A REGULAÇÃO DOS SERVICOS NOTARIAIS E REGISTRAIS: O …
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI VICE REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO COM DUPLA TITULAÇÃO PELA UNIVERSIDADE DO MINHO – UMINHO ESCOLA DE DIREITO CENTRO DE ESTUDOS EM DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA (CEDU) A REGULAÇÃO DOS SERVICOS NOTARIAIS E REGISTRAIS: O CASO EUROPEU E A ANÁLISE DE FORMAS (DE REGULAÇÃO) VIÁVEIS NA PERSPECTIVA DO ORDENAMENTO BRASILEIRO. EVERSON LUIS MATOSO Itajaí-SC, setembro de 2015
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
VICE REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
COM DUPLA TITULAÇÃO PELA
UNIVERSIDADE DO MINHO – UMINHO
ESCOLA DE DIREITO
CENTRO DE ESTUDOS EM DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA (CEDU)
A REGULAÇÃO DOS SERVICOS NOTARIAIS E REGISTRAIS: O CASO EUROPEU E A ANÁLISE
DE FORMAS (DE REGULAÇÃO) VIÁVEIS NA PERSPECTIVA DO ORDENAMENTO
BRASILEIRO.
EVERSON LUIS MATOSO
Itajaí-SC, setembro de 2015
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
VICE REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
COM DUPLA TITULAÇÃO PELA
UNIVERSIDADE DO MINHO – UMINHO
ESCOLA DE DIREITO
CENTRO DE ESTUDOS EM DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA (CEDU)
A REGULAÇÃO DOS SERVICOS NOTARIAIS E REGISTRAIS: O CASO EUROPEU E A ANÁLISE
DE FORMAS (DE REGULAÇÃO) VIÁVEIS NA PERSPECTIVA DO ORDENAMENTO
BRASILEIRO.
EVERSON LUIS MATOSO
Dissertação submetida ao Curso de Mestrado Acadêmico em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI e Universidade do Minho – UMINHO, Escola de Direito, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica.
Orientadores: Professor Doutor Clovis Demarchi
Professor Doutor Serafim Pedro Madeira Froufe
Itajaí-SC, setembro de 2015
AGRADECIMENTOS
Professor Doutor Clovis Demarchi, pela
competente orientação e ajuda nos momentos necessários, sem o
qual não seria possível a formulação do presente trabalho.
Professor Doutor Serafim Pedro Madeira Froufe, pelo apoio e
orientação na realização do estudo.
Professora Doutora Alessandra Silveira pela dedicação
e apoio em todos os momentos da estada em Braga-Portugal.
Universidade do Vale do Itajaí pela excelência de
condições para a realização da pesquisa.
Universidade do Minho pelas condições ofertadas na passagem por
Braga-Portugal.
Professores e Funcionários do Programa de Pós-graduação Ciências
Jurídicas da UNIVALI e da Escola de Direito da UMINHO.
DEDICATÓRIA
Aos colegas que passaram pela caminhada deste mestrado junto
comigo, em poucos ou muitos momentos.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a Coordenação do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí-SC, setembro de 2015
EVERSON LUIS MATOSO
Mestrando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
(A SER ENTREGUE PELA SECRETARIA DO PPCJ/UNIVALI)
ROL DE CATEGORIAS
Por opção do pesquisador, as categorias estão expostas em ordem alfabética.
Agência Reguladora
Entidade administrativa autônoma e altamente descentralizada, com estrutura
colegiada, com os seus membros nomeados para cumprirem um mandato fixo do
qual eles só podem ser exonerados em caso de deslize administrativo ou falta grave.
A duração dos mandatos varia de agência para agência e não raro é fixada em
função do número de membros do colegiado, de sorte que os membros de uma
agência composta de cinco Diretores terão mandatos de cinco anos escalonados de
tal maneira que haja uma vacância a cada ano. A nomeação, inclusive a do
presidente do colegiado, cabe ao Chefe do Executivo com prévia aprovação do
Senado.
Agência Executiva
Autarquia ou Fundação Pública dotada de regime especial graças ao qual ela passa
a ter maior autonomia de gestão do que a normalmente atribuída às autarquias e
fundações públicas comuns. Trata-se em realidade de uma qualificação jurídica que
pode ser dada a uma autarquia ou fundação, a fim de ampliar a autonomia gerencial,
orçamentária e financeira, e, deve a entidade firmar contrato de gestão com a
administração central, no qual se compromete a realizar as metas de desempenho
que lhe são atribuídas.
Área Notarial
A área notarial pode definir-se como o conjunto de normas positivas e genéricas que
governam e disciplinam as declarações humanas formuladas sob o signo da
autenticidade pública1; definido como o aglomerado de normas jurídicas destinadas
a regular a função notarial e o notariado2.
Área Registral
1 NERI, Argentino I. Tratado Teórico y prático de Derecho Notarial. Buenos Aires: Depalma, 1980.
v. 1, p. 322. 2 BRANDELLI, Leonardo. Teoria Geral do Direito Notarial. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1998, p. 79
A área Registral se destina ao cumprimento de tríplice função: a) transmite ao
conhecimento de terceiros interessados ou não interessados a informação do direito
correspondente ao conteúdo do registro; b) sacrifica parcialmente a privacidade e a
intimidade das pessoas, informa sobre bens e direitos seus ou que lhes sejam
referentes, a benefício das garantias advindas do registro; c) serve para fins
estatísticos, de interesse nacional ou de fiscalização pública3.
Princípios Notariais
Os atos notariais devem ser praticados por profissionais habilitados, em livros
próprios, sempre de modo a preservar a intenção e a verdade da manifestação neles
contida4; para buscar a finalidade que é a segurança jurídica de seus atos, que se
perfaz através de sua fé pública; utiliza-se da forma pública dos atos notariais,
essenciais a sua formalização, revestida de juridicidade, ou seja, adequada às
normas de direito; com a ideia de certeza da existência de um fato ou ato jurídico,
atestado pelo notário em instrumento solene, denominado autenticação.
Princípios Registrais
Aos registradores, compete dar a força probante da validade e legalidade da relação
jurídica, garantir que, por título válido, o direito real pertence á pessoa em nome de
quem está transcrito”5; com base nos princípios, tais como o da inscrição, da
publicidade registral, da presunção e fé pública registral, da prioridade, da
especialidade, da legalidade, da continuidade e da rogação.
Regulação
Agência Reguladora independente, com estrutura formal autárquica e competência
para regulamentar, contratar, fiscalizar, aplicar sanções e atender aos reclamos dos
usuários/consumidores de determinado serviço público ou atividade econômica6.
3 CENEVIVA, Walter. Lei dos registros públicos comentada.15 ed. São Paulo: Saraiva,2002. 4 CENEVIVA, Walter. Lei dos notários e registradores comentada (Lei n. 8.935/94). 4. ed. ver.
Ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. 5 GALIANI, Luiz Antônio. Os princípios basilares do fólio real. RJ n. 212, jun/95. 6 CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001.
SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................... XI
ABSTRACT ...................................................................................... XII
INTRODUÇÃO .................................................................................. 13
..................................................................................... 17 CAPÍTULO 1
SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS NA UNIÃO EUROPEIA E NO BRASIL ................................................................ 17
1.1 OS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS NA UNIÃO EUROPEIA.......... 17
1.1.1 Caracterização dos serviços Notariais e Registrais na União Europeia17
1.1.2 Regulação na União Europeia .................................................................. 19
1.1.2.1 Organismo Regulador – um exemplo ...............................................................19
1.1.3 Os vínculos entre os órgãos a nível de Comunidade e Estados-Membros ............................................................................................................................. 21
1.1.4 Da normatização referente a área Notarial e Registral na Comunidade Europeia .............................................................................................................. 22
1.1.4.1 Normas Comunitárias de interesse da Área Notarial E Registral ...................23
1.1.4.2 Regulamento(UE) n° 650/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de julho de 2012, que trata da matéria de sucessões e à criação de um Certificado Sucessório Europeu. .....................................................................................................24
1.1.4.3 Regulamento (UE) n° 910/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de julho de 2014, que trata da identificação eletrônica e dos serviços de confiança para as transações eletrônicas no mercado interno. ..........................................................25
1.1.5 Alguns casos julgados ............................................................................. 26
1.1.6 O pseudo-órgão regulador existente na área notarial e registral na União Europeia .............................................................................................................. 28
1.2 ÁREA NOTARIAL E REGISTRAL NO BRASIL ............................................ 29
1.2.1 Origem e evolução Notarial e Registral ................................................... 32
1.2.2 Direito Administrativo, o Notariado e os Registros ............................... 35
..................................................................................... 40 CAPÍTULO 2
DA REGULAÇÃO NO BRASIL ......................................................... 40
2.1 REGULAÇÃO ................................................................................................ 40
2.2 CARACTERIZAÇÃO DA REGULAÇÃO NO BRASIL ................................... 41
2.3 VISÃO GERAL DA REGULAÇÃO NO BRASIL ............................................ 43
2.4 REGULAÇÃO E CONSTITUCIONALIDADE ................................................. 49
2.5 REGULAÇÃO NO DIREITO .......................................................................... 51
2.5.1 Regulação Judicial .................................................................................... 52
x
2.5.2 Regulação Extrajudicial ............................................................................ 56
..................................................................................... 61 CAPÍTULO 3
DOS PRINCÍPIOS QUE ENVOLVEM A ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL NO BRASIL ........................................... 61
3.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE OS PRINCÍPIOS .............................................. 61
3.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ................................................................ 62
3.2.1 Princípio da legalidade ............................................................................. 62
3.2.2 Princípio da impessoalidade .................................................................... 65
3.2.3 Princípio da publicidade ........................................................................... 68
3.2.4 Princípio da moralidade administrativa ................................................... 70
3.2.5 Princípio da eficiência............................................................................... 71
3.3 PRINCÍPIOS NOTARIAIS .............................................................................. 73
3.3.1 A fé pública notarial .................................................................................. 73
3.3.2 Forma Pública ............................................................................................ 74
3.3.3 Autenticação .............................................................................................. 75
3.4 PRINCÍPIOS REGISTRAIS ............................................................................ 76
3.4.1 Princípio de inscrição ............................................................................... 76
3.4.2 Princípio da publicidade registral ............................................................ 77
3.4.3 Princípio da Qualificação, da Legalidade ou da Legitimidade .............. 78
3.4.4 Princípio da Continuidade ........................................................................ 79
3.4.5 Princípio da concentração ........................................................................ 80
..................................................................................... 83 CAPÍTULO 4
DA REGULAÇÃO COMO INSTRUMENTO PARA CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E FORTALECIMENTO INSTITUCIONAL DA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL ........................................... 83
4.1 CRIAÇÃO, COORDENAÇÃO E CONTROLE DAS AGÊNCIAS REGULATÓRIAS NO BRASIL ............................................................................ 83
4.2 A REGULAÇÃO NO NOTARIADO E REGISTROS NO BRASIL .................. 88
4.3 DA POSSIBILIDADE DE UMA REGULAÇÃO NACIONAL NO NOTARIADO E REGISTROS ........................................................................................................ 90
4.4 CNJ E SUA ATUAL COMPETÊNCIA NORMATIVA ..................................... 94
4.5 DAS TENTATIVAS DE CRIAÇÃO DE ÓRGÃO REGULADOR E ALTERAÇÕES NA ÁREA REGISTRAL E NOTARIAL ................................................................ 98
4.6 A REGULAÇÃO COMO INSTRUMENTO PARA CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E UNIFORMIZAÇÃO DA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL NO BRASIL. ............................................................................................................. 100
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................ 102
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ......................................... 106
RESUMO
A presente Dissertação está inserida na linha de pesquisa Direito e Jurisdição (UNIVALI) e Direito da União Europeia (UMINHO), após ter estudado a área notarial e registral na União Europeia, bem como a existência de órgão regulador, normas e decisões relacionadas a essa área notarial e registral. Igualmente no sistema brasileiro foi estudada a área notarial e registral, desde a origem, bem como as agências regulatórias e conclui pela inexistência nacional. No estudo fica reconhecida a constitucionalidade da fiscalização pelo Poder Judiciário, exercido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Evidenciou-se a inexistência de um órgão regulador equânime, independente e autônomo, mas levantou-se a viabilidade de uma regulação transversal, através de um núcleo que pode ser criado pelo CNJ, envolvendo todos os interessados (regulador, regulado, utilizador do serviço). Citou-se a competência do CNJ, bem como o interesse da corregedoria nacional em criar normas mínimas notariais e registrais, para equiparar as práticas nas diferentes realidades nacionais. A criação de um órgão equilibrado fortalecerá institucionalmente toda a área notarial e registral.
Palavras chave: Notarial. Registral. Órgão Regulador. Setor Privado. Função Pública.
ABSTRACT
This Dissertation is an integral part of a line of research called Law and Jurisdiction (UNIVALI) and of the Legal System of the European Union (UMINHO). I completed this work after studying the notarial and registrar areas in the European Union, and also the existence of a regulatory body, besides norms and regulations related to the notarial and registrar areas. In regards to the Brazilian system, I studied the notarial and registrar areas, since their inception, as well as all regulatory agencies, and I concluded that they are inexistent in the Brazilian territory. In this study, the constitutionality and oversight of the judiciary power is conclusive, exercised by the National Council of Justice (CNJ).
What became obvious was the lack of an impartial regulator, who could act as an independent and autonomous body. However, a new possibility arouse, to create a cross-regulating body, formed by a nucleus created by the CNJ, involving all interested parties (the regulating body, the regulated body and the user of the services). In this study, I mention the competence of the CNJ, as well as the interests of the national internal affairs in creating minimum standards for notary and registrar services, and to implement these practices locally, to be matched with different realities in the Brazilian territory. The creation of a balanced government body will certainly strengthen the notarial and registrar areas institutionally.
Key Words: Notary – Registrar – regulatory body – private sector – public function.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a obtenção do título de Mestre
em Ciência Jurídica pelo Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do
Vale do Itajaí, bem como, pelo convênio da dupla titulação, o título de Mestre pelo
Curso de Mestrado da Universidade do Minho.
O objetivo é estudar o que existe na União Europeia, bem como no Brasil,
referente a existência de um órgão regulador da área notarial e registral, pois a
regulação surge com força no direito atual, a qual resultar de negociação, consenso
e participação dos interessados, em relação a área Notarial e Registral.
No estudo verificou-se o que existe na União Europeia, no tocante a
regulação na área notarial e registral, como procedem os estados membros e como
se vinculam ao órgão a nível Comunitário.
Como já é de conhecimento, o sistema Notarial e Registral brasileiro é
vinculado ao Poder Judiciário, e no estudo investigou-se a Regulação Notarial e
Registral, levantou-se a existência fática ou norma que crie órgão regulador no
Brasil.
Para a pesquisa foram levantados os seguintes problemas:
a) Como se processa a regulação na área notarial e registral no Brasil e
na União Europeia?
b) Haveria no Brasil a necessidade de uma agência reguladora para os
serviços Notariais e registrais?
c) Por que é necessária uma regulação da atividade notarial e registral?
E como hipóteses, a pesquisa teve:
a) As normas não são claras quanto a regulação na área notarial e
registral, no Brasil. A constituição previu somente a fiscalização que é
efetivada pelo Poder Judiciário através do Conselho Nacional de Justiça.
14
Na União Europeia não é diferente, pois não existe órgão comunitário,
sendo respeitadas todas as legislações dos Estados-Membros.
b) Visto que os modelos de regulação existente nas outras áreas
(econômica, comercial e etc.) resolvem boa parte dos problemas
ocorridos em suas áreas de atuação, uma agência na área notarial e
registral é de extrema necessidade para resolver os problemas
enfrentados diariamente pelos profissionais que atuam nessa área.
c) A regulação é necessária para equilibrar os interesses de todos os
envolvidos (poder público concedente, oficiais notariais e registrais e os
utilizadores desses serviços), o que traz qualidade e eficiência no serviço
prestado, que é o benefício de todos.
Para tanto, no Capítulo 1, com a caracterização dos serviços notariais e
registrais na União Europeia, observar-se a regulação a nível comunitário, vínculos
existentes com outros órgão da União, normas e julgados relacionados a área
específica, bem como a existência de uma pseudo-regulação existente na área.
Registra-se também a área notarial e registral no Brasil com sua história e seu
vínculo com o direito administrativo.
No Capítulo 2, observa-se a regulação brasileira, geral e constitucional,
até chegar na área jurídica (judicial e extrajudicial) onde observa a existência do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), similar a um órgão regulador e que representa
o Poder Judiciário no seu poder fiscalizador.
No Capítulo 3, vê-se os princípios notariais e registrais, pois a legalidade
é a base de todos os atos praticados pelos profissionais dessa área. Assim,
especificou-se alguns princípios.
No Capítulo 4, voltado o estudo para o fortalecimento institucional, inicia
na forma de criação e controle das agências reguladoras no Brasil, independentes e
autônomas, para evitar abusos e distorções. Constata-se especificamente que o
Poder Judiciário tem o poder constitucional de fiscalizar, além do judiciário, a área
notarial e registral, o que faz através do CNJ. Porém, atualmente não se pode vê-lo
como regulador, pois exclui de todas as atuações os agentes notariais e registrais.
15
Levanta-se a possibilidade de uma regulação técnica; mas conclui pela viabilidade
da criação de um núcleo no próprio CNJ, onde será incluído todas as partes
envolvidas (regulador, regulado, quem utiliza-se do serviço), o que seria uma
regulação transversal, já que a Constituição prevê expressamente o direito do Poder
Judiciário fiscalizar os serviços notariais e registrais, o que na prática é exercido pela
Corregedoria Nacional de Justiça, pertencente ao CNJ.
Neste mesmo contexto, fica demonstrada a competência do CNJ,
inclusive a iniciativa da Corregedoria Nacional em elaborar as normas mínimas a
serem implementadas em todo o território nacional, visto as dificuldade pelas
peculiaridades brasileiras. Também foram levantadas tentativas legislativas para
criar um órgão que regule a atividade, mas todas as em andamento, no Congresso
brasileiro, não preveem o CNJ, o que as inviabiliza.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações
Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos de que o fortalecimento
institucional na área notarial e registral tornar-se-ia mais eficiente com a criação de
um órgão equilibrado e equânime entre todos os agentes envolvidos. A viabilidade
atual é a criação de uma regulação transversal, com a criação de um núcleo dentro
do CNJ, com a participação dos técnicos (científico e prático) em todas as fases de
atuação da Corregedoria Nacional de Justiça relacionados com a área notarial e
registral.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação7 foi utilizado o Método Indutivo8, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano9, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa foram
7 [...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
8 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
9 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
16
acionadas as Técnicas do Referente10, da Categoria11, do Conceito Operacional12 e
da Pesquisa Bibliográfica13.
10 [...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
11 [...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma ideia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
12 [...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das ideias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
13 Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
CAPÍTULO 1
SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS NA UNIÃO EUROPEIA E NO BRASIL
1.1 OS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS NA UNIÃO EUROPEIA
1.1.1 Caracterização dos serviços Notariais e Registrais na União Europeia
O notariado e os sistemas registrais existem há muitos anos nos países
europeus. A nível de União Europeia (UE) desde 1989, com a Diretiva 89/48 que foi
alterada pela 2005/36, vem se unido o sistema de reconhecimento de diplomas de
ensino superior e o reconhecimento da qualificação profissional14, nesta incluída a
prestação de serviços notariais nesse reconhecimento. Um importante ponto que se
observa da norma é que a profissão dos Notários não carece de transposição da
referida norma pelos Estados-Membros. O Tribunal de Justiça da União Europeia se
manifestou nesse sentido, e, exigiu somente que os Estados-Membros excluam de
suas legislações o requisito de nacionalidade, que alguns ainda possuem, para
possibilitar que todos cidadãos que façam parte da União Europeia possam entrar
na função notarial em qualquer Estado-Membro15.
Os notários são parte integrante da ordem jurídica em 22 Estados-
Membros da União Europeia que têm o sistema de Civil Law. Como os cidadãos
europeus, em número cada vez maior, circulam nos Estados-Membros,
compartilham das mais variadas situações jurídicas, o que leva a complicações
legais16.
14 Portal do Conselho dos Notários da União Europeia. Disponível em: <http://www.notaries-of-
europe.eu/files/position-papers/2011/Reponse-CNUE-Livre-vert-Qualifications-professionnelles-fr-20-09-11.pdf>, acesso em 15/06/2015.
15 Acórdão Comissão/Reinado da Bélgica, C-47/08; Comissão/República Francesa, C-50/08; Comissão/Grand-Ducado de Luxemburgo, C-51/08; comissão/República da Áustria, C-53/08, Comissão/República Federal da Alemanha, C-54/08; comissão/República Helénica, C-61/08; Comissão/República Portuguesa, C-52/08.
16 Portal do Conselho dos Notários da União Europeia. Disponível em: <http://www.notaries-of-europe.eu/files/position-papers/2013/Prog%20post-Stockholm-Position-CNUE-final-14-11-13-EN%20(1).pdf>, acesso em 15/06/2015.
18
Como exemplo, vê-se que:
tout au long de leur vie, les citoyens européens sont tenus de fournir une fois ou l’autre une preuve de leur état civil, ou plutôt d'un état civil concret, pour pouvoir jouir de certains droits et pouvoir honorer certaines obligations. La situation se complique lorsque l'état civil ou certaines circonstances nécessaires pour acquérir un état civil déterminé, doivent être attestés en dehors du pays où le citoyen a vécu de manière habituelle. Ces complications pratiques génèrent des difficultés pour les citoyens européens, des sentiments d'impatience, d'impuissance et, dans les relations juridiques, une véritable insécurité qui ne peut être résolue qu'avec du temps et de l'argent, des éléments dont tout le monde ne dispose ou n’entend pas disposer.17
Além do exemplo acima, referente aos documentos relacionados com o
estado civil dos cidadãos, observa-se também as dificuldades existentes na
circulação de documentos públicos, regimes matrimoniais, sucessão (controle da
existência de testamentos), registros prediais e fundiários, ou quanto a insolvência
dos cidadãos e empresas.
Já em 2001, no XXIII Congresso Internacional de Notariado Latino,
ocorrido em Atenas (Grécia), o Mexicano Carlos de Pablo, ao proferir suas
considerações sob o tema “Circulación del Documento notarial y sus efectos como
en el título legitimador tráfico jurídico”, esclareceu a necessidade da colaboração dos
Notários de Estados envolvidos – o efetivo realizador do serviço e o do Estado onde
deverá surtir os efeitos pretendidos – o que visa a valorização profissional, onde
constou:
Cuando um Documento deba producir efectos em otro país, se a buscar debera colaboración entre el redator notario há um notario del país de destino, tanto en su redacción como en los tramites
17 Portal do Conselho dos Notários da União Europeia. Disponível em: <http://www.notaries-of-
europe.eu/files/position-papers/2011/PP-livre-vert-actes-etat-civil-def-bis-fr.pdf>, acesso em 15/06/2015. Numa tradução livre: “Ao longo de suas vidas, os cidadãos europeus são obrigados a fornecer uma vez ou outra prova de estado civil, ou melhor, um estado civil concreto, a fim de desfrutar de certos direitos e para honrar certas obrigações. A situação se complica quando o registrador ou algumas circunstâncias necessárias para adquirir um determinado estado civil, devem ser certificadas fora do país onde o cidadão vive de maneira usual. Estas complicações práticas geram dificuldades para os cidadãos europeus, sentimentos de impaciência, impotência e, em relações jurídicas, a incerteza genuína que pode ser resolvida com tempo e dinheiro, elementos que nem todo mundo tem ou não tem a intenção de se desfazer”.
19
posteriores, persiguiendo a eficacia y del documento la eficiencia del servicio notário.18
Aqui cabe destacar que os Estados-Membros da UE, além dos Notários,
mantém sistemas registrais públicos – seja de pessoas, capitais ou bens – também
chamados em alguns Estados-Membros de Conservatórias.
Os Registros, na grande maioria, são públicos até o momento atual nos
Estados-Membros, porém o Notariado passou, ou vem passando, a ser um serviço
prestado por particulares, qualificados e aprovados para exercer essa função
pública.
1.1.2 Regulação na União Europeia
Sem localizar nenhum órgão regulador na área específica do estudo, área
notarial, veja-se que o Parlamento Europeu e o Conselho já tiveram a oportunidade
de fazer estudos e pôr em prática vários organismos reguladores, assim como
devem ser, de forma setorial, em outras áreas que não a em estudos.
1.1.2.1 Organismo Regulador – um exemplo
Para um breve estudo, tem-se como base o Regulamento 1211/200919 o
qual criou o Organismo de Reguladores Europeus das Comunicações Eletrônicas
(ORECE) e o Gabinete, vê-se que a aplicação uniforme em todos os Estados-
Membros do quadro regulamentar da UE é essencial para o êxito do
desenvolvimento de um mercado interno das redes e serviços de comunicações
electrônicas. O quadro regulamentar da UE estabelece os objetivos a atingir e define
o âmbito da ação das autoridades reguladoras nacionais, o que proporciona
18 PABLO. Carlos de. XXIII Congresso Internacional de Notariado Latino, ocorrido em Atenas
(Grécia). Circulación del Documento notarial y sus efectos como en el título legitimador tráfico jurídico. Outubro de 2001. Disponível em: <http://www.uinl.org/documents/attachment/XXIII%20CONGRES%20-%20CONCLUSIONS%20THEME%20III%20-%20NOT.%20DE%20PABLO%20(ES).pdf>. Acesso em 18 Abr 2015. Tradução livre: Quando documento deve produzir efeitos num outro país, deve-se buscar a colaboração entre o notário do país de destino, tanto na escrita e nas etapas subsequentes, perseguindo eficácia e eficiência do serviço notarial.
19 Regulamento (CE) n° 1211/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de Novembro de 2009. Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32009R1211&qid=1435353042938&from=PT>. Acesso em 20 jun 2015.
20
simultaneamente flexibilidade em certas áreas na aplicação das regras em função
das condições nacionais existentes.
Inicialmente, criou-se um Grupo de Reguladores Europeus que muito
contribuiu para o estabelecimento de uma prática de regulação coerente, o que
facilitou a cooperação entre as autoridades reguladoras nacionais, bem como entre
estas e a Comissão. Esta abordagem é no sentido de desenvolver uma maior
coerência entre as autoridades reguladoras nacionais mediante a troca de
informação e de conhecimentos sobre experiências práticas.
Com o Regulamento criou-se na União Europeia o Organismo de
Reguladores Europeus das Comunicações Eletrônicas (ORECE), que não é
propriamente uma agência comunitária nem possui personalidade jurídica, mas
deverá funcionar como instância exclusiva para a cooperação entre as autoridades
reguladoras nacionais e entre estas e a Comissão, no exercício de todo o leque de
competências que lhes são conferidas pelo quadro regulamentar da UE.
Destaque-se que o objetivo do regulamento não pode ser suficientemente
realizado pelos Estados-Membros pelo fato de o âmbito do presente regulamento se
estender à União Europeia, e pode, pois, ser mais bem alcançado ao nível
comunitário. A Comunidade pode tomar medidas em conformidade com o princípio
da subsidiariedade consagrado no Tratado da União Europeia, bem como o princípio
da proporcionalidade.
Em termos específicos do organismo regulador, observa-se que a norma
traz expressamente a forma de criação, com as competências e funções, sua
composição e forma de organização; a existência de um conselho e suas
competências reguladoras; a criação de um Gabinete; conselho de gestão; Diretoria
e previsão de que o pessoal seguirá o Estatuto dos Funcionários da Comunidade
Europeia. Prevê um orçamento no Regulamento, com prazos e formas de custear o
Organismo criado, bem como a forma de controle deste orçamento; enfim, prevê
todos os meios necessários para um órgão regulador, ou como no caso, de um
organismo que dará suporte aos órgão dos Estados-Membros.
21
1.1.3 Os vínculos entre os órgãos a nível de Comunidade e Estados-Membros
Desde o início dos primeiros tratados que originaram a Comunidade
Europeia até os dias de hoje, muito se evoluiu, em todos os sentidos, e nas áreas
registrais e notariais foram criados meios de colaboração entre os profissionais
dessas áreas, bem como entre os Estados-Membros, o que facilita a circulação
existente em toda a União Europeia.
Na concepção da União, vê-se que tudo se dá através de Tratados, com
adesão facultativa dos países, conforme seus interesses e suas políticas públicas, o
que gera ao aderente o dever de colaboração com os demais Estados-Membros.
Exemplo disso é o Serviço Europeu de Informação Fundiária (European
Land Information Service – EULIS), o qual é um Agrupamento Europeu de Interesse
Econômico (European Economic Interest Group – EEIG), administrado por membros,
responsáveis pelas informações de proprietários de terras em seus próprios países
ou regiões20. Mantém um portal que permite acesso a registros prediais dos países
aderentes e disponibilizam seus dados à plataforma21. Essa rede ampliou, em 2014,
para 20 membros22, e proporciona “acesso fácil em rede a informações cadastrais
oficiais de todos os países participantes”23.
Outro exemplo que se pode citar é a Associação Europeia de Registro
Predial (European Land Registry Association – ELRA), criada em 2004, na Bélgica,
sob a forma de associação sem fins lucrativos, que possui como visão o
desenvolvimento e a compreensão do papel do registro da terra em bens imóveis e
de capitais24. Hoje conta com a participação de 22 Estados-Membros.
A ELRA tem por objetivo fomentar uma compreensão pan-europeia sobre questões de interesse comum e disponibiliza um fórum
20 Portal EULIS. Tradução livre. Disponível em: <http://eulis.eu/about-us/>, acesso em 15-06-2015. 21 Portal Europa E-Justice. Disponível em: <https://e-
justice.europa.eu/content_land_registers_at_european_level-108-pt.do>, acesso em 15-06-2015. 22 Portal EULIS. Disponível em: <http://eulis.eu/news-and-events/story/eulis-gains-momentum/>,
acesso em 15-06-2015. 23 Portal Europa E-Justice. Disponível em: <https://e-
justice.europa.eu/content_land_registers_at_european_level-108-pt.do>, acesso em 15-06-2015. 24 Portal ERLA. Tradução livre de “the development and understanding of the role of land registration
in real property and capital markets”. Disponível em: <http://www.elra.eu/>, acesso em 15-06-2015.
22
recetivo e uma rede para o intercâmbio de ideias. Os projetos «CROBECO (transmissão eletrónica transnacional)» e «ELRN (Rede Europeia de Registos Prediais)» visam a utilização eficiente das TIC para fins de informação e cooperação em questões relacionadas com registos prediais.25
Como centralizador das iniciativas, mesmo criado com o intuito penal,
existe o EUROJUST, “organismo da União Europeia criado em 2002 para estimular
e melhorar a coordenação entre as autoridades judiciárias dos Estados-Membros da
União Europeia competentes para a investigação e o exercício da ação penal
relacionados com a criminalidade grave organizada de natureza transnacional26, o
qual centraliza as inúmeras iniciativas de entidades criadas para colaborar com a
União Europeia, bem como seus cidadãos.
Dentro dessa centralização estão os órgãos citados acima, dentre outros,
os quais englobam serviços e informações a respeito de vários temas, no caso
específico desse trabalho destacado: sucessões, testamentos, registros comerciais,
insolvência, bem como profissionais dos diversos ramos jurídicos dos Estados-
Membros; tudo afim de facilitar a vida dos cidadãos da União Europeia na resolução
de seus problemas transfronteiriços, para melhor a atuação de todas as áreas com
uma visão comunitária.
1.1.4 Da normatização referente a área Notarial e Registral na Comunidade
Europeia
Os Estados-Membros mantém suas normas em relação às áreas
registrais e notariais. De forma geral, ambas permanecem públicas, mas a área
registral é administrada de forma estatal, com funcionários devidamente vinculados
aos Estados-Membros de suas jurisdições; na maioria da área notarial, é prestada
por agentes particulares, delegatários do Estado, onde somente alguns mantém
função jurisdicional.
Embora não exista uma norma específica a nível de União Europeia, em
1994 foi aprovada uma Resolução que trata do Notariado nos [então] doze Estados-
25 Portal Europa E-Justice. Disponível em: <https://e-
justice.europa.eu/content_land_registers_at_european_level-108-pt.do>, acesso em 15-06-2015. 26 Portal Europa E-Justice. Disponível em: <https://e-justice.europa.eu/content_eurojust-23-pt.do>,
acesso em 15-06-2015.
23
Membros da Comunidade27 onde consta, em seu conteúdo, que o notariado participa
direta e efetivamente no exercício da autoridade pública, esclarece quanto a
liberdade de estabelecimento e de prestação de serviço, e, convida Estados-
Membros e o notariado a realizarem consultas no sentido de formalizarem reformas
para uma harmonização de regras a nível comunitário.
A respeito do conteúdo da Resolução destaca-se que o atual Tratado da
União Europeia, ao tratar do espaço de liberdade, segurança e justiça, reconhece
expressamente os direitos fundamentais dos diferentes sistemas jurídicos dos
Estados-Membros, declara que “a União facilita o acesso à justiça, nomeadamente
através do princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais e
extrajudiciais em matéria civil”28 (grifei); bem como “a União desenvolve uma
cooperação judiciária nas matérias civis com incidência transfronteiriças29”, inclusive
no tocante a citação e notificação extrajudicial.
Assim, fica evidenciado que não existem normas gerais a nível da União
Europeia que tratem especificamente das áreas notariais e registrais; reconhecidas,
de certa forma, todas as formas nacionais dos Estados-Membros.
1.1.4.1 Normas Comunitárias de interesse da Área Notarial E Registral
Com estudo da matéria a nível de União Europeia, por não existir um
órgão regulador, voltou-se o estudo para normas comunitárias que envolvem
diretamente a área Notarial.
Destaque-se que a União ainda não possui definições concretas quanto a
área Registral, visto a dificuldade de unir os vários sistemas existentes nos Estados-
Membros. Isso é trabalhado para unificação que deve ocorrer muito em breve.
Exemplo disso, na Itália, em 20 de fevereiro de 2015 o conselho de
Ministros reuniu-se no Palácio Chigi, onde foram apresentadas medidas, entre as
27 Proposta de Resolução, Relatório Marinho, A3-0422/93, Jornal Oficial das Comunidades Europeias,
C 44, 14 de fevereiro de 1994. 28 Tratado da União Europeia – TUE, de 07 de fevereiro de 1992. Artigo 67, item 4. 29 Tratado da União Europeia – TUE. Artigo 81 do Tratado da União Europeia.
24
quais, a que altera a área Notarial naquele país, de forma a igualar aqueles
profissionais aos de outros Estados Membros30.
1.1.4.2 Regulamento(UE) n° 650/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de julho de 2012, que trata da matéria de sucessões e à criação de um Certificado Sucessório Europeu.31
O Regulamento respeita os diferentes sistemas dos Estados-Membros
para tratar de matérias sucessórias. Ele também permite que todos os notários que
tenham competência em matéria sucessória nos Estados-Membros exerçam essa
competência.
A questão de saber se os notários de um dado Estado-Membro ficam ou
não vinculados às regras de competência definidas no regulamento dependerá do
fato de estarem abrangidos, ou não, pelo termo «órgão jurisdicional» na acepção do
regulamento, constante já dos considerandos que o termo «órgão jurisdicional»
deverá, por conseguinte, ser interpretado em sentido lato, de modo a abranger não
só os tribunais na verdadeira acepção do termo, que exercem funções jurisdicionais,
mas também os notários ou as conservatórias que, em alguns Estados-Membros,
em certas matérias sucessórias, exercem funções jurisdicionais como se de tribunais
fosse tratado, e os notários e profissionais do direito que, em determinados Estados-
Membros, exercem funções jurisdicionais no âmbito de uma determinada sucessão
por delegação de poderes de um tribunal.
Ressalte-se que não deverá abranger as autoridades não judiciárias de
um Estado-Membro competentes nos termos do direito nacional para tratar matérias
sucessórias, tais como os notários que, na maior parte dos Estados-Membros, não
exercem habitualmente funções jurisdicionais.
Os atos exarados por notários (competentes) em matéria sucessória nos
Estados-Membros deverão circular ao abrigo do presente regulamento.
1.1 30 Blog del Portale Notarile. Brevi note sulle recenti modifiche alla legge notarile. Disponível em:
http://notaioblog.org/page/2/. Acesso em 20 jun 2015. 31 Regulamento (UE) no 650/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho de 4 de julho de 2012.
Disponível em: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?qid=1435353300369&uri=CELEX:32012R0650. Acesso em 20 jun 2015.
25
1.1.4.3 Regulamento (UE) n° 910/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de julho de 2014, que trata da identificação eletrônica e dos serviços de confiança para as transações eletrônicas no mercado interno.32
O Parlamento Europeu criou um Regulamento que trata dos serviços de
identificação e confiança eletrônicos para as transações eletrônicas no mercado
interno (Regulamento 2014/910). O objetivo das novas regras é o de promover uma
base comum para transações eletrônicas seguras entre as empresas, os cidadãos e
as autoridades públicas, a fim de melhorar a eficácia dos serviços eletrônicos
públicos e privados, transações eletrônicas e e-commerce na UE.
Ressalte-se que embora não esteja claro na norma a especialidade dos
Notários, esses sofreram as primeiras consequências impactantes, visto que são os
operadores que devem fazer circular entre os Estados-Membros, com facilidade,
agilidade e segurança, todos os atos necessários aos cidadãos europeus,
independente do Estado-Membro que se encontre, bem como independente de onde
o bens e direitos envolvidos possam estar.
Assim, além de ter colocado um prazo, que ainda não continha na
Agenda Eletrônica Europeia, o referido regulamento introduz novos tempos
importantes apenas para criar confiança no ambiente on-line através do
reconhecimento mútuo da identificação eletrônica entre os Estados-Membros,
também para incentivar as transações transfronteiras mais rápidas e mais seguras
que possam facilitar o desenvolvimento econômico e digital nos Estados-Membros.
Estabelece, também, a obrigação de os Estados-Membros a
reconhecerem, sob certas condições, os meios de identificação eletrônica dos
indivíduos e pessoas jurídicas que se enquadram no regime de identificação
eletrônica de outro Estado-Membro que tenha sido notificada à Comissão. Os
Estados-Membros, portanto, que assegurar em uma relação única entre os dados de
identificação eletrônica e da pessoa a quem se referem, através da disponibilização
gratuita de sistemas de terceiros para garantir a devida autenticação. Cria uma
novidade importante, no regulamento, a introdução de normas a nível europeu no
32 Regulamento (UE) n° 910/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de julho de 2014.
Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014R0910&qid=1435357770197&from=PT>. Acesso em 20 jun 2015.
26
domínio dos serviços fiduciários (trust e-serviços), como o selo eletrônico, que é a
assinatura da pessoa jurídica (diferencia da assinatura eletrônica da pessoa física) e
assegurar a sua integridade e a origem dos documentos eletrônicos. Os serviços
fiduciários, em conformidade com o regulamento podem, portanto, circular
livremente no mercado único.
Em resumo, o Regulamento Europeu pretendeu criar e padronizar um
quadro regulamentar comum para melhorar e aumentar a segurança e a eficiência
de diferentes processos eletrônicos, o que satisfaz, assim, os desafios colocados
pela crescente evolução dos meios tecnológicos que são cada vez mais utilizados,
tais como acesso móvel e on-line e a utilização de serviços em nuvem.
1.1.5 Alguns casos julgados
Ao se buscar por casos julgados na área notarial e registral, vê-se que a
inicial discussão vem do ingresso nesta carreira jurídica. Assim esbarra-se nas
normas que permitem a livre circulação dos cidadãos por toda a comunidade,
momento que ocorreu grandes discussões sobre a necessidade dos Estados-
Membros terem, ou não, que transpor as normas contidas nas Diretivas 89/48,
alterada posteriormente pela 2005/36.
Nas conclusões do Advogado Geral Pedro Cruz Villalón, apresentadas
em 14 de setembro de 2010, vê-se que
a Comissão Europeia pede ao Tribunal de Justiça que declare que o Reino da Bélgica, a República Francesa, o Grão-Ducado do Luxemburgo, a República da Áustria, a República Federal da Alemanha e a República Helénica não cumpriram as obrigações que lhes incumbem por força dos artigos 43.° CE e 45.°, primeiro parágrafo, CE, por terem limitado o acesso à profissão de notário exclusivamente aos nacionais do respectivo país (a seguir, cláusula da nacionalidade). Além disso, e exceptuada a República Francesa, a Comissão Europeia pede ao Tribunal que declare que os referidos Estados-Membros não cumpriram as obrigações decorrentes da Directiva 2005/36, relativa ao reconhecimento das qualificações profissionais, por não a terem aplicado à profissão de notário.33
33 Conclusão do Advogado Geral Pedro Cruz Villalón, no processo: Comissão/Reinado da Bélgica, C-
47/08; Comissão/República Francesa, C-50/08; Comissão/Grand-Ducado de Luxemburgo, C-51/08; comissão/República da Áustria, C-53/08, Comissão/República Federal da Alemanha, C-54/08; comissão/República Helénica, C-61/08. Disponível em: <http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=78700&pageIndex=0&doclang=PT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=198657>, acesso em 15-06-2015.
27
Ao atender a todas as considerações precedentes, há que declarar que,
da decisão final, verifica-se que “ao impor um requisito de nacionalidade para o
acesso à profissão de notário, o Reino da Bélgica não cumpriu as obrigações que
lhe incumbem por força do disposto no artigo 43 CE e julgar a acção improcedente
quanto ao restante”34, ou seja, não é obrigatório que os Estados-Membros
transponham nas suas legislações o conteúdo da Diretiva.
Na mesma esteira, a Comissão Europeia intentou ação contra Republica
Portuguesa sob o fundamento da ação na “existência de um sistema de acesso à
profissão de notário português, diametralmente oposto ao que exige a legislação
comunitária, concretamente a Diretiva 2005/36, em matéria de títulos
profissionais”35. Desta decisão final ficou igualmente definida que na norma não
existe obrigação dos Estados-Membros transporem a Diretiva 2005/36, no que
respeita a profissão de notário36.
Houveram outras discussões no Tribunal de Justiça da União Europeia,
mas de assuntos pontuais, como: relativos aos impostos e taxas existentes nos
Estados-Membros37; a idade e forma de aposentadoria dos profissionais notariais e
registrais38; a atuação de profissional conforme suas normas, descumprida a de
outro Estado-Membro, bem como a cobrança de emolumentos39, etc.
Deixa-se de fazer maiores ilações a respeito dos julgados, por entender
que nenhum afeta diretamente o presente trabalho, o qual não foi contemplado até o
presente momento na de União Europeia.
34 Acórdão 47/08, disponível em:
<http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=81988&pageIndex=0&doclang=pt&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=151935>, acesso em 15-06-2015.
35 Conclusão do Advogado Geral Pedro Cruz Villalón, no processo: Comissão/República Portuguesa, C-52/08. Disponível em: <http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=78704&pageIndex=0&doclang=pt&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=151935>, acesso em 15-06-2015.
36 Acórdão 52/08, disponível em: < http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=81990&pageIndex=0&doclang=pt&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=151935>, acesso em 15-06-2015.
37 Acórdão Galin Kostov, processo 62/12. 38 Acórdão Comissão Europeia x Hungria, processo C-286-12. 39 Acórdão Braun x Baden-Württemberg, processo C-524-13.
28
1.1.6 O pseudo-órgão regulador existente na área notarial e registral na União
Europeia
A União Europeia e seus Estados-Membros não possuem um órgão
regulador na área notarial e registral.
Observa-se a nível de comunidade que foi criada em 1993 a Conferência
dos Notários da União Europeia, que em 2006 passou a ser denominada Conselho
dos Notários da União Europeia (CNUE), criada na Bélgica sob a forma de
associação sem fins lucrativos, com o objetivo de contribuir nos processos da União
Europeia, para facilitar a vida dos cidadãos, cuja mobilidade pode ser prejudicada
por complicações legais transfronteiriços40.
No Congresso Internacional La Transmission de Los Bienes Inmuebles en
el Derecho Europeo, ocorrido em Madri/ES em junho de 2006 já “constatou-se que
as instituições servem objectivos de natureza humana, sendo os vários modelos
representativos de diferentes interesses, culturas e objectivos. [...] existindo na
Europa vinte e cinco sistemas diferentes, a sua aproximação não é tarefa fácil,
devendo procurar-se um núcleo comum”41.
O CNUE é um órgão que principia a luta junto aos órgãos da União
Europeia, e, busca esse núcleo comum, para o desenvolver a liberdade, segurança
e justiça que os cidadão necessitam na circulação em toda a comunidade, com
enfoque no que atinge diretamente a área notarial.
Assim, observa-se que em nível de União Europeia não existe nenhum
órgão que possa ser interpretado como regulador na área notarial e menos ainda na
área registral – conservatórias – com o CNUE entendida como pseudo-regulador por
ser o único órgão que tenta resolver os problemas enfrentados pela categoria.
40 Portal Notaries Of Europe. Disponível em: <http://www.notaries-of-
europe.eu//index.php?pageID=190>, acesso em 15/06/2015. 41 Congresso Internacional "LA TRANSMISSION DE LOS BIENES INMUEBLES EN EL DERECHO
EUROPEO" – Resumo – Disponível em: <http://www.ascr.pt/trabalhos.php?idreg=74>, acesso em 15-06-2015.
29
1.2 ÁREA NOTARIAL E REGISTRAL NO BRASIL42
A Constituição Federal em vigor foi concebida sob o manto do
constitucionalismo contemporâneo, assim, constitucionalizou vários ramos do direito.
Permeou efeitos nas mais diversas áreas, uma vez que é a norma suprema do
ordenamento jurídico pátrio, e o ordenamento infraconstitucional deve guardar
consonância com aquela.
Historicamente, se traz da época da Assembleia Nacional Constituinte, de
1988, as palavras proferidas pelo então Constituinte Michel Temer:
Trata-se de saber que essa matéria ganhou estatura constitucional, porque está prevista no texto constitucional. Tendo eu participado, como tantos outros colegas, da Comissão do Poder Judiciário, devo informar que essa matéria veio para a Constituição apenas porque a primeira ideia foi dar um tratamento nacional ao problema cartorário, ao problema notarial e registral. Para dar um tratamento nacional era preciso esculpir essa norma no texto constitucional desta matéria. Mas o certo é que o primeiro movimento de inserção constitucional – portanto, de tratamento constitucional desta matéria – veio exatamente daqueles nobres Constituintes que pretendiam a estatização dos serviços notariais e registrais, porque em nível estadual eles já são exercidos por delegações do Poder Público.
Exatamente por isto a ideia é a de que esta matéria não deve ficar a cargo de cada Estado, e sim obter um tratamento nacional. E por que é que deve obter um tratamento nacional?
Precisamente porque esta questão está umbilicalmente ligada a atos negociais e comerciais, cujo tratamento não é estadual, mas nacional. Quem registra, quem se serve do Cartório de Notas está promovendo atos de comércio e de negociação comercial. E esta matéria, por força de dispositivo constitucional, é da competência da União.
Portanto, o movimento reverso, tendo por base exata e precisamente a ideia de que deve ser um tratamento nacional, seguiu-se à discussão: os serviços notariais e registrais devem ser privatizados ou devem continuar privatizados? Entendeu-se, por maioria, em vários momentos desta Assembleia Nacional Constituinte, que os serviços são essencialmente públicos, mas devem ser exercidos por delegações, pelos setores privados.
Agora, vamos enfrentar esta questão: por que é que devem ser exercidos pelos servidores de natureza privada? Exata e
42 Texto apresentado em artigo na disciplina SEMINÁRIOS AVANÇADOS EM DIREITO E JURISDIÇÃO, que teve como professor Dr. Dr. Alexandre Morais da Rosa, sob o título Área Notarial e Registral: A Inexistência de Órgão Regulador. Está em fase de publicação.
30
precisamente em função da experiência até o momento ocorrida. E faço aqui, no momento tão informal, uma pergunta: há alguma reclamação em relação aos serviços dos notários e registradores públicos? Absolutamente nenhuma. Há, sim, muita reclamação em relação aos serviços judiciais que no passado foram oficializados e que, hoje, lamentavelmente não funcionam a contento e que, quando funcionam, funcionam, muitas e muitas vezes, à custa de propinas e cabides de emprego. [...]
Concluo, Sr. Presidente, para dizer que, em nome dos atos negociais e registrais que têm nível nacional e que não podem ser paralisados pelas costumeiras e habituais greves que hoje se verificam no Serviço Público, encaminhamos desfavoravelmente à proposição do ilustre e culto Constituinte Paulo José Bisol e da Constituinte Beth Azize43.
Assim, ao tratar do serviço notarial e registral, optou pelo exercício em
caráter privado, por delegação do poder público, das atividades extrajudiciais
notariais e de registro.
Dispõe o art. 236 da Constituição:
Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.
Pelo texto da legislação constitucional, os serviços notariais e de registro
se utilizaram de um instituto de direito administrativo pelo qual a administração
atribui atividade própria a um ente privado – no caso uma pessoa física – delegação
dos serviços públicos, mas exercidos em caráter privado.
Os delegatários são particulares que, ao desempenhar funções que
caberiam ao Estado, colaboram com a administração, sem se enquadrar na
43 TEMER. Michel. Diário da Assembleia Nacional Constituinte. Quarta-feira 6 de abril de 1988. P.
9025. Disponível em: https://www.yumpu.com/pt/document/view/12858468/6-camara-dos-deputados/81, acesso em 15/03/2015.
31
definição de funcionário público. Conforme a função pública, dada a natureza dos
serviços, ficam sujeitos às regras impostas aos funcionamentos públicos e são
considerados assim para alguns efeitos legais, única e exclusivamente.
A norma constitucional foi regulamentada em 1994 com a edição da Lei
8.935 (Regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços
notariais e de registro. – Lei dos cartórios)44 e depois, em 2000, com a edição da Lei
10.169 (Regula o parágrafo 2° do art. 236 da Constituição Federal, mediante o
estabelecimento de normas gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos
praticados pelos serviços notariais e de registro)45.
A Lei 8.935 esclarece a natureza e os fins dos serviços notariais e de
registro, trata dos titulares dos serviços e de seus prepostos (escreventes e
auxiliares), das atribuições, do ingresso na atividade, da responsabilidade civil e
criminal, das incompatibilidades e impedimentos, dos direitos e deveres, das
infrações disciplinares e das penalidades, da fiscalização pelo Poder Judiciário, da
extinção da delegação e da seguridade social.
Ao iniciar estudo da área notarial e registral, nota-se que o Capítulo I, do
Título I, da Lei 8.935, trata da "natureza e fins" dos serviços notariais e de registros
(arts. 1º, 3º e 4º - o art. 2º foi vetado); o que, nas palavras de Walter Ceneviva,
não trata apenas da natureza jurídica dos serviços notariais e de registro, mas também da natureza de suas funções administrativas. A análise sistemática dos quatro artigos evidencia que o vocábulo natureza é empregado em sentido amplo, como o conjunto das qualidades atribuídas a tais serviços para que realizem suas finalidades. A natureza, assim definida, abarca os serviços, considerados em si mesmos (organizados técnica e administrativamente, para prestação eficiente e adequada) e seus responsáveis, enquanto delegados do Poder Público, habilitados à
44 BRASIL. Lei n° 8935/1994 - Regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre
serviços notariais e de registro. (Lei dos cartórios). Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8935.htm> acesso em 22/12/2013.
45 BRASIL. Lei n° 10.169/2000 - Regula o § 2o do art. 236 da Constituição Federal, mediante o estabelecimento de normas gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l10169.htm> acesso em 22/12/2013.
32
plenitude e providos de fé pública, para cumprimento de suas tarefas46.
Neste trabalho, ao trazer as previsões constitucionais, é abordada a
natureza jurídica dos serviços notariais e de registro, os quais são serviços públicos.
O seu exercício em caráter privado por delegação do Poder Público não lhes retira o
caráter público e, para que atinjam suas finalidades, são delegados a profissionais
do direito dotados de fé pública (art. 3º da Lei 8.935), o que reafirma sua natureza.
Os atos emanados dos serviços em questão, assim como os dos demais
serviços públicos (atividades próprias prestadas diretamente pelo Estado), gozam de
presunção relativa de veracidade, atributo dos atos praticados pelo Poder Público.
São, portanto, serviços públicos exercidos em caráter privado, por um
profissional do direito, em razão de delegação, organizados técnica e
administrativamente para garantir publicidade, autenticidade, segurança e eficácia
dos atos jurídicos.
1.2.1 Origem e evolução Notarial e Registral47
No intuito de situar melhor a área notarial e registral no Brasil, é
necessário conhecer um pouco da origem legal e a evolução ocorrida desde o
descobrimento do Brasil.
A história da propriedade imobiliária do Brasil iniciou-se com o
descobrimento, momento em que todas as terras passaram ao domínio público (o
descobridor adquiriu sobre o território o título originário da posse).
A propriedade privada surgiu com o estímulo à ocupação da terra
descoberta, através da instituição das sesmarias, áreas de dez léguas48 doadas aos
46 CENEVIVA. Walter. Lei dos Notários e dos Registradores Comentada. São Paulo: Saraiva,
1996. p. 21- 22. 47 Texto apresentado em artigo na disciplina FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO, que teve como professor Dr. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, sob o título Notarial e Registral - Fundamentos Constitucionais e Infraconstitucionais da Função Pública e seu vínculo com o Direito Administrativo. Está em fase de publicação. 48Uma légua equivalia aproximadamente 6.600,00 metros. Disponível em:
<http://origemdapalavra.com.br/palavras/legua/> acesso em 22/12/2013.
33
chamados capitães (o que deu origem às Capitanias). As doações eram reguladas
pelas Ordenações do Reino49.
As sesmarias eram objeto de registro em livro próprio.
Nacionalmente o referido sistema teve fim com a independência do Brasil,
em 1.822.
O art. 179, XXII, da Constituição de 25/03/1.824 assegurava o direito de propriedade, sem tratar do sistema de seu registro.
Surge, então, em 1.843, a primeira lei brasileira que cuida de registro de
direito real, a Lei Orçamentária 317, de 21/10/1.843, regulamentada pelo Decreto
482, de 14/11/1.846, a qual cria o registro geral de hipotecas. A hipoteca, direito real
de garantia, vincula o bem gravado, que fica sujeito à solução de débito. Portanto, a
lei teve por fim que resguardar o crédito, e não o domínio privado. Foi, contudo, a
primeira normatização sobre registro de direitos reais sobre imóveis, que constituiu o
embrião do sistema brasileiro de registro de propriedade imobiliária.
Em 18/09/1.850 foi editada a Lei 60150, a qual discriminou os bens do
domínio público dos do particular, instituiu a Repartição Geral de Terras Públicas, e
conferiu ao governo a atribuição de incumbir a sua execução às autoridades que
julgar convenientes. A função foi, então, entregue ao clero, no que ficou conhecido
como Registro do Vigário ou registro paroquial. O referido registro não partia dos
elementos constantes dos livros de registros de sesmarias, mas dependia da
iniciativa das partes interessadas, aos quais bastava provar que se achavam
ocupadas por posses. Vale dizer: não se estabeleceu qualquer continuidade no
registro da propriedade imobiliária.
O registro paroquial foi instituído pelo Decreto 1.318, de 30/01/1.854, que
regulamentou a Lei 601, com finalidade declaratória, separou o domínio público do
particular, o qual não tinha o poder de operar a transferência da propriedade. Era
49 Ordenações do Reino. Disponível em <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/> acesso em
22/12/2013. 50 BRASIL. Lei n° 601/1850 - Dispõe sobre as terras devolutas do Império. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L0601-1850.htm> acesso em 22/12/2013.
34
feito pela situação do imóvel, se ressalta que a definição da atribuição dos
registradores utiliza o mesmo critério desde os primórdios.
O conselheiro Nabuco de Araújo, então Ministro da Justiça, apresentou
em julho de 1.864 um projeto de lei hipotecária à Câmara dos Deputados, projeto
convertido na Lei 1.237 em 24/9/1.864, a qual criou o Registro Geral, considerou a
transcrição como modo de transferência do domínio e ordenou a escrituração de
todos os direitos reais imobiliários. A Lei 1.237 foi regulamentada pelos Decretos
3.453 e 3.465, de 1.865, e denomina "oficiais do registro geral" os profissionais
incumbidos do registro. O Registro Geral é o verdadeiro antecedente do Registro de
Imóveis.
A Lei 1.237 foi de grande importância ao estabelecer um avanço na
formalização do registro sob a tutela estatal, mas operou-se, também, a segunda
grande ruptura na continuidade registral, pois os elementos do registro paroquial não
serviriam de base para o novo registro público.
O sistema registrário não era, porém, completo. Estavam excluídas do
registro, por exemplo, as transmissões causa mortis e os atos judiciais.
Seguiu-se a Lei 3.272, de 05/10/1.885, que obrigou a inscrição de todas
as hipotecas legais. Evidenciam-se, mais uma vez, uma maior preocupação com a
defesa do crédito do que com o registro da propriedade de imóveis.
Proclamada a República, foi editado o Decreto 169-A, de 19/01/1.890, o
qual consagrou a denominação "oficiais de registro".
Segue o Decreto 451-B, de 31/05/1.890, que estabeleceu o Registro
Torrens, de pouquíssima aceitação entre nós.
Entra em vigor em 1.917 o Código Civil (Lei 3.071, de 1º/01/1.916), que
revogou os diplomas anteriores e tornou o registro imobiliário uma instituição pública
com a função de operar a transmissão do domínio (arts. 530, I, e 533). Dispunha o
inciso I do art.530 que se adquire a propriedade imóvel "pela transcrição do título de
transferência no registro do imóvel". A compra de um imóvel só ingressará no campo
do direito real após o registro do título.
35
O Código Civil incorporou o Registro Geral, mudou seu nome para
Registro de Imóveis, e obrigou o registro das transmissões causa mortis e dos atos
judiciais, o que preencheu danosa lacuna do registro.
Antes do Código Civil de 1.916 o registro não era obrigatório, assim,
sustenta Walter Ceneviva51 que os adquirentes de áreas havidas antes da vigência
do Código Civil têm direito adquirido ao "não-registro".
O Código Civil de 1.916 foi revogado pela Lei 10.406, de 10/01/2.002,
Novo Código Civil, que entrou em vigor em 11/01/2.003. O novo código manteve-se
fiel à doutrina adotada pelo anterior quanto ao registro imobiliário.
A evolução do atual sistema passou pela Lei 4.827/24 e pelos Decretos
18.532/28 e 4.857/39, até chegar à Lei 6.015/73, vigente desde 1º/01/76, dispondo
não só sobre o registro de imóveis, mas também sobre o registro civil de pessoas
naturais, registro civil de pessoas jurídicas e registro de títulos e documentos.
Pelo breve histórico exposto, fica evidenciado que o poder sobre os
Registros Públicos e aos Notários nunca saiu do Poder do Estado.
1.2.2 Direito Administrativo, o Notariado e os Registros52
Com um conhecimento histórico e os atuais fundamentos legais dos
Notários e Registradores, tornou-se claro o caráter da função e seus vínculos com a
administração pública.
Como se infere da legislação constitucional, os serviços notariais e de
registro são públicos, mas exercidos em caráter privado através da delegação,
instituto de direito administrativo pelo qual a administração atribui atividade própria a
um ente privado ou público – no caso uma pessoa física. Os delegatários são
particulares que, ao desempenhar funções que caberiam ao Estado, colaboram com
a administração pública, sem se enquadrar na definição de funcionário público.
51 CENEVIVA. Walter. Lei dos Notários e dos Registradores Comentada. p. 416. 52 Texto apresentado em artigo na disciplina FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO, que teve como professor Dr. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, sob o título Notarial e Registral - Fundamentos Constitucionais e Infraconstitucionais da Função Pública e seu vínculo com o Direito Administrativo. Está em fase de publicação.
36
Cabe agora discorrer acerca do vínculo desta área com o direito
administrativo.
Ao tratar de Direito Administrativo, cabe ressaltar inicialmente que não se
busca limitar ou reduzir a autonomia e independência jurídica dos profissionais
encarregados da gestão pública dos interesses privados53, mas informar, como
serviço público que é, sua essencialidade, organização, regulamentação orgânica e
não abrange a atuação jurídica dos profissionais.
Cabe ao Direito Administrativo: a organização do serviço; a seleção dos
profissionais; outorga e cessação da delegação; regulamentação técnica; e a
fiscalização da prestação dos serviços para assegurar aos usuários sua
continuidade, universalidade, uniformidade, modicidade e adequação54.
Além disso, nos dias atuais Notários e Registradores tem progredido do
atraso parasitário rumo à qualificação técnica (não tecnocrática) da escolha de
políticas públicas, com foco no bem-estar físico e psíquico55; e principalmente
asseguram eficiência nos seus atos, e, busca novos paradigmas.
Nas palavras de Juarez de Freitas, existem dois paradigmas: o antiquado
– no direito administrativo ainda dominante, entroniza o inercismo, a tirania do curto
prazo e o emotivíssimo decisionista; e o da sustentabilidade – que se pauta pela
racionalidade dialógica, pluralista e prospectiva, acrescida da fundamentação e de
estabilidade, no processo decisório.56 E prossegue Juarez:
Acima de querelas toscas, impõe-se viabilizar a tutela incisiva do direito à administração eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transferência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas57.
Embora o suporte dos Atos Notariais e Registrais sejam os elementos
técnicos, o novo ciclo das relações de administração muda tudo: não se admitem 53 RIBEIRIO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 6. 54 RIBEIRIO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. p. 7. 55 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. 2 ed. São Paulo: Fórum, 2012. p. 208. 56 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. p. 198. 57 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. p. 199.
37
gargalos, nem se abusa do “administrado”, em torturantes processos administrativos
e judiciais58; e como bem lembrado pelo Ministro Eros Grau, a intervenção estatal
deve ser um redutor de riscos a sociedade59.
Em suma, revela-se capital “incorporar mudanças institucionais do Direito
Administrativo, com a adoção de nova atitude hermenêutica, reorientada para a
obtenção de benefícios, diretos e indiretos, de natureza intertemporal”60.
As principais mudanças na hermenêutica das relações de administração,
segundo Juarez Freitas: a) controle primordial de eficiência e eficácia das decisões
administrativas; b) contemplar a repercussão psicossocial das decisões
administrativas; c) resolução competente, honesta e permanente de conflitos, na
esfera administrativa, passa a ser prioridade máxima; d) postura imparcial e
intertemporal equitativa; e) o apriorismo acrítico seja abandonado; f) atitude de
coerência que se deve intentar a harmonização entre as demandas geracionais e os
textos normativos; g) ter atitude proativa; h) atitude contínua de abertura, que faz o
Direito Administrativo permeável à aparição de novos princípios, notadamente à
vista de sofisticadas e complexas exigências regulatórias; i) atentar para a exata e
fiel observância das finalidades intergeracionais do sistema constitucional; j)
legitimação continua da gestão pública, segundo a qual impõe-se admitir que toda
relação de administração é projeto a ser constantemente aperfeiçoado, o que não se
confunde com desfazimento regressivo.61
Tais mudanças de premissas hermenêuticas, consideradas em bloco, são
poderosas ferramentas à disposição da guinada paradigmática da gestão pública.
Servem para viabilizar o projeto conducente à sustentabilidade, no âmbito das
relações administrativas, a fim de eliminar obstáculos cognitivos e volitivos que
inibem as inadiáveis transformações jurídico políticas.62
58 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. p. 209. 59 GRAU, Eros Roberto. POR QUE TENHO MEDO DOS JUÍZES. (a interpretação/aplicação do direito
e os princípios. Ed. Malheiros, 6ª Edição, 2013. P. 15. 60 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. p. 211. 61 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. p. 211-216. 62 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. p. 216.
38
Logo, é obrigatório, nas relações administrativas, aquele desenvolvimento
apto a produzir o bem-estar duradouro, individual e coletivamente. Fora disso, há
desvio de finalidade.63
Para Freitas as decisões administrativas, outrora tidas como imunes ao
controle ou inteiramente discricionárias, têm de ser motivadas, também sob o prisma
da sustentabilidade, sempre que afetarem os direitos das gerações atuais e futuras.
Uma vez motivadas, serão correspondentemente vinculadas: é o fim potencial da
discricionariedade insustentável64 que ocorria no passado não muito distante e ainda
muito observável principalmente no interior do país.
De igual forma, na área notarial e registral terá que se ter a visão de bem
público que recebem os delegatários, e como pública a função, deve-se levar em
conta o bem que seus atos fazem, não só para os particulares, mas também para o
país65.
Desta forma Juarez Freitas destaca ser imperiosa
[...] a transição de relações administrativas truncadas pelas exigências labirínticas do burocratismo sádico para a observância, em tempo útil, do direito fundamental à boa administração, com a devida proporcionalidade, isto é, sem excessos alarmistas ou omissões prestacionais. Nessa ótica, o poder/dever administrativo deixa de ser a expressão deformadora dos desejos do agente político e se alça ao patamar de cumprimento dos deveres processuais e substanciais de promoção do bem-estar de gerações, com fluidez e em tempo razoável”66.
Assim,
em lugar de crer no Direito Administrativo do século XIX, baseado em supostas (e, na realidade, seletiva) obediência às regras legais ou de ajoelhar perante os ícones da eficiência clientelista e imediatista (anos 1990), o novo paradigma abraça a eficácia intertemporal, numa postura compatível com a cidadania ativa e altiva, avessa à imposição unilateral e autoritária do sujeito sobre o objeto67.
63 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. p. 200. 64 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. p. 203. 65 AMADEI, Vicente de Abreu. O serviço público delegado, Boletim do IRIB em Revista. ed 330.
Janeiro/Março 2007. 66 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. p. 208. 67 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. p. 197.
39
Em suma, o direto administrativo atual adquiriu novos contornos,
abandonou o foco na autoridade para voltar-se, agora, aos direitos do cidadão, à
mediação de interesses públicos especiais e à proteção de interesses difusos, ou
seja, à realização de interesses transidividuais juridicamente relevantes68.
68 RIBEIRIO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. p. 7.
CAPÍTULO 2
DA REGULAÇÃO NO BRASIL
2.1 REGULAÇÃO
A regulação é um instituto multifacetário, observado nos Estados que
empregam estratégias regulatórias em função da necessidade concreta verificada na
sociedade, e, visa um plano regulatório, independente e autônomo, com enfoque
técnico da matéria regulada.
A noção de regulação implica a integração de diversas funções,
pressupõe um quadro imposto as atividades, respeita o equilíbrio dos interesses das
diversas forças sociais presentes. Este quadro normativo é estabelecido por
decisões gerais e abstratas69.
Alexandre Santos de Aragão entende que mesmo que nos dias de hoje o
Estado busque preferencialmente soluções indutivas e consensuais, não há como se
negar que, no exercício das mesmas competências, muitas vezes atua de maneira
vertical coercitiva ou interventiva70, a vista da intervenção regulatória pode interferir
diretamente em outras esferas, o que é um reflexo social da atualidade; e neste
sentido deverá prevalecer os direitos e vantagens de toda a sociedade sobre o de
uma categoria específica, que no caso é a regulada.
Assim, observa-se que nas características contemporâneas é necessário
ficar bem definida a abrangência a ser seguida pelo setor regulado, de forma que os
principais inconvenientes que se encontra é justamente por essa falta de
determinação.
Os limites devem ser definidos na legislação, porém, no Brasil há
dificuldade neste ponto, visto que a Constituição foi muito imprecisa e genérica ao
69 ARAGÃO. Alexandre Santos de. Regulação da Economia: conceito e características
contemporâneas. In PERCI, Alketa, Regulação no Brasil. São Paulo: Atlas. 2007. p. 35. 70 ARAGÃO. Alexandre Santos de. Regulação da Economia: conceito e características
contemporâneas. p. 36.
41
abordar a regulação. Restou assim ao direito administrativo abarcar e guiar os
princípios, programas e objetivos realizados, conforme constará adiante.
2.2 CARACTERIZAÇÃO DA REGULAÇÃO NO BRASIL
O Brasil, somente há pouco tempo, veio a debater e instituir órgãos
reguladores – importante para a regular evolução e condução dos seus negócios
públicos – em razão da recente introdução por via legislativa, das primeiras agências
voltadas ao exercício da regulação e fiscalização de atividades importantes para a
economia.
O berço desse novo direito, os Estado Unidos, se notabilizou até o final do século 19 e início do século 20 pelo culto obstinado ao dogma da não-intervenção do Estado nas relações econômicas privadas. Tal período, conhecido no direito público do país como o da «Era Lochner», foi paulatinamente substituído a partir do início do século 20 por uma, cada vez mais intensa, presença regulatória do Estado, chancelada por sucessivas decisões da Corte Suprema. Foram tão profundas as mudanças no papel reservado aos Estados Unidos em matéria econômica que alguns autores chegam ao ponto de qualificar essa brusca alteração de rota como uma verdadeira mudança de regime71.
Em 1929, com a crise econômica, o argumento da autoregulamentação
enfraqueceu nos mercados Americanos; porém foi nesse momento que o modelo de
agência reguladora se expandiu, seja pelo fortalecimento, seja pelo surgimento de
várias agências. Com a estabilidade posterior tornou-se favorável o surgimento dos
procedimentos administrativos das agências e os tratados clássicos do Direito
Administrativo Regulatório da doutrina norte-americana. Já na década de 1970 se
caracterizou pela desregulação, por obra do Congresso norte-americano, que
aprovou Leis que retiraram diversos setores econômicos da regulação estatal.
Mas é nesse momento que houve uma alteração do foco da regulação,
que deixa de ser direcionada à economia (regular preços e barreiras de entrada), e
passa a abranger a defesa do meio-ambiente, proteção à saúde e normas de
segurança e etc.
71 GOMES, Joaquim Batista Barbosa. Agências reguladoras: a «metamorfose» do estado e da
democracia (Uma Reflexão de Direito Constitucional e Comparado). <www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto027.doc Públicado em julho 2002>, aceso em 05-01-2014.
42
Cabe citar que a fase atual americana é caracterizada pela análise
quantitativa e financeira das ações das agências – exame do custo-benefício e
estudo das soluções dadas; e mais, também rediscute-se o fato das agências se
submeterem ao controle político e ao controle judicial, em detrimento da
independência que as agências deveriam ter.
No Brasil, ao contrário dos Estados Unidos da América, o surgimento das agências reguladoras não ocorreu de forma lenta e contínua, mas sim a partir de uma decisão política determinada. Na década de 90 o Brasil passou por uma revisão quanto ao seu papel social e econômico. A falência do Estado enquanto agente econômico forçou a redução desse papel que optou por atuar, precipuamente, como agente normativo e regulador da atividade econômica.72
Nesta época, no Brasil, década de 90, foi o período em que as agências
foram criadas sob a inspiração norte-americana, apresentava as condições sociais,
política e jurídicas adequadas para o começo de uma nova era na regulação estatal.
A insatisfação social com a forma ineficiente de atuação do Estado intervencionista
que não conseguia reduzir as desigualdades sociais nem diminuir os problemas
econômico. O Estado passaria a exercer seu papel regulador através das agências.
Cabe lembrar que já existiam no Brasil entidades governamentais dotadas de poder regulatório, como o Banco Central (Bacen), a Superintendência de Seguros Privados (Susep), e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM). No entanto, tais órgãos não detinham as características que marcam as agências reguladoras criadas no Brasil a partir da segunda metade da década de 90, no processo de transformação do papel do Estado na esfera econômica73.
Assim, tornaram-se necessárias as mudanças na Constituição de 1988 e
legislação nacional, com o intuito de liberalizar a economia. Após as alterações
legislativas liberalizou a economia e diminuiu o próprio tamanho do Estado, optou-se
pela adoção do modelo de agências reguladoras para se estabelecer o novo modelo
regulatório brasileiro.
Como será visto adiante, no direito brasileiro, as agências reguladoras
são autarquias especiais relativamente independentes da Administração Geral. 72 ALMEIDA. Elizangela Santos de, XAVIER. Elton Dias. O poder normativo e regulador das agências reguladoras federais: abrangência e limites. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11293&revista_caderno=4> Acesso em 12-01-2014. 73 OLIVEIRA, Gesner. Agências Reguladoras: A Experiência Internacional e a Avaliação da
Proposta de Lei Geral Brasileira. Brasília: CNI, 2004. p. 45.
43
2.3 VISÃO GERAL DA REGULAÇÃO NO BRASIL74
A Constituição de 1988, em seu art. 174, já apontava expressamente que
o Estado atuava como agente normativo e regulador da atividade econômica;
ressalte-se que a Constituição optou pelo modelo das agências norte-americanas,
mas abriu a possibilidade dessa adoção pelo legislador.
Neste ponto, é necessária a diferenciação entre Agência Executiva e
Agência Reguladora:
Agência Reguladora – é uma entidade administrativa autônoma e
altamente descentralizada, com estrutura colegiada, onde os seus membros
nomeados para cumprirem um mandato fixo do qual eles só podem ser exonerados
em caso de deslize administrativo ou falta grave. A duração dos mandatos varia de
agência para agência e não raro é fixada em função do número de membros do
colegiado, de sorte que os membros de uma agência composta de cinco Diretores
terão mandatos de cinco anos escalonados de tal maneira que haja uma vacância a
cada ano. A nomeação, inclusive a do presidente do colegiado, cabe ao Chefe do
Executivo com prévia aprovação do Senado.
Agência Executiva – nada mais é do que uma Autarquia ou Fundação
Pública dotada de regime especial graças ao qual ela passa a ter maior autonomia
de gestão do que a normalmente atribuída às autarquias e fundações públicas
comuns. Trata-se em realidade de uma qualificação jurídica que pode ser dada a
uma autarquia ou fundação, lhe amplia a autonomia gerencial, orçamentária e
financeira, e mais, deve a entidade firmar contrato de gestão com a administração
central, no qual se compromete a realizar as metas de desempenho que lhe são
atribuídas.75 76
74 Texto apresentado em artigo na disciplina SEMINÁRIOS AVANÇADOS EM DIREITO E JURISDIÇÃO, que teve como professor Dr. Dr. Alexandre Morais da Rosa, sob o título Área Notarial e Registral: A Inexistência de Órgão Regulador. Está em fase de publicação. 75 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Artigo 37. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>, acesso em 05/01/2014.
76 BRASIL. Lei 9.649 de 27 de maio de 1998 - Dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências. Artigo 51. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9649cons.htm>, acesso em 05/01/2014.
44
A transposição literal da expressão «executive agency» ao nosso vernáculo pode conduzir a mal-entendidos. No direito dos EUA, agência executiva tem as mesmas características jurídicas das nossas autarquias. São entidades administrativas dotadas de personalidade jurídica própria, criadas por lei com a atribuição de gerenciar e conduzir, de forma especializada e destacada da Administração Central, um programa ou uma missão governamental específica. Apesar de gozarem formalmente de autonomia funcional no setor específico de atividades que lhe é atribuído, são entes vinculados à Administração Central, estão sujeitas à supervisão e à orientação do Presidente e do Ministro de Estado («Secretary») responsável pelo setor em que se enquadra a respectiva atividade estatal. Mais do que isso, sua direção, em cuja cúpula em geral (mas nem sempre) tem assento um único agente estatal, pode ser exonerada a qualquer momento pelo Presidente, embora para a nomeação seja invariavelmente imprescindível a aprovação do Senado.77
No Brasil, de tradição jurídica romano-germânica, aportam na segunda metade dos anos 90, no bojo do processo de desengajamento do Estado da prestação direta de vários serviços públicos. Com efeito, no seu Título VII, a Constituição de 1988 dispõe sobre a ordem Econômica e Financeira,78 disciplinando especialmente o papel do Estado como agente normativo e regulador e como executor subsidiário de atividades econômicas. Dispõe ainda sobre a possibilidade de transferência à iniciativa privada da prestação de alguns serviços que durante muito tempo estiveram sob controle estatal79.
Para corroborar com o perfilado, as Agências no Brasil, para Hely Lopes
Meirelles
foram criadas como autarquias sob regime especial, considerando-se o regime especial como o conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de seus fins. Destaca os seguintes privilégios, no caso das agências reguladoras criadas até agora no âmbito da Administração Federal: Independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes (mandato fixo e ausência de superioridade hierárquica), autonomia financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação) e poder normativo (regulamentação das matérias de competência)80.
Portanto, para o direito brasileiro, agência reguladora não passa de uma
autarquia especial, criada por lei, também com estrutura colegiada, com a
77 GOMES, Joaquim Batista Barbosa. Agências reguladoras: a «metamorfose» do estado e da
democracia (Uma Reflexão de Direito Constitucional e Comparado). 78 BRASIL. Constituição Federal. Artigos 170 a 181. 79 GOMES, Joaquim Batista Barbosa. Agências reguladoras: a «metamorfose» do estado e da
democracia (Uma Reflexão de Direito Constitucional e Comparado. 80 MEIRELLES. Hely Lopes. Mandado de Segurança. 12 ed. São Paulo: RT, 1989. p. 32-33.
45
incumbência de normatizar, disciplinar e fiscalizar a prestação, por agentes
econômicos públicos e privados, de certos bens e serviços de acentuado interesse
público, inseridos no campo da atividade econômica que o Poder Legislativo
entendeu por bem destacar e entregar à regulamentação autônoma e especializada
de uma entidade administrativa relativamente independente da Administração
Central.
Resumidamente, como se pode ver abaixo, compete às agências a
elaboração do plano regulatório que diz respeito à competência técnica da agência;
mediar os interesses entre os agentes regulados e a sociedade em geral através dos
sistemas de ouvidorias que captam denúncias e reclamações; exercer seu poder de
polícia estabelecido em lei e aplicar sanções caso haja infração às regras
regulatórias estabelecidas.
Para atingir suas finalidades, as agências reguladoras são investidas de
diversas funções que ora se assemelham as funções dos poderes tripartidos do
Estado, em não interferir na harmonia e independência, tampouco usurpar funções
de outros poderes. Tem a função normativa que se depreende no momento em que
o Estado necessita regular setores econômicos através de regras abstratas. Como
ente da administração indireta, elas publicam atos administrativos através de
resoluções, portarias e instruções normativas a fim de regular os setores que foram
delegados à iniciativa privada. Ressalta-se que esses atos são infralegais, os quais
ficam subordinados diretamente à lei instituidora de cada agência, sob pena de
ilegalidade por ferir o princípio constitucional da reserva legal.
No tocante às atribuições das agências, cada lei instituidora estabelece-
as e define o campo de atuação de cada agência em relação aos agentes regulados,
embora alguns autores conceituem da mesma forma atribuição e competência para
todas.
Assim, segue a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro:
As atribuições das agências reguladoras, no que diz respeito à concessão, permissão e autorização de serviço público resumem-se ou deveriam resumir-se às funções que o poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou atos de delegação: regulamentar os serviços que constituem objeto da delegação, realizar o procedimento licitatório para a escolha do concessionário,
46
permissionário ou autorizatário, celebrar o contrato de concessão ou permissão ou praticar ato unilateral de outorga da autorização, definir o valor da tarifa e da sua revisão ou reajuste, controlar a execução dos serviços, aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer a rescisão amigável, fazer a reversão de bens ao término da concessão, exercer o papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos usuários, enfim exercer todas prerrogativas que a lei outorga ao Poder Público na concessão, permissão e autorização81.
Quanto à competência e atribuições das agências no Brasil, além do
citado acima, deverá ser feito estudo geral em cada caso, pois não tem um regime
jurídico especifico estabelecido no país, o que é definido em cada Lei que institui a
agência reguladora.
Não pode ficar à margem o reconhecimento da função executiva, a qual
decorre do poder de polícia intrínseco a esses entes estatais, pela qual a agência
impõe coercitivamente aos entes regulados que sejam cumpridas as regras
estabelecidas sob pena de sofrerem sanções administrativas. Para esse fim, as
diretrizes técnicas, das agências, são reguladas no setor econômico específico para
garantir equanimamente os interesses dos cidadãos que usam dos serviços, bem
como dos prestadores dos serviços (delegatários, concessionários).
Por fim, mas não menos importante, destaca-se a função decisória ou
judicante das agências, que, por seus órgãos de cúpula, colegiados que são,
decidem, atuam na mediação, conciliam e arbitram conflitos de interesses entre os
cidadãos (usuários), concessionários (prestadores de serviços) e a própria agência
(Estado); em última instância administrativa. Com conhecimento técnico do
respectivo setor econômico, as agências são as melhores opções para dirimir as
incertezas surgidas entre os entes do mercado. Destaca-se que não se trata de
decisão jurisdicional, pois a instituição das agências com suas respectivas funções
previstas em lei (infraconstitucional), não afasta o princípio constitucional da
apreciação jurisdicional82, até as decisões em última instância administrativas
poderão ser apreciadas pelo Poder Judiciário no tocante à legalidade, razoabilidade
e proporcionalidade, sem possibilitar adentrar no mérito do ato administrativo da
conveniência e oportunidade.
81 Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas. 2012. p. 529. 82 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Artigo 5º, XXXV.
47
Ao tocar na citada diretoria colegiada, essa decorre do órgão de cúpula,
dentro das peculiaridades do grau de especialização técnica que o setor regulado
demandará e se estruturará de acordo com organogramas, assim também serão
criados: ouvidoria, procuradoria, recursos humanos, áreas especializadas em
regulação, áreas de fiscalização e áreas administrativas. O órgão de cúpula é a
diretoria colegiada da agência, que tem mandatos fixos, pode, geralmente, fazer
uma única recondução, sem a possibilidade de ocorrer sua demissão por
discricionariedade, essa somente por condenação por infração administrativa ou
criminal em que lhe seja assegurada o devido processo administrativo com direito ao
contraditório e a ampla defesa.
A principal função dessa diretoria colegiada é deliberar sobre os atos
emanados da agência, tanto administrativos quanto regulatórios, é composta sempre
de quantidade ímpar de diretores com a presidência a cargo do diretor-geral; a qual
é a última instância recursal no âmbito administrativo.
O Estado incumbe ao setor privado a prestação do serviço
concessionário, permissionário e/ou delegado. Compete àquele fiscalizar, o que faz
através das agências executivas. Assim, o poder sancionador, além de ser das
Agências, é também do próprio Estado, sem a possibilidade de aplicação de uma
sanção, a fiscalização de nada adianta.
Com natureza jurídica de autarquia especial, as agências reguladoras
gozam de certa independência que deve ser bem entendida, visto que essa
autonomia surge com a lei instituidora a qual garante uma autonomia administrativa,
às agências, de autogestão em gerir seus próprios recursos: financeira com
orçamento próprio desvinculado do órgão do executivo central; e técnica, a qual
pode regular o setor econômico, isso com conhecimentos técnicos para uma
regulação eficiente e que atenda os objetivos sociais.
As agências reguladoras assim como as demais entidades da
administração pública são submetidas ao controle externo de outros órgãos tanto do
poder legislativo quanto do executivo, inclusive do ministério público, judiciário e da
sociedade.
48
Assim, pode-se citar o controle político, pois as agências integram a
administração indireta por serem autarquias especiais, e ficam sujeitas à fiscalização
do Congresso Nacional, pois este poder tem representação democrática; e lhe é
possível fazer com o auxílio do Tribunal de Contas da União a quem cabe auxiliar o
Congresso Nacional.
No tocante ao controle social, a sociedade também exerce controle sobre
as agências de várias formas, as mais comuns a garantia constitucional do direito de
petição juntos aos órgãos públicos e a ação popular da Constituição Federal83, mas
se reconhece também, que existem em algumas leis instituidoras, por exemplo, que
é a audiência pública (consulta antes de a agência tomar alguma decisão, seja para
delegação de um serviço ou para a elaboração de uma norma regulatória); pois a
falta pode gerar a nulidade dos atos posteriores, o que impossibilita ser preterida.
Já ao verificar o controle Administrativo, esse consiste no reexame no
âmbito interno de atos regulatórios da agência (princípio da auto-tutela –
administração pública anula seus próprios atos ilegais). Em consonância com o
direito constitucional de duplo grau de jurisdição, as decisões proferidas em primeira
instância administrativa, das agências, tem direito a recurso. Mesmo após processo
regular administrativo, não é vedado ao interessado ingressar no Poder Judiciário
(princípio constitucional da inafastabilidade da apreciação jurisdicional84). O controle
jurisdicional dos atos administrativos limita-se na verificação da legalidade,
razoabilidade e proporcionalidade do ato, sem possibilidade de o judiciário enfrentar
o mérito do ato no que diz respeito à conveniência e oportunidade da administração,
sob pena de afrontar o princípio constitucional da separação dos poderes, conforme
já está pacificado na jurisprudência e na doutrina; visto que as decisões das
agências devem ser estritamente técnicas e essa discricionariedade técnica não
pode ser controlada judicialmente, razão pela qual fortalece ainda mais a agência na
sua autonomia técnica em benefício da sociedade. E não se pode deixar de citar que
as normas produzidas pelas agências reguladoras que visam a regular o setor
econômico não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, pois o
controle somente poderá ser feito no controle difuso de constitucionalidade.
83 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988.Artigo 5º, LXXIII. 84 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988.Artigo 5º, XXXV.
49
Por tudo que ficou acima entabulado, é visto que as agências
reguladoras, no Brasil, na verdade são autarquias especiais, com atribuições e
competências distintas, umas das outras; com poder fiscalizador e aplicam sanções,
se necessário; tem certa independência do Poder Executivo; bem como tais
agências têm prerrogativas especiais relacionadas à ampliação de sua autonomia
gerencial, administrativa e financeira; podem ainda editar atos normativos técnicos
(secundários); sofrer controle político, social, administrativo e judicial, tudo a fim de
garantir tecnicamente, de forma equânime, o direito do Estado, dos prestadores de
serviços e dos usuários dos serviços concedidos – permitidos – delegados.
2.4 REGULAÇÃO E CONSTITUCIONALIDADE
A criação das agências como autarquias especiais decorre
necessariamente de lei, bem como a criação dos seus respectivos cargos, e é por
força constitucional de iniciativa privativa do Presidente da República.
Conforme acima citado, no Brasil, as mudanças ocorridas na década de
90, também conhecidas como reforma do estado, se deram em decorrência de
diversas emendas constitucionais que, entre outras coisas, permitiram ao Estado
delegar ao setor privado a prestação de serviços públicos que eram até o momento
explorados exclusivamente por aquele. Por exemplo, as emendas constitucionais nº
08 e 09 permitiram ao Estado a delegação das respectivas atividades bem como
criaram os órgãos reguladores pertinentes.
O mais importante a ser observado nesse ponto é a competência privativa
da União em criar órgão regulador, conforme texto abaixo in verbis, da Constituição.
Art. 21. Compete à União:
[...]
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95) [...]85 (grifei)
85 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988.Artigo 21, inciso XI.
50
Como exemplo que confirma essa assertiva, no bojo constitucional ficou
expresso a criação de algumas Agências, visto que ao possibilitar a contratação
(pública ou particular) de direitos de monopólio da União, também previu a criação
da agência reguladora que controlará diretamente todos os aspectos da contratada,
tudo conforme constou expressamente, como segue abaixo:
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
[...]
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) [...]86 (grifei)
E mais, quanto à organização das agências, a constituição deixa claro
serem criados por Lei de iniciativa do Presidente da República, como se pode ver:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição
86 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988.Artigo 177.
51
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
[...]
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;...87
Destaca-se que para Di Pietro, regulação é “gênero de que a
regulamentação é espécie, ou seja, regulação abrange, inclusive, a regulamentação,
como ato normativo de competência do Chefe do Executivo”88 (grifei).
Para o objeto deste trabalho, ressalta-se que as agências regulatórias no
Brasil (as já criadas) são eminentemente executivas; e que as agências, embora
com certa independência, são vinculadas ao Poder Executivo e não ao Judiciário,
como entendem alguns, em relação a área notarial e registral.
2.5 REGULAÇÃO NO DIREITO
A regulação na área do direito deve ser observada nos diversos ramos
existentes, com o envolvimento das áreas jurídicas.
Assim, se observar que a regulação é decorrente de um vínculo com o
Poder Público, deve-se excluir de imediato a advocacia. É importante destacar que
há uma certa forma de controle existente na Advocacia, a qual ocorre pelo controle
exercido pela Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, seja para ingresso, seja na
apuração e julgamento por infrações profissionais. Para esse exercício existem
comissões criadas com as finalidades específicas, como por exemplo a de ética, que
julga as atitudes antiéticas praticadas por advogados.
Ao tratar-se do Ministério Público, se chegará ao Conselho Nacional do
Ministério Público, o qual embora tenha seu vínculo público, mantém sua
87 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Artigo 61, parágrafo 2°, inciso II,
alínea “a”. 88 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão,
franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. P. 203 e 204.
52
independência. Por determinação Constitucional viu-se as competências, bem como
sua composição.
Importante destacar que, similar aos órgãos reguladores, o conselho será
composto por membros do Ministério Público de todas as esferas e também por
juízes, advogados e cidadãos. A representação de todas as áreas envolvidas – o
Estado, os interessados do MP e a sociedade através dos advogados e cidadãos –
dá uma aparência de regulação para o controle exercido pelo Conselho Nacional do
Ministério Público.
Da mesma forma que o Conselho citado, observa-se que o Poder
Judiciário também mantém o constitucional Conselho Nacional de Justiça que faz o
controle da atuação administrativa e financeira daquele, bem como o controle do
cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, que não é uma regulação e que
será abaixo melhor detalhado.
2.5.1 Regulação Judicial
A sociedade demonstra, a tempos, uma necessidades de alterações na
estrutura e no funcionamento do Poder Judiciário no mundo globalizado e
tecnológico para a preservação e manutenção do Estado Democrático de Direito e
de um Poder Judiciário autônomo, independente e comprometido com a ordem
social, sem negar a necessidade de modernização na prestação jurisdicional, a
introdução da informatização e tecnologia de ponta no desenvolvimento dos atos
processuais e a agilização das decisões. De igual forma necessário repensar o
Poder Judiciário, sua forma de atuação, seu relacionamento com os demais
Poderes, para o bem da Democracia89.
Assim, desde o Projeto de Emenda Constitucional 96/1992, iniciada pelo
então Deputado Hélio Bicudo, com o substitutivo do Deputado Aloysio Ferreira, o
qual previa que:
O Conselho seria o órgão de coordenação superior da Justiça brasileira, tendo, dentre outras atribuições a ele conferidas pelo Estatuto da Magistratura, a missão de fiscalizar o andamento dos
89 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 7
edição. São Paulo: Atlas, 2007.
53
serviços judiciários, propondo ao Congresso projetos de leis que tornassem mais célere a prestação jurisdicional, de eliminar práticas administrativas viciosas e zelar pelo exato comportamento de juízes e servidores da Justiça.90
Finalmente, as necessidades da sociedade moderna foram atendidas, em
partes, o Poder Judiciário teve sua reforma, após a Constituição de 1988, com a
promulgação da Emenda Constitucional n.º 45 de 2004, chamada de Reforma do
Judiciário, que veio a criar o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) criado para realizar
o controle administrativo e financeiro do Poder Judiciário e dos deveres funcionais
dos magistrados.
Ocorre que a Associação dos Magistrados Brasileiros questionou a
constitucionalidade da Emenda Constitucional 45, assim cita-se os pontos principais,
destacados na ementa, que segue:
1. AÇÃO. Condição. Interesse processual, ou de agir. Caracterização. Ação direta de inconstitucionalidade. Propositura antes da publicação oficial da Emenda Constitucional nº 45/2004. Publicação superveniente, antes do julgamento da causa. Suficiência. Carência da ação não configurada. Preliminar repelida. Inteligência do art. 267, VI, do CPC. Devendo as condições da ação coexistir à data da sentença, considera-se presente o interesse processual, ou de agir, em ação direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional que só foi publicada, oficialmente, no curso do processo, mas antes da sentença.
2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Emenda Constitucional nº 45/2004. Poder Judiciário. Conselho Nacional de Justiça. Instituição e disciplina. Natureza meramente administrativa. Órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura. Constitucionalidade reconhecida. Separação e independência dos Poderes. História, significado e alcance concreto do princípio. Ofensa a cláusula constitucional imutável (cláusula pétrea). Inexistência. Subsistência do núcleo político do princípio, mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições materiais do seu exercício imparcial e independente. Precedentes e súmula 649. Inaplicabilidade ao caso. Interpretação dos arts. 2º e 60, § 4º, III, da CF. Ação julgada improcedente. Votos vencidos. São constitucionais as normas que, introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justiça, como órgão administrativo do Poder Judiciário nacional.
90 BRASIL. Congresso Nacional. Projeto original de Emenda constitucional 96/1992 que deu origem a
EC 45/2004. p. 225. Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=1B8E5B8D36E569E87720A3EF46B107EA.proposicoesWeb1?codteor=1243057&filename=Dossie+-PEC+96/1992>, acesso em 19-06-2015.
54
3. PODER JUDICIÁRIO. Caráter nacional. Regime orgânico unitário. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. Órgão interno ou externo. Conselho de Justiça. Criação por Estado membro. Inadmissibilidade. Falta de competência constitucional. Os Estados membros carecem de competência constitucional para instituir, como órgão interno ou externo do Judiciário, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justiça.
4. PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Órgão de natureza exclusivamente administrativa. Atribuições de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competência relativa apenas aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo do Supremo Tribunal Federal. Preeminência deste, como órgão máximo do Poder Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligência dos art. 102, caput, inc. I, letra "r", e § 4º, da CF. O Conselho Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional, a que aquele está sujeito.
5. PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Competência. Magistratura. Magistrado vitalício. Cargo. Perda mediante decisão administrativa. Previsão em texto aprovado pela Câmara dos Deputados e constante do Projeto que resultou na Emenda Constitucional nº 45/2004. Supressão pelo Senado Federal. Reapreciação pela Câmara. Desnecessidade. Subsistência do sentido normativo do texto residual aprovado e promulgado (art. 103-B, § 4º, III). Expressão que, ademais, ofenderia o disposto no art. 95, I, parte final, da CF. Ofensa ao art. 60, § 2º, da CF. Não ocorrência. Argüição repelida. Precedentes. Não precisa ser reapreciada pela Câmara dos Deputados expressão suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na redação remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso, não perdeu sentido normativo.
6. PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Membro. Advogados e cidadãos. Exercício do mandato. Atividades incompatíveis com tal exercício. Proibição não constante das normas da Emenda Constitucional nº 45/2004. Pendência de projeto tendente a torná-la expressa, mediante acréscimo de § 8º ao art. 103-B da CF. Irrelevância. Ofensa ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Impedimentos já previstos à conjugação dos arts. 95, § único, e 127, § 5º, II, da CF. Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido aditado. Improcedência. Nenhum dos advogados ou cidadãos membros do Conselho Nacional de Justiça pode, durante o exercício do mandato, exercer atividades incompatíveis com essa condição, tais como exercer outro cargo ou função, salvo uma de magistério, dedicar-se a atividade político-partidária e exercer a advocacia no território nacional91. Grifei.
91 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Relator Ministro Cezar Peluso. ADI 3367-DF -
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Julgamento: 13/04/2005.
55
Superadas as questões de constitucionalidade, o Conselho Nacional de
Justiça, o mesmo foi instalado em 14.06.2005.
Esse Conselho tem características de órgão regulador, visto que é
decorrente de um Poder da Administração, com composição de entes
representativos do Estado (representados pelo Ministério Público, fiscal da Lei), dos
atores diretos da atuação jurisdicional (membro do Poder Judiciário), dos
jurisdicionados (através de Advogados e cidadãos), e visa um equilíbrio de
interesse, bem como o respeito de todos os preceitos legais e prazos justos, que
deve ser a busca de todos.
As agências reguladoras, no Brasil, tem sido criadas por legislações
especificas, visto que não existe uma lei geral que discipline a criação de
agência/órgão regulador, destaca-se que algumas foram criadas diretamente pela
Constituição, como é o caso do Conselho Nacional de Justiça, criado como um
órgão para fazer o controle externo do judiciário, mas que ficou vinculado, pertence,
ao Poder Judiciário.
Assim, vê-se distorções nas Agências, iniciada pela independência, que
nem todas mantém; e mesmo as que possuem independência, essa é restrita, não
é, portanto, um órgão regulador, uma agência nos moldes nacionais.
De acordo com o artigo 103-B da Constituição Federal, o conselho é
composto por 15 membros: a) o Presidente do STF; b) um Ministro do Superior
Tribunal de Justiça; c) um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho; d) um
desembargador de Tribunal de Justiça; e) um juiz estadual; f) um juiz de Tribunal
Regional Federal; g) um juiz federal; h) um juiz de Tribunal Regional do Trabalho; i)
um juiz do trabalho; j) um membro do Ministério Público da União; l) um membro do
Ministério Público estadual; m) dois advogados; n) dois cidadãos, de notável saber
jurídico e reputação ilibada.92
92 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Artigo 103-B.
56
A Constituição também deixou claro que o Conselho Nacional de Justiça
é órgão do Poder Judiciário93; que garante aos Tribunais o exercício do autogoverno
e das autonomias administrativa, financeira e orçamentária94.
Ressalta que ao ficar claro ser um órgão do Poder Judiciário,
desvinculado de agentes políticos, fica preservadas as cláusulas pétreas referente a
separação dos poderes95.
Dentro das atribuições o CNJ pode desconstituir atos administrativos
praticados por membros ou órgãos do Judiciário, determinar remoção,
disponibilidade ou aposentadoria dos membros do Judiciário, bem como outras
sanções.
Por tudo que ficou consignado, não existe um órgão ou agência
reguladora propriamente dita, mas há o controle com algumas características de
agências reguladores através do Conselho Nacional de Justiça.
2.5.2 Regulação Extrajudicial
Os serviços notariais e de registro se utilizaram de um instituto de direito
administrativo pelo qual a administração atribui atividade própria a um ente privado,
por delegação, dos serviços públicos, mas exercidos em caráter privado. Os
delegatários são particulares que desempenham funções que caberiam ao Estado,
colaboram com a administração pública, sem se enquadrar na definição de
funcionário público.
Nas palavras de Aliende Ribeiro:
trata-se de singular forma de descentralização administrativa por colaboração, em que o exercício de atividades jurídicas e materiais é outorgado à pessoa física, profissional de direito, o que caracteriza o exercício privado de função pública.
O Estado, exonerado da execução direta ou exclusiva do serviço público, assume o dever de concomitantemente intervenção e de garantia de que notários e registradores, atores privados para os quais entregou o exercício da função, cumpram de modo adequado
93 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Artigo 92, I-A. 94 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Artigos 96 e 99. 95 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Artigo 60, § 4º, III.
57
suas incumbências para alcançar o pretendido, que é a satisfação do interesse público e das necessidades da coletividade. Essa atuação de garantia se efetiva por meio da regulação. 96
Ao fugir diretamente do campo econômico, onde se é estudada a
Regulação, encontra-se em Maria Sylvia Di Pietro:
Para essas áreas, o conceito de regulação econômica não se adapta inteiramente, porque a finalidade não é de ordem econômica. Daí ser preferível conceito mais amplo, em que estejam presentes os dois primeiros elementos já assinalados (fixação de regras de conduta e controle), mas se amplie o terceiro elemento, referente à finalidade da regulação jurídica, que é a de organizar os vários aspectos da vida econômica e social, para proteger o interesse público.
Por essa razão, pode-se definir a regulação, no âmbito jurídico, de modo a abranger a regulação da atividade econômica (pública e privada) e a regulação social. Nesse sentido, a regulação constitui-se como o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade econômica pública e privada e das atividades sociais não exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse público.97
Desta forma nota-se que o conceito de regulação se adapta melhor à
realidade nacional, ao afirmar que a função regulatória não se restringe ao âmbito
econômico, mas também a outras áreas, dentre as quais a prestação de serviços
públicos exclusivos e não-exclusivos do Estado.
Ressalte-se o interesse das políticas públicas, conforme conceito dado
por Marque Neto, para quem “as políticas regulatórias são caracterizadas pelas
opções do ente incumbido da atividade regulatória acerca dos instrumentos de
regulação a seu dispor com vistas à consecução das pautas de políticas públicas
estabelecidas para o setor regulado”98.
Assim, agências regulatórias possuem poder de polícia, podem aplicar
sanções, têm funções normativas, certa independência em relação ao Poder
Executivo, enfim detém de prerrogativas especiais (como autarquias em regime
especial que são) relacionadas à ampliação de sua autonomia gerencial,
96 RIBEIRIO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. p. 135-136. 97 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. p. 205-206. 98 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Agências reguladoras: instrumentos do
fortalecimento do Estado. Porto Alegre: Abar, 2003. Disponível em: <http://www.abar.org.br/dados/bancoDeMidia/arquivos/agenciasreguladoras.pdf>. Acesso em: mar. 2011. P. 39.
58
administrativa e financeira99. E como formas de controle há: o Político (exercido pelo
Congresso através do TCU); o Social (exercido pela sociedade); o administrativo
(exercido pela diretoria colegiada – órgão de cúpula da agência) e o Judicial (pelo
princípio constitucional da inafastabilidade de jurisdição).
Alguns autores, como Aliende Ribeiro100 entendem que:
a regulação da função notarial e de registro, no Brasil, cabe ao Poder Judiciário, incumbido pela Constituição Federal, da fiscalização dos atos dos notários e registradores, encargo cujo pleno exercício pressupõe o estabelecimento, o controle e a verificação do cumprimento de regras, com a correspondente aplicação, aos infratores, das penalidades legalmente previstas o que corresponde ao processo de regulação101.
Mas como bem citado pelo próprio Aliende Ribeiro a Constituição Federal
atribuiu, única e exclusivamente, ao Poder Judiciário o poder de fiscalização; uma
das funções das agências regulatórias, mas não se referiu em nenhum momento
quanto ou sobre o Poder Judiciário poder praticar a regulação.
Pelo que consta no item específico sobre a regulação constante da
Constituição Federal, impossível admitir que o Poder Judiciário exerça a regulação
na área notarial e registral, pois se assim fosse, a União deveria ter criado, por Lei
Federal, uma agência, bem como toda sua estrutura deveria estar disposta em lei.
Cabe ainda discorrer do contido no artigo 103-B da Constituição, criado
pela Emenda Constitucional 45/2004, que contem:
Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 61, de 2009)[...]
§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)[...]
99 TESSEROLO FILHO. Nourmirio Bittencourt. Disponível em
<http://www.professortesseroli.com.br/servicos_detail.php?id_servicos=109>. Acesso em 07/01/2014.
100 RIBEIRIO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. p. 138. 101 RIBEIRIO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. p. 139.
59
III receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)[...]102 (grifei)
Como fica expresso no dispositivo legal citado, o Conselho Nacional de
Justiça é uma instituição pública que visa aperfeiçoar o trabalho do sistema judiciário
brasileiro, principalmente no que diz respeito ao controle e à transparência
administrativa e processual.
Lembra-se que a área notarial e registral não faz parte do Judiciário, é
mero colaborador deste; é que o Poder Judiciário é, somente, o fiscalizador dos atos
praticados pelos delegatários.
O poder fiscalizatório atribuído ao Judiciário nada tem a ver com o de
agência reguladora, visto que, segundo Calleb Romero:
agências reguladoras desempenham funções executivo-administrativas, normativas e também decisórias, dentro de uma matéria delimitada, sendo que a sua competência é definida por lei, cujo alcance ainda não está pacificado na doutrina e na jurisprudência.103
E mais adiante, continua sobre as agências:
concomitantemente, vela pela extensão dos serviços oferecidos ao maior número possível de cidadãos, pois existem aqueles que não têm acesso a estes serviços oferecidos, seja por falta recursos, seja pela inviabilidade técnico-estrutural, fomentando a universalização dos serviços oferecidos e prestados por tais Agências.104
Desta forma, corroborado com as demonstrações constitucionais acima,
fica evidenciado que no Brasil não há uma agência reguladora na área notarial e
registral, delegação do Poder Público a particular, que a exerce de forma privada, o
102 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Artigo 103-B, parágrafo 4°, inciso
III. 103 ROMERO, Calleb. Agências reguladoras e o poder de legislar. Jus Navigandi, Teresina, a. 18, n
3675, 24jul2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24995>. Acesso em: 05 jan. 2014. 104 ROMERO, Calleb. Agências reguladoras e o poder de legislar.
60
que torna o papel das Agências Reguladoras de suma importância para a resolução
de questões específicas e técnicas que passam ao largo da compreensão e domínio
do Poder Legislativo, e, que continuará sua fiscalização pelo Poder Judiciário.
CAPÍTULO 3
DOS PRINCÍPIOS QUE ENVOLVEM A ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL NO BRASIL
3.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE OS PRINCÍPIOS
A atividade registral e notarial brasileira é exercida por particulares em
colaboração com o Poder Público, o qual delega as funções para o particular exerce-
la.
A doutrina brasileira não é unanime quanto a aplicação dos princípios
constitucionais na área notarial e registral. Deste fato, vários questionamentos já
ocorreram a respeito do caráter público das funções, mas o Supremo Tribunal
Federal já chancelou entendimento, como o fez na ADI-MC1378-ES105, que teve
como Relator o Ministro Celso Melo, o qual dispôs:
A atividade notarial e registral, ainda que executada no âmbito de serventias extrajudiciais não oficializadas, constitui, em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade, sujeitando-se, por isso mesmo, a um regime estrito de direito público. (grifei).
Também pode-se ver parcial divergência entre os membros do STF, como
na ADI 3643, que teve como relator o Ministro Carlos Aires Brito, para o qual
"serviços notariais e de registro são típicas atividades estatais, mas não são serviços
públicos, propriamente. Inscrevem-se, isto sim, entre as atividades tidas como
função pública lato sensu (...)".
Desta forma notários e registradores sujeitam-se aos princípios atribuídos
a administração pública.
Antes de entrar nos princípios propriamente ditos, ressalta-se que na era
pós-positivismo que vive-se, surge uma teoria que refere-se a normatividade dos
105 BRASIL. Supremo Tribunal federal. ADI-MC 1378-ES. Relator Ministro Dias Toffoli. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=618825>. Acesso em 20-06-2015.
62
princípios, o que faz entender as normas como princípios e regras, o que poderia
gerar uma redução legislativa, porém na prática não ocorre.
Eros Grau vai além, cita como mudança primordial do foco principialista
para o da legalidade, deixa claro que: “a legalidade é o último instrumento de defesa
das classes subalternas”106; e entende como subalterno o cidadão que
precisa/depende de serviços públicos como Notarial e Registral.
3.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Reconhecido que a atividade registral e notarial está sujeita aos princípios
afetos a administração pública, observa-se inicialmente que a Constituição da
República traz expressamente:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”107
Necessário se faz, portanto, observar os aspectos desses princípios
voltados a área registral e notarial.
3.2.1 Princípio da legalidade
A legalidade, princípio basilar, tem como escopo a submissão do Estado à
lei, não poderá existir liberdade nem vontade pessoal na prática dos atos do oficio
dos notários e registradores, de onde decorre a base da segurança nos atos
praticados.
De forma ampla e abstrata, nota-se o princípio da legalidade na
Constituição Federal, mais especificamente no inciso II do artigo 5°, onde consta que
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei”, de onde se concluí que somente a lei poderá criar direitos, deveres e vedações.
Entre os cidadãos, conforme aponta o professor Pedro Lenza, no âmbito
de suas relações, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigora, assim, o
106 GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes. (a interpretação/aplicação do direito e os
princípios. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 20. 107 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Artigo 37.
63
princípio da autonomia de vontade108. Já no âmbito do poder público, o princípio tem
que ser observado do ponto de vista que só o que for permitido por lei é que se pode
ser feito.
A legalidade é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo,
segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:
É o fruto da submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.109
Para Hely Lopes Meirelles, ao abordar o tema, traz que:
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. [...] As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõem.110
Infraconstitucionalmente, na área específica do estudo, as funções estão
restritas a Lei dos Notários e Registradores111, que traz as competências
taxativamente e de forma restritiva, entre os artigos 6° e 11.
Art. 6º Aos notários compete:
I - formalizar juridicamente a vontade das partes;
II - intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;
III - autenticar fatos.
Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:
108 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9 ed. São Paulo: Método, 2006. 109 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. São Paulo:
Malheiros. 1997. p. 58-59. 110 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22 ed. São Paulo: Malheiros. 1997.
p. 82. 111 BRASIL. Lei 8935/94. Lei dos Cartórios.
64
I - lavrar escrituras e procurações, públicas;
II - lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;
III - lavrar atas notariais;
IV - reconhecer firmas;
V - autenticar cópias.
Parágrafo único. É facultado aos tabeliães de notas realizar todas as gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos notariais, requerendo o que couber, sem ônus maiores que os emolumentos devidos pelo ato.
Art. 8º É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio.
Art. 9º O tabelião de notas não poderá praticar atos de seu ofício fora do Município para o qual recebeu delegação.
Art. 10. Aos tabeliães e oficiais de registro de contratos marítimos compete:
I - lavrar os atos, contratos e instrumentos relativos a transações de embarcações a que as partes devam ou queiram dar forma legal de escritura pública;
II - registrar os documentos da mesma natureza;
III - reconhecer firmas em documentos destinados a fins de direito marítimo;
IV - expedir traslados e certidões.
Art. 11. Aos tabeliães de protesto de título compete privativamente:
I - protocolar de imediato os documentos de dívida, para prova do descumprimento da obrigação;
II - intimar os devedores dos títulos para aceitá-los, devolvê-los ou pagá-los, sob pena de protesto;
III - receber o pagamento dos títulos protocolizados, dando quitação;
IV - lavrar o protesto, registrando o ato em livro próprio, em microfilme ou sob outra forma de documentação;
V - acatar o pedido de desistência do protesto formulado pelo apresentante;
VI - averbar:
a) o cancelamento do protesto;
65
b) as alterações necessárias para atualização dos registros efetuados;
VII - expedir certidões de atos e documentos que constem de seus registros e papéis.
Parágrafo único. Havendo mais de um tabelião de protestos na mesma localidade, será obrigatória a prévia distribuição dos títulos.
Como confirmação da taxatividade restritiva citada acima, vê-se na
mesma norma que a inobservância do que prevê a Lei será infração disciplinar, traz,
inclusive, as penalidades cabíveis:
Art. 31. São infrações disciplinares que sujeitam os notários e os oficiais de registro às penalidades previstas nesta lei:
I - a inobservância das prescrições legais ou normativas;
II - a conduta atentatória às instituições notariais e de registro;
III - a cobrança indevida ou excessiva de emolumentos, ainda que sob a alegação de urgência;
IV - a violação do sigilo profissional;
V - o descumprimento de quaisquer dos deveres descritos no art. 30.
Art. 32. Os notários e os oficiais de registro estão sujeitos, pelas infrações que praticarem, assegurado amplo direito de defesa, às seguintes penas:
I - repreensão;
II - multa;
III - suspensão por noventa dias, prorrogável por mais trinta;
IV - perda da delegação.
Diante disso, fica mais que demonstrado o quão importante é a aplicação
do princípio aqui disciplinado nas atividades notariais e registrais, obrigatório atentar
ao que está prescrito na lei, pois, caso ocorra inobservância legal, o infrator sofrerá
as sanções administrativas ou mesmo judiciais, de acordo com o dano que seus
atos ilegítimos deram causa.
3.2.2 Princípio da impessoalidade
Com o intuito de coibir privilégios e favorecimentos, bem como
injustificadas perseguições, o princípio da impessoalidade na administração pública
66
impede a diferenciação de condutas aos administrados que estejam em situações
jurídicas iguais.
Conforme Hely Lopes Meirelles:
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art. 37, § 1°). E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo; o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade.112
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro:
Exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria Administração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. No segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da Silva baseado na lição de Gordillo que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal.113
Esse princípio, como exemplo, voltado para a área notarial e registral, já
poderá ser observado na Lei específica, que ao prever concurso para ingresso na
carreira, no qual os participes terão igualdade de condições na concorrência.
Em caso mais específico do princípio, a Lei dos Notários e
Registradores114 prevê igualdade entre os terceiros e o próprio delegatário, ou
parente seu, dos serviços, ao prever:
Art. 27. No serviço de que é titular, o notário e o registrador não poderão praticar, pessoalmente, qualquer ato de seu interesse, ou de
112 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 85. 113 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17 ed. São Paulo: Atlas. 2004. p. 71. 114 BRASIL. Lei 8935/94. Lei dos Cartórios.
67
interesse de seu cônjuge ou de parentes, na linha reta, ou na colateral, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau.
Fica, assim, evidente o afastamento de favorecimentos pelos critérios
pessoais.
Em outra norma, mas igualmente exemplificativa da aplicação do princípio
da impessoalidade está na Lei de Registros Públicos115, ao tratar do registro
imobiliário, dispõe:
Art. 11. Os oficiais adotarão o melhor regime interno de modo a assegurar às partes a ordem de precedência na apresentação dos seus títulos, estabelecendo-se, sempre, o número de ordem geral.
Art. 182 - Todos os títulos tomarão, no Protocolo, o número de ordem que lhes competir em razão da seqüência rigorosa de sua apresentação.
Art. 186 - O número de ordem determinará a prioridade do título, e esta a preferência dos direitos reais, ainda que apresentados pela mesma pessoa mais de um título simultaneamente. Grifei.
Assim, se ocorrer conflito de direitos no mesmo imóvel, prevalecerá o
primeiro título protocolado; o que garante a preferência cronológica da apresentação
de títulos.
Como já citado, só pode ser praticado o que e da forma que a Lei prever,
é que a Lei dos Notários e Registradores116 prevê exceção a preferência acima
citada, verbis:
Art. 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro:
[...]
III - atender prioritariamente as requisições de papéis, documentos, informações ou providências que lhes forem solicitadas pelas autoridades judiciárias ou administrativas para a defesa das pessoas jurídicas de direito público em juízo; [...]. Grifei.
Pelo que consta, se o serviço notarial ou registral não obedecer o
princípio, ao agir de forma isonômica, certamente sofrerá as sanções legais
aplicáveis, sejam administrativas, civis ou penais.
115 BRASIL. Lei 6015/73. Lei dos Registros Públicos. 116 BRASIL. Lei 8935/94. Lei dos Cartórios.
68
3.2.3 Princípio da publicidade
A Constituição Federal foi explicita, ao dispor sobre o direito a publicidade
dos atos praticados pelos entes públicos, como pode ser observado no artigo 5°,
verbis:
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
[...]
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; [...]117 Grifei.
Observa-se dos dispositivos acima, a publicidade servirá para que os
jurisdicionados verifiquem a legalidade e para conferir a legalidade do ato praticado
pela administração pública, com a busca pela invalidade no caso de ilegalidade.
Para Hely Lopes Meirelles:
Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. (...) A publicidade, como princípio de administração pública abrange toda atuação estatal, não só pelo aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes.118
Na área notarial e registral, além de ser um princípio, também é uma das
finalidades profissional. Já no início da Lei esclarece que os “serviços notariais e de
117 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Artigo 5°, incisos XIV, XXIII e
XXXIV. 118 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 86.
69
registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a
publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”119. (grifei)
Conforme Walter Ceneviva "os registros públicos previstos pela Lei n°.
6.015/73 dão publicidade aos atos que lhe são submetidos.120”
A publicidade é relacionada com a segurança jurídica, não somente com
a eficácia do ato, como ocorre na administração pública em geral. É uma forma de
perpetuação dos atos notariais, que garante a qualquer pessoa o direito de obter os
dados, vez que são organizados e arquivados sistematicamente pelas serventias.
Essa publicidade, geralmente, é indireta, visto que será fornecida através de
certidões emitidas pela serventia, não pelo próprio documento.
Ainda, conforme Walter Ceneviva "a publicidade legal própria da escritura
notarial registrada é, em regra, passiva, estando aberta aos interessados em
conhecê-la, mas obrigatória para todos, ante a oponibilidade afirmada em lei.”121
Mas não pode deixar de ser observado que a publicidade não é ilimitada,
visto que existem exceções, mas todas decorrem de lei, como nos casos:
• guardar sigilo sobre a documentação e os assuntos de natureza reservada de que tenham conhecimento em razão do exercício de sua profissão122;
• ao lavrar uma certidão, não expor a intimidade dos envolvidos123;
• não deve constar na certidão dados relacionados a natureza da filiação, bem como, relacionados ao estado civil dos pais124;
• omitir qualquer origem de adoção125
119 BRASIL. Lei 8935/94. Lei dos Cartórios. Artigo 1° 120 CENEVIVA, Walter. Lei dos registros públicos comentada. 15 ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p.
35. 121 CENEVIVA, Walter. Lei dos notários e registradores comentada (Lei n. 8.935/94). 4 ed. São
Paulo: Saraiva. 2002. p. 25. 122 BRASIL. Lei 8935/94. Lei dos Cartórios. Artigo 30, VI. 123 BRASIL. Lei 6015/73. Lei dos Registros Públicos. Artigo 17. 124 BRASIL. Lei 8560/92. Lei da Investigação de Paternidade. Artigo 6°. E Lei 6015/73 já proibido nos
Artigos 19, parágrafo 3°, 45 e 95, parágrafo único. 125 BRASIL. Lei 8069/90. Estatuto da Criança e do Adolescente. Artigo 47, caput e parágrafo 4°.
70
Esse princípio não pode ser ignorado na área notarial e registral, além da
forma tradicional, deve-se observar as nuances específicas do caso, ao adequar a
legislação e obedecer as exceções da publicidade.
3.2.4 Princípio da moralidade administrativa
A moralidade administrativa tornou-se, juntamente com o princípio da
legalidade e da finalidade, pressuposto de validade de todo ato da Administração
Pública, nas palavras de Hely Lopes Meirelles126.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello:
A Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que as sujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé.127
Especificamente no tocante aos notários e registradores, vê-se que esses
profissionais tem o dever de boa-fé, lealdade e probidade, não só profissional, como
no dia a dia, em todos os aspectos (profissionais, pessoais, sociais, etc.).
O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.128.
Isso fica claro na Lei dos Notários e Registradores ao constar como dever
do profissional proceder de forma a dignificar a função exercida, tanto nas atividades
profissionais como na vida privada129.
Conclui-se, em Walter Ceneviva que corrobora esse entendimento ao
preconizar que "mesmo no comportamento individual estranho à função pública, em
seus negócios, na vida social, no convívio com seus iguais e com terceiros, o notário 126 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22 ed. São Paulo: Malheiros. 1997.
p. 83. 127 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.p. 72-73. 128 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 16 ed. Rio de janeiro:
Lumen Juris, 2006. p. 20. 129 BRASIL. Lei 8935/94. Lei dos Cartórios. Artigo 30, V.
71
e o registrador atuam de modo a receberem o respeito da sociedade em que
trabalhem"130.
3.2.5 Princípio da eficiência
Com intuito de obter um bom atendimento aos interessados, ao
estabelecer serviços públicos de qualidade, o princípio da eficiência é um dos mais
recentes introduzidos constitucionalmente dentre os princípios da administração
pública. Surgiu para contrariar a morosidade, negligencia e omissão nas condutas
dos entes públicos.
Para Hely Lopes Meirelles:
Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros131. [26]
Referido princípio é apenas verborragia do legislador, o qual tenta
consertar problemas da administração com emendas em leis132, para alguns; para
outros significa um fazer acontecer, com conteúdo em relação a meios e
resultados133. O que não pode ser ignorado é o resultado positivo, tarefas com maior
rendimento, melhor atendimento ao público e satisfação dos interessados.
O tema na área objeto do trabalho, observa-se o disposto na Lei dos
Notários e Registradores:
Os serviços notariais e de registro serão prestados, de modo eficiente e adequado, em dias e horários estabelecidos pelo juízo competente, atendidas as peculiaridades locais, em local de fácil
130 CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Públicos Comentada. 18 ed. São Paulo: Saraiva. 2008.
p. 220. 131 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 90. 132 MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito Constitucional: teoria, jurisprudência e 1.000
questões. 19 ed.. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 282. 133 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30 ed. São Paulo: Malheiros,
2008. p. 671.
72
acesso ao público e que ofereça segurança para o arquivamento de livros e documentos.134
Para Walquíria Rabelo:
Ao notário é permitida, e dele é esperada, uma atuação independente. Ele é um agente prestador de serviço considerado instrumento a favor da justiça. A preparação técnica, a sensibilidade humana e o sentido social dos notários constituem uma atividade eficaz, para orientar em sentido construtivo, a vida social.135
Já Walter Ceneviva socorreu-se da área econômica, ao utilizar dos
preceitos do taylorismo, para tratar do princípio da eficiência:
Princípio do método – Em cada serventia, apesar da semelhança de muitas das atividades que lhe são atribuídas, cabe ao titular o estudo sistemático de cada um dos segmentos destinados ao cumprimento de suas finalidades legais. O estudo tem o escopo de obter deles o melhor rendimento, de modo a satisfazer os requisitos de eficácia e de adequação de cada um de tais segmentos, estabelecendo normas de trabalho válidas para todos os escreventes e auxiliares.
Princípio da técnica – Embora haja na atividade de cada escrevente ou auxiliar, um elemento intelectual de avaliação do ato a ser praticado, o bom andamento do trabalho, no notariado e no registro, decorre da criação de treinamentos e rotinas, explicitados em instruções claras, através dos quais cada setor saiba precisamente o que deve fazer, quando fazer e como fazer, de modo a habilitar, mesmo os menos dotados, à realização segura e pronta da tarefa que lhes competir. A especialização é necessária nos serviços notariais e de registro.
Princípio da definição das tarefas – Cada escrevente e cada auxiliar deve saber o trabalho que lhe é atribuído, ainda que compreenda mais de uma atividade específica, de modo a facilitar a execução, com maior qualidade e em menor tempo.136
Pelo que constou-se, o princípio da eficiência, além de uma obrigação dos
prestadores de serviços públicos, é de grande importância para a qualidade e
segurança nos serviços prestados, em especial na área notarial e registral, pelo
respeito da sociedade para com o profissional que atua nessa área jurídica.
134 BRASIL. Lei 8935/94. Lei dos Cartórios. Artigo 4. 135 RABELO, Walquíria Mara Graciano Machado. Princípios da Administração Pública: reflexos nos
serviços notariais e de registro. Disponível em: < http://www.anoreg.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=433:imported_401&catid=32&Itemid=181>. Acesso em 19-06-2015.
136 CENEVIVA, Walter. Lei dos notários e registradores comentada. p. 23-24.
73
3.3 PRINCÍPIOS NOTARIAIS
O direito notarial tem suas diferenças, por mínimas que sejam, do direito
registral. Verifica-se que ao notário cabe a segurança jurídica da prova e da
perpetuidade dos atos, que certifica a eficácia dos atos.
Assim, vê-se os princípios específicos notariais, os quais, juntamente
como os princípios gerais acima expostos, dão os contornos da função.
3.3.1 A fé pública notarial137
A força da Lei é que atribui a fé pública como prerrogativa da atuação de
determinadas pessoas, quanto a certos atos que estas praticam; nesses
determinados atos, essas pessoas, ao realizá-los, tem o poder de conferir a
expressão da verdade.
Ao regulamentar o artigo 236 da Constituição Federal, a Lei n. 8.935, em
seu artigo 3º, assim previu:
Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro. Grifei.
Acerca da fé pública, assim escreve o doutrinador Walter Ceneviva:
O oficial do registro ou registrador, assim como o tabelião ou notário, é profissional do direito, dotado de fé pública, que atua por delegação do Poder Público. Profissional do direito, na alternativa aqui considerada, é todo prestador de serviço remunerado cuja área principal de atividade compreende a aplicação da lei.
O desempenho funcional do titular, por ser provido de fé pública, afirma a
certeza e a verdade dos assentamentos que pratica e das certidões que expeça
nessa condição, com as qualidades referidas no art. 1º.
A fé pública:
a) corresponde à especial confiança atribuída por lei ao que o oficial declare ou faça, no exercício da função, com presunção de verdade;
137 Texto apresentado em artigo na disciplina FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO, que teve como professor Dr. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, sob o título Notarial e Registral - Fundamentos Constitucionais e Infraconstitucionais da Função Pública e seu vínculo com o Direito Administrativo. Está em fase de publicação.
74
b) afirma a eficácia de negócio jurídico ajustado com base no declarado ou praticado pelo registrador e pelo notário.138
Merece destaque a previsão legal contida no artigo 215 do Código Civil,
acerca da fé pública, do efeito probante da escritura pública, bem ainda acerca da
autoria do documento lavrado nas notas do tabelião, de onde constata-se que “a
escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública,
fazendo prova plena”.139
Dessa forma, é tido como verdadeiro aquilo que consta no ato notarial, a
menos que seja produzido prova incontestável em sentido contrário. Márcia Elisa
Comassetto dos Santos assim afirma:
Presumem-se autênticos os atos emanados do tabelião; embora esta presunção seja relativa (“juris tantum”) em nosso sistema brasileiro, admitindo prova em contrário, faz com que aquele que tem em suas mãos um instrumento lavrado pelo tabelião, tenha a presunção de autenticidade em seu favor140.
Assim, a fé pública é uma das principais características dos atos que
emanam do serviço notarial e registral. Possibilita que os profissionais desta área,
ao documentar os atos jurídicos havidos entre as pessoas, realizem serviço
fundamental em favor da justiça e confiram segurança jurídica às relações negociais.
3.3.2 Forma Pública
O princípio da forma, voltado ao notariado, diz respeito ao adequado
modo de se formalizar o instrumento, que conterá a vontade das partes, de forma a
surtir os efeitos jurídicos desejados. Por esse motivo Walter Ceneviva prevê que os
atos notariais devem ser praticados por profissionais habilitados, os quais devem ter
livros próprios, de modo a preservar a intenção e a verdade da manifestação neles
contida141.
138 CENEVIVA. Walter. Lei dos Notários e dos Registradores Comentada. p. 14. 139 BRASIL.Lei 10406/2002. Código Civil. Artigo 215. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 22/12/2013. 140 SANTOS. Maria Elisa Comassetto. Fundamentos teóricos e práticos das funções notarial e
registral imobiliária. Porto Alegre: Norton Editor, 2004. 141 CENEVIVA, Walter. Lei dos notários e registradores comentada. p. 46.
75
As formas notariais, as formas públicas, são eminentemente documentais,
permanecem no tempo, o que dará certeza e segurança jurídica as partes. Há na
legislação alguns atos que exigem certa solenidade, as quais se inobservadas,
invalidam o ato notarial.
Documento público, formalizado por notário, coloca o negócio no mundo
jurídico, o torna eficaz, com força executiva, e faz prova incontestável contra
terceiros, o que o torna prevalente aos demais; o que não invalida os demais
negócios e/ou instrumentos particulares.
3.3.3 Autenticação
Autenticação é o princípio que traz ideia de certeza da existência de um
fato ou ato jurídico, atestado pelo notários em instrumento solene, nas palavras de
Néri Kollet.
De igual maneira Walter Ceneviva traz o princípio da autenticação ao
definir: “significa a confirmação, pela autoridade da qual o notário é investido, da
existência e das circunstâncias que caracterizam o fato, enquanto acontecimento
juridicamente relevante"142.
Pode-se observar que a autenticação pode: a) ter relação de proximidade
entre as diferentes partes que intervém na função notarial, chamada de
imediação143, que nada mais é do que o vínculo entre os interessados e o notário,
bem como o do notário com o documento público. b) pelo requerimento da parte
para que o notário atue, chamado rogação. c) apresentar o documento público
unidade formar e substancial, chamado de unidade de ato. d) guardar em seus
arquivos os documentos necessários para a lavratura do ato, preservar sua
integridade, chamada de protocolo; bem como, estampar as primeiras e originais
manifestações de vontade144.
142 CENEVIVA, Walter. Lei dos notários e registradores comentada. p. 46. 143 KOLLET, Ricardo Guimarães. Tabelionato de Notas para concursos. Porto Alegre: Norton
Livreiro. 2003. p. 25 144 KOLLET, Ricardo Guimarães. Tabelionato de Notas para concursos. p 25
76
Desta forma, todo ato emanado de notário que estampe a vontade das
partes, é um ato com a presunção de veracidade, faz prova plena, conforme previsto
na legislação civil145.
3.4 PRINCÍPIOS REGISTRAIS
O direito registral, paralelamente ao que consta acima, mantém suas
diferenças do direito notarial, onde vê-se a forma de tornar pública a modificação no
estado das pessoas, coisas e bens.
Muitos autores, na área registral, trazem princípios registrais, uns mais
outros menos (visto entender que um engloba outro), com uma variedade de
opiniões quanto ao raciocínio para se chegar a eles.
Destaca-se abaixo alguns, exemplificativamente, visto que o presente não
pretende quantificá-los ou avaliá-los quanto a interpretação científica dada por
outros autores.
3.4.1 Princípio de inscrição
O registrador, ao lançar, em seus livros próprios, registros e/ou
averbações, ao atribuir a devida eficácia ao ato, dará a segurança e oponibilidade
perante os terceiros. Isso fica claro ao observar a Lei de Registros Públicos, a qual
prevê que na “designação genérica de registro, considera-se englobadas a inscrição
e a transcrição a que se referem as leis civis”146. E mais especificamente o “registro
é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este
o prenotar no protocolo”147.
Neste sentido é o ensinamento de Afrânio de Carvalho:
O princípio de inscrição significa que a constituição, transmissão, modificação ou extinção dos direitos reais sobre imóveis só se operam entre vivos, mediante sua inscrição no registro. Ainda que uma transmissão ou oneração de imóveis haja sido estipulada negocialmente entre particulares, na verdade só se consumará para
145 BRASIL. Lei 10406/2002. Código Civil. Artigo 215. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 22/12/2013. 146 BRASIL. Lei 6015/73. Lei dos Registros Públicos. Artigo 168. 147 BRASIL.Lei 10406/2002. Código Civil. Artigo 1246.
77
produzir o deslocamento da propriedade ou de direito real do transferente ao adquirente pela inscrição148
Infere-se que desde os romanos a precedência cronológica da
apresentação do título é de suma importância, o que consta do brocardo prior
tempore, portior jure. Eis o fundamento basilar do princípio da inscrição.
3.4.2 Princípio da publicidade registral
Uma vez público, através do registro, o ato e considerado de
conhecimento universal, oponível erga omnes.
Além do que já constou-se acima sobre a publicidade, faz-se necessário
esclarecer o caso dos registros, visto que a inscrição torna público a todos os atos e
fatos registrados, e, não pode ser alegado ignorância.
O registro deve exprimir a realidade legal e fática, indicar ao interessado o
local onde encontrar as informações necessárias sobre o bem ou a pessoa, de onde
poderá ser solicitadas certidões.
O Princípio da Publicidade nos registros garante os direitos relacionados
com seus titulares, sua validade e efeitos perante terceiros.
Nos ensinamentos de Nicolau Balbino Filho tem-se a publicidade
imobiliária como "o meio pelo qual se leva ao conhecimento do público o estado
jurídico dos bens imóveis."149
De forma igualitária, Walter Ceneviva, verbis:
A publicidade registraria se destina ao cumprimento de tríplice função:
a) transmite ao conhecimento de terceiros interessados ou não interessados a informação do direito correspondente ao conteúdo do registro;
b) sacrifica parcialmente a privacidade e a intimidade das pessoas, informando sobre bens e direitos seus ou que lhes sejam referentes, a benefício das garantias advindas do registro;
148 CARVALHO, Afrânio de. Registro de Imóveis. 4 ed. Rio de Janeiro. Forense. 2001. p. 137. 149 BALBINO FILHO, Nicolau. Direito Imobiliário Registral. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 35.
78
c) serve para fins estatísticos, de interesse nacional ou de fiscalização pública.150
Pelo que ficou consignado, o princípio da publicidade é o meio pelo qual
se dá a conhecer, para toda a sociedade, a existência de direitos, uma vez que a
sociedade tem que os respeitar e não pode alegar ignorância.
3.4.3 Princípio da Qualificação, da Legalidade ou da Legitimidade
O registrador tem a função de examinar o título apresentado, verificar a
forma, validade e a conformidade legal, a essa função chama-se qualificação do
título, que tem por base o presente princípio.
A título exemplificativo, vê-se expresso na Lei dos Registros Públicos que
no “exercício de suas funções, cumpre aos oficiais de registro fazer rigorosa
fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem
apresentados em razão do ofício”151.
Da doutrina de Luiz Antônio Galiani, vemos:
Ao receber o título para registro, antes mesmo de examiná-lo sob a luz dos princípios da disponibilidade, especialidade e continuidade, mister que o analise, primeiramente, sob o aspecto legal, e isto deverá ser feito tomando-se em canta:
a) se o imóvel objeto da relação jurídica que lhe é apresentado está situado em sua circunscrição imobiliária;
b) se o título que lhe é apresentado se reveste das formalidades legais exigidas por lei;
c) se os impostos devidos foram recolhidos;
d) se as partes constantes do título estão devidamente qualificadas e representadas quando necessário, como no caso de pessoa jurídica ou dos relativamente ou absolutamente incapazes.
Na verificação da legalidade dos títulos que lhe são apresentados, não poderá o Oficial ir além dos limites estabelecidos em lei, em razão da função pública que exerce. Deverá analisar somente os aspectos formais do título.152
150 CENEVIVA, Walter. Lei dos registros públicos comentada. P. 16. 151 BRASIL. Lei 6015/73. Lei dos Registros Públicos. Artigo 289. 152 GALIANI, Luiz Antônio. Dos princípios basilares do fólio real. Revista Jurídica n. 212. Jun/95. P.
38.
79
Do exame o registrador que obstar o registro por irregular, no âmbito de
sua fiscalização, formalizará uma exigência que o interessado deverá cumprir no
prazo legal para garantir seus direitos de prioridade, caso não se conforme com a
exigência, poderá solicitar que seja suscitado dúvida ao juízo competente, acerca
dos motivos apresentados pelo registrador.
Assim, vê-se que o princípio impede o ingresso no Registro Imobiliário de
títulos imperfeitos ou inválidos, e, contribuir para uma realidade fática com a
realidade registral.
3.4.4 Princípio da Continuidade
O princípio da continuidade é uma das bases de todo o sistema registral,
onde nenhum registro pode ser efetuado sem a continuidade prévia, com a menção
do título anterior, o que garante assim a eficácia normal registral. A cadeia de atos
quer dizer que cada registro de título deve apoiar-se no anterior e, cria um
encadeamento, uma história ininterrupta das titularidades jurídicas dos imóvel.
A Lei 6.015/73 mantém o princípio no seu art. 195, ao dispor: Se o imóvel
não estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigirá a
prévia matrícula e o registro do título anterior, qualquer que seja a sua natureza,
para manter a continuidade do registro” 153
Nas palavras do doutrinador Serpa Lopes: continuidade quer dizer ligação
não interrompida das partes de um todo, evidente que se o título anterior não está
registrado, juridicamente não existe. O registro nessas condições, seria o mesmo
que a quebra de um elo da corrente da sucessividade, imposta pela lei.154
Ressalte-se que a continuidade determina o encadeamento entre
assentos referentes ao dado imóvel e às partes interessadas155, como pode ser
visto, para Afrânio de Carvalho, o princípio de continuidade se apoia no de
especialidade, quer dizer que, em relação a cada imóvel, adequadamente
153 Lei 6015/73. Lei dos Registros Públicos. Artigo 195. 154 LOPÉS, Miguel Maria Sepa. Tratado de Registros Públicos. 3 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
v. IV. p. 742 155 CENEVIVA. Walter. Lei dos Registros Públicos comentada. p. 411
80
individuado, deve existir uma cadeia de titularidades à vista da qual só se fará a
inscrição de um direito se o outorgante dele aparecer no registro como seu titular.
Assim, as sucessivas transmissões, que derivam umas das outras, asseguram
sempre a preexistência do imóvel no patrimônio do transferente.156
No Direito Espanhol o princípio da continuidade é também denominado. A
história do imóvel, constituída numa cadeia sem solução de continuidade; o
adquirente num registro terá de ser o transmitente no seguinte.
O doutrinador Garcia Coni que demonstra a importância do princípio:
Si entre uno titular inscrito pudieran intercalarse otros negociales, el Registro no podría combatir el clandestinismo transmisivo ni tomar conocibles todas las enajenaciones. Dicho de otra manera, no podría cumplir su cometido cautelar, y casi ya no tendría razón de ser.157
A grandeza do presente princípio está na impossibilidade da fraude
registral, visto que a continuidade se impõe, pois o transmitente necessariamente
terá que constar no registro anterior.
3.4.5 Princípio da concentração
Desde a concepção inicial, pensou-se que
nada referente ao imóvel deve ficar alheio à matrícula. Todos os fatos e atos que possam implicar a alteração jurídica do bem, mesmo em caráter secundária, mas que possa ser oponível, sem a necessidade de se buscar alhures informações outras, o que conspiraria contra a dinâmica da vida e contra o próprio ordenamento jurídico.158
Desde o início da criação da Lei dos Registros Públicos159 nota-se que já
se era possível levar a registro os documentos que pudesse gerar circunstâncias
referente aos imóveis, veja-se:
156 CARVALHO. Afrâncio de. Registro de Imóveis. p. 304-305. 157 CONI. Garcia. El Contencioso Registral, Buenos Aires, Depalma, 1978, p. 95. Numa tradução
livre: Se de um detentor registrado outro negociável poderia ser intercalado , o registo não podia lutar contra o clandestinismo transmissivo ou tomar cognoscível todas as alienações . Em outras palavras , ele não poderia cumprir a sua missão de prevenção, e quase não teria sentido.
158 PAIVA. João Pedro Lamana. Disponível em: <http://registrodeimoveis1zona.com.br/?p=201>. Acesso em 20-10-2014.
159 BRASIL. Lei 8935/94. Lei dos Cartórios.
81
Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos
II - a averbação:
[...]
5) da alteração do nome por casamento ou por desquite, ou, ainda, de outras circunstâncias que, de qualquer modo, tenham influência no registro ou nas pessoas nele interessadas;
Com a Lei 13.097/2015, recentemente aprovada, traz expressamente o
princípio, veja-se:
Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações:
I - registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias;
II - averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se nos termos previstos do art. 615-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil;
III - averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e
IV - averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.
João Pedro Lamana Paiva, em recente artigo, ao referir-se ao Princípio
assim manifesta-se:
Este princípio afirma, em resumo, que nada referente ao imóvel deve ficar alheio à matrícula. Embora exista a discussão, entende-se que o rol dos direitos reais é taxativo, mas o elenco de atos passíveis de ingresso no Fólio Real é exemplificativo. Logo, permite-se ingresso de outros direitos no álbum imobiliário, consoante determina o princípio da concentração. O Registro de Imóveis tem força atrativa
82
de todos os fatos relevantes aos bens imóveis, servindo como um ímã aos títulos que interessam juridicamente à sociedade.160
Como citado, apôs a Lei 13907/2015, basta o adquirente buscar a
matrícula imobiliária, onde, inexistir ônus averbado até a aquisição, terá segurança
na transação do imóvel, livre de riscos decorrente de anulações fundadas em
reconhecimento de fraude, o que atestará a sua boa-fé da transação.
160ERPEN. Décio Antonio. PAIVA. João Pedro Lamana. Disponivel em:
http://irib.org.br/arquivos/biblioteca/20142110_PRINCIPIO_DA_CONCENTRACAO_PAIVA_E_ERPEn1.pdf. Acesso em 22-06-2015.
CAPÍTULO 4
DA REGULAÇÃO COMO INSTRUMENTO PARA CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E FORTALECIMENTO INSTITUCIONAL DA
ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL
4.1 CRIAÇÃO, COORDENAÇÃO E CONTROLE DAS AGÊNCIAS
REGULATÓRIAS NO BRASIL
Compete as agências regulatórias, conforme já consta acima, elaborar
plano regulatório com base na técnica, com a mediação de interesses entre os
agentes regulados e a sociedade em geral, sem deixar de fora o Poder Público
delegante/concedente.
As agências reguladoras vieram à tona no Brasil como autarquias
especiais, com característica de autonomia e prerrogativas próprias, com
personalidade jurídica de direito público indireto.
O regime jurídico especial preserva, as agências reguladoras, das
interferências do Estado e de seus agentes, onde a Lei instituidora prever
procedimentos, garantias e cautelas que incluem: (a) nomeação dos diretores com
lastro político (em âmbito federal a nomeação é feita pelo Presidente da República,
com aprovação do Senado); (b) mandato fixo de três ou quatro anos; e (c)
impossibilidade de demissão dos diretores, salvo falta grave apurada mediante
devido processo legal161.
Essas regras bases do estatuto jurídico próprio das Agências
Reguladoras são aplicáveis aos demais agentes administrativos. Como uma das
principais características das agências reguladoras, a autonomia e a independência,
garante a isenção necessária da entidade com relação a Administração Pública
direta.
161 BARROSO, Luís Roberto. Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e
legitimidade democrática. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3209>Acesso em: 16 jun. 2015.
84
Vê-se em Floriano de Azevedo Marques Neto que:
A independência se põe, portanto, essencial para que o regulador possa exercer suas funções de forma equidistante em relação aos interesses dos regulados (operadores econômicos), dos beneficiários da regulação (os usuários, consumidores, cidadãos) e ainda do próprio poder político, ficando protegido tanto dos interesses governamentais de ocasião, quanto dos interesses estatais diretamente relacionados ao setor regulado [...].162
As entidades que possuem essas características reduzem o risco de
sofrerem influências da administração; pois essas características devem existir na
gestão financeira, no livre exercício da atividade e na forma de nomeação e
destituição da diretoria. Só com esses fatores se estabelece a forma de proporcionar
à atividade regulatória privilégio institucional, que garante a citada isenção.
Essa mesma independência que garante uma regulação isenta e
equilibrada necessita de uma fiscalização e um certo controle no planejamento das
políticas públicas, bem como nas competências e legalidade de seus atos.
Ainda o que mais deve ser observado, segundo Eduardo Cordero
Quinzacara:
La experiencia y el conocimiento técnico del órgano regulador constituye uno de los supuestos básicos en la creación de estas entidades, teniendo presente que su competencia material comprende determinados mercados o actividades que exigen de una elevada especialidad en su comprensión y, por tanto, en la forma de enfrentar la regulación y de ejercer las diversas formas de intervención. En definitiva, se aspira a que las decisiones de un órgano regulatorio garanticen una mayor calidad y la existencia de procedimientos razonables.163
162 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras: instrumentos do fortalecimento do
Estado. ABAR – Associação Brasileira de Agências de Regulação. Disponível em: <http://www.abar.org.br/documentos> Acesso em: 10 Jan. 2013, p. 29.
163 QUINZACARA. Eduardo Cordero. Sanciones administrativas y mercados regulados. Rev. derecho (Valdivia). jul. 2013, v. 26, n. 1. p. 119-144. Disponivel em: <http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502013000100006&lng=es&nrm=iso>. Aceso em 20 de maio de 2015. Numa tradução livre: A experiência da competência do organismo regulador é um dos pressupostos básicos na criação destas entidades, tendo em conta que a sua competência material inclui determinados mercados ou atividades que exigem alta competência na compreensão e, portanto, sob a forma para lidar com os regulamentos e realizar diversas formas de intervenção. Em última análise, espera-se que as decisões de um órgão regulador para garantir maior qualidade da existência de procedimentos razoáveis.
85
Ao rememorar que na criação de uma Agência Regulatória o Estado
descentraliza seu poder e mantém o dever de controle para evitar abusos e
distorções no exercício regulatório, bem como sua incompatibilidade com o interesse
público, deverá observar seus controles: no poder de autotutela, pelos recursos
hierárquicos próprios, no controle externo e do Tribunal de Contas, ou ainda pela
revisão judicial dos seus atos.
Assim as agências devem manter o poder de autotutela, ou seja, ser
capaz de adequar e fiscalizar a legalidade de seus atos, e também evitar influências
externas – seja do poder público ou dos regulados.
A autotutela “corresponde ao poder que tem a Administração de rever os
próprios atos, para corrigir ou anular os ilegais, bem como revogar os inoportunos ou
inconvenientes, sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário”, isso nas palavras
de Maria Sylvia Zanella Di Pietro164.
A verificação dos atos é o que culmina no aperfeiçoamento e na
adequação regulatória.
Além da autotutela, atualmente nota-se que as agências já tiveram
reconhecido um recurso que foi denominado de Recurso Hierárquico Impróprio,
onde um Ministro veio a prover o recurso contrário a decisão da Agência.
Esse Recurso hierárquico Impróprio, nas palavras de Maria Sylvia Zanella
Di Pietro, necessita de uma lei que o reconheça, visto faltar a hierarquia:
O recurso hierárquico impróprio é dirigido a autoridade de outro órgão não integrado na mesma hierarquia daquele que proferiu o ato. Precisamente por isso é chamado impróprio. Não decorrendo da hierarquia, ele só é cabível se previsto expressamente em lei.165
No andamento do referido Recurso, onde o Ministério interviu na decisão
do órgão regulador, a Advocacia Geral da União emitiu um parecer, o qual acabou
aprovado pelo Presidente da República e, esclarece:
o recurso hierárquico impróprio não encontra objeções já que inexiste área administrativa imune à supervisão ministerial, reduzindo-se,
164 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 368. 165 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 631
86
contudo, o âmbito de seu cabimento, de modo idêntico, na mesma razão inversa da obediência às políticas de iniciativa do Ministério supervisor.166
Alguns autores entendem que esse recurso não deve existir, visto que
reduzem a autoridade das Agências, como demonstra Vicente Bognoli:
o maior revés às agências reguladoras, ocorre com o despacho do Presidente da República em 2006 ao aprovar o Parecer da Advocacia-Geral da União, que analisando a divergência entre o Ministério dos Transportes e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) reconhece o “recurso hierárquico impróprio”, algo que interfere decisivamente na autonomia e na independência das agências reguladoras”.167
Porém, deve-se destacar, ainda do Parecer da AGU que só será possível
para o realinhamento dos interesses regulatórios com as políticas públicas:
Reconhecimento da aplicação sistemática das prerrogativas constitucionais de regulação privativas do Presidente da República – e então a aferição da autonomia das agências e de suas condutas além de diretamente vinculadas às suas finalidades institucionais se mede principalmente pela adequada compatibilização com as políticas públicas adotadas pelo Presidente da República e os Ministérios que o auxiliam.
O que ficou certo e consignado desse episódio foi que o Ministério
somente poderá atuar num recurso dessa forma se a decisão afetar diretamente as
políticas públicas governamentais.
Ao passar a verificação do Controle Externo que as Agências
Regulatórias pode sofrer, é necessário que observar que esses órgãos fazem parte
da Administração Indireta do Estado. Desta forma cabe destacar que a Constituição
preceitua:
A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo
166 BRASIL. Advocacia Geral da União. Parecer n. AGU/AC–51/2006. Deliberação da ANTAQ.
Agência Reguladora. Competência e recurso hierárquico impróprio. Divergência entre o Ministério e a Agência. Processo 50000.029371/2004-83. Consultor: Marcelo de Siqueira Freitas. Diário Oficial, Seção 1 p. 1-11, de 18 de junho de 2006
167 BAGNOLI, Vicente. Autonomia e independência das agências reguladoras. São Paulo: Faculdade de Direito Mackenzie, 2007, p. 3.
87
Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.168
Esse controle cabe ao Tribunal de Contas da União (TCU), conforme
disposição constitucional do artigo 71.
Ressalte-se sobre o controle do TCU na Regulação:
O controle exercido pelo TCU envolve a formação de juízo sobre resultados, a economicidade, a eficiência e a efetividade da atuação dos entes reguladores. Mais que isso, identifica e recomenda práticas de gestão regulatórias que possam alavancar o desempenho dos entes envolvidos, analisa a governança do regime regulatório e, ainda, busca criar um histórico em políticas de regulação que sirva de base para a tomadas de decisões, sem, contudo, sobrepor-se e confundir-se com o papel regulador.169
Assim fica evidente que a atuação do TCU é vinculada
constitucionalmente aos aspectos relacionados a utilização de recursos públicos;
sem nunca poder adentrar no mérito decisivo das Agências, conforme Luís Roberto
Baroso “nada, rigorosamente nada, no texto constitucional autoriza a investigar o
mérito das decisões administrativas de uma autarquia, menos ainda de uma
autarquia com características especiais de uma agência reguladora”170.
Pelo que observa-se a autonomia e independência das agências
regulatórias, no âmbito de sua atuação não pode ser fiscalizada pelo Tribunal de
Contas da União, mas a gestão de recursos é o que a Constituição autoriza.
Ao tratar da possibilidade da revisão judicial dos atos regulatórios,
destaca-se de início que tal não deve atingir o caráter técnico, visto que as agências
devem presar pela tecnicidade em todos seus atos.
Pode-se ainda destacar que o momento da verificação e criação do ato
regulador, pela agência, ocorre antes de se entrar em prática o que previu na norma;
já na verificação judicial é posterior a prática, o que pode resultar numa melhor
condição de apreciação das situações.
168 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Artigo 70. 169 GOMES. Marcelo Barros. Accountability e governança no Estado regulador brasileiro. in. PERCI,
Alketa. Regulação no Brasil. São Paulo. Editora Atlas. 2007. p. 194. 170 BARROSO, Luís Roberto. Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e
legitimidade democrática.
88
Após essa criação de norma reguladora, somente com conhecimento
prévio, com a exigência na sua aplicabilidade, verificado qualquer ato, antes de
aplicar-se sanções, deve-se observar as diretrizes constitucionais, com início pelo
devido processo legal.
Destaca-se que o controle jurisdicional da atuação das agências
reguladoras é o da legalidade dos atos, não excluída a possibilidade ampla, visto
que mesmo tecnicamente é possível ao julgador socorrer-se a peritos, o qual supre
a carência técnica do julgador, com a validação do ato controlado judicialmente.
Neste sentido, Egon Bockmann Moreira chancela:
Não existe decisão altamente técnica que não possa ser imparcialmente avaliada em juízo, nem tampouco existe uma perícia exclusiva, sigilosa, desconhecida dos demais cientistas e expertos. Não será essa nomenclatura instrumento hábil a afastar o exame e controle jurisdicional.171
Desta forma o ato regulatório deve pautar-se por motivos bem delineados,
pautados na técnica, onde a Agência deve ser expert, para que judicialmente a
revisão dê-se somente no âmbito da legalidade, mas que se tal não ocorrer no órgão
regulador, a justiça certamente efetivará a revisão necessária.
4.2 A REGULAÇÃO NO NOTARIADO E REGISTROS NO BRASIL
Compete as agências regulatórias, conforme já consta acima, elaborar
plano regulatório com base na técnica, mediar interesses entre os agentes regulados
e a sociedade em geral, sem deixar de fora o Poder Público delegante/concedente.
Nas funções investidas nas agências reguladoras, observa-se que essas
são semelhantes a tripartição dos Poderes do Estado, as quais devem agir com
harmonia e independência.
Dito isso, pode ser observado que no Brasil não tem um órgão que regule
a função notarial e registral, visto que os organismos criados são independentes
entre si, não existe um órgão nacional que congregue, representantes, os interesses
171 MOREIRA, Egon Bockmann. Os limites à competência normativa das agências reguladoras. In
ARAGÃO, Alexandre Santos (Coord.) O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 219
89
de todos os envolvidos, direta ou indiretamente, para gerar uma prática profissional
equilibrada com regras claras, fiscalização neutra no exercício do poder de polícia e
com julgamento e aplicação de sanções justas, nos casos de infrações.
Atualmente a única coisa definida legalmente em relação a área notarial e
registral é a fiscalização. Conforme dispõe a Constituição, no artigo 103-B, ao
Conselho Nacional de Justiça compete o controle da atuação administrativa e
financeira do Poder Judiciário e receber e conhecer das reclamações contra
membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares,
serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por
delegação do Poder Público ou oficializados, sem prejuízo da competência
disciplinar e correicional dos tribunais172.
Alguns autores, como Aliende Ribeiro, defendem que pela fiscalização
atribuída ao Poder Judiciário, a regulação é exclusivamente deste Poder. Esquece-
se, porém, conforme o mesmo autor cita
Ao apropriar-se da atividade notarial e de registros, qualifica-la como função pública e de imediato atribuir seu exercício, por delegação, a particular, a Constituição da República do Brasil estabeleceu para essas profissões oficiais ou profissões públicas independentes o regime de exercício privado de função pública, o que não somente legitima como impõe ao Estado o dever de instituir e exercer uma regulação particularmente intensa, correspondente à responsabilidade institucional de garantia que assumiu.173
Desta forma, vê-se que a efetividade operacional da função regulatória
não está somente na fiscalização de um entre (o Poder Judiciário), mas na
necessidade de autoridade independente, a qual desempenha a atividade
regulatória do ponto de vista comportamental, de coordenação que deve ocorrer
desde sua forma de criação.
172 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Artigo 103-B, parágrafo 4°, inciso
III. 173 RIBEIRIO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. p. 138.
90
4.3 DA POSSIBILIDADE DE UMA REGULAÇÃO NACIONAL NO NOTARIADO E
REGISTROS
Para o exercício da atividade regulatória será necessário ser criada uma
autoridade independente, a qual terá uma atuação composta, já que a ela é inerente
uma função ‘quase legislativa’, ‘quase executiva’ e ‘quase judicial’174; que visa um
espaço equilibrado.
Além dos objetivos diretamente ligados à área regulada, o Estado,
participe obrigatório, poderá impor suas políticas públicas, para buscar todos os
interesses relacionados, inclusive o social, conforme observado por Vital Moreira “o
estabelecimento e a implementação de regras para a atividade econômica destinada
a garantir o seu funcionamento equilibrado, de acordo com os objetivos públicos”175.
Pode-se identificar dentro das modalidades da atividade regulatória os
aspectos: material, procedimental e de abrangência da regulação.
Os objetivos a serem atingidos pelas regras e orientações dos órgãos
reguladores são alguns dos aspectos materiais. Esses podem ser divididos entre a
regulação técnica e a regulação concorrencial; e existe ainda a regulação econômica
de contraponto.
A regulação concorrencial, bem como a econômica, não se aplicam a
área notarial e registral brasileira, visto que todos os limites de atuação e
econômicos são definidos previamente por Lei, desde a forma de ingresso na
carreira até os valores praticados, com a exclusão da possibilidade de concorrência.
A regulação técnica, também chamada por alguns autores como
prudencial, é a necessidade do conhecimento específico operacional do setor
regulado, e, não deixa de observar o dever de fiscalizar a atuação e propiciar o
atingimento dos objetivos públicos.
174 SOUTO. Marcos Juruena Villela. Função Regulatória. Revista Diálogo Jurídico. Salvador: CAJ
Centro de Atualização Jurídica, n° 11, fevereiro 2002. P. 4. 175 MOREIRA. Vital. Auto-Regulação profissional e Administração Pública. Coimbra. Ed. Medina.
1997. p. 34.
91
Aqui destaca-se que nesse ponto a área notarial e registral, no Brasil, não
participa, em nenhuma fase (criação de normas, fiscalização e julgamento/sanção
de infrações tidas como ocorridas), embora aplicados por órgãos e organismos
qualificados, não tem a prática da área para conseguir ter uma definição equilibrada
entre a prática e as normas impostas pelo Estado.
Assim, faz-se necessário a criação de um órgão equilibrado pois
a agência reguladora propicia a especialização do órgão regulatório. Isso significa o aprofundamento do conhecimento acerca dos problemas a enfrentar e das soluções disponíveis, evitando-se soluções produzidas "ad hoc". O exercício da atividade regulatória deixa de ser uma manifestação impensada para tornar-se objeto de uma disciplina dotada de maior racionalidade. Surge um núcleo organizado, composto por pessoas dotadas de conhecimento comum e aprofundado acerca de determinado assunto176.
Com o conhecimento técnico (prático e científico) a eficiência profissional
será melhor empregada e, exercerá um controle justo e equilibrado entre todos os
envolvidos (Estados, Delegatários e a Sociedade).
Outro aspecto material dos órgãos reguladores é o procedimental, que
nada mais é que o procedimento específico de cada etapa da regulação; conforme
evidencia Vital Moreira: (a) aprovação das normas pertinentes (leis, regulamentos,
códigos de conduta, etc.); (b) implementação concreta de referidas regras
(autorizações, licenças, injunções, etc.); (c) fiscalização do cumprimento e punição
das infrações177.
Ao tocar no processo de formação de norma reguladora o maior problema
encontrado é a participação popular, que poderia legitimar a norma com o equilíbrio
existente entre os interessados, mas que na prática não ocorre como deveria; é
praticamente inexpressiva, conforme cita Egon Bockmann Moreira:
Frise-se que não há dúvidas de que a participação é restrita. Atinge um número muito limitado de pessoas que antes se qualificam como detentoras de interesse econômico a ser regulado do que propriamente como cidadãos no exercício de seus direitos políticos. É desproporcionalmente baixo o número de pessoas que participam
176 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo:
Dialética. 2002. p. 365 177 MOREIRA. Vital. Auto-Regulação profissional e Administração Pública. p. 36.
92
das consultas (usualmente, apenas aquelas com acesso a jornais de grande circulação ou a informações via Internet).178
Na área notarial e registral, até o presente momento, não verifica-se
atitude desse gênero, voltada a buscar o interesse dos cidadãos no desempenho
funcional. As únicas participações populares que se encontram são relacionadas a
denúncias e reclamações.
Ainda ao tratar dos aspectos materiais da regulação, faz-se necessário
verificar a abrangência, visto poder ser tratada de forma a atingir um único setor, que
o da área notarial e registral, ou a atingir vários, igualmente ocorre no caso de
concorrência.
Dentro da abrangência pode haver dois tipos de regulação: setorial e o
transversal.
Na abrangência setorial vê-se o caráter técnico e específico de uma área
a ser regulada. Esse seria um meio ideal para a área notarial e registral, pois
manteria o foco nos assuntos da classe, ao visar o interesse direto das políticas
públicas do Estado, a viabilidade prática pelos profissionais da área e o interesse
daqueles que utilizam-se dos serviços delegados pelo Estado.
Destaca-se desde já que a vinculação Constitucional e legal, atual, da
área notarial e registral brasileira com o Poder Judiciário dificulta a execução de
uma regulação nesses moldes.
Na abrangência transversal a regulação ocorre de uma forma mais geral e
comum para mais de um setor regulado. Nesta forma é difícil de ocorrer o chamado
risco de captura, que é a contaminação por um dos participes (geralmente o
regulado) de influenciar nas decisões do órgão, de forma a manipular, a seu favor,
as decisões e normas criadas. O que deve ocorrer é a observação de que essa
regulação não deixe escapar a visão setorial, o que geraria uma atividade regulatória
generalista que em nada ajudaria ao setor regulado.
178 MOREIRA, Egon Bockmann. Os limites à competência normativa das agências reguladoras. In:
ARAGÃO, Alexandre Santos (Coord.) O poder normativo das agências reguladoras. P. 209.
93
Destaca-se que nesta modalidade é possível a criação de setores dentro
do órgão, ou sub-setores, com técnicos específicos da área, o que tornaria mais
técnica a regulação.
Conforme Cesar Ribeiro Ferreira
A Agência múltipla pode criar dentro de sua estrutura núcleos específicos para cada área de atuação, com as decisões emanadas de um nível hierárquico superior e apoio de unidades especializadas. A Agência múltipla pode, também, buscar apoio em consultoria externa especializada.179
Essa forma é a que seria viável, dentro da legislação atual brasileira,
com a criação de um núcleo específico dentro do próprio Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), o qual trataria da matéria.
Em partes o CNJ já age desta forma, mas não como regulador, visto que
não possui em sua formação atual nenhum profissional das áreas notariais e
registrais. Assim, a forma utilizada neste momento pelo CNJ é uma forma impositiva
de criar normas, fiscalizar e depois aplicar as sanções aos agentes da área notarial
e registral, sem ter a participação dos pares, que tem conhecimento técnicos
aprofundado dos serviços executados.
Embora ocorra um procedimento de instrumentalização processual,
assegurado o atendimento dos princípios do devido processo legal, ampla defesa e
contraditório, aos julgadores falta o conhecimento prático da área, ou seja, dos
notários e registradores.
Ressalte-se mais uma vez que a especialização técnica é um dos
principais fundamentos das reformas administrativas ocorridas, principalmente,
depois dos anos noventa, no Brasil. Assim, para Floriano de Azevedo Marques Neto
a moderna regulação depende em grande medida do conhecimento específico sobre setores cada vez mais complexos e singulares. Disso decorre a necessidade de desenvolvimento de conceitos,
179 FERREIRA, Cesar Ribeiro. Agências reguladoras: setorial ou multissetoriais? VII Congreso
Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Lisboa, Portugal, 8-11 Oct. 2002, Disponível em: <http://<www.unpan.org>. Acesso em: 11 dez. 2007,p. 12.
94
premissas, princípios, classificações e mesmo regras jurídicas próprias de cada setor regulado180.
Desta forma, sem o entendimento do comportamento dos regulados, sem
a elaboração e fixação de critérios equilibrados aos interesses de todos os
envolvidos torna-se impossível fiscalizar e punir praticas daquilo que não se entende
profundamente.
4.4 CNJ E SUA ATUAL COMPETÊNCIA NORMATIVA
Regulador, viu-se que o Conselho Nacional de Justiça não é, nos moldes
característicos de órgãos reguladores, porém, é necessário trazer a sua
competência Normativa.
A esse respeito, na Corregedoria Nacional de Justiça, órgão pertencente
ao CNJ, a então Corregedora Nacional Nancy Andrighi, em outubro de 2014,
solicitou para o expert da matéria Desembargador do Estado de São Paulo, Ricardo
Henry Marques Dip, Juiz Auxiliar da Corregedoria Nacional, o estudo de um caso
que aportou naquele órgão, de onde pode-se tirar as melhores lições a respeito da
sua competência do CNJ, na área Notarial e Registral.
Não se nega a vantagem da uniformidade das boas práticas registrais, mas ela, de comum, é resultante de uma contínua experiência jurídica – a concreta experiência de casos, dos quais se vão induzindo soluções mais universais e a conclusão da boa praxis.
Diversamente, respostas desamparadas da tradição de problemas e de suas soluções levam não à desejada uniformidade de boas práticas no registro, mas apenas a um uniformismo apriorístico que nem sempre conclui de maneira conveniente.
[...] não se parece recomendável que esta Corregedoria Nacional de Justiça, também observante do princípio da legalidade, intervenha, em abstrato e de modo normativo, antecipando soluções que a lei de regência afeta, em primeiro lugar e em concreto, ao próprio registrador, que, titular de uma delegação com fundamento na Constituição federal (art. 236), é um profissional do direito que possui, natural e legalmente (art. 28 da Lei n° 8.935, de 18-11-1994), o atributo da independência nos estreitos limites jurídicos do
180 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Balanço e Perspectivas das Agências Reguladoras no
Brasil. Revista eletrônica sobre a reforma do Estado. Salvador: Instituto de Direito Público da Bahia, nº 1, março, 2005, P. 10. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br> Acesso em: 10 dez. 2007.
95
exercício de suas funções, submetendo-se ainda seu ato de qualificação ao controle inicial das instâncias judiciárias estaduais.
[...] primeiramente, é do registrador e, depois, de modo eventual, das instâncias judiciais competentes para a apreciação e decisão das dúvidas registrária, ou bem, à falta de lei expressa acerca da questão de fundo, dar-se-ia ensejo a uma normativização correcional. Ali [no caso objeto do parecer], com o juízo antecipado, ter-se-ia o exercício de competências administrativas per saltum, admissível embora em casos excepcionais; aqui, com a criação de normas, põe-se o risco de usurpação de competências. [...]
Tal se vê – e ainda sem cogitar do interesse da matéria no campo administrativo –, compreende-se o discutido tema em âmbitos que se submetem, no plano legislativo, à competência constitucional privativa da União (incs. I e XXV do art. 22 da Constituição da República), pelo Congresso Nacional, com sanção do Presidente da República (art. 48).
É certo que compete ao egrégio Conselho Nacional de Justiça a expedição de atos regulamentares e a recomendação de providências (inc. I do § 4° do art. 103-B do Código Político de 1988), e a esta Corregedoria Nacional compete “expedir Recomendações, Provimentos, Instruções, Orientações e outros atos normativos destinados ao aperfeiçoamento das atividades dos órgãos do Poder Judiciário e de seus serviços auxiliares e dos serviços notariais e de registro, bem como dos demais órgãos correicionais, sobre matéria relacionada com a competência da Corregedoria Nacional de Justiça” (inc. X do art. 8° do Regimento Interno do Conselho, Emenda Regimental nº 1, de 9-3-2010).
Todavia, recomendações, provimentos, instruções, orientações e outros normativos, como ficou dito, “sobre matéria relacionada com a competência da Corregedoria Nacional de justiça”, sem usurpação de competências que estão assinadas na Constituição Federal, nem, de comum, supressão das competências administrativas próprias dos registradores, notários e dos juízos e tribunais a que a lei assinou a tarefa inicial de fiscalizar os atos registrários e notariais.
A edição de atos normativos por esta Corregedoria Nacional supõe sempre o reconhecimento dos limites de sua competência. Nada impede – antes mesmo parece convir – que se expeça uma normativa mínima nacional para aperfeiçoar as atividades das notas e dos registros públicos, mas normativa que (i) consolide preceitos vigentes (incluída a textualização dos costumes), (ii) regulamente outros quando a lei confira ao Judiciário essa competência (p.ex., vide § 5º do art. 615-A do cpc-A do Código de Processo Civil), (iii) verse normas técnicas (na dicção do inc. XIV da Lei n° 8.935, de 1994). Vai além desses limites, contudo, uma atuação normativa que vise a colmatar lacunas no Direito posto ou a antecipar compreensão do significado normativo de dada lei.
A personalização jurídica autônoma dos cartórios extrajudiciais (caput do art. 236 da Constituição federal) e a independência profissional dos registradores e dos tabeliães (arts. 3° e 28 da Lei n°
96
8.935, de 1994) não impedem, no direito brasileiro atual, o controle intersubjetivo de suas atividades, com os correspondentes atributos de inspeção, de disciplina e de supervisão que as leis em vigor conferem ao Poder Judiciário (§ 1° do art. 236 da Constituição e arts. 37, 35, inc. II, e 38 da Lei n° 8.935/1994).
O atributo de supervisão, remetido pelo Código Político à normativa subconstitucional (§ 1° do art. 236), versou-se na Lei n° 8.935/1994, que atribuiu ao Judiciário a expedição de “normas técnicas” (inc. XIV do art. 30) e o dever de zelar “para que os serviços (…) sejam prestados com rapidez, qualidade satisfatória e de modo eficiente” (art. 38).
Essas regras são indicativas de que o controle conferido ao Poder Judiciário sobre as atividades notariais e registrárias condizem com a ideia de superintendência, assinando-se, pois, à tutoria judicial também um poder de orientação dos serviços dos registros e das notas.
Sem embargo, atributos de controle, tanto que se refiram, tal o caso, a atividades dotadas de independência jurídica, são poderes de inspeção, de disciplina, de tutela revocatória e de superintendência (ou orientação), que não incluem, contudo, poder de direção, porque a direção – que implica um dever correspondente de rigorosa observância pelos tutelados – leva a um antagonismo essencial com a independência jurídica dos destinatários.
Uma coisa é dar diretivas, recomendar boas práticas – desde que convenha fazê-lo e oportuno o seja –, outra, muito diversa, é dar ordens (ainda que ao modo geral e abstrato) em matéria que, subordinada a competência legislativa alheia, tampouco se acomoda à ideia de independência jurídica do destinatário da ordem, ressalvada sempre a ordem concreta proferida em devido processo legal (com observância do direito de defesa e de contraditório).
A matéria empolga, bem se vê, o problema da contenção constitucional: os órgãos de controle têm entre suas funções nucleares as de observar e fazer observar os lindes que preservam a intangibilidade da Constituição.
Dessa maneira, custodiar as regras de competência legislativa – entre as quais, nenhuma há, por agora, que atribua ao Poder judiciário a função de legislador positivo em matéria de notas e registros públicos, salvo o território muito limitado das “normas técnicas” (inc. XIV do art. 30 da Lei n° 8.935, de 1994) e o da competência regulamentar estrita, é um dos critérios de contenção para definir a legitimidade do controle Judiciário dos registros e das notas. [...]181 (grifei)
E continua o Desembargador Ricardo Dip, ao expor aspectos políticos da
criação de normas:
181 ANDRIGHI. Nancy. Parecer do Des. Ricardo Dip. CNJ PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS – 0004511-
80.2014.2.00.0000. Decisão de 29 de outubro de 2014.
97
Primeiro, o de que o Poder Judiciário, na atuação de controle, não é representante político da sociedade, mas ente incumbido de atividade administrativa, a serviço da sociedade civil. Diversamente, a Constituição e a lei são funções da comunidade, de sorte que ostentam supremacia diante das atuações meramente administrativas. De tal sorte que, devendo a Administração (ainda a judicial) justificar-se pela norma constitucional e legal, não se vê como possa a mesma Administração ditar regras à margem de expressa ordenação normativa superior.
Segundo aspecto político: a atuação da Corregedoria Nacional de Justiça – a exemplo da que se propõe ao colendo Conselho Nacional de Justiça – baliza-se por zelar pela “autonomia do Poder Judiciário” (inc. I do § 4° do art. 103-B da Constituição federal), o que compreende também a preservação das competências dos Tribunais fiscalizados, garantia de melhor observância da forma federativa do Estado brasileiro. Não se inibe, com isso, excepcionalmente, algum exercício de competência per saltum, exercício, contudo, que não espanca o critério de resguardo das competências anteriores, critério que norteia, de modo natural, a organicidade do Judiciário.
Cabe ainda referir um ponto adicional: refere a doutrina o risco de um efeito secundário com as denominadas “normas da Administração” (legislatività dell’organizzazione – na dicção de Zagrebelski). É que, com a edição de normas extralegais ditadas pela e para a Administração, não se pode, com frequência, evitar efeitos aflitivos dos particulares que se utilizam dos serviços públicos, usuários que, entretanto, não são sujeitos tutelados pela Administração pública. Vale dizer, que as “normas da Administração” terminam por instituir, quando menos de fato, deveres e direitos subjetivos influentes na órbita das situações jurídicas dos particulares. Vai de si a inconveniência desse efeito.182 (grifei)
Do brilhante parecer ofertado pelo Des. Ricardo Dip, o qual não merece
complemento ou comentários, destaca-se a necessidade de harmonização entre os
profissionais que atuam nas referidas áreas, visto que as peculiaridades e
dificuldades variam muito no país.
A Ministra Nancy Andrighi, já em seu discurso de posse, nas palavras de
Dip, “falou no projeto de instituir uma normativa mínima para os serviços
extrajudiciais, os cartórios de registros públicos, de notas e de protestos”183.
O projeto foi elaborado por um Grupo de Trabalho, teve 5 meses até
chegar ao texto final, e foi capitaneado pelo Desembargador Dip e outros, os quais
ouviram e tiveram a colaboração de entes dos diversos ramos de atuação da área
182 ANDRIGHI. Nancy. Parecer do Des. Ricardo Dip. 183 DIP. Ricardo Henry Marques.
98
notarial e registral, o que gerou um projeto de norma por consenso de todos os
envolvidos.
O estudo, segundo notícias publicadas na imprensa184, dá conta que
foram entregues à Ministra para análise e que está em vias de serem aprovadas e
publicadas as Normas Mínimas a serem observadas na área Notarial e Registral em
todo o território nacional.
4.5 DAS TENTATIVAS DE CRIAÇÃO DE ÓRGÃO REGULADOR E ALTERAÇÕES
NA ÁREA REGISTRAL E NOTARIAL
Para o caso do presente estudo, vê-se que o Projeto de Lei 692/2011185,
de autoria do Poder Executivo, o qual teve como Relator o Deputado Alex Canziani,
que abarcou os PL 850/2011 e 7600/2014, que pretende a criação de um órgão
chamado Conselho Nacional de Assuntos Notariais. Esse seria o órgão que
regularia o exercício dos notários e registradores no Brasil.
Esse projeto prevê a participação de representantes de do Poder Público,
representante das atividades notariais e registrais existentes e da Ordem dos
Advogados do Brasil.
Da emenda n° 279, do Ministério da Justiça, ao Projeto de Lei 692/2011,
devidamente assinado por Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto, constata-se:
Por outro lado, o PL institui o Conselho Nacional de Assuntos Notariais (CONNOR), composto por dezoito membros, nove deles do Poder Público (Ministério da Justiça e mais seis representantes do Poder Executivo Federal, Poder Judiciário e Ministério Público Federal), oito deles representantes das atividades notariais e de registro e um representante da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Cada representante no Conselho terá mandato de dois anos, admitida uma recondução.
O CONNOR será presidido pelo Ministério da Justiça. Dentre suas atribuições pode-se destacar as que envolvem a elaboração e padronização de normas técnicas para a prestação dos serviços notariais e de registro; regulamentação do comportamento ético
184 DIP. Ricardo Henry Marques. 185 BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei 692/2011 – Disponível em
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=494485>. Acesso em 23-06-2015.
99
professional e manutenção de base de dados nacional para o compartilhamento de dados com o poder público.
A partir desse modelo adotado pelo PL promove-se o equilíbrio de atuação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, sobre a atividade notarial e de registro, respeitando-se a independência e os princípios republicanos da harmonia entre os Poderes, visando a preservação da segurança jurídica do exercício das atividades e, como decorrência, dos usuários dos serviços.
Destaca-se, ainda, que a presente proposta preserva a competência do Poder Judiciário dos Estados e do Distrito Federal para a realização dos concursos.
O PL prevê, ainda, que a proposta de criação, extinção de serventias, acumulação ou anexação, desacumulação ou desanexação, desdobro ou desmembramento de naturezas de serviços notariais ou de registros, será encaminhada pela autoridade responsável pela outorga da delegação ao Poder Legislativo Estadual ou do Distrito Federal, observados os critérios previstos na legislação local, de forma que se garanta o atendimento das realidades locais para determinação dos critérios mais adequados para cada situação.
Cumpre destacar, por fim, que o texto do Anteprojeto atende às evoluções na gestão de informações do mundo contemporâneo, para permitir a formação e compartilhamento de banco de dados com os órgãos do Poder Público, permitindo o aprimoramento e fortalecimento de políticas públicas e mais adequado atendimento das demandas sociais apresentadas nas diversas regiões do país.186
A aprovação dessa Lei poderia resolver parte dos problemas enfrentados
pelos profissionais das áreas notariais e registrais, visto que teria um órgão com
representação equitativa de todos os entes envolvidos, porém, o que falta é a
participação do Conselho Nacional de Justiça que é o fiscalizador, concorrentemente
com o Poder Judiciário, por imposição constitucional.
Neste mesmo diapasão, tem-se várias outras matérias em tramite no
Congresso Nacional, de onde destacam-se algumas:
• O Deputado Paes Landim apresentou o Projeto de Lei 7432/2010. Ele
prevê uma forma mais equânime entre os cidadãos que desejam
ingressar na área notarial e registral.
186 BARRETO. Luiz Paulo Teles Ferreira. Emenda n° 279 ao Projeto de Lei 692/2011. Ministério da
Justiça. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=A92D8E8B751CDBD070495B76CE05E026.proposicoesWeb1?codteor=848372&filename=PL+692/2011>. Acesso em 15/03/2015.
100
• Alex Canziani, também Deputado, apresentou o projeto de Lei 5242/2009,
onde prevê a possibilidade do notário ou registrador advogar em causa
própria.
• O Deputado Osmar Serraglio, com a pretensão da adequação na forma
de ingresso profissional na área notarial e registral apresentou o Projeto
de Lei 3503/2008.
• A Proposta de Emenda à Constituição 2008/2007 foi apresentada pelo
Deputado Eduardo Gomes, que pretende transferir para a Ordem dos
Advogados do Brasil o ingresso, controle e fiscalização da função notarial.
• O Projeto de Lei 3176/2004 de autoria do Deputado Mauro Benevides
prevê a fixação dos parâmetros para aplicação da multa constante da Lei
8935/94.
• A PEC 304/2005, de autoria do Deputado Dr. Rosinha, apresentou a
proposta de que notários e registradores voltem a ser exercidos
diretamente pelo Poder Público.
Pelo que verifica-se, muitas propostas foram vislumbradas e estudadas,
mas nenhuma que atenda todos os interesses envolvidos; também não existe uma
que contemple o que a ordem constitucional exige (fiscalização do CNJ/PJ), o que
inviabiliza momentaneamente a solução para o surgimento de um órgão regulador
notarial e registral no Brasil.
4.6 A REGULAÇÃO COMO INSTRUMENTO PARA CONCRETIZAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS E UNIFORMIZAÇÃO DA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL NO
BRASIL.
A área notarial e registral é hoje vinculada ao Poder Judiciário, embora
seja independente, exerce a função pública por particulares, delegatários,
constituídos por concurso público e, obedece todos os rigores legais necessários
para a função que exercem.
Verifica-se que a Constituição previu expressamente que a fiscalização
será exercida pelo Poder Judiciário, bem como pelo Conselho Nacional de Justiça.
Ao observar o CNJ, verifica-se que o conselho atua, além da fiscalização,
como órgão regulador, sem legitimação. Destaca-se que foram criadas inúmeras
101
normas afetas aos notários e registradores, bem como tem julgado vários
procedimentos administrativos que envolvem a área.
Embora o Conselho tenha representatividade do Estado e dos Cidadãos
em sua composição, em nenhum momento foi incluído membros que representem
os regulados, ou seja, profissionais que são obrigados a seguir as normas e que
estão subordinados a fiscalização e julgamento do Conselho.
Paralelamente a isso, em outras áreas de atuação, o Conselho já criou
núcleos para atuar em casos específicos, como exemplo há o Departamento de
Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de
Medidas Socioeducativas - DMF187, criado especificamente num setor que se dedica
ao tema proposto, com a possibilidade de manter profissionais com especialização
técnica para a consecução dos objetivos propostos na referida Lei.
Desta forma, vê-se viável a criação de um núcleo (Departamento)
específico, vinculado ao CNJ, onde se incluiriam os membros regulados, ou seja, no
caso específico dos notários e registradores, pessoas ou entidades que atuam
diretamente nessa profissão, os quais são os tecnicamente mais preparados para
analisar, criar normas, acompanhar as fiscalizações e participar das decisões contra
os infratores das normas e que terão que sofrer as sanções por seus atos.
Essa é uma forma viável, dentro dos parâmetros legais atuais, de se
implementar um órgão regulador na área notarial e registral, o que fortalecerá
institucionalmente a área.
187 BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei 5910/2009, transformado em Lei Ordinária
12.106/2009. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=447690. Acesso em 19-06-2015.
102
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Partiu-se de um estudo dos serviços registrais e notariais na União
Europeia (UE), com a caracterização, a regulação a nível comunitário e a existência
de uma pseudo-regulação, bem como os vínculos existentes com outros órgãos da
UE, as normas e julgados relacionados com a área passou-se ao estudo específico
da área notarial e registral no Brasil, desde sua origem e evolução até evidenciar
seu vínculo com o direito administrativo nacional.
Seguiu o estudo especificamente na regulação brasileira com a
caracterização, sua visão geral, constitucional para chegar a regulação na área
jurídica, evidencia que na área judicial já existe um órgão que supre a falta da
regulação judicial, que é o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Já ao tocar em
regulação extrajudicial, a evidencia é que o Poder Judiciário está legitimado
constitucionalmente a fiscalizar a área, mas não a compor todos os entes
necessários para uma regulação; o que o faz hoje através do CNJ.
A área notarial e registral é legalista, parte de vários princípios
norteadores de todos os atos praticados no oficio do dia a dia. Assim, o capítulo
terceiro trouxe alguns dos principais princípios da área Notarial e da área Registral.
Já no capítulo quarto estudou-se a regulação como instrumento de
fortalecimento institucional, com a forma de criação e controle das agências
reguladoras no Brasil, a regulação que é uma descentralização do poder, mantém o
controle, evita abusos e distorções. Não pode ser excluída a autonomia e
independência, pois sem essas características ela acaba por tornar-se dependente,
seja dos agentes administrativos, dos regulados (por captura) ou até mesmo dos
interessados (cidadão que utiliza-se dos serviços).
Constatou-se que no Brasil não existe um órgão regulador na área
notarial e registral, visto que somente o poder constitucional de fiscalizar é garantido
ao Poder Judiciário e nacionalmente é exercido pelo Conselho Nacional de Justiça.
103O Desembargador Aliende Ribeiro entende que por seu poder
fiscalizador, o Poder Judiciário é um órgão regulador na área notarial e registral188;
esquece-se ele, que órgão regulador deve ter em seus quadros representantes de
todas as partes envolvidas, o que não ocorre em relação aos notários e
registradores, visto que na composição do CNJ não faz parte nenhum notário ou
registrador.
Verificada a possibilidade de uma regulação, verificou-se que é possível a
regulação técnica (com conhecimento prático e científico) o que gerará uma
eficiência na prestação do serviço, sob um controle justo e equilibrado, seja na
criação de normas, suas implementações e cumprimento, com punição se
necessário (após o devido processo legal).
Viável atualmente para o fortalecimento notarial e registral é, pela
abrangência transversal, a criação de um núcleo dentro do um órgão existente,
como o caso do CNJ, que poderia criar núcleo específico com todos as partes
representadas nesse núcleo. Isso confirma, resumidamente, as hipóteses
levantadas.
No tocante a competência do CNJ, vemos que Juiz Auxiliar da
Corregedoria Nacional, Desembargador Ricardo Dip, emitiu um parecer onde deixou
claro que é a expedição de atos regulamentares, recomendação de providencias e a
corregedoria a expedição de atos normativos para aperfeiçoamento da atividade; o
que não inclui suprir lacunas do direito.
Após a aprovação do parecer pela Corregedora Nacional Nancy Andrighi,
gerou a iniciativa da criação de normas mínimas a serem observadas na área
notarial e registral, para adequar as práticas em todo o território nacional.
Muitas são as tentativas legislativas de se criar um órgão regulador, mas
nenhuma mantem seu andamento ou preveja as exigências constitucionais que
envolvem o CNJ.
188 RIBEIRIO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro.
104Quanto às hipóteses levantadas no início do trabalho tem-se a
considerar que:
Com relação a primeira hipótese: No Brasil, as normas não são claras
quanto a Regulação na área notarial e registral, sendo claro na Constituição sobre a
fiscalização a ser efetivada pelo Poder Judiciário através de suas Corregedorias de
Justiça.
Ficou claro pelo estudo que as normas não são claras quanto a regulação
na área notarial e registral, no Brasil. A constituição previu somente a fiscalização
que é efetivada pelo Poder Judiciário através do Conselho Nacional de Justiça. Na
União Europeia não é diferente, pois não existe órgão comunitário, sendo
respeitadas todas as legislações dos Estados-Membros. Assim, evidenciou-se falho
o processamento, portanto não confirmou-se a hipótese.
Com relação a segunda hipótese: Visto que os modelos de regulação
existente nas outras áreas (econômica, comercial e etc.) resolvem boa parte dos
problemas ocorridos em suas áreas de atuação, uma agência na área notarial e
registral é de extrema necessidade para resolver os problemas enfrentados
diariamente pelos profissionais que atuam nessa área.
A segunda hipótese foi confirmada, visto que a existência de uma Agência
fortalecerá a instituição com a resolução interna de boa parte dos problemas
existentes.
Com relação a terceira hipótese: A regulação é necessária para equilibrar
os interesses de todos os envolvidos (poder público concedente, oficiais notariais e
registrais e os utilizadores desses serviços), o que traz qualidade e eficiência no
serviço prestado, que é o benefício de todos.
A hipótese foi confirmada pois observou-se que é necessária uma
regulação da atividade notarial e registral. Esta regulação é necessária para que os
interesses estatais e particulares sejam equilibrados e a agência seria a forma mais
adequada de fazer com que isso acontecesse a contento sem prejudicar ou
favorecer aos envolvidos.
105A título de conclusão, após estudo da matéria que teve por objetivo
buscar a viabilidade da criação de um órgão regulador na área notarial e registral,
tornou-se claro que o CNJ não pode ser excluído, por determinação constitucional,
assim, é viável a criação de um núcleo específico, com profissionais de excelente
conhecimento técnico na busca por solução das hipóteses levantadas, reconhece-se
que com tal órgão, a área notarial e registral, certamente fortalecerá toda a
instituição.
106
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