciação das provas, a luz desse princípio o julgador limitasse a motivação das provas produzidas no processo utilizando das circunstancia da mesma que levaram ao seu convencimento60.

55

ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.34






29

2.1.8 PRINCÍPIO DA LICITUDE DA PROVA

A natureza desde princípio, é de sede constitucional,

explanado em seu artigo 5, LVI, onde “São inadmissíveis, no processo, as provas

obtidas por meios ilícitos”61.

2.1.9 PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA

Pacheco traz o seguinte posicionamento:

Os altos “valores” em jogo no processo penal- de um lado, a segurança publica dependente da efetividade do direito penal e de, outro lado, a liberdade do réu qualificada pela fundamentalidade constitucional- acarretaram, no modelo processual brasileiro, a mais ampla liberdde probatória62.

Diante disso, na pratica esse princípio resume-se na liberdade

das provas utilizadas no processo penal, ao quais provas serão produzidas.

2.1.10 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

No ensinamento de Bonfim, “vem a ser a proibição absoluta

das provas obtidas por meios ilícitos. No mesmo sentido afirma:

A fundamentação Daqueles que defendem sua existência reside na idéia de que a luta contra a criminalidade, sendo um bem jurídico inegavelmente valioso, e a busca da verdade, justificam, em certas ocasiões, que a utilização de uma prova ilícita seja admissível, desde que haja notória preponderância entre o valor do bem jurídico tutelado em relação aquele que a prova desrespeita.63

Assim sendo, “a aplicação do princípio da proporcionalidade se

faz necessária para garantir a efetiva tutela dos direitos individuais, conferindo ao

juiz a possibilidade de valorar a relevância dos interesses em juízo”.64

61





30

2.2 SISTEMA DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS

Após colher a prova, o juiz irá apreciá-la. Se a finalidade do

processo é a justa solução do litígio penal, a da instrução é a descoberta da

verdade. Sobre a situação concreta que a instrução permite reconstruir, é que incide

o julgamento.

Neste mesmo horizonte, a doutrina elenca três principais

sistemas de apreciação de provas, que são eles: sistema da livre convicção;

persuasão racional e certeza moral do legislador.

2.2.1 SISTEMA DA LIVRE CONVICÇÃO

Este sistema de origem antiga ao juiz total e irrestrita

possibilidade de coligir e apreciar as provas.

Como disse Chiovenda aput Aranha: “O juiz de Roma teve por

ofício procurar livremente a verdade dos fatos, avaliando as provas; ele pronuncia a

decisão que lhe sugere a consciência”.65

Neste sistema o juiz age conforme sua convicção sobre as

provas que lhe são apresentadas pelas partes, não sendo obrigado a fundamentar

sua decisão.

Na mesma linha Pacheco: “O juiz pode julgar com a prova dos

autos, sem a prova dos autos e, até, contra a prova dos autos”.66

2.2.2 SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR

Sobre este sistema ensina Pacheco:

Por esse sistema, as provas tinham valor predeterminado na lei. Portanto era um sistema de provas tarifadas. Surgiu como reação ao sistema de íntima convicção, onde os processo se tornou sinônimo

65

ARANHA, José Adalberto Q. T. de Camargo. Da Prova no processo penal. p 53.


31

de arbítrio. Assim, Historicamente, a confissão já teve valor absoluto67.

2.2.3 SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ

O sistema da livre convicção ou livre convencimento ou da

verdade real foi adotado pelo atual CPP brasileiro. O artigo 157 do CPP: O juiz

formará sua convicção pela livre apreciação da prova. Lembrando que embora seja

livre ao apreciar as provas as decisões devem sempre ser motivadas. Assim pode-

se dizer que vigora o sistema do livre convencimento motivado.

O CPP obriga ao juiz, nos termos do artigo 381, inciso III, a

indicar os motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão.

Adotado nos mesmos liames dos dias atuais, segundo

Pacheco:

Apesar de o juiz estar limitando ás provas dos autos, é livre para estabelecer o valor de cada uma, no contexto probatório global, pois não há uma predeterminação legal do valor de cada prova, devendo, contudo, fundamentar, motivar, sua decisão, revelando em que baseou sua valoração probatória68

Há de ser observado que o sistema de apreciação das provas

oportunizaram ao julgador decisões múltiplas conforme a época.

Dos sistemas elencados ao Código de Processo Penal adota o

sistema da persuasão racional do juiz, tal sistema vem ao encontro do que preconiza

a Constituição Federal, ou seja, todas as decisões judiciais devem ser

fundamentadas, sob pena de nulidade.

2.3 PROVA TESTEMUNHAL:

Consiste no depoimento de pessoas indicadas pelas partes ou

pelo juízo e que vêm ao processo para atestar a existência ou inexistência de fatos

para o julgamento da controvérsia.

67


68 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.624.

32

“Prova testemunhal é a que se produz ou se forma pelo

depoimento ou declaração das testemunhas”. São testemunhas, as pessoas

conhecedoras de fatos relevantes para o julgamento da ação.

Mittermaier, Define a testemunha como sendo "o indivíduo

chamado a depor segundo sua experiência pessoal, sobre a existência e a natureza

de um fato".69 Para Malatesta, o fundamento da prova testemunhal reside "na

presunção de que os homens percebam e narrem a verdade, presunção fundada,

por sua vez, na experiência geral da humanidade, a qual mostra como na realidade,

e no maior número de casos, o homem é verídico".70

Testemunhar (do latim testari) significa afirmar, mostrar

atestado, ou seja, testemunhar, em juízo, é afirmar a existência de um fato relevante

para o julgamento da lide.

O relato feito pela testemunha chama-se depoimento, e, nele, a

testemunha não pode dar opinião sobre questão de direito ou interpretar ficando

restritamente vinculada aos fatos inerente a lide em apreço.

O objeto da prova testemunhal são os fatos da relação jurídica

da lide, recordado em tempo hábil. Por isso é que a prova testemunhal é aquela

constituída de declarações de terceiros, estranhos ao processo, que saibam de fatos

de interesse da demanda.

A testemunha, embora convidada pelas partes, na verdade o é

pelo juízo; por isso, não pode faltar com a verdade, sob pena de ser punida

criminalmente.

Eis o que diz o art. 342 do CP: “Fazer afirmação falsa, ou negar

ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em

processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena –

reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa”.

69

MITTERMAIER, C. J. A., Tratado da Prova em Matéria Criminal, 3ª. ed., Campinas: Bookseller, 1996, p. 231, tradução de Herbert Wüntzel Heinrich.

70 MALATESTA. nicola framarino dei. A lógica das provas matéria criminal. p 236

33

Portanto, comete o crime de falso testemunho a testemunha

que fizer afirmação falsa, negar ou calar a verdade, em processo.

Para o professor Gildo Santos apud Silva:

aceitar ser testemunha depende muito mais da educação e civilização de um povo do que de qualquer outra condição. Ser testemunha é cumprir um dever cívico e político. O fato de quase ninguém querer testemunhar deve-se à falta de politização, mas também à circunstância de a pessoa não ser atendida como testemunha, como quem está prestando relevante serviço à sociedade. A espera de longas horas para depor, e os adiamentos de audiências são estímulos que, somados à falta de noção do dever cívico de testificar, levam as pessoas, cada vez mais, a se esquivarem de ser testemunhas71.

No entendimento de Tourinho Filho “A palavra testemunha,

segundo alguns autores, deriva de testando, e segundo outros, de testibus, que

equivale a dar fé da veracidade de um fato”72.

No conceito intrínseco da palavra testemunho, Manzini apud

Tourinho Filho arremata que:

(...) Testemunho é a declaração, positiva ou negativa, da verdade feita ante o magistrado penal por uma pessoa (testemunha) distinta dos sujeitos principais do processo penal sobre percepção sensoriais recebidas pelo declarante, fora do processo penal, a respeito de um fato passado e dirigida a comprovação da verdade73.

No mesmo sentido, Capez, conceituando a prova testemunhal:

Em sentido lato, toda prova é uma testemunha, uma vez que atesta a existência do fato. Já em sentido estrito, testemunha é todo homem, estranho ao feito e eqüidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. É a pessoa idônea, diferente das partes capaz de depor, convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes a causa.74

71

SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, vol. III, Forense, Rio, p. 496

72 TOURINHO FILHO, Fernando da costa. Processo Penal.p.303

73 TOURINHO FILHO, Fernando da costa, Processo penal. p.303

74 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. P339

34

2.3.1 DA ADMISSIBILIDADE E DO VALOR DA PROVA TESTEMUNHAL

Nos termos do art. 400 do CPC: “A prova testemunhal é

sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso”.

A prova testemunhal será dispensada quando estiver

suficientemente provado o objeto da lide por meio da confissão, ou seja, a parte

admitiu a verdade de um fato contrário a seu interesse e favorável à outra parte.

Não dependem de prova – diz o art. 334, II, do CPC – II fatos:

– afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária”.

Nos mesmos moldes á fatos cuja prova só pode ser realizada

por meio de exame pericial, diante da necessidade de um conhecimento específico,

nestes casos, a prova por meio de testemunha será tida por supérflua, o que

autoriza o juiz a indeferi-la liminarmente (CPC, art. 400, II).

A cerca da importância Tourinho filho advoga:

A prova testemunhal, sobretudo no processo penal, é de valor extraordinário, pois dificilmente, e só em hipóteses excepcionais, provam-se as infrações com outros elementos de prova. Em geral, as infrações penais só podem ser provadas, em juízo, por pessoas que assistiram ao fato ou dele tiveram conhecimento75.

Na verdade, a prova é fundamental para embasar a denuncia

e, por conseguinte a condenação. A prova pericial tem destaque relevante na

instrução do processo e sempre que possível deve evidenciar os fatos. Tal figura

jurídica é encampada pelo capítulo seguinte.

75

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. p 303

CAPÍTULO 3

PROVA PERICIAL E A PROVA INDIRETA

3.1 DA PROVA PERICIAL

A perícia é que a capacidade teórica e prática de determinado

conhecimento visando os esclarecimentos das analises constituídas que

posteriormente pretende influir no julgamento da lide.

As perícias médico-legais são muito importantes para o fórum

criminal, civil e trabalhista, alvejando, em todas as hipóteses, uma verdade real

imprescindível à prática da justiça, materializa-se pelo exame pericial, que

corresponde a ato de instrução, podendo ocorrer na persecução criminal, seja na

fase de inquérito policial, seja no processo penal, não havendo, assim, a

necessidade de repetição do exame pericial no processo penal, quando tiver sido

realizado no inquérito policial.

O perito exerce é o fornecedor de dados instrutórios de

natureza material destinados à elucidação dos fatos.

Apesar da prova pericial ter força probante em juízo da qual

também discorre alguns doutrinadores tratam-se não como um meio de prova, que

realizada na investigação preliminar, no processo penal brasileiro não vigora o

sistema vinculatório, em que o juiz está adstrito ao laudo, que prevaleceria sobre a

prova testemunhal, ficando o mesmo livre para formar o seu convencimento,

deixando de estar obrigado a aceitar ou rejeitar o laudo pericial na sua totalidade ou

em parte desde que fundamentalmente o faça.

A autoridade até poderá ordenar que se proceda a novo

exame, por outros peritos, se julgar conveniente, no caso de inobservância de

formalidade, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, cuja análise é

representativa da materialidade do crime; “Delicta facti permanentis e Delicta facti

transeuntis”.

36

Nestes termos é importante conceituar a palavra vestígio,

segundo o ensinamento de Nucci:

É o rastro a pista ou o indício deixado por algo ou alguém. Há delitos que deixam sinais aparentes da sua prática, como ocorre com o homicídio, uma vez que se pode visualizar o cadáver. Outros delitos não os deixaam, tal como ocorre com o crime de ameaça quando feita oralmente. Preucupa-se a lei com os crimes que deixam rastros passiveis de constatação e registro, obrigando-se, no campo das provas, á realizações do exame de corpo de delito. Trata-se de uma prova imposta por lei, de modo que não obedece a regra da ampla liberdade na produção das provas no processo criminal. Assim, não se realizando o exame determinado, pode ocorrer nulidade 76.

Pacheco assim define:

(...) é o conjunto de vestígios matérias ou sensíveis deixados pela infração penal ou, em outras palavras, é a materialidade da ação penal. O vocábulo corpo, nessa, expressão, significa conjunto, e não especificamente o corpo de uma pessoa .

Suponhamos que, com a intenção de matar, uma pessoa entre em luta corporal com a vitima, num bar. Durante a luta, dois copos e uma garrafa são quebrados, uma cadeira é danificada, a parede é suja de sangue, a faca ensangüentada cai em cima da mesa, e por fim, a vítima cai morta no chão. O corpo de delito é o conjunto de todos esses vestígios sensíveis, ou seja, perceptíveis pelos sentidos humanos, que foram deixados pela prática da infração penal ( crime de homicídio doloso). Portanto, os dois copos e a garrafa quebrados, a cadeira danificada, o sangue na parede, a faca ensangüentada e o cadaver da vítima são corpo de delito. 77

Mirabete nos traz que “corpo de delito é o conjunto de vestígios

materiais deixados pela infração penal, a materialidade do crime, aquilo que se vê,

apalpa, sente, em suma, pode ser examinados através dos sentidos”78.

A partir desde posicionamento é evidente que nos casos em

que a infração deixar vestígios, necessária se faz sua realização.

No Magistério de Tourinho Filho:

Entende-se por pericia o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos técnicos, científicos, artístico ou

76

NUCCI. Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado. 8 ed.p 590:

77 PACHECO.Denilson Feitoza. Direito Processual Penal Teoria e Prática, crítica p. 636

78 MIRABETE, Julio Frabrini. Processo Penal. p265

37

práticos acerca de fatos, circunstâncias ou condições pessoais inerentes ao fato punível, a fim de comprová-los.79

No que diz respeito a importância dos exames periciais no

processo penal, é o posicionamento de Mirabete:

Não possuindo o juiz conhecimentos enciclopédicos e tendo de julgar causas das mais diversas e complexas, surge a necessidade de se recorrer a técnicos e especialistas, que por meio de exames periciais, com suas descrições e afirmações relativas a fatos que exigem conhecimentos especiais, elucidam e auxiliam no julgamento.80

No mesmo sentido MIrabete conceitua:

Entende-se por perícia o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca dos fatos, circunstancias objetivas ou condições pessoais inerentes ao fato punível, a fim de comprová-las. 81

Sobre o objeto conceitual, Capez :

O termo “perícia” originário do latim peritia (habilidade Especial), é um meio de prova que consiste em um exame elaborado por pessoa, em regra profissional, dotada de formação e conhecimentos técnicos específicos, acerca de fatos necessários ao deslinde da causa. Trata-se de um juízo de valoração cientifico, artístico, contábil, avaliatório ou técnico, exercido por especialista, com o proporsito de prestar auxilio ao magistrado em questões fora de sua área de conhecimento Professional.82

Nos termos do artigo 159 do CPP “os exames de corpo de

delito e as outras perícias serão feitos por dois peritos oficiais”.

Nesta Linha de pensamento, dispõe Mirabete :

sendo oficiais, podem os expertos desempenhar suas funções independentemente de nomeação da autoridade policial ou do juiz, uma vez que a investidura desses técnicos advêm da lei. Por essa razão, servem sem prestar compromisso, valendo, naturalmente aquele prestado quando da investidura no cargo. O exame, nessa

79

TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Processo Penal. p 245/246

80 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. p261

81 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. p.261

82 CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. p 319

38

hipótese, será requisitado pela autoridade ao diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado por eles (artigo 178)83.

No que tange aos aspectos processuais da realização da

pericia, leciona Ishida:

A pericia é determinada pela autoridade policial ( artigo 6, VII CPP), durante o inquérito policial, ou pelo juiz, durante a instrução criminal, a requerimento das partes ( denúncia ou defesa previa) ou ainda, no final da instrução. A pericia vai gerar o laudo que deve ser apresentado no prazo de 10 dias84.

Segundo artigo 159, parágrafo primeiro e segundo de código

de processo penal, quando não houver perito oficial, o exame será realizado por

duas pessoas idôneas, preferencialmente com habilitação técnica do exame a ser

realizado, e que devem prestar compromisso desempenhando fielmente este cargo.

No aspecto mencionado no parágrafo anterior o STF firmou o

seguinte entendimento no teor da súmula 361: “No processo penal, é nulo o exame

realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado

anteriormente, na diligencia de apreensão”. Prescrevendo apenas os casos passivos

de nulidade para peritos não oficiais.

O momento para a realização da perícia, Mirabete:

A pericia pode ser determinada pela autoridade policial logo que tiver conhecimento da prática da infração penal ( artigo 6, VII) ou até a conclusão do inquérito, bem como pelo juiz, durante a instrução. Tambem pode ser requerida pelas partes, seja por ocasião do oferecimento da denuncia ou da queixa, ou no prazo para a defesa prévia ( artigo 395), seja no final da instrução ( artigo 499)85.

Desarte, por força de dispositivo legal estapeado no artigo 158

do Código de Processo Penal, no caso de infrações que deixar vestígios (delicta fato

permanete) é obrigatória a realização da pericia pela autoridade, desde que seja

necessária ao esclarecimento da verdade, caso isso não ocorra a perícia não possuí

obrigatoriedade, nos termos do artigo 184 do Código de Processo Penal.

83

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 261

84 ISHIDA. Válter Kenji. Processo penal: de acordo com a reforma processual penal. p 131

85 MIRABETE. Julio Fabbrini. Processo penal. p. 263

39

3.1.1 DA PROVA PERICIAL E SUA NATUREZA JURÍDICA

A prova pericial é importante artifício para a reconstrução dos

fatos no processo efetuado por elementos de grande convicção jurídica. Ë uma das

mais importantes provas no processo penal, sendo, na modalidade de exame de

corpo de delito, considerada como indispensável nas infrações que deixam

vestígios.

3.1.1.1 EXAME DE CORPO DE DELITO

O exame de corpus delict denominado legalmente de corpo de

delito, são vestígios materialmente deixados pela pratica da infração.

Diante Disso quando a infração deixa vestígios, é necessário

que se faça uma comprovação dos vestígios materiais por ele deixados.

O exame destina se à comprovação por perícia dos elementos

objetivos do tipo, que diz respeito, principalmente, ao evento produzido pela conduta

delituosa, de que houve o resultado, do qual depende a existência do crime (art. 13,

caput, do CP). O corpo de delito se comprova através da perícia; o laudo deve

registrar a existência do próprio delito.

Dispõe o artigo 158: "Quando a infração deixar vestígios, será

indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-los a

confissão do acusado". Nos termos do dispositivo, portanto, tratando se de infração

penal que deixa vestígios, permanecendo estas, é obrigatória a realização do exame

do corpo de delito direto, sob pena de nulidade.

Destarte, segundo a lei 9.099/95 em seu artigo 77 parágrafo

primeiro, dispensa o exame de corpo de delito para o oferecimento da denúncia

quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou por prova

equivalente. Nos demais casos, a falta de exame de corpo de delito nos crimes que

deixam vestígios, constituira causa de nulidade absoluta, nos termos do artigo 564,

II, b do Código de Processo Penal Brasileiro.

40

Sobre o conceito de vestígio assinala ISHIDA “vestígio é o

rastro deixado pela prática do crime. Exemplos de crimes que deixam vestígios:

lesão corporal, homicídio etc.”86.

O referido exame possui ainda duas modalidades que são: o

exame direto e indireto da pratica que sustentam a pratica da infração penal pratica.

É procedido por inspeção pericial, procedendo diretamente o exame..

FEITOZA, em seu entendimento a respeito do exame de corpo

de delito direto:

(...) exame feito sobre o próprio corpo de delito. Por exemplo, exame feito no próprio cadáver em crime de homicídio, nas lesões corporais em crime de lesão corporais, na porta arrombada em crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, etc87.

Sendo possível a realização do exame de corpo de delito

direto, não se pode ser este suprimido e por fim realizá-lo através de prova indireta,

registrando a negativa que a denúncia ou queixa não possa ser recebida pelo juiz,

sem a juntada do auto de exame de corpo de delito direto, pois a materialidade pode

estar indicada por outras provas e o auto juntado ao processo no curso da ação.

Além disso, sendo perfeitamente possível e viável o exame

pericial, o magistrado, cabe lhe ordenar, de ofício, sua realização, nos termos dos

artigos 156 e 502 do CPP, sob pena de nulidade da sentença, ex vi do artigo 564, III,

b, do mesmo Estatuto.

Por vezes, as infrações que não deixam vestígios por sua

própria natureza ou estes não são encontrados, como nos casos por exemplos, o

homicídio praticado por afogamento em alto mar em que o corpo da vítima não é

encontrado, o furto em que a coisa subtraída não é recuperada, o estupro e o

atentado violento ao pudor quando o fato é levado ao conhecimento da autoridade

muitos dias após a ocorrência etc. Nessas casos, os vestígios não existem, dispensa

se a perícia, fazendo se então a prova da materialidade do crime por outros meios

86

ISHIDA. Valter kenji. Processo penal. De acordo com a reforma processual penal. p 131.

87 FEITOZA, denilson. reforma processual penal p 241.

41

que não o exame direto, ou seja paralelos, adentrando assim então na modalidade

do corpo de delito indireto, como prevê a lei, em regra por testemunhas (art. 167).

Denominada de exame de corpo de delito indireto ocorre

quando os vestígios ou materialidade do crime desaparecem, da qual podem ser

suprimidos por informações paralelas.

Ensina a doutrina que não há qualquer formalidade para a

constituição do corpo de delito indireto, normalmente revelado por prova

testemunhal. O juiz deve inquirir a testemunha sobre a materialidade do fato e suas

circunstâncias e a palavra dela bastará para firmar o convencimento do julgador, de

acordo com o princípio da livre apreciação, restando como exceção a supressão do

exame por livre convencimento do julgador fundado através da confissão do

acusado por si só.

FEITOZA, em seu entendimento a respeito do exame de corpo

de delito indireto:

(...) a analise é feita por perito ou por magistrado indiretamente sobre o corpo de delito, ou seja, os peritos ou o magistrados não observam diretamente os vestígios matérias. Por exemplo, tendo desaparecido as lesões corporais, os peritos ou o magistrado fazem suas analises e tiram suas conclusões a partir da descrição que o médico plantonista fez no prontuário medico da vítima, quando ela foi atendida na emergência do posto médico, ou a partir dos relatos constantes dos termos de depoimento de testemunhas que viram as lesões88.

Salienta-se que “somente se admitirá a prova indireta quando

impossível a prova direta justificada”89.

Assim com o desaparecimento dos vestígios do crime,

tornando impossível a realização do exame de corpo de delito se admite a

substituição pela prova testemunhal, nos termos do artigo 167 do código de

processo penal.

88

FEITOZA, denilson. reforma processual penal. p 134

89 ISHIDA, Valter kenji. Processo penal. De acordo com a reforma processual penal p. 134

42

Além disso, sempre há o risco de desaparecerem os vestígios,

obrigando a realização do corpo de delito indireto. Por isso, o Código preconiza que

seja ele efetuado em qualquer dia e a qualquer hora (art. 161), ou seja, pode ser

realizado em domingos ou feriados e durante o dia ou à noite.

Em assim sendo, grande parte das infrações penais é passível

de realização de corpo de delito, dos quais se restam citados os mais importantes:

3.1.1.1.1 Laudo Pericial aspecto gerais:

É composto de preâmbulo, descrição, conclusão e

encerramento nele o perito deve descrever minuciosamente o que examinaram e

responder aos quesitos formulados com o prazo de 10 dias para conclusão,

prorrogáveis, em casos excepcionais, a pedido dos peritos. Se ocorrer divergência

entre os peritos caso a pericia seja complexa, a autoridade nomeará um terceiro, se

este divergir dos outros dois, serão nomeados novos peritos que irão realizar novo

exame.

Fazer afirmação falsa como negar ou calar a verdade como

perito, em processo judicial, policial ou administrativo, juízo arbitral ou CPI;

Necessidade de agir o perito com dolo; Finalidade de favorecer alguém e influir

sobre a decisão judicial;Retratação do perito corresponde ao Crime de Falsa Perícia.

3.1.1.1.2 Exame do local do crime:

Nos termos do artigo 6, I, do Código de Processo Penal, que

deverá a autoridade policial deslocar-se para o local da infração, providenciando

para que não se altere o estado e conservação das coisas até a chegada dos

peritos, a partir disso são tiradas fotos, posição do cadáver, manchas de sangue e

outros detalhes assim identificados que são importantes ao processo. Os cadáveres

serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como serão

apontadas todas a lesões externas e vestígios deixados pelo crime. A representação

das lesões nos cadáveres serão feitas através de provas fotográficas, desenhos ou

esquemas, devidamente rubricados pelos peritos. Será sempre arrecadados e

autenticados todos os objetos encontrados que possam ser úteis à identificação do

cadáver.

43

3.1.1.1.3 Pericia de Laboratório:

Quando procederem a exames laboratoriais, deverão os peritos

conservar parte do material analisado para eventual perícia complementar ou

contraprova, cabendo-lhes ainda, ilustrar os laudos com provas fotográficas ou

microfotográficas, desenhos, esquemas, sempre que julgarem conveniente.

3.1.1.1.4 Exame de corpo de delito indireto:

Como já mencionado especificamente no presente trabalho,

resumidamente, trata-se do exame indireto, quando impossível realização do exame

de corpo de delito direto, nos termos do artigo 167 do Código de Processo Penal.

3.1.1.1.5 Exame interno:

É feito quando não se sabe a causa da morte da pessoa, artigo

162, parágrafo único do Código de Processo Penal.

3.1.1.1.6 Exame de exumação:

Exumação é o desenterramento para a realização de exame,

artigo 163 do código de processo penal. Inumação é o sepultamento. A autópsia

deve ser feita até 6 horas depois do óbito. Se, pela evidência dossinais de morte, o

perito poderá realizá-la em tempo menor, o que declararáno laudo. Em caso de

morte violenta, sem crime a apurar, o simples exame externo do cadáver bastará

para precisar a causa mortis.

3.1.1.1.7 Exame de lesões corporais:

É feito com o intuito de apreciar a ofensa física na vítima, que

ofenderam sua integridade física, bem como se houve ou não risco de morte., artigo

158, do código de processo penal.

3.1.1.1.8 Exame complementar:

Quando a prova consubstancial é fraca colhida na pratica das

infrações penais de maior gravidade após o período de 30 dias, visa-se com isso

reforçar a capitulação material do crime praticado, nos termos do artigo 168

paragrafo único do CPP.

44

3.1.1.1.9 Exame de laboratório:

É efetuado principalmente, nos delitos contra a saúde pública,

artigo 170 do código de processo penal.

3.1.1.1.10 Exame de avaliação ao laudo:

É comumente utilizadas nas infrações cujo o bem jurídico

tutelado é o patrimônio, com a finalidade apurar o valor do objeto subtraído ou

inutilizado, artigo 172 do CPP.

3.1.1.1.11 Exame de insanidade mental:

Quando o acusado apresenta aparentemente distúrbios

mentais ou psicológico, apresentado dúvidas quanto a sua integridade mental, artigo

149 e 150 parágrafo único do CPP.

3.1.1.1.12 Laudo de incêndio:

Tem o objetivo de apurar as causas do incêndio, e se foi ou

não criminoso, artigo 173, CPP.

3.1.1.1.13 Exame Grafotécnico:

É realizado para identificar o autor do escrito. Artigo 174 do

CPP.

3.1.1.1.14 Exame dos instrumentos do crime:

É feito para averiguar os instrumentos utilizados na pratica da

infração penal, se possuem ou não potencialidade lesiva. Artigo 175 do CPP.

3.1.1.1.15 Exame de Alcoolemia:

Conhecido popularmente por bafômetro, é feito para apurar o

grau de embriaguez do agente. Atualmente não permite mais nenhum nível de

concentração de álcool, por litro de sangue. Lei 11.705/08.

Pela Resolução n° 737, de 12 9 89, do Conselho Nacional de

Trânsito, foram disciplinadas as ações e os meios para a comprovação de

embriaguez de condutor de veículo, obrigando a autoridade policial a submeter os

motoristas envolvidos em acidente de trânsito a exames de dosagem de embriaguez

45

alcoólica através do teste do aparelho de ar alveolar (bafômetro) ou a outros

quaisquer meios técnico científicos.

3.1.1.1.16 Exame químico ou toxicológico:

É utilizado para saber se a substancia possui efeito de levar a

dependência física ou psíquica.

3.1.1.1.17 Outros exames periciais:

É possível que se tornem necessários exames de laboratório,

quer para se comprovar a materialidade do delito, como nos crimes contra a saúde

pública quer para se comprovar uma circunstância da infração penal, como no

homicídio por envenenamento, os laudos devem ser ilustrados com provas

fotográficas ou microfotográficas, desenhos ou esquemas, e os peritos devem

guardar material suficiente para a eventualidade de nova perícia.

Os procedimentos dos dispositivos citados são válidas para

outros exames em que se deve apurar violência contra a coisa.

Por vezes é necessário que se apure o valor da coisa objeto da

infração penal, como nos crimes de furto de pequeno valor ou estelionato com

pequeno prejuízo. Há também necessidade de se apurar qual o prejuízo da vítima

para eventual reparação do dano por parte do autor, indispensável à obtenção de

benefícios previstos em lei.

Por isso, deve proceder se à avaliação de coisas destruídas,

deterioradas ou que constituam produto do crime. Se impossível a avaliação direta,

os peritos devem proceder à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos

e dos que resultarem de diligências. Verificam os peritos a natureza e o estado da

coisa, o valor corrente no mercado por ocasião do momento do fato.

No caso de exame a respeito de incêndio, os peritos devem

verificar a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver

resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor

e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação. A apuração de todas

essas circunstâncias é indispensável porque o fogo pode constituir apenas o crime

de dano, de fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro ou ter

46

causado perigo para a vida ou patrimônio de terceiros, caso em que pode

caracterizar o crime de incêndio doloso ou culposo.

O Código de Processo Penal Brasileiro, em seu artigo 174 fixa

as regras para o exame de reconhecimento de escritos, por comparação de letra,

autoridade deve intimar a pessoa a quem se atribui ou se possa atribuir o escrito

para a realização do ato, se for encontrada.

Para a comparação poderão servir quaisquer documentos que

a pessoa a quem se atribui o escrito reconhecer ou já tiverem sido judicialmente

reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida.

São objetos de análise do exame, também, os instrumentos

empregados para a prática da infração, a fim de se lhes verificar a natureza e a

eficiência.

A ausência na realização do exame de instrumentos do crime,

não causa a nulidade do processo, podendo ser suprida por outras provas.

Apesar de existir métodos periciais que levem a constatação do

sujeito e objeto da pericia, a preocupação que deve ser tratada com zelo pela

própria justiça, é de que os laudos sejam bem confeccionados, não restando

qualquer duvida.

Nos termos da apreciação do laudo feitos pela esperteza na

área temática de seu conhecimento específico, existem dois sistemas a respeito da

apreciação do laudo pericial pelo juiz. Pelo sistema vinculatório, o juiz não pode

deixar de aceitar o laudo; por se tratar de prova técnica, o julgador estaria adstrito às

conclusões do perito. Já pelo sistema liberatório, o juiz tem inteira liberdade de

apreciação em aceitar ou rejeitar o laudo. Vigindo em nosso país o princípio do livre

convencimento, o juiz não está adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no

todo ou em parte nos termos do artigo 182 do CPP.

Caso se admitisse o sistema contrário, o perito passaria a ser o

julgador. O juiz possui condições de compreender a exposição e opiniões sobre um

objeto, sejam de caráter técnico, científico, artístico ou prático, podendo estudá-lo,

colhendo em várias fontes e mesmo no processo elementos que podem autenticar

47

as conclusões feitas pelos peritos. Não concordando com elas, pode rejeitar o laudo,

em especial se apresentar carente de motivação, ou se os peritos, sem comparecer

ao local onde deveria ser realizado o exame, endossam as conclusões apontadas

pela autoridade policial.

O auto do exame pericial realizado antes ou durante o inquérito

policial será juntado aos autos de investigação. Tratando se de crime que se apura

mediante ação privada o auto de exame requerido como medida cautelar pode ser

entregue ao requerente, se o pedir, mediante traslado nos termos do artigo 148 do

CPP.

3.2 INDICIOS:

Os indícios e as presunções são fundamentais para o processo

penal. O indicio é um sinal evidente da ocorrência de um crime, enquanto a

presunção é uma probabilidade ou um julgamento antecipado acerca de uma

situação.

É de fundamental importância na prova indireta a exploração

por completo das figuras jurídicas e das presunções.

Como se sabe, a presunção não tem o poder de gerar

nenhuma condenação. Já o indício, desde que for evidente, completo e concluintes,

pode levar a condenação.

Nos crimes dessa natureza, ou seja, naqueles em que não há

corpo de delito, tem preponderância fundamental os indícios.

De acordo com o artigo 239 do CPP, indicio é toda

circunstancia conhecida e provada, relacionada ao fato, que possibilite, por indução,

concluir-se a existência de outra ou outras circunstancias.

48

MALATESTA, conceitua da seguinte maneira “o indicio é

aquele argumento probatório indireto que deduz o desconhecido do conhecido por

meio de uma relação de causalidade”.90

ISHIDA, assim conceitua “é toda circunstancia conhecida e

provada, a partir da qual, mediante um racioncinio lógico, através do método

indutivo, obtém a conclusão sobre outro fato”91.

NUCCI, traz o seguinte esclarecimento:

Fornecidos pela própria lei, trata-se da circunstancia conhecida e provada, que relacionando-se com o fato, autoriza o juiz, por indução, a concluir a existência de outra circunstancia de de outras. É prova indireta embora não tenha, por causa disso, menor valia. O único fator e principal a ser observado é que o indício solitário nos autos, não tem força suficiente para levar a uma condenação, visto que esta não prescinde de segurança. Assim, valemo-nos, no contexto dos indícios, de um raciocínio indutivo, que é o conhecimento amplificado para pela utilização da lógica para justificar a procedência da ação penal. A indução nos permite aumentar o campo do conhecimento, razão pela qual a existência de vários indícios torna possível formar um quadro de segurança compatível com o almejado pela verdade real, fundamentando uma condenação ou mesmo uma absolvição.92

No entedimento de DEMERCIAN, explana que “na verdade, na

lei processual penal os indícios não fazem prova do fato principal, mas de suas

circunstancias, ou seja, de fatos secundários que revelam, por uma construção

lógica, algo sobre o fato principal”93.

ISHIDA, traz requisitos do indicio ser um fato certo, conhecido

e provado. Exemplificando:

- premissa menor: o fato indiciário é uma circunstancia conhecida e provada. Ex: João foi encontrado junto ao cadáver com a arma do crime e os objetos da vítima;

90 MALATESTA. Nicola framarino dei. a lógica das provas matéria criminal. p. 236

91 ISHIDA, Válter kenji. processo penal: de acordo com a reforma processual penal p.153/154

92 NICCI, Guilherme de souza. código de processo penal comentado. p. 512

93 MALULY, pedro henrique., jorge assaf. curso de processo penal. p.313

49

- premissa maior: é em princípio de razão ou de experiência ( quem é encontrado com a arma do crime junto ao cadáver e os objetos da vítima é provavelmente o autor do delito);

- conclusão: a comparação entre a premissa maior e a menor é que João é provavelmente o autor do crime.94

3.3 PRESUNÇÕES:

A presunção “é o procedimento de ter como verdadeiro um fato

sem a necessidade de prová-lo.na visão de ISHIDA, tem-se:

Existe a presunção absoluta (júris tantum, sendo exemplo a presunção de inimputabilidade do menor de 18 anos), quando não se admite prova em contrario, e presunção relativa ( júris et de júris), que admite prova em contrario, sendo exemplo a vulnerabilidade do menor de 14 anos.95

No mesmo sentido, Capez, presunção “é um conhecimento

fundado sobre a ordem natural das coisas, e que dura até prova em contrario

(presunções relativas). As presunções legais ou absolutas não admitem prova em

contrario.”96

Sobre esse tema, relata Dermerican:

A conceituação tem dividido a doutrina. Para alguns autores, presunção é uma espécie de prova indireta, mas que não pode ser confundida com o indicio (...) José Frederico Marques entende que indícios é presunções em nada diferem, considerando-os provas indiretas, que constituem em ilaçòes de que o juiz se utiliza para formar seu convencimento (presunção hominis), diversamente Vicente Greco Filho conclui que presunção não é um meio de prova, “ mas sim uma forma de raciocínio do juiz“.97

Bonfim, por sua vez, afirma que “(...) presunção, em sentido

técnico, é o nome da operação lógico- dedutiva que liga um fato provado (um indicio)

94

ISHIDA, Válter Kenji. Processo penal: de acordo com a reforma processual penal p154

95 ISHIDA, Válter Kenji. Processo penal: de acordo com a reforma processual penal p154

96 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal.12.ed. p.363

97 DERMERCIAN, Pedro Henrique, MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. p. 275

50

a outro probando, ou seja, é o nome jurídico para a descrição justamente desse

liame entre ambos”.98

Na jurisprudência pátria, não é pacífico o entendimento no

sentido de que a decisão condenatória pode apoiar-se exclusivamente na prova

indiciária. Há arestos admitindo que pode o magistrado proferir sentença

condenatória baseada única e exclusivamente na prova indiciária, enquanto outros

acórdãos estão posicionados em sentido oposto, mesmo que os indícios sejam

bastante veementes:

Para se obter a certeza da criminalidade, é necessário que a prova indiciária apresente valor decisivo, acima de qualquer dúvida, apontando, sem esforço, o acusado como responsável pelo crime que lhe é imputado. Indícios, suspeitas, ainda que veementes, não são suficientes para alicerçar um juízo condenatório. A prova indiciária somente é bastante à incriminação do acusado quando formadora de uma cadeia concordante de indícios graves e sérios, unidos por um liame de causa e efeito, excludentes de qualquer hipótese favorável ao acusado. Para a condenação é mister que o conjunto probatório não sofra o embate da dúvida.99

A Exposição de motivos do Código de Processo Penal diz que

não é prefixada nenhuma hierarquia entre as provas. Isto torna evidente que a prova

indiciária ou indireta tem o mesmo valor da prova direta. Diante disso, o magistrado

pode formar sua persuasão racional, quer por intermédio da prova direta, quer por

meio da prova indiciária. A prova indireta será usada supletivamente, ou seja,

prevalecerá quando não existir a prova direta, apesar de possuírem o mesmo valor.

Assim concordam os tribunais Brasileiros:

No que interessa ao direito processual, a força probante dos indícios é igual a de qualquer outro meio de prova. Se o espírito humano, na maioria das vezes, não atinge a verdade senão por argumentos probatórios indiretos, para evidenciar a circunstância ignorada com o nexo de causalidade, ou de identidade específica, não poderia, pois, ser desprezada, nos juízes criminais, a prova indiciária, dês que cada vez mais a inteligência, a prudência e a cautela dos criminosos dificultam a prova direta.100

98

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5.ed..p.355

99 Ap. 202.264-4 - 1ª C. - j.27-2-1996- Rel. Juiz Audebert Delage - DJ 27-6-1996 - RT 732/701

100 ( Ver. 279.894/3 - 4º Gr.C - j.19-10-1995 - Rel. Juiz Luiz Ambra - RT 728/543).

51

Seguindo a mesma exegese , PACHECO:

Contudo, o fato da presunção legal pode precisar de prova indireta, ou seja, pode ser preciso demonstrar o fato que serve de base a presunção, o qual, uma vez demonstrado, implica que o fato probando ( objeto da presunção) considera-se provado. Por exemplo, num crime de estupro, provado que a vítima tem menos que 14 anos ( fato – base), presume-se que houve violência ( fato probando), portanto a violência, a qual é elementar do crime de estupro, não precisará ser provada pela acusação.101

3.4 POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR MEIO DA PROVA INDIRETA

A avaliação da prova por indícios deve ser feita, livremente

pelo juiz por ocasião da sentença, em decorrência do sistema do livre

convencimento.

O julgador deve só pesar, criteriosamente, os indícios em

conjunto, comparando-os com as outras provas existentes. Resultando a prova

indiciária concordante com as outras provas, está reforçada a certeza processual da

realidade do fato. Havendo, porém desarmonia entre a prova direta e a indireta, a

apreciação deve ser feita livremente, do conjunto de todos os elementos de prova,

sem idéias pré-concebidas.

A primeira atividade crítica do juíz deve encaminhar-se à

verificação de cada um dos fatos que considera fonte de indício, se está ou não

plenamente provado. Sendo positiva a análise, é indispensável averiguar o nexo

causal que possa uní-lo ao fato desconhecido que se investiga, para concluir-se o

grau de probabilidade que logicamente contém.

A seguir, é imperioso descartar razoavelmente o duplo perigo,

de que tenha sido falsificado e de que seja resultado do azar.

Uma vez que tenha a certeza da existência e autenticidade de

cada indício, é imprescindível examinar os contra-indícios e os motivos infirmantes

que possam retirar a sua força probatória.

101

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal. teoria, crítica. p. 631

52

Com isso, o julgador terá obtido uma conclusão relativa à

qualidade de cada indício.

Após essa crítica individual, o julgador deve passa à

apreciação do conjunto de indícios.

Para que constituam prova segura, os indícios devem ser em

número plural, graves, precisos e concordantes, e as inferências que outorgam

devem ser convergentes, ao mesmo resultado, de tal maneira que, em conjunto,

mereçam plena credibilidade e levem ao magistrado o absoluto convencimento

sobre o fato investigado.

Uma vez analisados todos os indícios em conjunto, se não

houver qualquer motivo que os desvirtue, e concorrerem todos, de forma unívoca

para uma conclusão clara e segura, isto, é, sem que subsistam dúvidas razoáveis,

poder-se-á dizer que os diversos indícios reunidos são suficientes para levar à

indispensável certeza que sustenta a sentença.

Quando os indícios conduzirem à certeza moral da imputação,

o julgador estará autorizado a proferir um decreto condenatório, porque equivalerão

à prova, no sentido rigoroso e próprio do termo.

Prevalecendo um contra-indício da incriminação, ou existindo

motivos infirmantes que não se possam afastar razoavelmente, a sentença

absolutória impõe-se, enquanto manifestação jurisdicional que traduza justiça.

Neste sentido, ISHIDA:

Assim, múltiplos indícios, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade, são suficientes para dar base a uma decisão condenatória. Deve ser invalidado quando existirem contraindicios ou qualquer outra prova. Ainda, podem ser considerados não suficientes quando são isolados, de forma a permitirem uma explicação diferente, ou seja, o acusado não poderia ter cometido o crime102.

Na mesma linda de entendimento, afirma Mirabete:

102 ISHIDA, Válter Kenji. Processo Penal: de acordo com a reforma processual penal. p.154

53

Diante do sistema de livre convicção do juiz, encampado pelo código, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, como se atesta na exposição de motivos, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma correlação a qualquer outra (...) Assim, indícios múltiplos, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.103

Colhe-se o julgado:

RECEPTAÇÃO DOLOSA - PROVA INDICIARIA E CIRCUNSTANCIAL - CONDENAÇÃO – POSSIBILIDADE. HIPÓTESE: Existindo prova indiciaria e circunstancial concludentes no que tange a existência da consciência da origem espúria do bem pelo agente, possível a condenação por receptação dolosa. Recurso não provido, fixando-se, de ofício, o regime aberto para eventual cumprimento da pena privativa de liberdadeimposta.

Seguindo no magistério, TourinHo filho“o indício é, também

meio de prova, e tanto é que o legislador o encartou no cpitulo pertinente ás provas,

e, por isso mesmo, seu valor é semelhante ao das chamada provas diretas”104.

Na lição de Capez:

A prova indiciária é tão valida como qualquer outra- tem tanto valor como as provas diretas-, como se vê na exposição de motivos, que afirma inexistir hierarquia de provas, isto porque, como o referido, código de processo penal adotou o sistema da livre conviscção do juiz, desde que tais indícios sejam seriamente fundados.

Ocorre, no entanto, que a prova indiciária somente se mostra capaz de ambasar os atos decisórios do juiz toda vez que estiver diante de uma fase processual em que vigora o princípio do in dúbio pro societate, por ensejar mero juízo de probabilidade.105

Sobre a possibilidade de condenação utilizando-se da prova

indireta, aponta capez:

De fato, uma sucessão de pequenos indícios ou a ausência de um álibi consistente do acusado para infirmá-los pode, excepcionalmente, autorizar um decreto condenatório, pois qualquer vedação absoluta ao seu valor probante colidiria com o sistema da


104 TOURINHO FILHO, Fernando da costa. Processo Penal. p.363


54

livre apreciação das provas, consagrado pelo artigo 157 do código de processo penal106.

Apesar de considerar a analise dos doutrinados, tem-se que a

condenação por meio da prova indiciária sempre será aderida pela analise de uma

prova concreta, denominda comumente de meios de prova.

Assim sendo, parece certo a afirmativa de que “não existe

prefixação do valor de convencimento de um indicio, quanto mais forte sua

vinculação com o fato principal, com o crime, maior será sua influencia na formação

da convicção do juiz”.107.

MALATESTA, nos traz seu entendimento sobre a possibilidade

de condenação pelo valor probatório dos indícios.

Agora, aos indícios em geral, que diremos de sua importância no juízo penal falaremos talvez do numero e da qualidade dos indícios necessários para que tenha um legitimo convencimento? Tudo isto, para nos, seria superficialidade de tratadista, tendo desprezado a prova legal e tendo determinado de que natureza deve ser, qualquer que seja a prova, o convencimento sobre que deve basear-se a sentença. Para nós, existe, um só e mesmo preceito para toda espécie de prova. Para que tenha uma legitima sentença de condenação, o convencimento que provém das provas não deve ter contra si nenhuma duvida racional.108

Seguindo o mesmo raciocínio, no que tange ao valor probatório

dos indícios, expõe Malatesta:

Portanto, não exageremos. O indicio pode dar certeza, masnão é preciso sempre estar-se atento contra as insídias desta espécie de prova. E para nos salvaguardarmos de tais insídias, é necessário proceder cautelosamente na avaliação dos indícios, considerando escrupulosa e ponderadamente os motivos infirmants, de um lado, os contraindícios, do outro.

Desarte como já tratado, o juiz é livre para apreciar e valorar

cada prova apresentada, também é possível que este decrete condenação com

base a prova indireta, desde que siga os liames do artigo 167 do CPP.

106


107 DEMERCIAN, Pedro Henrique. MALULY, jorge assaf. Curso de processo penal. p 314

108 MALATESTA, Nicola framarino dei. A lógica das provas em meteria criminal. p 251

55

O exegese desde dispositivo legal, possui a finalidade de evitar

que o autor do crime fique imune as sanções prevista em lei, pelo simples fato de

inexistir o corpo de delito. Nada impede que a soma dos indícios formando um

conjunto probatório especifico para cada caso alcance a patamar da convicção

ensejando a certeza do magistrado.

Mesmo assim, caso o magistrado se ver vencido na analisadas

provas bem como do conjunto aparente dos indícios, a medida mai justa a ser

tomada é a absolvição, sendo interpretado com o instituto jurídico do indubio pro reo,

seja no procedimento ordinário, como também no Tribunal do Júri.

O mesmo caminho deve tomar o magistrado, caso o mesmo

não usufrua de provas técnicas obtidas validamente, deixando de repercutir na

esfera do seu convencimento.

Pelas considerações expostas no trabalho, podemos afirmar

que é possível a condenação com base na prova indireta, desde que validamente

alcançada, tendo em vista que o CCP brasileiro privilegia o livre convencimento do

magistrado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através do presente estudo, pode-se afirmar que é possível a

condenação no processo penal fundamentada em provas indiciárias, mormente no

tocante a prova pericial com base na elaboração do corpo de delito.

Para auxiliar a pesquisa e a apresentação das idéias, o

presente estudo foi desmembrado em três capítulos.

No primeiro capítulo, viu-se que a prova são os meios pelos

quais cehga a verdade real, sendo que o objeto da prova são os fatos sobre os quais

se funda a ação. Apresentou-se a classificação doutrinária das espécies de provas,

e os mais importantes princípios norteadores deste atividade, do qual conclui-se que

vigente está o sistema de apreciação livre pelo magistrado.

No segundo Capítulo delimitou-se a apresentar os princípios

especícos da atividade probatória com destaque a prova indireta, principalmente

concernente a prova testemunhal. Restou verificado que em regra, qualquer pessoa

pode ser testemunha, caracterizado como dever cívico o ato de testemunhar.

No terceiro Capítulo, passou-se á analise do tema especifico

objeto deste estudo, ou seja a possibilidade de condenação com base nas provas

indiretas.

Iniciou-se com o estudo das provas indiretas, que são aquelas

fundamentadas em presunções e indícios

Presunções são conhecimentos baseados na ordem natural

das coisas. As presunções podem ser relativas, ou seja, admitem prova em

contrário, ou absolutas,em que não se admite prova em contrario.

Já os indícios são quaisquer circunstâncias conhecidas e

provadas que, relacionadas ao fato, possibilitem por indução chegar-se á conclusão

da existencia de outras circunstâncias

57

Pode-se afirmar, em virtude do princípio da livre apreciação

das provas, bem como da inexistência de hierarquia entre provas no processo penal

brasileiro, os indícios possuem o mesmo valor probatório das provas indiretas,

cabendo ao magistrado analisar em cada caso o seu valor.

Analisou-se a prova pericial no tocante a exame de corpo de

delito, direto como o indireto, que pode ser realizado através da analise de

prontuários médicos e prova testemunhal.

Assim sendo, nota-se que, nos crimes que deixam vestígios,

por determinação do Código de Processo Penal, a realização do exame de corpo de

delito é indispensável. Nesses casos, na hipótese de desaparecimento dos vestígios

é admitida a substituição do exame de corpo de delito por prova testemunhal.

No tocante a primeira hipótese tem se que realmente o

Minitério Publico é o dono da ação penal, o promotor age como custos legis,

buscando a justiça social. Todavia a hipótese não é verdadeira,uma vez que mesmo

não hevendo o corpo de delito deve haver a ação penal . Objetivo único e exclusivo

da ação penal é a investigação e correlata justiça social. Pouco importa haver ou

não materialidade da infração, pois somente com a instrução o juiz pode julgar a

ação penal procedente ou improcedente, Em síntese a ação penal independe de

corpo de delito, os qual auferido por outros meios de provas.

No tocante a segunda hipótese esta não restou comprovadas,

pela falta de materialidade da infração é resolvida pelo artigo 167 do CPP. Para que

esse artigo sirva como base para a condenação é preciso que a prova que a prova

testemunhal seja coerente e uniforme, e que os vestígios tenham desapaecidos.

Assim, mesmo que não haja o corpo da vítima é possível a condenação pelas

razoes acima expostas.

58

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

AQUINO, José Carlos G. Xavier de. A prova Testemunhal no Processo Penal Brasileiro. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no processo Penal. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

DEMERCIAN, Pedro Henrique. MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2001.

FEITOZA, Denilson. Reforma Processual Penal. Niteroí: Impetus, 2008.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal: São Paulo: Saraiva. 1991.

ISHIDA, Válter Kenji. Processo Penal: de acordo com a reforma processual penal. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. 10. ed. São Paulo: Rideel, 2007.

MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das Provas em Matéria Criminal. Campinas: Servanda, 2009.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2006.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 4. Ed. São Paulo: Atlas, 1996.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29. ed. 3 vol. São Paulo: Saraiva, 2007.

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual penal; teoria, crítica e práxis. 5. Ed. Niteroi: Impetus, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado: de acordo com a reforma processual penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

59

PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008.

BRASIL. Lei nº9.099, de 26 de Setembro de 1995. Juizado especiais cíveis e criminais.Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm..

BRASIL. Decreto lei nº3.689, de 03 de Outubro de 1941. Código de Processo Penal.Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del3689.htm..

60

BRASIL. Lei nº9.099, de 26 de Setembro de 1995. Juizado especiais cíveis e criminais.Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm..

ANEXOS

A PROVA PERICIAL COM ENFOQUE PARA A PROVA INDIRETAsiaibib01.univali.br/pdf/Laurinho Aldemiro Poerner...

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