A Reforma Trabalhista a

Luiz Carlos Amorim Robortella

Luiz Fernando Amorim Robortella

Cláudio Maurício Boschi Pigatti

Zilma Aparecida da Silva Ribeiro Costa

Sergio Fischetti Bonecker

Patrícia de Oliveira Robortella

Antonio Galvão Peres

Dora Aparecida Vieira

Elisa Maria Baqueiro Cerejo Baraúna

Fernando Antonio Peres Gomes Palmeira

Alessandra Morais Miguel

Vanessa Cristina Martins Marcondes

Ana Cristina Robortella

Denise Pasello Valente Novais

Luis Fernando de Lima Carvalho

Marcos Viana Gabriel de Souza e Silva

Alessandra Lika Kassai Scaramel

Danielle Amoroso Guelfi de Aveiro

Melissa Gatschnigg Menezes

Daniela Piffer Siqueira

Av. Paulista, 1776, 12º e 23º andares R. Marechal Deodoro, 1784, 10º andar São Paulo – SP – CEP 01310-921 São Bernardo do Campo – SP – CEP 09710-201 Tel. (11) 3174-0200 / Fax (11) 3284-2961 Tel. (11) 4338-3535 / Fax (11) 4338-2255 www. robo r te l l a .com.br

REFORMA DO MERCADO DE TRABALHO E DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA

Luiz Carlos Amorim Robortella

Advogado – Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo – Professor do

Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie (1974-1995) -

Professor Titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Fundação Armando

Álvares Penteado – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho (cadeira n. 93) –

Membro do Instituto Latino Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social –

Membro da Associación - Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social –

Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social “Cesarino Jr”, seção brasileira da

Societé Internationale du Droit du Travail et de la Securité Social.

]

I. Introdução.

As tendências do mercado de trabalho, nos países ricos e emergentes, apontam para formas

de contratação distintas da relação de emprego clássica.

O perfil da atividade econômica e a tecnologia exigem crescente qualificação e

requalificação profissional dos trabalhadores. Há um processo criativo de inserção no

trabalho.

Em uma ponta, os empregados de alta ou média qualificação, com muitos interesses comuns;

noutra, os de baixa qualificação, oscilando entre o mercado formal e o informal.

Esta é a questão social, política e econômica do século XXI : inclusão versus exclusão.

II. Novos paradigmas do direito do trabalho.

O direito do trabalho foi elaborado a partir no século XIX, com o idealismo e sacrifício

2

Av. Paulista, 1776, 12º e 23º andares R. Marechal Deodoro, 1784, 10º andar São Paulo – SP – CEP 01310-921 São Bernardo do Campo – SP – CEP 09710-201 Tel. (11) 3251-1655 / Fax (11) 3284-2961 Tel. (11) 4338-3535 / Fax (11) 4338-2255 www. r ob o r t e l la . c om.b r

de várias gerações, para a proteção da parte economicamente fraca nas relações de

produção.

Esse continua o seu princípio fundamental; no entanto, está sendo dogmaticamente

atualizado em face das enormes modificações no mercado de trabalho, cada vez mais

heterogêneo, como reconhece a doutrina1.

A subordinação é o critério clássico para estabelecer, com segurança, “a diferença entre

o contrato de trabalho e os demais tipos contratuais, especialmente o de prestação de

serviços: trata-se de seu traço fisionômico”2.

Todavia, a linha divisória entre trabalho autônomo e subordinado é cada vez menos

nítida, por conta das práticas gerenciais e das novas tecnologias, que muitas vezes

fazem desaparecer as diferenças.

Os empregados são cada vez mais independentes; os autônomos são cada vez mais

dependentes.

O modelo de produção fordista cedeu espaço para novas formas de organização da produção,

participativas e atreladas ao conhecimento.

Aliás, quando se valoriza o acervo intelectual e tecnológico do trabalhador, ele próprio

passa a ter parcela decisiva dos meios e modos de produção capitalista.

O trabalhador qualificado não tem sua capacidade produtiva medida em horas de trabalho

ou peças produzidas.

Não há mais clara separação entre trabalho e lazer. Parece que ambos se desenvolvem

paralelamente em muitas atividades. O empregado, dentro de sua jornada de trabalho,

serve-se dos modernos sistemas de comunicação e informação (internet, celular) para

estabelecer conexões diversas, sem qualquer relação com as tarefas contratuais.

O que se busca e se mede é o resultado.

1 GHERA. Edoardo. La cuestión de la subordinación entre modelos tradicionales y nuevas proposiciones. Debate Laboral. n.4. S. José da Costa Rica: 1989. p. 48-54. 2 MANNRICH, Nelson. A modernização do contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 119.

3


Quanto maior a qualificação, maior a autonomia no trabalho, como diz ALICE MONTEIRO DE

BARROS3:

“As transformações no cenário econômico e social dos últimos anos,

manifestadas por várias circunstâncias, entre as quais se situam a

descentralização produtiva, a inovação tecnológica (informatização e

automação) e o aparecimento de novas profissões advindas da transição

de uma economia industrial para uma economia pós-industrial ou de

serviços, contribuíram, segundo a doutrina, para colocar em crise a

tradicional dicotomia: trabalho autônomo e trabalho subordinado. É que

os modelos (ideais) típicos submetidos a esta dicotomia apresentam,

freqüentemente, dificuldades para solucionar as modificações que se

operaram no cenário econômico e social”.

Esse assunto foi tema de capítulo de livro de minha autoria, “O moderno direito do

trabalho”, São Paulo, Ltr, 1994.

O problema é reconhecido internacionalmente. Na França temos o conhecido Relatório

BOISSONAT (1995)4:

“Com a difusão das novas tecnologias operou-se uma mudança substancial

do próprio conteúdo do trabalho e de sua organização, especialmente

temporária. As principais referências anteriormente utilizadas para

regular a relação de emprego muitas vezes desapareceram e, por isso,

perderam sua pertinência. Assim, hoje:

- o vínculo de subordinação, critério distintivo do contrato de

trabalho, se enfraquece ou se torna menos visível nos novos sistemas

de prescrição das tarefas, nas novas organizações de horários e na

evolução das relações hierárquicas, no mesmo instante em que, de outro

lado, a autonomia de alguns trabalhadores independentes se reduz

progressivamente, porque, de fato, dependem muitas vezes das empresas;

- as fronteiras jurídicas que limitavam o objeto do contrato de

trabalho, atribuindo-lhe como conteúdo normal o trabalho de produção

3 BARROS, Alice Monteiro de. As relações de trabalho no espetáculo. São Paulo: LTr, 2003. p. 49. 4 BOISSONAT, Jean. 2015 – Horizontes do Trabalho e do Emprego. São Paulo: LTr, 1998. p. 76.

4


direta mensurado em tempo, distinto da pessoa do assalariado e em

ligação direta com a atividade da empresa com fins lucrativos, são

também embaralhadas por práticas cujo desenvolvimento acaba de ser

indicado. Com efeito, a exigência de envolvimento da pessoa no

trabalho e todas as novas formas de organização do trabalho implicam a

imprecisão dos contornos ampliados do objeto do contrato de trabalho.

‘Hoje são muitos os assalariados e principalmente os executivos que

trabalham em função de resultados, o que, no final das contas, não

está muito longe do trabalho autônomo (...)’ (...)”.

Com a diminuição e até desaparecimento da subordinação em várias tarefas, é natural e

cada vez mais freqüente a escolha de outras modalidades de contratação.

Se essa é a realidade do mercado de trabalho, não é razoável presumir sempre a

existência de relação de emprego, principalmente quando se está diante de formas de

engajamento ou contratação expressamente autorizadas na legislação civil, no direito

societário ou empresarial.

As raízes dogmáticas do direito do trabalho partem de uma falsa premissa para a

atualidade: a homogeneidade da classe trabalhadora.

A homogeneidade abstrata do mercado põe em cheque a tutela coletivista tradicional da

lei,que oferece uma base de proteção a quem é empregado, mas exclui os demais, que

trabalham sob regimes diversos.

Portanto, a natureza jurídica da relação de trabalho deveria ser analisada e entendida à

luz da nova realidade: o mercado de trabalho é heterogêneo.

IV. A heterogeneidade do mercado de trabalho.

A tecnologia divide o mercado de trabalho entre os que têm e os que não têm o

conhecimento.

Vive-se a sociedade da informação.

5


O trabalhador com formação mais sofisticada, jovem, de elevado espírito empreendedor,

mostra-se a cada dia menos confortável nos estreitos limites da relação de emprego.

Nas ocupações de menor qualificação esse fenômeno também é observado, dada a

multiplicidade de relações atípicas de trabalho, muitas na informalidade.

Na grande empresa, há a revolução dos serviços ou industrialização dos serviços. As

corporações vêem-se rodeadas de pequenas ou microempresas, voando como borboletas à sua

volta.

Opta-se preferencialmente pelo mercado de serviços terceirizados, ao invés de contratar

empregados.

As exigências de competitividade e qualidade, a globalização e as novas tecnologias

desconcentram o processo produtivo.

Qual o papel do direito do trabalho ? Pode ele contribuir para o progresso econômico e

social ?

Existe um direito do trabalho da crise econômica ?

V. Revisão dogmática.

O direito do trabalho, voltado a proteger o empregado, como componente axiológico e

teleológico inafastável, vê-se forçado a assumir outros valores políticos, econômicos e

sociais.

Em sua concepção moderna, é um instrumento de síntese dos interesses comuns ao capital e

ao trabalho. Sob esta ótica, não se destina apenas a compensar a inferioridade

econômica do trabalhador, mas também se abre para a organização da produção.

Ao lado das atribuições tradicionais de proteção e redistribuição da riqueza, é o

direito de produção de riquezas e regulação do mercado de trabalho.

Sua revisão dogmática é conseqüência do papel assumido na gestão e governabilidade da

sociedade.

6


Por isto, admite novas técnicas de proteção, mais sintonizadas com a realidade social,

sem perda de identidade e dos seus fundamentos filosóficos.

Não pode ignorar ou reprimir formas civis de prestação de serviços, eis que lhe cabe

desenvolver um protecionismo flexível ou dinâmico.

Afinal, estamos na terceira revolução industrial, também chamada revolução tecnológica.

VI. A terceira revolução industrial

A segunda revolução industrial ocorreu no início do século XX, com a organização

científica do trabalho e a produção em série, características do fordismo e do

taylorismo.

TAYLOR, em Filadélfia, e FORD, em Detroit, partiram de alguns princípios fundamentais:

a) a especialização exaustiva do trabalhador, com poucos e elementares movimentos

elementares;

b) a padronização dos produtos e dos processos;

c) a coordenação das tarefas.

Transformaram a fábrica num imenso relógio no qual os homens e as máquinas desempenham o

papel de engrenagens programadas (De Masi, Domenico).

Mas há diferenças: o taylorismo separa rigidamente a concepção e a execução do trabalho;

o fordismo busca a produção em série e o consumo de massa. O empregado é produtor e

consumidor ao mesmo tempo (Vendramin e Valenduc, p.131).

Estes sistemas à base de cadeias de montagem, em grandes unidades, com tarefas pequenas,

parcelizadas, são inadequados para a produção contemporânea.

A Terceira Revolução Industrial trouxe novas tecnologias nas áreas de informação,

biotecnologia, microeletrônica, engenharia genética, fibras óticas, raios laser, robôs,

telecomunicação.

7


Tecnologia é alavanca do desenvolvimento econômico.

Tecnologia significa poder político e econômico.

Criam-se políticas de produção e difusão de tecnologia, mediante parceria entre

entidades públicas e particulares: é a política tecnológica.

As empresas adotam estruturas menores, de mais baixo custo, com alto grau de

especialização e conhecimento.

O trabalhador tem maior versatilidade e polivalência.

O teletrabalho desconcentra os trabalhadores. Aumenta a produtividade. Dá maior

satisfação no trabalho. Poupa tempo, pois não exige deslocamento físico. Atenua

problemas de tráfego nas grandes cidades, melhorando a qualidade de vida.

Há teletrabalho em escala continental para a mesma organização.

Nos países ricos é uma forma de exportar trabalho, diminuindo a mão de obra imigrante.

Segundo RIFKIN, é necessário o uso de inteligência abstrata na produção, exigindo dos

operários mais atividades intelectuais. Os trabalhadores não estão mais cobertos de

graxa e de suor, porque cada vez mais a fábrica assemelha-se a um laboratório” (Rifkin,

Jerome, "O fim dos empregos", p. 107).

Transformou-se o próprio conceito espacial de escritório. O conceito agora é temporal,

com o "escritório virtual", ou seja, trabalhadores equipados com laptop, palmtop,

blackberry e telefone celular, que trabalham à distância, até mesmo em suas casas.

As videoconferências ou foneconferências reúnem pessoas nos mais diversos pontos.

Quando necessita sala de reunião, o trabalhador faz uma reserva e a sala é preparada,

com seu nome na porta e até retratos da família, para criar uma atmosfera mais

aconchegante"(Rifkin, op.cit. p. 163).

8


Há também os chamados ‘bureaux d’atterrissage” ou “touchdown offices” (“hotelling”), ou

seja, escritórios alugados por dias ou horas, em hotéis.

A especialização gera pequenas unidades de produção, mediante redes de subcontratação,

em lugar da produção de massa. No norte da Itália, há redes descentralizadas de PME

(Vendramin, 132). São as empresas-rede, como a Benetton, formadasa mediante

subcontratações.

Até negociação coletiva se faz pela Internet.

O Le Monde noticiou a existência de um sindicato virtual (Vendramin, 132/133).

Essa tecnologia prejudica o nível de emprego ?

Para alguns estudiosos, esta não é uma consequência necessária: a tecnologia, quando

encontra ambiente legal favorável, não prejudica o emprego.

EUA, Japão e Suécia têm alto índice de automação e baixo desemprego porque a tecnologia

cria muitos postos de trabalho, que compensam a extinção de outros.

Para WATANABE, no setor micro-eletrônico, como dos caixas automáticos de bancos, pensou-

se que haveria forte desemprego. Mas o novo sistema, por sua eficiência, estimulou maior

utilização dos serviços bancários, gerando novos empregos.

Segundo RIFKIN, "um caixa humano pode realizar até 200 transações por dia, trabalha 30

horas semanais, ganha um salário entre US$ 8 mil e US$ 20 mil anuais, mais benefícios,

tem intervalo para o café, férias e licença médica... Em contraste, um caixa automático

pode atender 2 mil transações diárias, trabalhar 168 horas semanais, sua operação custa

aproximadamente US$ 22 mil anuais e não interrompe o serviço para tomar café‚ ou tirar

férias”.

A máquina de escrever elétrica, além de não ter causado desemprego, melhorou as

condições de trabalho dos operadores, por exigir menor esforço físico.

As calculadoras modernas propiciaram muitos empregos na indústria eletrônica, além de

democratizar a possibilidade de cálculo.

9


A televisão diminuiu o espaço de rádios e jornais impressos, mas, por outro lado, gerou

empregos.

Isto provocou forte impacto no mercado de trabalho, quanto às formas de contratação.

Na Europa, a maioria dos empregos criados é a tempo parcial, duração temporária ou

horários diferenciados, à noite ou apenas no fim de semana, além de grande número de

autônomos (VENDRAMIN e VALENDUC, p. 135).

Assim classificam esses autores as formas atípicas:

a) tempo – parcial, fim de semana, flexível, à noite, mediante chamada etc.;

b) contrato – prazo determinado, partilha do posto de trabalho, anualização, zero hora

(sem fixação da quantidade), interino ou precário, de inserção de jovens etc;

c) localização – escritórios satélites, trabalho móvel, escritórios hotéis, em

domicílio, teletrabalho;

d) trabalho terceirizado – agência, autônomo, empresa fornecedora (VENDRAMIN, Patricia e

VALENDUC, Gérard, “L’avenir du travail dans la société de l’information”, Ed. L

‘Harmattan, 2000, Paris. (p. 136).

A esse respeito, pode-se ser otimista ou pessimista.

O otimista exalta a autonomia, qualificação mais elevada, maior possibilidade de

desenvolver outros relacionamentos profissionais e sociais, além de melhor qualidade de

vida familiar.

O pessimista acha que a autonomia se converte em dependência, a flexibilidade do tempo

de trabalho estende a jornada para os horários de vida em família, impedindo relações

sociais melhores.

Denuncia a criação de uma sociedade segmentada onde, fora do núcleo central, os

trabalhadores são automatizados, alugados e sub-contratados em função dos interesses do

mercado e do custo do trabalho (VENDRAMIN e VALENDUC, p.141).

O empregado é mais independente tecnicamente, mas persiste a dependência econômica.

10


Ademais, na pequena e média empresa, a legislação protecionista é menos efetiva, e nelas

se concentram os trabalhadores em sua maioria (Supiot, 38).

Embora a nova tecnologia possa, no futuro, resolver problemas sociais graves como a

exclusão, a fome e a miséria, a experiência até agora demonstra que as disparidades não

estão diminuindo.

Mas a tecnologia não pode ser evitada ou suprimida. O impulso tecnológico surge de

maneira natural, para sobrevivência na economia de mercado, eis que é vital para a

produtividade e a qualidade do produto, assim como da qualidade de vida.

É difícil imaginar o mundo contemporâneo sem a tecnologia já conquistada. Seria o caos.

Só para operar os sistemas de telecomunicação, se mantidos os processos antigos, talvez

fosse insuficiente toda a população do planeta.

De fato, à medida que desaparecem atividades, não surgem outras suficientes.

Os trabalhadores, atônitos, não sabem como reagir. Os sindicatos estão enfraquecidos.

Contentam-se com acordos defensivos.

Mas a culpa não é só da tecnologia. A falta de trabalho decorre de outros fatores:

a) deslocamento de trabalhadores da agricultura para a indústria;

b) crescimento extraordinário dos serviços;

c) aumento do trabalho que exige informação e conhecimento tecnológico não-manual

("white collars");

d) entrada das mulheres no mercado de trabalho;

e) dificuldade de acesso dos jovens ao emprego e à formação profissional;

f) rigidez da legislação trabalhista.

Enfim, o desemprego deriva de vários fenômenos associados.

Mas a tecnologia é essencial e irreversível.

11


Ignorá-la é condenar-se ao atraso, à pobreza e à exclusão. O progresso social é

fortemente condicionado pelo desenvolvimento econômico, e este, pela evolução

tecnológica.

Não se consegue imaginar um país que renuncie à tecnologia para salvar os empregos.

Nessa matéria não se deve adotar uma posição obscurantista e anti-tecnológica.

A alternativa é adquirir tecnologia ou não competir.

O direito do trabalho deve ajustar-se cuidadosamente a essas mutações.

VII. Revalorização dos contratos civis.

O direito do trabalho tem raízes na locação de serviços do direito civil. Dela se

afastou após longa elaboração doutrinária. Esse afastamento atingiu seu apogeu nos anos

cinqüenta, quando a doutrina repudiava quaisquer invocações do direito civil.

Hoje a realidade exige um novo diálogo entre o direito civil e o direito do trabalho.

A sub-contratação está consagrada definitivamente pelo processo econômico. Um terceiro

especializado, com superior qualidade e em condição de parceria, presta serviços ou

produz bens para a empresa tomadora.

Proporciona qualidade e competitividade, mediante transferência a terceiros de várias

atividades. A empresa tomadora articula e racionaliza do trabalho dos fornecedores.

A terceirização provoca um desmonte da estrutura clássica, que concebia a empresa como

uma entidade auto-suficiente, autárquica, que se responsabilizava por quase todas as

fases do processo produtivo.

Ao invés da expansão vertical da atividade empresarial, há uma horizontalização,

fragmentando-se entre fornecedores independentes de bens e serviços.

A antiga estrutura tendia à concentração vertical da atividade empresarial, através dos

grupos econômicos, formados por várias empresas.

12


O moderno direito do trabalho exige mudança de postura5.

O professor argentino ADRIÁN GOLDIN, ao cuidar do futuro do Direito do Trabalho,

identificou um processo de deslaboralização dos prestadores de trabalho, especialmente

na atividade intelectual6.

ANTONIO MONTEIRO FERNANDES lamenta, no direito português, a inadequação e

disfuncionalidade das normas trabalhistas e pede uma regulação mais próxima da

“diversidade das situações concretas e menos preocupada com a unicidade do paradigma de

referência, hoje largamente obsoleto”7.

VIII. Crescimento do trabalho autônomo

Um relatório da União Européia, coordenado por ALAIN SUPIOT, confirma a crescimento das

formas atípicas e do trabalho independente8

O relatório reconhece a tendência à redução do campo de aplicação do direito do trabalho

que, embora não se afaste totalmente do conceito estrito de subordinação jurídica, não

pode ignorar a grande desenvoltura do trabalho autônomo ou independente. Textualmente,

“cette tendance est le corollaire des pollitiques législatives et jurisprudencialles

conduites pour ouvrir un espace plus large au travail indépendant”9.

A Lei Madelin, no direito francês, é exemplo dessa preocupação ao afastar a presunção de

existência de contrato de emprego quando há um outro tipo contratual expressamente

escolhido pelas partes10.

O mesmo se vê no direito espanhol, segundo ANTONIO BAYLOS:

5 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. S. Paulo: LTr, 1994. 6 GOLDIN, Adrián. Ensayos sobre el futuro del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Zavalía, 1997. p. 76-77. 7 FERNANDES, Antonio Monteiro. Um rumo para as leis laborais. Coimbra: Almedina, 2002. p. 38-39. 8 SUPIOT, Alain. Au-delà de l’emploi. Paris: Flammarion, 1999. p. 36-37. 9 Op. cit., p. 41. 10 Veja-se a alteração do Código de Trabalho pela Lei 94-126 de 11 de fevereiro de 1994: “Art. 49. Il est inséré, dans le code du travail, un article L. 120-3 ainsi rédigé: Art. L. 120-3. – Les personnes physiques immatriculées ao registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiérs, au registre des agents commerciaux ou après des unions pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales sont présumées ne pas être liées par un contrat de travail dans l’éxécution de

l’áctivité donnant lieu à cette immatriculation. (...).”

13


“(...) la presunción de existencia del contrato de trabajo reduce su

virtualidad a los casos en los que las partes no han manifestado

expresamente su voluntad de obligarse; cuando por el contrario se há

elegido un tipo contractual no laboral (arrendamiento de servicios,

contrato de agencia, de transporte, etc) solo se puede obtener la

calificación de la relación como laboral mediante la prueba – sin

presunción legal que la ahorre – de todos los presupuestos materiales

de la misma.”11

Evidentemente, essa tendência não significa admitir fraudes ou simulações. Valorizar o

trabalho independente não é ignorar ou desprezar os princípios protetores, mas sim

aplicá-los necessários e justos.

A relatório Supiot, que identifica a valorização do trabalho independente, condena o

emprego simulado “quando o recurso a essa modalidade de trabalho serve para expulsar do

regime de proteção legal trabalhadores pouco qualificados e em situação de

precariedade”12.

Mas, sem duvida, deve-se valorizar o trabalho autônomo quando “libera as capacidades de

inovação e adaptação de trabalhadores realmente independentes e que são freqüentemente

portadores de uma alta qualificação”13.

Vários outros sistemas jurídicos evitam a presunção de regime de emprego ou a

requalificação do autônomo para assalariado; a lógica atual é não criar empecilhos para

a atividade dos profissionais efetivamente autônomos 14

É injusta a proteção trabalhista homogênea, que não enxerga diferenças entre os diversos

prestadores de serviços. Tal homogeneidade pode criar uma espécie de "desigualdade

mediante a igualdade"15.

11 BAYLOS, Antonio. Derecho del trabajo: modelo para armar. Madrid: Trotta, 1991. p. 70. 12 SILVA, Otavio Pinto e. Subordinação, autonomia e parassubordinação nas relações de trabalho. S. Paulo: LTr, 2004. p. 118. 13 Op. cit., p. 119. 14 VENDRAMIN, Patricia e VALENDUC, Gérard. L´avenir du travail dans la société de l´information. Paris: L´Harmattan, 2000. p. 173-174. 15 PEDRAZZOLI, Marcelo. Las nuevas formas de empleo y el concepto de subordinación o dependencia. Derecho del Trabajo. n.19. Buenos Aires: La Ley, setembro 1989. p.1481.

14


Há uma fragmentação que impõe tratamento diferenciado aos distintos tipos de

trabalhadores pós-fordistas.

Na França, o cadre corresponde à definição legal do executivo; os cadres são afastados

das normas gerais coletivas e têm de negociar individualmente suas condições de

trabalho. A qualificação do cadre é determinada, conforme BERNARD TEYSSIÉ, pela função e

pela formação. São trabalhadores altamente qualificados, investidos de poder de comando.

Exercem uma parcela da autoridade patronal16.

Segundo BAYLOS17, o ordenamento espanhol consagra manifestações muito expressivas de

determinação das condições de trabalho pela autonomia individual.

A primeira está na regulamentação do rol de relações trabalhistas de caráter especial

contido no artigo 2º do Estatuto dos Trabalhadores. Diz que o tema "é especialmente

claro quanto ao pessoal da alta direção e na relação especial de representação

comercial, como figuras clássicas, mas é também predicado do trabalho doméstico e, em

menor proporção, dos artistas em espetáculos públicos e esportistas profissionais"18.

A segunda consiste na exclusão, do âmbito das convenções coletivas, de certas categorias

profissionais, o que normalmente corresponde ao trabalho de maior qualificação19.

Há na Itália, os dirigenti, quadri, impiegati e operari20 merecem específico tratamento.

A respeito dos dirigenti, diz LUISA GALANTINO não haver uma definição legal da

categoria. Seus pressupostos, segundo a jurisprudência majoritária da Suprema Corte

italiana, devem ser pesquisados nos contratos coletivos e subsidiariamente nos critérios

da jurisprudência21.

Há, abaixo dos dirigenti, a categoria dos quadri. Segundo o artigo 2º da Lei n.º 190 de

1985, faz parte da categoria "o prestador de serviços subordinado que, não pertencendo à

categoria dos dirigenti, possui função de caráter continuado de relevante importância

16TEYSSIÉ, Bernard. Droit du travail. Paris: LITEC, 1980. p. 199. 17BAYLOS, op. cit., p. 73. 18Id., loc. cit. 19Id., loc. cit. 20Artigo 2.095 c.c, alterado pela Lei n. 190, de 13 de maio de 1985. 21GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro. Torino: G. Giappichelli, 1996. p. 278.

15


para o desenvolvimento e consecução do objeto da empresa" (artigo 2º, 1). "Os requisitos

para vinculação à categoria dos quadri são estabelecidos pela contratação coletiva

nacional ou empresarial em relação a cada ramo de produção e à particular estrutura

organizativa da empresa" (artigo 2º, 2)22.

A categoria dos quadri é intermediária à dos dirigenti e impiegati23. A despeito dos

direitos assegurados em normas coletivas, ensina GIOVANI NICOLINI que os quadri têm, em

princípio, o mesmo tratamento legal dos impiegati, o que, entretanto, pode ser objeto de

negociação coletiva. A disciplina destinada aos quadri é, assim, muito flexível; pelos

contratos coletivos pode-se aproximá-la à dos dirigenti24.

Enfim, são novos paradigmas, que sugerem a redução ou adequação do objeto e qualificação

do contrato de trabalho.

É perfeitamente aceitável a diferença de tratamento jurídico e nível de proteção para os

diversos tipos de inserção do trabalho no mercado.

No Brasil, a lei 11.196/95 dispõe de forma expressa, embora pleonástica, sobre a

contratação de pessoas jurídicas em certas atividades, o que é um avanço.

“Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de

serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística

ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação

de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora

de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à

legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância

do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 -

Código Civil.”

O legislador, agora atento à heterogeneidade do mercado de trabalho, veda a presunção de

existência da relação empregatícia que não é revelada no contrato25.

22Id. Ibid., p. 279. 23Id., loc. cit. 24NICOLINI, Giovani. Diritto del lavoro. Milano: Giuffrè, 1992. p. 264. 25 JOÃO, Paulo Sérgio. Possibilidades e conflitos na contratação de profissionais constituídos em pessoa jurídica. Suplemento trabalhista. n. 5/06. S. Paulo: LTr, 2006, p. 15.

16


O ordenamento jurídico brasileiro não oferece segurança jurídica às novas formas de

contratação de serviços, em face de preconceitos arraigados na interpretação de suas

normas. A preocupação com a tutela homogênea a todos os trabalhadores gera tais

distorções.

São muitos os casos duvidosos resolvidos pela Justiça do Trabalho.

Por falta de opção no direito material, o juiz é obrigado a aplicar a legislação

trabalhista homogênea.

IX. Direito europeu

A reforma alemã de 1974 criou os para-subordinados, ao lado dos trabalhadores a

domicílio, agentes de comércio e outros autônomos.

O para-subordinado é “pessoa semelhante ao trabalhador subordinado” (Alves, 2004, p.

97), cabendo ao judiciário trabalhista a competência para apreciar seus litígios, à

semelhança da Itália.

Na França, é caracterizado como intermediário (misto) entre trabalho subordinado e

autônomo. Gerard Lyon-Caen diz:

“No estado atual das práticas em matéria de emprego faz certamente falta um conceito

intermediário (parassubordinação não é de uma total limpidez) que permita aplicar os

conceitos de Direito do Trabalho a certas pessoas que não são “verdadeiros”

independentes sem serem assalariados: que são a parte mais fraca do contrato.”(OLIVEIRA,

Murilo Carvalho Sampaio. Subordinação jurídica: um conceito desbotado. Revista de

Direito do trabalho, abril-junho 2007, São Paulo, vol. 126, pág.120 )

Realmente, a autonomia, antes sinônimo de capacidade organizativa e poder econômico,

traz outra face: a fragilidade econômica do trabalhador. O autônomo não recebe qualquer

proteção trabalhista (OLIVEIRA, op. cit., pp.123-124).

A subordinação jurídica afasta os autônomos pós-modernos. Sua moldura funciona mais para

excluir – do que para incluir (OLIVEIRA, op. cit., p.125).

17


O trabalho economicamente dependente pode ser por conta alheia e por conta própria:

ambos dependem do tomador.

Na Inglaterra, os direitos em matéria de não-discriminação, a proteção da saúde e da

segurança, as garantias de salário mínimo, assim como a proteção dos direitos de

negociação coletiva, foram estendidos aos trabalhadores economicamente dependentes.

Na UE, os agentes comerciais, conforme a Diretiva 86/653/CEE, têm proteção quanto ao

pagamento da remuneração, conversão dos contratos a termo em contratos sem termo, e

indenização pela cessação do contrato.

E quando os trabalhadores estão implicados em longas cadeias de subcontratação ?

Vários países europeus adotam a responsabilidade conjunta e solidária entre os

contratantes e subcontratados. Este sistema incentiva o controle do cumprimento da

legislação do trabalho pelos parceiros comerciais.

A nova lei espanhola (n. 20, de 11.7.07) no preâmbulo, diz que, do ponto de vista

econômico e social, o trabalhador autônomo atual é muito diferente. Antes, eram

atividades de pequena rentabilidade, de reduzida dimensão, sem grande investimento, tais

como agricultura, artesanato e pequeno comércio. Hoje, prolifera em países de elevado

nível de renda, em atividades de alto valor agregado, em face de novas concepções de

administração, da difusão da informática e das telecomunicações.

Além disto, é a forma escolhida por muitos para se inserir no mercado com

autodeterminação e independência.

A lei tem as seguintes linhas gerais:

a) cria, dentre outros, o trabalhador autônomo economicamente dependente;

b) garante os direitos fundamentais como trabalho, livre escolha de profissão, liberdade

de iniciativa, propriedade intelectual, não-discriminação, respeito à intimidade,

proteção à saúde e segurança, conciliação entre vida profissional, pessoal e familiar;

c) é conceituado como aquele que recebe pelo menos 75% de sua receita de um só cliente,

para o qual trabalha de forma habitual, pessoal, predominante e direta;

d) responsabilidade subsidiária do principal tomador, no caso de subcontratação;

18


e) não pode ter empregados;

f) executar trabalho de forma diferenciada dos empregados do tomador;

g) contrato escrito;

h) na falta de cláusula de prazo, se presume o tempo indeterminado;

i) descanso anual de 18 dias;

j) descanso semanal e feriados;

k) limitação de jornada, podendo ser excedida em no máximo 30%;

l) indenização por perdas e danos, em caso de rescisão injusta;

m) aplicação de acordos de interesse profissional, celebrados entre empresas e

associações de trabalhadores autônomos;

n) competência da Justiça Laboral.

X. Flexigurança - contrato de atividade profissional

ALAIN SUPIOT sustenta que a condição jurídica de trabalhador assalariado deveria ser

substituída pela noção de “estado profissional da pessoa”, permitindo conciliar a

diversidade, a continuidade e a descontinuidade do trabalho, que hoje marcam cada vez

mais a vida do trabalhador, dada a tendência à precarização das relações.

Desse modo, mais que estabilidade no emprego, há que garantir estabilidade no trabalho

ou continuidade da carreira. Trata-se de proteger o trabalhador nas fases de uma empresa

para outra, proporcionando-lhe determinadas garantias ao longo dos períodos de trabalho

e também na ausência dele. As interrupções e mudanças na vida laboral devem ser

concebidas como elementos normais da condição profissional (”Transformaciones del

trabajo y porvenir del derecho laboral en Europa”, RIT, vol.118, 1999, n.1, pp.39/41).

O trabalho deve gerar valores indenizatórios ou sob a forma de direitos, que seriam

utilizados pelo trabalhador nos diversos momentos de sua vida profissional. Seria uma

espécie de fundo de direitos, alimentado por contribuições do Estado, da empresa, do

trabalhador e da seguridade social (Supiot, “Au delà de l’emploi”, p. 150).

Por outro lado, admite a aplicação do direito do trabalho tanto ao trabalhador

subordinado como ao autônomo, com tratamentos diferenciados e proteções adequadas a cada

situação.

Diz PEDRO PROSCURCIN:

“A idéia é a garantia durante toda a vida produtiva (Supiot) ou emprego de tempo de vida

ativa (Boissonnat). Essa vida ativa e/ou produtiva implicaria o reconhecimento, como

19


bens a serem protegidos, do emprego, do desemprego, da formação ou do trabalho

independente, na perspectiva de tutela dos diferentes estados profissionais. Seria uma

cobertura tutelar para as mutações do trabalho da pessoa e do profissional. A proposta

de Boissonnnat amplia o estado profissional, mencionando a tutela necessária à

mobilidade geográfica, à alternância entre trabalho efetivo, compreendendo as situações

de transição entre atividade, a vida interempresarial, a formação e a atividade

socialmente útil. Vem dessa asserção a idéia de contrato de atividade que, na visão dos

seus autores, deveria ter prazos de duração de pelo menos 5 anos.

Essa flexibilidade, aliada a políticas ativas de mercado de trabalho, prestações por

desemprego e permanente qualificação profissional, com divisão da responsabilidade pelo

pelos trabalhadores entre as empresas e a sociedade, é o que se denomina flexigurança, a

partir do modelo da Dinamarca.

XI – Reforma da CLT

A participação dos sindicatos e dos trabalhadores é condição de legitimidade das

modificações estruturais da sociedade.

Essas transformações, entretanto, devem ser estimuladas através de reforma

constitucional, exigida por amplos setores políticos e jurídicos brasileiros.

Deve-se começar com uma emenda à Constituição com as seguintes premissas básicas:

a) liberdade sindical, inclusive para criação de sindicatos, sem observância do critério

de categorias profissionais ou econômicas, bem como de se associar ou não;

b) fim do monopólio de representação gerado pela unicidade sindical obrigatória;

c) supressão da contribuição sindical obrigatória;

d) extinção do poder normativo, podendo a Justiça do Trabalho atuar na solução dos

conflitos econômicos somente através de arbitragem facultativa, ou seja, a pedido

conjunto das partes;

É necessária também emenda ao artigo 7º, acrescentando ao “caput” a expressão “observado

o disposto em lei, convenções coletivas e acordos coletivos”.

20


Surgiria assim um ordenamento jurídico trabalhista hierarquicamente estruturado em

quatro níveis :

a) núcleo mínimo de normas inderrogáveis, aplicáveis a quaisquer trabalhadores;

b) normas dispositivas, só aplicáveis quando inexistente convenção ou acordo coletivo;

c) cláusulas de contrato individual, quando mais favoráveis.

O núcleo mínimo inclui normas relativas à duração do trabalho, descanso, salário

mínimo, condições ambientais, medicina do trabalho, segurança do trabalho,

identificação, fiscalização, formação profissional, política de emprego, seguro-

desemprego, proteção ao sindicato e à ação sindical etc.

As normas dispositivas são aquelas revogáveis por convenção ou acordo coletivo,

aplicáveis somente na ausência de norma coletiva.

Outras sugestões podem ser feitas para a reforma.

a) Limitação da hora extraordinária, reservando-a para situações efetivamente especiais.

b) Criação, por lei ou negociação coletiva, de jornada móvel ou variável, mediante livre

ajuste individual, com limite entre duas e oito horas diárias. A comunicação do horário

deve observar antecedência mínima de uma ou duas semanas, sendo o salário estipulado por

hora trabalhada.

c) Ampliação do conceito de utilidade não-salarial, já flexibilizado no artigo 458,

parágrafo 2º da CLT (vestuário, educação, transporte, assistência médica, seguro de vida

e acidentes, previdência privada).

d) Possibilidade de ajuste de salário complexo ou “complessivo”, com clara definição de

todos os direitos nele incluídos, quando se tratar de gerente ou empregado de confiança,

com remuneração superior (por exemplo, 15 salários mínimos).

e) Vigência da norma coletiva até, no máximo, 120 dias após o prazo estipulado pelas

partes, à falta de nova negociação. A Emenda 45, a nosso ver, só permite os efeitos da

norma coletiva durante o prazo fixado pela convenção ou acordo.

21


f) Normas de proteção no ambiente de trabalho extensíveis a todos os trabalhadores,

sejam eles empregados, autônomos, avulsos, eventuais etc.

O artigo 225 da CF/88 proclama que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se

ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes

e futuras gerações”.

g) Inclusão dos trabalhadores eventuais, precários, intermitentes e autônomos

economicamente dependentes, mediante legislação que favoreça sua utilização no mercado

formal e sua integração ao sistema de previdência social, com alguns direitos mínimos.

h) mais flexibilidade na aprendizagem.

XII. Contrato de trabalho e de emprego na reforma

O projeto da ANDT, ao cuidar das relações de trabalho, disciplina o contrato individual

de trabalho e o contrato individual de emprego, salvo o disposto em convenção coletiva

ou acordo coletivo, quando couber.

§ único. São abrangidos o trabalho urbano, exercido em território nacional e no

exterior, o trabalho rural e o trabalho doméstico.

Artigo 5º. São as seguintes as espécies de contrato individual de trabalho:

a) eventual, quando o trabalho é prestado pelo prazo máximo de 30 (trinta) dias para

o mesmo tomador, consecutivos ou não, apurados a cada período de 180 (cento e oitenta)

dias, com duração diária jamais superior a 10 (dez) horas;

b) intermitente, quando o trabalho não exceda a 2 (dois) dias por semana, com

duração máxima de 10 (dez) horas;

c) em estágio, na forma da legislação pertinente;

d) avulso, por intermediação de sindicato profissional, quando o trabalho é prestado

até 7 (sete) dias por mês, com duração máxima diária de 10 (dez) horas, sem prejuízo do

trabalho avulso regido pela Lei 8630/93;

e) autônomo, quando o trabalho é prestado com habitualidade por profissionais

dotados de organização e meios próprios, ainda que em regime de coordenação com o

tomador do serviço;

f) voluntário, na forma da lei;

g) temporário, na forma da lei.

22


Artigo 6º. Aplicam-se ao contrato individual de trabalho as normas de proteção relativas

a direitos da personalidade, não-discriminação, segurança, saúde, mulher, criança e

adolescente, inclusive aquelas previstas em convenções da OIT, tratados e outros

compromissos internacionais assumidos na forma da Constituição Federal.

Par. 1º. É garantida remuneração nunca inferior ao salário mínimo horário, exceto quanto

ao trabalho voluntário e em estágio.

Par. 2º. A duração semanal do trabalho não poderá ser superior a 44 (quarenta e quatro)

horas, observado o limite de 10 (dez) horas diárias, salvo o disposto em lei especial.

Capítulo III – Contrato individual de emprego

Artigo 7º. Contrato individual de emprego é o negócio jurídico que tem por objeto a

prestação de serviços do empregado, pessoa natural, ao empregador, com pessoalidade,

subordinação, continuidade e onerosidade.

Parágrafo único. Equipara-se ao contrato individual de emprego o contrato de equipe.

Artigo 8º. São as seguintes as espécies de contrato individual de emprego:

a) urbano;

b) rural;

c) doméstico;

Art. 9º. A presente lei não se aplica aos diretores e administradores, quando investidos

na forma do Código Civil e legislação das sociedades, qualquer que seja sua atividade ou

forma jurídica.

§ 1º Os empregados investidos nas funções previstas neste artigo terão o contrato

suspenso durante o mandato ou exercício do cargo, salvo ajuste em contrário, por

escrito.

Artigo 10. O contrato individual de emprego pode ser celebrado por prazo determinado ou

indeterminado.

Par. 1º. Salvo o disposto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, o

contrato por prazo determinado, sempre escrito, não pode ter prazo superior a 3 (três)

anos, admitida uma prorrogação, por prazo igual ou inferior.

23


Par. 2º. O contrato de experiência, sempre escrito, pode ser celebrado pelo prazo de 90

(noventa) dias, permitida uma prorrogação, por prazo igual ou inferior.

Artigo 11. Aderem ao contrato individual de emprego todas as cláusulas de convenção

coletiva ou acordo coletivo de trabalho, até 90 (noventa) dias após o término de sua

vigência, na ausência de nova norma coletiva; passado esse período, não mais

permanecerão em vigor.

Capítulo IV – Alteração do contrato individual de emprego

Artigo 12. O contrato individual de emprego poderá ser alterado a qualquer tempo por

ajuste das partes, desde que não haja prejuízo ao empregado, salvo negociação coletiva

ou ajuste individual com assistência do sindicato profissional.

§ único. A apuração de eventuais prejuízos deve ser feita mediante a comparação,

limitada a 12 (doze) meses, do conjunto de cláusulas anterior com o posterior, bem como

os fatores conjunturais de ordem econômica, financeira, tecnológica que atinjam o

contrato.

Artigo 13. A transferência de local de trabalho só é admitida por real necessidade de

serviço, nas seguintes hipóteses:

a) inerente à natureza do serviço;

b) expressamente aceita pelo empregado;

c) o empregado exercer cargo de confiança;

§ 1º A transferência provisória assegura ao empregado adicional correspondente a 25% do

valor do salário, enquanto durar essa situação.

§ 2º Cabem ao empregador as despesas decorrentes da mudança de residência do empregado.

§ 3º Para efeitos desta lei, não se considera transferência:

a) a alteração de local de trabalho, quando não implicar necessariamente mudança de

residência do empregado;

b) a alteração de local de trabalho no exercício de atividades móveis e dispersas;

c) a viagem de negócios, quando não exceder a 30 (trinta) dias;

d) quando expressamente solicitada pelo empregado, com anuência do empregador.

§ 4º Ao empregado, nas hipóteses de transferência provisória e nas previstas nas alíneas

“a”, “b” e “c” do parágrafo terceiro, permanecerão aplicáveis as convenções e acordos

coletivos do local de origem.

A Reforma Trabalhista a

Documents

Transcript of A Reforma Trabalhista a