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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A RESPONSABILIDADE PENAL DOS BOMBEIROS MILITARES NOS CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí

ACADÊMICO: ANDERSOM MARTINS CARDOSO

São José (SC), de outubro de 2004.


A RESPONSABILIDADE PENAL DOS BOMBEIROS MILITARES POR CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação do Prof. msc. Giovani da Paula.

ACADÊMICO: ANDERSOM MARTINS CARDOSO

São José (SC), outubro de 2004.


A RESPONSABILIDADE PENAL DO BOMBEIRO MILITAR NOS CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO

ANDERSOM MARTINS CARDOSO

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, «dia da defesa»

Banca Examinadora:

_______________________________________________________ Prof. Giovani de Paula - Orientador

_______________________________________________________ Prof.Eduardo Mendonça- Membro

_______________________________________________________ Profa. Érica Lourenço- Membro

Dedico esta pesquisa à minha família, em especial aos meus filhos Lucas e Leonardo,

e minha esposa, Christiane, pelos momentos de minha ausência na persecução dos nossos sonhos.

AGRADECIMENTOS

Aos professores, pela atenção e o incentivo diário na busca pelo conhecimento, em especial ao meu orientador, Prof. Giovani de Paula, não apenas um Mestre, mas um profissional que serve à mesma honrosa instituição da qual faço parte, a Instituição Militar do Estado de Santa Catarina.

A todos aqueles que, de uma maneira direta ou indireta, contribuíram para a realização desta pesquisa, em especial as servidoras da Biblioteca do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

“Senhor, umas casas existem, no vosso reino onde homens vivem em comum, comendo do mesmo alimento, dormindo em leitos iguais. De manhã, a um toque de corneta se levantam

para obedecer. De noite, a outro toque de corneta se deitam, obedecendo. Da vontade fizeram renuncia como da vida. Seu nome é Sacrifício. Por ofício desprezam a morte e o sofrimento

físico. Seus pecados mesmo são generosos, facilmente esplêndidos. A beleza de suas ações é tão grande que os poetas não se cansam de celebrar.

Quando eles passam juntos, fazendo barulho, os corações mais cansados sentem estremecer alguma coisa dentro de

si. A gente conhece-os por militares...

Corações mesquinhos lançam-lhes em rosto o pão que comem; como se os cobres do pré pudessem pagar a Liberdade e a Vida. Publicistas de vista curta acham-nos caros demais,

como se alguma coisa houvesse mais cara que a servidão. Eles, porém, calados, continuam guardando a Nação do estrangeiro e de si mesma. Pelo preço de sua sujeição eles compram a

liberdade para todos e defendem da invasão estranha e do jugo das paixões. Se a força das coisas os impede agora de fazer em rigor tudo isto, algum dia o fizeram,

algum dia o farão. E, desde hoje, é como se fizessem. Porque por definição o homem da guerra é nobre. E quando ele se põe em marcha, à sua esquerda vai a coragem, e à sua direita

a disciplina."

(Trecho da carta escrita por Moniz Barreto, em 1893, publicada no jornal do Exército de Portugal, nº 306)

SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................................................ 7

INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 8

1 A ORGANIZAÇÃO MILITAR..................................................................................... 9

1.1 DIVISÃO DA ORGANIZAÇÃO MILITAR................................................................. 12

1.1.1 Forças Armadas.......................................................................................................... 16

1.1.2 Forças Auxiliares: Policia Militar e Corpo de Bombeiros Militares........................... 16

2 JUSTIÇA PENAL MILITAR......................................................................................... 21

2.1 HISTÓRICO DA JUSTIÇA PENAL MILITAR............................................................ 22

2.2 JUSTIÇA PENAL MILITAR NOS ESTADOS-MEMBROS....................................... 23

2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À JUSTIÇA CASTRENSE........ 24

2.4 O DIREITO PENAL MILITAR E O DIREITO PENAL COMUM.............................. 26

3 CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO PRATICADOS POR BOMBEIROS

MILITARES.......................................................................................................................

28

3.1 O CRIME MILITAR...................................................................................................... 28

3.2 O CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO..................................................................... 31

3.2.1 Os crimes militares próprios e a omissão imprópria (crimes comissivos por

omissão)...............................................................................................................................

33

3.3 OS CORPOS DE BOMBEIROS MILITARES.............................................................. 33

3.3.1 Histórico...................................................................................................................... 33

3.3.2 Serviço público prestado pelos bombeiros militares................................................... 35

3.3.3 Crimes omissivos praticados por Bombeiros Militares.............................................. 37

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................ 41

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................. 43

RESUMO

A presente pesquisa tem como objetivo contextualizar a responsabilidade penal do bombeiro

militar nos crimes omissivos previstos na legislação penal militar. Parte-se da hipótese de que

o bombeiro militar, como prestador de um serviço público relevante, coloca-se na situação de

garantidor, ou seja, aquele que tem a obrigação de garantir a não realização de um

determinado resultado, analisando-se as disposições no Código Penal Militar acerca da

omissão como causa da existência de crime. Além de discorrer sobre a organização militar nas

esferas estadual e federal, também são abordados alguns aspectos da estrutura da Justiça

Militar. Como resultado, constata-se que o bombeiro militar está vinculado a uma instituição

rígida e regrada por princípios inerentes à própria existência do Estado, e manutenção da

justiça penal militar faz-se necessária, pois os bens jurídicos relevantes a este ramo do Direito

vão além daqueles protegidos pelo Direito Penal comum. Desta forma, os crimes omissivos

praticados por integrantes de corporações de bombeiros militares no exercício de suas

atribuições atingem não somente os interesses particulares, ou de ordem pública, mas também

ferem a própria instituição militar, norteada pela hierarquia e disciplina, pelo que devem ser

legalmente punidos. Porém, na persecução penal, mesmo na seara militar, devem ser

resguardados os princípios constitucionais amplamente assegurados a todos os brasileiros,

sejam civis ou militares.

INTRODUÇÃO

O surgimento e a evolução das corporações dos bombeiros militares estão diretamente

ligados com as grandes tragédias vividas pela humanidade ao longo da história. A

organização das sociedades e a estatização das atividades de socorro público fizeram surgir no

seio da organização militar estas corporações que, baseadas nos pilares institucionais da

hierarquia e da disciplina, foram se desenvolvendo paralelamente ao surgimento de grandes

patrimônios privados e na multiplicação dos bens públicos, disso decorrendo a necessidade de

sua proteção.

Os integrantes das corporações de bombeiros militares estão submetidos ao

ordenamento previsto na legislação penal militar, área esta do Direito que merece um estudo

mais acurado, pois em geral, seus aplicadores se restringem à escassa doutrina existente sobre

o tema. Especificá-la ainda mais dirigindo os estudos a uma parte dos integrantes da

organização militar, qual seja, aos bombeiros militares, permite que apenas parte deste

universo seja compreendida.

A legislação castrense conta com poucas obras dedicadas ao estudo das questões

criminais no âmbito militar, apesar de distribuir-se de forma ampla às áreas federal e estadual.

Portanto, a importância da presente pesquisa é a de ressaltar a responsabilidade penal dos

bombeiros militares, dando destaque à relevância do serviço público por estes prestados, já

que a sociedade percebe estes profissionais, tradicionalmente, como exemplos heróicos de

solidariedade humana.

O crime, na seara castrense, é tido como infração a bens jurídicos diversos dos

previstos na legislação penal comum, muito embora algumas vezes possam ter

correspondência, mas para o direito militar o bem a ser protegido ultrapassa o interesse

individual, atingindo a própria soberania do Estado, que tem em suas forças militares, sejam

as federais ou estaduais, a imposição necessária para firmar-se perante a sociedade das

nações.

Assim, evidencia-se a necessidade de se conhecer a organização militar,

compreendendo seus fundamentos e objetivos e, em especial, a jurisdição castrense, bem

como a previsão do crime por omissão praticado por integrante dos Corpos de Bombeiros

Militares, integrantes da segurança pública e guardiães da defesa civil.

O objetivo da presente pesquisa é trazer a lume um universo pouco explorado

juridicamente, mas que comporta controvérsias legais e constitucionais, quando analisado à

luz dos direitos e garantias fundamentais assegurados aos cidadãos brasileiros.

Pretende-se ressaltar a importância de se conhecer as normas aplicáveis aos

integrantes de uma instituição que convive mui próxima da sociedade, e que presta serviços

de natureza relevante e de grande valor ético e social.

A metodologia empregada nesta pesquisa é a dedutiva, assim compreendida pela

proposição de uma formulação geral, qual seja, a organização militar e sua previsão

constitucional e legal e, a partir desta constatação, pormenorizar o direito aplicável aos

integrantes de uma parte desta grande organização, qual seja, os Corpos de Bombeiros

Militares. Para tanto, usa-se, como técnica de pesquisa, a documentação indireta,

consubstanciada na própria Constituição Federal de 1988 e no Código Penal Militar, e alguns

julgados sobre o assunto, sendo estas fontes primárias. Como fontes secundárias, a presente

pesquisa baseou-se em livros e artigos sobre o tema.

A estrutura da presente pesquisa está divida em três capítulos, sendo que no primeiro

momento propõe-se uma breve explanação sobre a organização militar no contexto nacional e

estadual, a seguir as corporações dos bombeiros militares, seu histórico e suas atribuições.

No segundo capítulo, está abordada a Justiça Militar, seu histórico e previsão

constitucional desta especial área do Direito. Faz-se uma separação entre a jurisdição militar

federal e a estadual, pois é a esta última que compete o processo e julgamento dos bombeiros

militares. Também neste capítulo discorre-se sobre importantes princípios constitucionais

aplicáveis ao Direito militar.

No terceiro capítulo, busca-se esclarecer algumas particularidades do crime militar, sua

conceituação e suas modalidades (própria e imprópria), bem como a conduta omissiva dos

integrantes das corporações militares, em especial, dos bombeiros militares, demonstrando-se

as conseqüências jurídicas das condutas omissivas dentro do panorama da legislação penal

militar e da aplicação dos princípios constitucionais aplicáveis ao Direito Penal.

1 A ORGANIZAÇÃO MILITAR

O Direito Militar é um ramo jurídico pouco divulgado, conquistando espaço a partir

do advento da Constituição Federal de 1988. A nova ordem constitucional ampliou o conceito

da organização militar, constituída pela Marinha, Exército e Aeronáutica, intituladas Forças

Armadas, sendo seus integrantes denominados militares federais, inserindo também em seu

contexto os integrantes das Polícias Militares e do Corpo de Bombeiros Militares, como

forças auxiliares provenientes dos Estados-membros, e por isso, ditos militares estaduais1.

Conforme dispõe o parágrafo 6º do artigo 144, da Constituição Federal2:

As polícias militares e corpos de bombeiro militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos estados, Distrito Federal e dos Territórios.

Assim, a organização militar está dividida em duas esferas: a federal, cuja função é a

preservação da segurança nacional em todo o território brasileiro, mormente sob ameaça

externa; e estadual, responsável pela preservação da ordem pública em seus três aspectos,

quais sejam, a segurança pública, a salubridade pública e a tranqüilidade 3. Ambas estão

submetidas aos mesmos princípios norteadores da hierarquia e da disciplina, descritas na

Carta Magna, e destinadas à garantia da lei e da ordem, e da defesa do país.

Para o mundo civil, o universo militar sempre se mostrou de forma estranha e oculta,

muito embora o Direito Militar tenha evoluído com o panorama do direito pátrio, é latente o

desconhecimento acerca de algumas particularidades e peculiaridades militares. Isto se dá por

conta, também, das escassas fontes de consulta e até mesmo a sobrevivência de certas idéias

que no passado fizeram da jurisprudência castrense uma espécie de círculo fechado, que só

aos militares interessaria, sendo esta a causa principal do alheamento da maioria dos

doutrinadores aos importantes temas do Direito Militar4.

1 Cf. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Aplicação dos princípios constitucionais no Direito Militar In CORREA, Getúlio (Org.). Direito Militar: artigos inéditos. Florianópolis: Associação dos magistrados das justiças militares estaduais, 2002, p. 115. 2 BRASIL, Constituição Federal, 3.ed., Barueri: Manole, 2004. 3 Cf. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, In CORREA, Getúlio (Org.). Direito Militar: artigos inéditos, p. 115. 4 Cf. SILVEIRA, Renato de Mello; Silveira, Otávio Leitão. Apud: CAMPOS JÚNIOR. José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares. Curitiba: Juruá, 2001, p. 30.

Este ramo especial do direito brasileiro está dividido, em razão de sua natureza

pública, entre o direito administrativo militar, ou disciplinar militar, direito penal militar e o

direito processual penal militar, e precipuamente, vinculado aos ditames da ordem

constitucional vigente.5

Em relação ao militar, individualmente considerado, vê-se que este está

constantemente sujeito ao cumprimento de regras muito rígidas, em decorrência das

particularidades da profissão que exerce. A Constituição Federal não inclui literalmente o

militar como servidor público, e na análise de José Afonso da Silva, as alterações introduzidas

pela Emenda Constitucional 18 de 1998, retiraram dos militares a condição de servidores

militares,

A intenção confessada foi a de tirar dos militares o conceito de servidores públicos que a Constituição lhes dava, visando com isso fugir ao vínculo que aos servidores civis que esta lhes impunha. Formalmente, deixaram de ser conceituados como servidores militares.6

O autor assevera que os militares não deixaram de ser servidores públicos, na acepção

do termo, pois no sentido mais amplo, continuam sendo agentes públicos. Apenas o legislador

constituinte quis separá-los dos servidores civis, posto que o regime jurídico dos militares é

muito diferente daqueles7, contando, inclusive, com leis penais diferenciadas, incorporadas no

Decreto-lei 1001, de 21 de outubro de 1969, conhecido como Código Penal Militar. Esta

diferenciação não se origina em privilégio dispensado aos militares, mas sim uma “excepção

(sic) de severidade e não de favor”8, nas palavras de João Vieira de Araújo.

Em diversas passagens da Constituição Federal pode-se notar a diversidade de

tratamento a civis e militares, podendo-se perceber até mesmo um certo conflito entre

disposições e princípios constitucionalmente assegurados a todos os brasileiros, e a rígida

condução da ordem no âmbito castrense, baseada na hierarquia e disciplina. Esta diversidade

de tratamento, que no texto constitucional pode-se perceber pelas ressalvas que excetuam a

categoria militar ao gozo de determinados direitos e garantias fundamentais, pode ser

constatada quando da leitura dos artigos que se referem à vedação imposta quanto à

sindicalização dos militares, a proibição do direito de greve e filiação político-partidária,

enquanto estiverem prestando serviço efetivo, ou seja, no serviço ativo da corporação. Ainda,

5 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. In: CORREA, Getúlio (Org). Direito Militar:artigos inédito, p. 115-119. 6 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 682. 7 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 682. 8 CAMPOS JUNIOR, José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 182.

pode-se citar, entre outros direitos amplamente dispensados aos civis e obstados aos militares,

a garantia constitucional do habeas corpus, nas questões que envolvam delitos corporativos.

Este se encontra sumulado pelo Supremo Tribunal Federal: “694 - Não cabe habeas corpus

contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função

pública”9.

Estas limitações, tidas como exceções prescritas na Carta Magna, são defendidas por

juristas filiados ao entendimento de Diógenes Gasparini, que enuncia acerca destas exceções

constitucionais:

Tais proibições são necessárias à ordem e à hierarquia da instituição, porque só assim a defesa da nação e da ordem pública pode acontecer efetivamente. 10

Ainda, o autor José Cretella Júnior ressalta, especificamente sobre a vedação da

associação sindical por parte dos militares:

Não tem sentido que o militar, pertencente a uma organização fundada, por excelência, em rígida hierarquia, tivesse direito de filiar-se a sindicatos que, em nome do filiado, investissem contra entidade que tem por objetivo a defesa da ordem pública. 11

E arremata o autor Jorge de Miranda, sobre os cerceamentos constitucionais aos

militares e sua justificativa no tratamento diferenciado:

Existe uma tensão insuprimível entre liberdade e igualdade. (...) E torna-se recorrente nas sociedades pluralistas e contemporâneas a procura de um equilíbrio tanto entre igualdade e aquilo a que se vem chamando direito à diferença como entre bem comum e interesses de grupo.12

Como dito anteriormente, a nova ordem constitucional fez brotar novos debates sobre

a organização militar. Porém, o que causa mais controvérsias no âmbito administrativo e penal,

é a interpretação do artigo 5º da Carta Magna, que determina a igualdade de todos perante a lei,

e o tratamento diferenciado dado ao militar, que longe de ser considerado como um privilégio,

tem como característica o rigor e a limitação de direitos. O militar não goza de certos direitos

garantidos aos civis que vivem sob as leis do país.

9 NOVAS SÚMULAS DO STF. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 26 mar. 2004. 10 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 4ª. ed. rev. e amp. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 127. 11 CRETELLA JÚNIOR. José. Comentários à constituição de 1988. v. 5. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992.p.2901. 12 MIRANDA, Jorge.Apud CAMPOS JUNIOR, José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 184.

Para José Luiz Dias Campos Júnior, os direitos e prerrogativas cerceadas aos

militares no texto constitucional não foram tolhidos da classe, pois eles sequer existem, já que

foram, em muitos casos, explicitamente excetuados no próprio corpo da lei. Ocorre que

somente a Constituição Federal é que pode permitir restrições a alguns direitos e garantias

fundamentais, o que o fez a Carta Magna de 1988, ao proibir a sindicalização e a greve

militar, a concessão de habeas corpus ao integrante da instituição militar nas transgressões e

crimes propriamente militares, entre outras13.

A justificativa para este tratamento diferenciado e mais rígido repousa no interesse

público que determina a atuação do militar: é a relevância constitucional e incumbência da

manutenção da ordem pública e da segurança nacional confiadas ao militar, que enrijece as

leis destinadas a este, deste seu nascedouro, qual seja, a Constituição Federal, até as normas

de pronta aplicação.

A igualdade entre civis e militares deve ser assegurada dentro dos limites impostos

pela Constituição Federal, que deve ser interpretada como um todo, homogeneamente, e não

em artigos isolados e restritivos. É que diz José Afonso da Silva, em relação a forma de

interpretar o texto constitucional:

[...] esse estudo sistematizado não há de ser tomado em sentido estrito de mera exposição do conteúdo dessas normas e regras fundamentais. Compreendera também a investigação de seu valor, sua eficácia, o que envolve critérios estimativos de interpretação, sempre correlacionando os esquemas normativos escritos, ou costumeiros, com a dinâmica sócio-cultural que os informa.14

A igualdade prevista constitucionalmente e garantida a todo o cidadão brasileiro,

estende-se ao militar, nos limites determinados pela própria Carta Magna, e deve ser exercida

sem nenhuma limitação de ordem estrutural, resguardando-se o respeito à ordem jurídica e

aos demais direitos fundamentais, como, a propósito, sempre deve ocorrer com o exercício de

todo e qualquer direito, sob pena de não sê-lo. É o que adverte Joilson Fernandes de Gouveia:

Dessarte, exsurge que servidor público militar não pode e não deve ser considerado uma subespécie de ser humano ou entendido como um cidadão de 2ª. classe. Ele é um cidadão igual a qualquer outro ser humano; não é, pois, subespécie do gênero humano. Muito pelo contrário, é um cidadão com um plus, posto que assume o tributo do sangue com o sacrifício da própria vida, no cumprimento do seu dever profissional, para assegurar que os demais servidores e cidadãos tenham preservadas a incolumidade física e patrimonial, a tranqüilidade, a ordem e segurança públicas. 15

13 Cf. CAMPOS JÚNIOR. Direito penal e Justiça Militares, p. 187. 14 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 35. 15 GOUVEIA, Joilson Fernandes de. Os servidores públicos militares e os vetos constitucionais . Jus Navigandi, Teresina, a. 2, n. 25, jun. 1998. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1579>. Acesso em: 03 jul. 2004.

Nos processos administrativos militares, bem como nos de investigação criminal na

seara castrense, alguns desconhecedores da lei têm usurpado as garantias constitucionais,

limitando-as em nome da hierarquia e da disciplina. Salienta-se que estes princípios

fundamentais podem ser observados dentro das corporações militares, sem a necessidade de

violação dos preceitos esculpidos na Constituição Federal, bastando que o administrador, ou o

operador do direito que milita na justiça castrense entenda que a partir da promulgação da

nova ordem constitucional, em 05 de outubro de 1988, o direito administrativo passou por

profundas modificações e estas alcançam também a área militar. As normas militares, por sua

vez, devem respeito à Constituição Federal, que no sistema jurídico encontra-se no ápice da

hierarquia das leis. Não existe direito ou lei que possa estar acima da Constituição Federal, e

ao militar devem ser asseguradas as mesmas garantias previstas na Lei Maior a todo e

qualquer cidadão, conhecidos como cláusulas pétreas e que se referem especialmente à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade de todos os cidadãos que residem no

território brasileiro, pois disto depende o fortalecimento do Estado Democrático de Direito.

1.1 DIVISÃO DA ORGANIZAÇÃO MILITAR

As corporações militares estão divididas conforme o ente político a que estão

submetidas. Assim, à União estão vinculadas às Forças Armadas, constituída pela Marinha,

Exército e Aeronáutica; aos Estados-membros, Distrito Federal e Territórios estão vinculadas

as Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, que são consideradas forças de

reserva e auxiliares das Forças Armadas. É de notar-se que também a forma de ingresso no

serviço militar é distinta nas duas esferas governamentais.

1.1.1 Forças Armadas

A Constituição Federal delineia aos aspectos relativos às Forças Armadas,

constituída pela Marinha, Exército e Aeronáutica, qualificando-a como instituição necessária

à defesa do Estado, conforme Artigo 142:

As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições

nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

Por “instituições nacionais”, entende-se que a estas a Constituição Federal conferiu a

importância e relativa autonomia jurídica decorrente de seu caráter institucional16. Esta

relativa autonomia objetiva limitar a instituição militar ao cumprimento de suas funções

institucionalmente previstas, de forma a evitar o que na história se conhece pela desastrosa

interferência no processo político, com perniciosos resultados para a vida política, econômica

e social do país.17

Como instituições nacionais, permanentes e regulares, estão vinculadas à própria

vida e existência do Estado18, não podendo ser dissolvidas, salvo decisão de uma nova

Assembléia Nacional Constituinte, e devem sempre contar com um efetivo suficiente para o

seu funcionamento e cumprimento de sua missão institucional.

Às Forças Armadas compete a defesa das fronteiras e a segurança nacional, e em

razão de sua missão defensiva e como garantidora da soberania nacional em face da sociedade

de nações, sempre foi dedicada a esta instituição um destaque especial nas constituições, o

mesmo ocorrendo na Carta Magna de 198819.

As Forças Armadas estão subordinadas hierarquicamente ao Presidente da República

e, dentro de cada uma de suas instituições, existe o vínculo de subordinação e graduação, um

escalonamento hierárquico que lhe é peculiar. Para a manutenção deste escalonamento é

necessária a manutenção da disciplina, atribuindo aos superiores o poder de impor ordens e

condutas aos subordinados localizados nas esferas inferiores, sendo seus integrantes, portanto,

submetidos ao dever de obediência aos superiores. Nas palavras de Seabra Fagundes:

Onde há hierarquia, com superposição de vontades, há, correlativamente, uma relação de sujeição objetiva, que se traduz na disciplina, isto é, no rigoroso acatamento pelos elementos dos graus inferiores da pirâmide hierárquica, às ordens, normativas ou individuais, emanadas dos órgãos superiores. A disciplina é, assim, um corolário de toda organização hierárquica.20

16 Cf SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 752. 17 NOVA ENCICLOPÉDIA BARSA, militarismo, vol. 10, 6. ed. São Paulo: Ed. Barsa Planeta, 2002, p. 34-35. 18 Cf. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 752. 19 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 752-753. 20 FAGUNDES, Seabra. Apud SILVA, José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo, p. 753.

A forma de manter-se o efetivo das Forças Armadas dá-se, de regra, através do

recrutamento, também previsto na Constituição Federal, tido como obrigatório e imponível a

todos os brasileiros, conforme já preceituava a Constituição Federal de 1891, e que através de

campanha promovida pelo então poeta Olavo Bilac, torna-se efetivamente obrigatório o

serviço militar. A única exceção prevista na Constituição Federal diz respeito à escusa de

consciência, que impõe assim a prestação alternativa. José Afonso da Silva diz sobre esta

obrigatoriedade

Pode parecer estranho que a Constituição Federal tenha que determinar a obrigatoriedade de serviços destinados a defesa da Pátria a todos os brasileiros, dado que esta defesa já decorreria da própria situação de cada um em função de sua exclusiva pertinência à comunidade nacional, o que em si, implica a necessidade ética de cada membro dessa comunidade lutar por sua sobrevivência contra qualquer inimigo.21

Através do recrutamento, o indivíduo presta serviços militares incorporando-se às

fileiras de tropas, tiros de guerra ou cursos de preparação de oficiais da reserva, e depois de

determinado lapso de tempo, é desincorporado, adquirindo a qualidade de reservista ou oficial

de Reversa22.

Outra forma de ingresso no serviço público militar é o concurso. Este é utilizado

excepcionalmente, sendo regulamentado pela respectiva Arma, qual seja, a Marinha, Exército

ou Aeronáutica.

As Forças Armadas, como integrantes da organização militar do país, são instituições

vinculadas ao Poder Executivo Federal e são incumbidas da defesa do Estado e a garantia dos

poderes constitucionais, face às agressões estrangeiras. Eventualmente, podem interferir na

defesa da lei e da ordem pública, dependendo de convocação de representante dos poderes

constitucionais, posto que a manutenção da ordem interna do país é de competência das forças

auxiliares de segurança pública.

1.1.2 Forças Auxiliares: Policia Militar e Corpo de Bombeiros Militares

As forças auxiliares previstas no artigo 144, § 6º, da Constituição Federal, são

constituídas pelas Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, e seus integrantes estão

subordinados ao Chefe do Executivo estadual, ou seja, devem obediência ao Governador do

21 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 755. 22 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 755.

Estado e do Distrito Federal, ou Governador do Território. Por disposição do artigo 144, § 5º,

a Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militares são responsáveis nas cidades e nos Estados-

membros da Federação pelo policiamento ostensivo e preventivo, que é exercido com

exclusividade por essas corporações23, a prevenção e combate a incêndios, busca e

salvamentos, entre outras atribuições concernentes à defesa civil. O termo “defesa civil”

compreende o conjunto de ações preventivas, de socorro, assistenciais e recuperativas,

destinadas a evitar ou mitigar os desastres, preservar o moral da população e restabelecer a

normalidade social24

Os Policiais Militares e o Corpo de Bombeiros Militares, assim como ocorre com os

integrantes das Forças Armadas, estão sujeitos ao princípio da hierarquia e da disciplina,

sujeitando-se pelo seu descumprimento as penalidades previstas em lei. Sobre esta submissão

a tais pilares constitucionais, discorre José Luiz Dias Campos Júnior:

A condição de militares dos integrantes das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, pelo exercício constante da hierarquia e da disciplina, longe de se constituir numa incoveniência, é fundamental ao desempenho das corporações, como garantia de respeito aos direitos individuais e coletivos e como instrumento eficaz de realização do sistema de defesa do país. Seus regulamentos auxiliam na correção das atitudes aos que apresentam desvios de conduta.25

Sobre a hierarquia, assim conceitua Pontes de Miranda

(...) é conceito relativo a círculo dentro do qual ela se exerce. Não alude à governação, comando efetivo, a kratos (autocracia, democracia, aristocracia), e sim a archos ( monarquia, oligarquia, anarquia), que significa ser guia, posição, algo de topológico em escalonamento.26

No universo castrense, a hierarquia expressa as diversas categorias de comando que

constituem o escalão, e tem neste meio características particulares, de maior firmeza, maior

coesão e o espírito e moral superiores, sendo uma “relação incessante de mando e obediência

entre pessoas verticalmente ordenadas, operando-se de cima para baixo, do mais graduado ao

mais inferior”27. É a subordinação que fundamenta hierarquia, que está calcada na relação de

ordem administrativa e jurídica que existe entre pessoas subordinadas umas as outras em

razão de suas funções na corporação militar. A hierarquia é uma dos pilares constitucionais da

organização militar, e ausente a subordinação e a obediência, a própria instituição militar

23 Cf. RODRIGUES ROSA, Paulo Tadeu. Polícia militar e suas atribuições. Disponível em : <http://www.militar.com.br/legisl/_vti_bin/shtml.exe/buscartigosdireito.htm.> Acesso em: 03 jul. 2004. 24 Cf FROTA, José Ananias Duarte. Defesa civil. Portal Militar. Disponível em: <http://www.militar.com.br/artigos/artigos2002/celduartefrota/defesacivil.htm.> Acesso em: 19 ago. 2004.. 25 CAMPOS JUNIOR, José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 147. 26 MIRANDA, Pontes. Comentários à constituição de 1967. Tomo 3, São Paulo: Saraiva, 1987, p. 385. 27 CAMPOS JÚNIOR. José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 130-131.

torna-se propensa à dissolução. As Forças Armadas e as forças auxiliares não são uma

associação igualitária, mas sim hierarquizada, através dos postos militares e funções dos

respectivos serviços. E a subordinação decorrente da obediência hierárquica é que garante a

coesão dos integrantes da corporação e sua agilidade no exercício das atividades

constitucionalmente atribuídas28. Nas palavras de Esmeraldino Bandeira:

Hierarquia militar é a relação de ordem administrativa e jurídica, que existe entre pessoas subordinadas umas as outras em razão de seus postos e funções na corporação militar.29

Já a disciplina, no âmbito do Direito Militar, diz respeito à rigorosa observância da

lei e das ordens superiores. Consta no Estatuto dos Militares, consubstanciado na Lei 6880/80:

Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.30

O princípio da disciplina é consectário do princípio da hierarquia, e aperfeiçoa a

relação hierárquica à medida que tem na obediência aos superiores sua viga mestra. Somente

se é obrigado a obedecer a quem tem o poder hierárquico, e esta sujeição ao superior se traduz

na disciplina, consubstanciada no rigoroso acatamento às ordens emanadas dos superiores, e

constitui, dentro do universo castrense, uma regra de vida, e considerada uma virtude capital,

indispensável à ordem militar31.

E Crysolito de Gusmão encerra definindo-a como

(...)fructo d’uma educação paulatina, gradativa e diuturna, em que a nação armada transmitte aos seus cidadãos o conjuncto de deveres finalísticamente tendentes a lhe preparar a victoria, por meio da formação d’um organismo vivo , e não d’uma organisação passivamente obediente e feita e trabalhada pelo temor e a punição; (...) é a consequencia d’uma ininterrupta educação especifica, de modo a infundir e intensificar esse social equilíbrio disciplinador que o cidadão já desde os lares da sociedade civil.32

Tendo a hierarquia e disciplina como princípios e fundamentos, a polícia militarizada

atuante no âmbito estadual visa garantir a segurança pública, conforme dispõe a Constituição

Federal. Esta segurança, nas palavras de José Afonso da Silva, diz respeito à “atividade de

28 Cf. CAMPOS JÚNIOR, José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 129-131. 29 CAMPOS JÚNIOR. José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 13. 30 Artigo 14, § 2º, da Lei 6880/80. Estatuto dos Militares. In CD Romm Direito Militar 1. CESDIM- Centro de Estudos de Direito Militar. 31 Cf. CAMPOS JUNIOR, José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 135-141. 32 GUSMÃO. Chrysolito. Apud CAMPOS JÚNIOR, José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 141.

vigilância, prevenção e repressão de condutas delituosas” 33, sendo que o intento do legislador

constituinte foi atribuir às forças auxiliares estaduais a preservação ou restabelecimento da

ordem social, em seus três aspectos, quais sejam, a segurança pública, a salubridade pública e

a tranqüilidade. Como atividade de polícia, estas forças auxiliares devem evitar a alteração da

ordem jurídica, agindo negativamente, preventiva e ostensivamente nas ações criminosas e na

conservação da segurança do cidadão.

A organização militar estadual atua na sociedade exercendo uma parcela do poder de

polícia próprio do Estado. Poder de polícia é a “faculdade da Administração Pública para

condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais” 34, e quando

exercido pelos militares, o objetivo a ser alcançado é a manutenção da ordem pública, tanto

no aspecto preventivo quanto repressivo, nos casos de perturbação social interna.

Há uma distinção entre o poder de polícia exercido pela instituição militar, e a

atividade do poder de polícia administrativa: este tem como objetivo tão somente conter os

abusos do direito individual, incidindo sobre bens, direitos e atividades; aquele, no combate

preventivo da perturbação social interna do país. Também diferem as forças auxiliares

militares da polícia judiciária, que também estão a serviço da manutenção da ordem, porém

em situações individualizadas, não obstante seja exercida algumas vezes pelos próprios

membros da organização militar35.

As forças auxiliares militares estão incumbidas da defesa da lei e da ordem no plano

interno, e as Forças Armadas contra as agressões estrangeiras ou comoção externa. Mesmo

que subordinadas a entes políticos diversos, tais forças militares poderão atuar nas funções

umas das outras: é o que ocorre quando as forças auxiliares são recrutadas para atividades em

casos de estado de emergência ou estado de sítio, ou até mesmo em caso de guerra externa,

onde exercerão suas atividades na segurança pública interna em conjunto com as atividades

militares federais. O mesmo ocorre em relação às forças militares federais, que mediante

convocação da autoridade constitucional, deverão intervir na manutenção da segurança

pública nos Estados-membros, quando forem ordenadas.36

33 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 758. 34 MEIRELES, Ely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 127. 35 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 127. 36 Cf. SILVA, José Afonso, Curso de direito constitucional positivo, p. 752 e 761.

2. JUSTIÇA PENAL MILITAR

As organizações militares nas esferas federal e estadual estão submetidas a uma

forma especial de jurisdição, constitucionalmente prevista. A competência para o processo e

julgamento de crimes dos membros das Forças Armadas está a cargo da Justiça Militar,

compreendida pelas Auditorias Militares, juízes militares e Tribunais de Justiça Militares

existentes nas circunscrições judiciárias previstas no Decreto-lei 1003/69, a Lei de

Organização Judiciária37 . O órgão de cúpula é o Superior Tribunal Militar, conforme previsão

na Constituição Federal, em seu Artigo 122:

São órgãos da Justiça Militar: I- o Superior Tribunal Militar; II- [...]

Na órbita estadual, a Constituição Federal deixou a cargo do Estado-membro a

criação da Justiça Militar especializada, vinculando-se a criação de um órgão de julgamento

especial para recursos ao número do efetivo militar em atividade. A competência para o

julgamento dos recursos, quando não for criado um Tribunal de Justiça Militar estadual, é do

respectivo Tribunal de Justiça. É o teor do § 3º do Artigo 125:

A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justiça e, em segundo, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo da polícia militar seja superior a vinte mil integrantes.

A especialização da Justiça Militar cinge-se apenas à área criminal, posto que,

administrativamente, os militares submetem-se aos comandos dispensados aos servidores

públicos civis de forma geral, na forma da organização administrativa legalmente prevista.

Para melhor compreensão deste ramo do direito, cabe discorrer sobre as raízes

históricas da justiça penal militar.

37 Cf. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 571.

2.1 HISTÓRICO DA JUSTIÇA PENAL MILITAR

Os antecedentes históricos da justiça penal militar evidenciam que determinados

povos civilizados, como Índia, Atenas, Macedônia e Cartago, já dispunham de uma justiça

especializada para a apuração de determinados delitos tidos como propriamente militares, em

tempos de guerra38. José da Silva Loureiro Neto apresenta este histórico em quatro fases

distintas: Época dos Reis, em que os soberanos exerciam a atividade de julgamento; Segunda

Fase, onde a Justiça Militar era exercida pelos cônsules, e imediatamente abaixo o Tribuno

Militar; Terceira Fase, em que os prefeitos do pretório tinham ampla jurisdição; e por fim, a

Quarta Fase, onde foi instituído o Consilium, que auxiliava o juiz militar39.

No Brasil, a chegada de D. João VI marcou a criação do Conselho Supremo Militar e

de Justiça, e em 1834 os crimes praticados por militares foram divididos em duas categorias,

conforme se em tempo de paz ou tempo de guerra. Embora com vasta legislação, a instituição

militar contava com um corpo sistematizado de normas, que variavam conforme o “alcance

dos projéteis e a tempera das baionetas”. 40

Mesmo surgindo de tempos remotos, a Justiça Militar é alvo de controvérsias e

seguidas propostas para sua extinção. Registros históricos demonstram que novos sistemas

foram propostos, como restringir a jurisdição castrense em tempo de paz e amplia-la em

tempo de guerra, a exemplo do que ocorreu na Justiça Militar da França, em 1928.41

A evolução legislativa pátria, sempre contendo leis esparsas acerca do direito

castrense, culminou com a expedição do Decreto-lei 1001, de 21 de outubro de 1969, o

Código Penal Militar, vigente até os dias atuais, com algumas modificações, e aplicável à

instituição militar federal e estadual.

A Constituição Federal de 1988 prevê a composição e a competência da Justiça

Militar, e ainda a submissão judicial da organização castrense estadual, de forma que esta

específica área do direito não seja alterada, posto que sua autonomia se justifica pela

especialidade do crime, da penalidade e das formas em que o Direito Militar contempla fatos

que não são considerados pela justiça comum, em razão de seus princípios normativos.42

38 CAMPOS JÚNIOR. José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares. p. 48. 39 Cf. LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito penal militar. São Paulo; Atlas, 2002, p. 19. 40 Cf. BANDEIRA, Esmeraldino, in LOUREIRO NETO, José da Silva, Direito penal militar, p. 21. 41 Cf. LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito penal militar, p. 24. 42 Cf. LOREIRO NETO, José da Silva. Direito penal militar, p. 25.

2.2 JUSTIÇA PENAL MILITAR NOS ESTADOS-MEMBROS

As Constituições de 1824 e 1891 não contemplaram a Justiça Militar estadual, e

somente a partir de 1831, com o surgimento das chamadas Guardas e dos departamentos dos

Bombeiros Militares, regulamentados pelo Decreto 1775, de 1856, sentiu-se a necessidade de

organizar a Justiça Militar no âmbito dos Estados-membros. Isto foi verificado com a

Constituição de 1934, que conferia à União a competência para legislar, entre outros assuntos,

sobre a justiça das forças policiais dos Estados.

A Carta Magna de 1988 estabeleceu claramente os limites jurisdicionais da Justiça

Militar estadual, firmando sua competência em seu Artigo 125, § 4º:

Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre as perdas do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

Consagrada pela Constituição Federal de 1988, a criação das justiças militares no

âmbito estadual está condicionada proposta de lei de iniciativa do Tribunal de Justiça, e o

segundo grau de jurisdição especializada à existência do efetivo de polícia militar superior a

vinte mil integrantes43. Competente para o julgamento dos crimes militares na esfera estadual,

assim dispõe a Constituição Federal em seu Artigo 125, § 3º, sobre a Justiça Militar estadual:

A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justiça, e em segundo, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos estados em que o efetivo da polícia militar seja superior a vinte mil integrantes.

Como na esfera federal, também na alçada estadual a jurisdição castrense encontra

oposições quanto à especialização da Justiça Militar no âmbito estadual, sob o argumento de

que esta surgiu do arbítrio do regime militar vigente após 1964. Jorge César de Assis contraria

os opositores, registrando:

Foi exatamente durante o Governo Militar (Emenda Constitucional 1, de 17.10.69) que a Justiça Militar Estadual sofreu um duro golpe, visto que foi abolida a possibilidade de serem criados Tribunais especiais nos Estados, mantendo-se apenas

43 Cf. ASSIS, Jorge César de. Comentários ao código penal militar. 3.ed.. Curitiba: Juruá, 2001, p. 284-285.

aqueles já existentes em 15.03.67 (Rio Grande do Sul, São Paulo e Minas Gerais), impedindo inclusive a instalação do tribunal de Justiça Militar do Paraná, [...]44

José Luiz Dias Campos Júnior diz, em relação à Justiça Militar estadual, que a

fixação da competência desta difere da federal pois exige não só a prática de crime militar,

como também que seja este praticado por policial ou Bombeiro militar, não se sujeitando o

civil, mesmo que em concurso de agentes:

Como conseqüência dessa “restrição” constitucional, e de acordo com Jorge Alberto Romeiro e Célio Lobão, embasados pela jurisprudência, se um civil praticar crime militar em concurso de agentes com um policial ou bombeiro militares, deverá ser processado e julgado na Justiça Comum estadual, desde que o ilícito por ele praticado tenha correspondência no Direito Penal comum, caso contrário, cometerá fato atípico! 45( grifo do autor)

Tal assertiva está sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça

Comum Estadual processar e julgar o civil acusado de prática de crime contra instituições

militares estaduais.” 46 Nos Estados-membros, para determinação da competência da justiça

estadual, deve-se reunir dois critérios: em razão da matéria e em razão da pessoa, isto é, deve

o ilícito ser praticado em infração à norma militar, previsto em legislação militar, e o agente

deve ser militar em serviço.

Não obstante a possibilidade de impunidade ao civil que pratica crime militar,

facilitado pela interpretação do artigo 125, § 4º da Constituição Federal, José Luiz Campos

Júnior defende a aplicação da lei penal castrense pela Justiça Comum, para evitar, como o

próprio diz, um “despautério ju rídico”. 47

No Estado de Santa Catarina não foi editada a lei que faculta a Constituição Federal

para a especialização da Justiça Militar, e os crimes praticados por policiais e bombeiros

militares são processados pelas auditorias militares, em primeiro grau de jurisdição, e ao

Tribunal de Justiça a competência para apreciação dos recursos.

44 ASSIS, Jorge César de. Comentários aos código penal militar, p. 285. 45 CAMPOS JÚNIOR. José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 63. 46 Súmula 53, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 47 Cf. CAMPOS JÚNIOR, José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 67.

2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À JUSTIÇA CASTRENSE

A Constituição Federal assegura a igualdade de todos perante lei, e ao militar, seja

ele da esfera federal ou estadual, como responsável pela segurança pública, devem ser

dispensadas as mesmas prerrogativas garantidas constitucionalmente aos cidadãos civis. Isto

por que as atividades do militar são de cunho profissional, e para o exercício de suas funções,

devem ser resguardadas as mesmas garantias48. Assim, na esfera administrativa, o militar

desfruta das mesmas garantias que o servidor civil, tais como a ampla defesa e o contraditório,

o devido processo legal, entre outros. O direito administrativo militar recebeu um aspecto de

processualidade, e como conseqüência, adquiriu as mesmas características de um processo

comum.

Já na seara penal, os princípios constitucionais também são aplicáveis, conquanto se

observem as ressalvas contidas na própria Carta Magna. Exemplo disto é a proibição de pena

de morte, salvo em caso de guerra declarada, como se infere na leitura do inciso XLVII, do

Artigo 5º. Para o Código Penal Militar prevê a punição com a pena de morte, em tempo de

guerra. Vê-se, portanto, que a própria Constituição Federal estabelece exceções a princípios

rígidos e que se voltam para os militares.

Os crimes militares, apurados pela Justiça Militar Estadual, quando o agente é

integrante das forças auxiliares (polícia militar e bombeiros militares), são investigados

através de um Inquérito Policial Militar, que é uma peça informativa ao promotor de justiça,

para que este, se assim o entender, possa propor perante a autoridade judiciária competente a

ação penal militar49.

Também nos procedimentos com vistas à formação do Inquérito Policial Militar

incidem os princípios constitucionais, sendo garantido ao indiciado o sigilo das informações

constantes naquele caderno indicário, a presença de advogado e acesso deste aos autos,

embora a ampla defesa não encontre guarida nesta fase procedimental, tal como ocorre no

inquérito policial que apura os crimes de civis, por ser uma peça administrativa meramente

informativa.

48 Cf. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. In CORREA, Getúlio (Org.)Direito Militar:artigos inéditos, p. 115-119. 49 Cf. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, , In CORREA, Getúlio (Org.).Direito Militar:artigos inéditos, p. 119.

Até mesmo a incomunicabilidade do indicado, determinada pelo artigo 17 do Código

de Processo Penal Militar, durante o inquérito, foi revogada pela nova ordem constitucional,

permitindo assim que o advogado possa comunicar-se com seu cliente.

Outro importante direito do militar que responde um inquérito policial militar é o

acompanhamento da colheita de provas, através de seu advogado, que poderá intervir sempre

que uma determinação constitucional for violada. Ao negar-se a responder perguntas

formuladas, o militar não estará incorrendo em confissão, pois a nova ordem constitucional

determina que a ampla defesa é um dos princípios mais importantes. Este aspecto é

interessante, haja vista que, ao negar-se a falar a verdade ou calar-se, a lei militar revogada

pela Constituição Federal tinha a conduta do militar indiciado como transgressão grave50.

Já na fase processual, regido pelo Código de Processo Penal Militar, este teve muitos

de seus artigos revogados tacitamente pela Constituição Federal. Atualmente, a jurisdição

penal militar, como ocorre com a jurisdição penal comum, visa garantir um julgamento justo e

dentro dos ditames da lei. Esta garantia é assegurada também pelos promotores de justiça e

procuradores federais, que tem a titularidade da ação penal militar pública, e são agentes

públicos admitidos através de concurso público e com função exclusiva dentro do Ministério

Público. Nesta fase, a ampla defesa do militar indicado é assegurada de forma irrestrita,

através de um advogado. Não comprovada a autoria e materialidade dos fatos incriminadores,

deverá ser aplicado o princípio constitucional da inocência. Segundo Paulo Tadeu Rodrigues

Rosa:

Na dúvida, ou seja, na ausência de provas seguras que demonstrem a autoria e materialidade dos fatos descritos na ação penal militar, o princípio da inocência é aplicado de forma efetiva. O cerceamento da liberdade não admite juízos de valor, mas apenas a existência de provas concretas. Na dúvida, como ensina Eliezer Rosa, é melhor absolver um culpado do que condenar o inocente.51

Ante o exposto, aufere-se que a Constituição Federal de 1988 veio incluir também na

esfera militar, princípios garantidores de direitos individuais, anteriormente aplicáveis apenas

a civis, haja vista que a categoria militar, por suas leis específicas e regulamentos, envolta

com a proteção irrestrita dos interesses estatais e institucionais, privou o militar de tais

princípios. E estes direitos subjetivos estenderam-se também à área penal militar, igualando

civis e militares perante a lei.

50 Cf. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, In CORREA, Getúlio (Org.). Direito Militar:artigos inéditos, p. 120. 51 Cf. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, In CORREA, Getúlio (Org.). Direito Militar:artigos inéditos, p. 121.

2.4 O DIREITO PENAL MILITAR E O DIREITO PENAL COMUM

O Direito Penal Militar, mesmo servindo como complemento do direito comum, é

especial porque se apresenta com autonomia de princípios e diretrizes próprias. Na lição de

Jorge Alberto Romeiro:

Como esclarece Pietro Vico, a lei penal militar seria excepcional se tomasse para seu fundamento jurídico exclusivamente a qualidade militar da pessoa do culpado, ou se a lesão de deveres perfeitamente idênticos e comum aos militares e a todos os outros cidadãos cominasse uma sanção diversa, ou também se estendesse sua eficácia além do quanto pudesse exigir a exata observância dos deveres militares. A lei penal militar, ao contrário, mira diretamente a incriminação de ofensas a especiais deveres, e tem em consideração a qualidade da pessoa enquanto ela se torna culpada da violação de tais deveres; nem se afasta do direito comum senão somente quando as disposições deste são incompatíveis com a índole dos crimes militares. Assim, a lei penal militar, embora formando o direito próprio e particular dos militares, é sempre, por outro lado, uma lei especial em confronto com a lei penal geral´.52

O Direito Penal comum tutela preponderantemente a liberdade, enquanto para o

Direito Militar, garantias amplamente asseguradas aos civis não são aplicáveis, em razão da

natureza de sua existência. Na lição de Álvaro Mayrink da Costa:

Cabe observar que o Direito Penal Militar, na escolha de limitações da liberdade individual, é o mais rigoroso, porquanto restringe-se sempre ao círculo de liberdade, em razão da ascendente relevância dos bens jurídicos, envolvidos em conteúdo especial e categórico, que diferencia os bens e interesses jurídico-militares cuja proteção eficaz se realiza através de um ordenamento próprio.53

Alguns doutrinadores chegam a dizer que a lei castrense é

[...] uma lei de saúde pública, que repousa sobre a necessidade social, enquanto o Judiciário Militar, a quem cabe a aplicação da lei castrense, não é um fim em si, mas um meio para manter a eficiência do exército como organização de combate54.

São então dois bens tutelados pela lei castrense: de forma imediata, as instituições

militares, que são sempre necessariamente atingidas; e de forma mediata, e que nem sempre

está presente, o patrimônio ou a integridade física de terceiros.

Importa ressaltar que o Direito Penal comum difere do Direito Penal militar

basicamente pelo bem jurídico atingido com a conduta constante da lei repressiva. As fontes

do Direito Penal militar são diversas das do Direito Penal comum, pois enquanto este se

preocupa com a readaptação do criminoso à sociedade, na área militar a sanção tem o

52 ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar, São Paulo: Saraiva, 1994, p. 05. 53 CAMPOS JÚNIOR. José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 183. 54 LUCENA, Zenildo Gonzaga de. Centro de estudos de Direito Militar. Disponível em: <http://cesdim.locaweb.com.Br/temp.1aspx?PaginaID=20.> Acesso em: 19 ago. 2004.

propósito claro de inibir quaisquer condutas posteriores, intimidando o agente infrator e os

companheiros a praticar qualquer ação que evidencie a indisciplina e que conste na lei penal

militar como crime55.

55 PEREIRA, Maurto César Rodrigues. Exposição de motivos anexo à proposta de inaplicabilidade da Lei 9099/95 aos crimes militares. Disponível em: <http:// cesdim.locaweb.com.Br/temp.1aspx?PaginaID=20> Acesso em: 19 ago. 2004.

3 CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO PRATICADOS POR BOMBEIROS

MILITARES

3.1 O CRIME MILITAR

Para que exista o crime, é necessário que haja por parte do indivíduo uma conduta

positiva ou negativa, uma ação ou uma omissão, e ainda que esta conduta esteja prevista na lei

penal, sendo que o fato deve estar contido integralmente na descrição legal que o prevê sob

pena de ser atípico. Para que uma conduta se constitua num crime, é necessário que toda sua

descrição encerre os elementos descritivos contidos na lei, e assim seja penalmente

relevante.56 Para melhor consideração acerca da conceituação do crime, a teoria finalista,

como corrente doutrinária, defende que o resultado é a manifestação da vontade do agente em

praticar o ato ilícito, sendo que o conteúdo da vontade está na ação57. A doutrina penal

brasileira conceitua o crime formalmente, sendo este uma conduta humana que infringisse a

lei penal. O conceito dogmático de crime, como conduta típica e antijurídica, sendo que a

tipicidade é a previsão legal da conduta na lei penal; e a antijuridicidade é a relação de

contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. Alguns autores ainda acrescentam a

culpabilidade como elemento constitutivo, sendo que outros autores defendem ser este um

pressuposto da pena58.

No direito penal militar, o crime também está previsto da mesma forma que no

direito comum, qual seja, a previsão legal de uma conduta penalmente repreensiva. Embora a

doutrina se desdobre em vários conceitos sobre o crime militar, a lei penal castrense

determina que toda a conduta prevista em seu texto seja considerada como crime militar. Para

compreender a origem do crime militar é importante discorrer sobre o bem jurídico protegido

por este ramo do direito.

O bem juridicamente relevante ao direito penal militar nem sempre corresponde ao

protegido pela jurisdição penal comum. Quando esta correspondência entre os dois ramos do

direito ocorre, qual seja, a previsão de conduta delitiva consta tanto no Código Penal quanto

56 Cf. JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal anotado, p 32. 57 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 1º v. Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas 1989, p. 104-105 58 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2002., p. 265.

do Código Penal Militar, prevalece a aplicação da legislação castrense, posto que os bens

juridicamente relevantes a este ramo do direito são de interesse social, ao passo que, para a

jurisdição penal comum, o que deve ser tutelado é a liberdade e os interesses individuais, não

raro com prejuízos para a sociedade. É que assevera Astrosa Herrera:

A lei penal militar não protege bens jurídicos que correspondam a particulares, e se, por concurso chega-se a lesionar um interesse privado, este interesse se desvaloriza em relação ao interesse estatal ou institucional que protege a lei penal militar. 59

Ainda que os bens lesionados forem de interesse privado, este é colocado em

segundo plano, já que o direito penal militar se ocupa da manutenção de uma organização a

serviço da ordem e segurança pública, itens de suma relevância social e de interesse supremo

do país.

Em razão dos bens jurídicos protegidos pela direito penal militar, que são de

interesse do Estado e das instituições militares, algumas condutas previstas na lei repressiva

castrense podem não ser consideradas ilícitas quando transpostas ao Direito Penal comum.

Para exemplificar, tem-se a embriaguez, que em determinadas situações dentro das

corporações militares é considerada crime, e não o é para o Direito Penal comum60.

Assim, para a compreensão das condutas tidas como crime militar, é necessário

adentrar ao espírito da lei que determina os fatos penalmente repreensíveis, e diferenciá-los

conforme sua especialidade. Diz Roberto Menna Barreto de Assumpção:

Na configuração de ilícitos distintos, decorrentes de condutas idênticas, a diferença entre crime militar e comum reside no resultado, vale dizer, no bem juridicamente tutelado.61

E complementa-se com Luis Carlos Perez:

A criação dos delitos militares é fundamentada no interesse que têm o Estado e os grupos representados nele, para proteger a organização das forças armadas, como instituições dirigidas à defesa pública, que é um dos fins vitais da nacionalidade.62

A doutrina não tem um critério uniforme, e na concepção de Chrysólito de Gusmão,

a conceituação de crime militar pode ser resumida em três posições: a primeira refere-se ao

entendimento de que o crime militar é “todo aquele que cabe à jurisdição dos tribunais

59 HERRERA, Astrosa. In CAMPOS JUNIOR, José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 186. 60 LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito penal militar, p. 23. 61 ASSUMPÇÃO, Roberto Menna Barreto. In CAMPOS JUNIOR, Direito penal e Justiça Militares, p. 71. 62 PEREZ, Luiz Carlos. In CAMPOS JUNIOR, José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 72.

militares”. 63 A segunda posição requer seja considerado crime militar todo aquele previsto na

legislação militar, e a terceira posição conceitua o crime militar como aquele que só pode ser

cometido por militar, ou seja, um crime funcional.64

Renato Astrosa Herrera sustenta que os crimes militares podem ser exclusivamente

militares e objetivamente militares, usando o parâmetro do bem jurídico lesionado pela

conduta ilícita65.

Pelo Código Penal Militar, o conceito de crime militar está consubstanciado no

próprio texto legal, isto é, não há uma determinação objetiva, mas sim a adoção da

enumeração taxativa das diversas situações que definem o delito militar (ratione legis). A

melhor fonte para conceituar o crime militar, então, é a própria lei, que não o determina

objetivamente, adotando o Código Penal Militar o critério da tipificação, consoante ocorre

com o Direito Penal comum, em face do princípio da legalidade, ou da reserva legal, previsto

inclusive na própria Constituição Federal de 1988. Assim dispõe o artigo 1º do Código Penal

Militar: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Desta forma, em sentido amplo, o crime militar é aquele previsto na lei66. A doutrina

tem desdobrado outras considerações sobre o crime militar, classificando-o de duas formas: o

crime propriamente militar e o crime militar impróprio. O próprio texto constitucional traz

uma diferenciação, conforme se colhe da leitura do inciso LXI do artigo 5º:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Os crimes propriamente militares, para Ramagem Badaró

(...) dizem respeito a vida militar, vista globalmente na qualidade funcional do sujeito do delito, na materialidade especial da infração e na natureza peculiar do objeto da ofensa penal, como disciplina, a administração, o serviço ou a economia militar67 .

63 LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito penal militar, p. 32. 64 Cf. LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito penal militar, p. 32. 65 Cf. LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito penal militar, p. 32. 66 Cf. CAMPOS JUNIOR, José Luiz Dias, Direito penal e Justiça Militares, p. 88-90. 67 In CAMPOS JÚNIOR. José Luiz Dias, Direito penal e Justiça Militares, p. 87.

Já os crimes militares impróprios são aqueles previstos no Código Penal Militar,

cometidos por civis, ou militares que não estejam realizando suas atividades funcionais. É o

ensinamento de Célio Lobão:

Em conformidade com o direito material brasileiro, crime impropriamente militar é a infração penal prevista no Código Penal Militar que, não sendo ‘específica e funcional da profissão de soldado’, les iona bens ou interesses militares relacionados com a destinação constitucional e legal das instituições castrenses.68

.

Embora alguns autores entendam que esta bipartição não surta efeitos diretos, e seja

até mesmo desnecessária esta dualidade, importa considerar que o crime militar é toda a

conduta prevista em lei como tal, e que tanto os crimes militares próprios, quanto os

impróprios, são praticados contra o mesmo bem juridicamente relevante ao direito penal

castrense, qual seja, a instituição militar e o Estado.

3.2 O CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO

A ação e a omissão são duas formas distintas para descrever condutas

humanas, e utilizadas para descrever a norma jurídica que dá origem ao tipo penal. Ocorre que

na ação, a normas são enunciadas preceptivamente, de uma forma positiva, no sentido de

determinar o ato juridicamente condenável. Já na omissão, não se pode afirmar que dela

produziu-se o resultado, sendo sua estrutura meramente normativa, e a causalidade é

formulada a partir do resultado e a conduta a que o agente estava juridicamente obrigado69.

Os crimes tidos como omissivos podem ser próprios ou impróprios. Os

omissivos próprios são “aqueles em que o autor pode ser qualquer pessoa que se encontre na

situação típica” 70.

Como omissivo impróprio, ou comissivo por omissão, assim conceitua Damásio

Evangelista de Jesus:

[...] são os delitos em que a punibilidade advém da circunstância de o sujeito, que a isto se encontrava obrigado, não ter evitado a produção do resultado, embora pudesse faze-lo.71

68 CAMPOS JUNIOR, José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 82-83. 69 Cf. JESUS, Damásio E. de. Código penal anotado. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 34-35. 70 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 539. 71 JESUS, Damásio E. de. Código penal anotado, p. 35.

O autor assevera que pode ser sujeito ativo de crimes desta natureza o agente que se

tornou garantidor da não-ocorrência do resultado, citando ainda outras duas situações que

caracterizam o crime, quais sejam, quando a obrigatoriedade da ação advém de um

mandamento legal específico e quando um ato precedente determina esta obrigação.72

As condutas típicas de omissão imprópria, praticada por aqueles que se encontram na

posição de garantidor, isto é, aqueles que por disposição legal ou contratual estejam na

obrigação de garantir a conservação, reparação ou recuperação do bem jurídico tutelado pelo

Direito Penal podem ser assim determinadas, conforme Eugenio Raul Zaffaroni:

Chamam-se omissões impróprias ou tipos de omissão imprópria aqueles em que o autor só pode ser quem se encontra dentro de um determinado círculo (“delicta própria”) (...) que faz com que a situação típica seja equivalente à de um tipo ativo. Os tipos de omissão imprópria têm um tipo ativo equivalente, e a posição em que se deve achar o autor denomina-se “posição de garantidor” . 73

Ainda, em relação aos crimes tipificados como omissivos impróprios, diz o autor:

Por dever do agente evitar o resultado não se pode entender que será garantidor de evitar o resultado qualquer pessoa, mas sim aquela que tiver um especial dever de proteção ao bem jurídico tutelado. Assim, somente poderá ser autor de um crime omissivo aquele que estiver na posição de garantidor efetivo da proteção do bem jurídico (salva-vidas em caso de afogamento).74

Transpondo tais preceitos ao ramo do direito penal castrense, encontramos no Artigo

29 do Decreto-Lei 1001, de 20 de outubro de 1969 o seguinte:

O resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. §1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado. Os fatos anteriores imputam-se, entretanto, a quem os praticou. § 2º A omissão é relevante como causa quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; a quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; e a quem, com seu comportamento anterior, criou o risco de sua superveniência. 75 (grifei)

Seja no Decreto-Lei 2848, de 07 de dezembro de 1940, conhecido como Código

Penal, aplicável a todos os cidadãos, bem como no Decreto Lei 1001, de 20 de outubro de 72 JESUS, Damásio E. de. Código penal anotado, p. 35. 73 ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de direito penal brasileiro, p. 539. 74 NAHUM. Marco Antonio R. Inexigibilidade de conduta diversa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 101. 75 Decreto-Lei 1001, de 20 de outubro de 1969. Direito Militar 1. Rio de Janeiro, 1999. v. 1.CD-Rom Centro de Estudos de Direito Militar (CESDIM).

1969, conhecido como Código Penal Militar, a conduta omissiva do agente, do qual se espera

atuação imediata, enseja a correspondente punição, e no caso de militares, a omissão na

prestação dos serviços esperados destes tem uma carga de responsabilidade maior, pois atinge

a própria instituição.

3.2.1 Os crimes militares próprios e a omissão imprópria (crimes comissivos por omissão)

Pelo estudo traçado acerca das atribuições institucionais das corporações militares,

seja no âmbito federal ou estadual, infere-se que estão relacionadas à proteção e a garantia da

segurança pública. Sobre o integrante da corporação militar recaem responsabilidades que

envolvem atuação constante, e a conduta omissiva deste no desempenho de suas atribuições

legais enseja punição rigorosa. Assim o é porque os interesses protegidos pela lei penal

castrense envolvem-se com a segurança da vida dos cidadãos, e com a credibilidade da

instituição militar, dos interesses superiores e comunitários, permitindo-se assim um

tratamento desigual pela própria Constituição Federal, em nome do interesse de relevância

constitucional76.

3.3 OS CORPOS DE BOMBEIROS MILITARES

3.3.1 Histórico

Os Corpos de Bombeiros Militares, vinculados à organização militar nos Estados-

membros, são órgãos do sistema de segurança pública, competindo-lhes a execução das

atividades da defesa civil, e outras atribuições específicas que a lei vier a lhes atribuir, tendo

na hierarquia e disciplina os seus princípios basilares.

Na maioria dos Estados-membros, os Corpos de Bombeiros Militares são unidades

especializadas que pertencem ao quadro funcional das Polícias Militares, e seus integrantes

iniciam a carreira nos quadros policiais, e após recebem treinamento especializado para

realizar as atividades específicas estabelecidas em lei. Já em alguns estados, como Rio de

76 Cf. CAMPOS JÚNIOR, José Luiz Dias. Direito penal e Justiça Militares, p. 181-184.

Janeiro, Alagoas e Brasília, o Corpo de Bombeiros Militares é uma instituição independente e

separada da polícia militar, com quadros próprios e escolas de formação de praças e oficiais77.

No âmbito da Constituição do estado de Santa Catarina78, estes encargos estão assim

dispostos no Artigo 108:

O Corpo de Bombeiros Militar, órgão permanente, força auxiliar, reserva do Exército, organizado com base na hierarquia e disciplina, subordinado ao Governador do Estado, cabe, nos limites de sua competência, além de outras atribuições estabelecidas em Lei: I – realizar os serviços de prevenção de sinistros ou catástrofes, de combate a incêndio e de busca e salvamento de pessoas e bens e o atendimento pré-hospitalar; II – estabelecer normas relativas à segurança das pessoas e de seus bens contra incêndio, catástrofe ou produtos perigosos; III – analisar, previamente, os projetos de segurança contra incêndio em edificações, contra sinistros em áreas de risco e de armazenagem, manipulação e transporte de produtos perigosos, acompanhar e fiscalizar sua execução, e impor sanções administrativas estabelecidas em Lei; IV - realizar perícias de incêndio e de áreas sinistradas no limite de sua competência; V – colaborar com os órgãos da defesa civil; VI – exercer a polícia judiciária militar, nos termos de lei federal; VII – estabelecer a prevenção balneária por salva-vidas; e VIII – prevenir acidentes e incêndios na orla marítima e fluvial.

Também a Constituição catarinense especifica que o comando do Corpo de

Bombeiros Militares está a cargo de oficial da ativa no último posto da corporação, conforme

a ordem hierárquica pré-instituída, e as atividades administrativas, enunciadas no Artigo108,

de apoio e manutenção, serão executadas por um quadro de servidores civis.

Os integrantes das corporações de bombeiros militares a princípio não exercem

funções de policiamento ostensivo e preventivo, tais como os policiais militares, cabendo-lhes

a atividade final de propiciar a segurança pública na prevenção e combate a incêndios, busca e

salvamento, e de defesa civil, conforme estatui o Artigo 144, § 5º da Constituição Federal:

A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. [...] § 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem

pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil;

77 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Polícia militar e suas atribuições. Portal Militar. Disponível em : <http://www.militar.com.br/legisl/_vti_bin/shtml.exe/buscartigosdireito.htm.> Acesso em: 19 ago. 2004. 78 BRASIL, Constituição do estado de Santa Catarina, Florianópolis, 1999. Sistema de Pesquisa em Folio. v. 2: acervo da jurisprudência catarinense de 1990 a 1999.

[...]

Tais funções revelam que os Corpos de Bombeiros Militares atuam em prol da

tranqüilidade e salubridade pública, ambas integrantes do conceito de ordem pública79.

Como instituição militar que compõe as forças auxiliares, os Corpos de Bombeiros

Militares também poderão ser requisitados como forças de reserva do Exército. Isto significa

que em caso de estado de emergência ou estado de sítio, ou em decorrência de guerra, os

integrantes das instituições militares estaduais poderão ser requisitados pelo Exército para

exercerem diversas funções na área de segurança pública.

3.3.2 Serviço público prestado pelos bombeiros militares

Alguns serviços públicos são próprios do Estado, e somente este deverá prestá-los,

dada sua íntima relação com as atribuições do poder público. Entre estes serviços, encontram-

se a segurança e a polícia, que são serviços públicos prestados com uso de supremacia sobre

os administrados, e portanto, indelegáveis a particulares80.

Como serviço público prestado pelo Estado aos cidadãos, está incluso no capítulo

destinado à segurança pública, no texto da Constituição Federal, como uma de suas formas de

atuação, as atividades concernentes aos Bombeiros Militares. Para melhor compreensão deste

serviço público de relevante valor social, é necessário discorrer sobre a história da defesa civil

no país.

No curso da história, a defesa civil, reconhecida de forma organizada em nosso país a

partir do início da segunda Guerra Mundial, e baseada no modelo elaborado pelos países

europeus, realizava o atendimento das vítimas de bombardeios, explosões, incêndios e outras

catástrofes. Em 26 de agosto de 1942, o governo brasileiro, através do Decreto-Lei nº 4624,

criou o serviço de Defesa Passiva Antiaérea, supervisionado pelo Ministério da Aeronáutica,

com a finalidade de estabelecer a segurança que garantisse a proteção e a vida da população,

bem como a defesa do patrimônio81.

A defesa civil funciona nos níveis federal, estadual e municipal, através de

Conselhos e Departamentos, e como preceitua o Decreto Federal no 895, de 16 de agosto de

79 LAZARINI, Álvaro. In CAHALI, Yussef Said (Coord). Estudos de Direito Administrativo.1.ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p.58 80 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 321. 81 FROTA, José Ananias Duarte. Defesa civil. Portal Militar. Disponível em: <http://www.militar.com.br/artigos/artigos2002/celduartefrota/defesacivil.htm.> Acesso em: 19 ago. 2004.

1993, a definição de Defesa Civil é: “ o conjunto de ações preventivas, de socorro,

assistenciais e de reconstrução, destinadas a evitar ou minimizar os desastres, preservar o

moral da população e restabelecer a normalidade social”.

A Constituição Federal refere-se à defesa civil e a inclusão do Corpo de Bombeiros

Militares como um dos agentes responsáveis pela sua manutenção em seu Artigo 144, §5º:

A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos á exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, (...)§ 5° (...) aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de Defesa Civil.

Assim, de acordo com a Constituição Federal, as instituições policiais militares

atuam na prevenção e preservação da ordem pública, que nas palavras de Tourinho Filho,

significa a “ a paz, a tranqüilidade no meio social” 82, e os Corpos de Bombeiros Militares

atuam nos combates a incêndio, emergências médicas, busca e salvamento e nas fases de

normalidade e anormalidade da Defesa Civil.

As chamadas forças auxiliares atuam para preservar a normalidade da ordem pública,

evitando assim a intervenção das Forças Armadas, quando sua utilização não seja

recomendada, posto que suas atribuições são de defesa nacional, e não para manter a ordem

pública dentro dos limites territoriais. Estas forças auxiliares, compreendidas pelas Polícias

Militares estaduais e os Corpos de Bombeiros militares têm participação fundamental como

auxiliares na defesa do território nacional, sendo que estas últimas, executam atividades de

socorro e assistência em caso de danos provocados por uma eventual guerra, inclusive após o

conflito, participando da fase de recuperação.

Esta atribuição precípua de defesa civil desperta questionamentos acerca da

militarização dos Corpos de Bombeiros. Na análise de desembargador Álvaro Lazzarini,

membro do Tribunal de Justiça de São Paulo, as corporações não deveriam fazer parte do

sistema de segurança pública, pois, nas palavras do autor:

(...) Devemos entender, porém, que esse reconhecimento constitucional não está correto no capítulo que cuida “Da Segurança Pública” (Constituição da República, Título V, Capítulo III, artigo 144), pois os Corpos de Bombeiros Militares, em verdade, não executam missões de segurança pública (...), embora cuidem da

82 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal, v. 3, 20 ed. Saraiva: São Paulo, 1998, p.475.

segurança da comunidade, nas suas atribuições de prevenção e extinção de incêndios, busca e salvamento e de Defesa Civil.83

A segurança pública, segundo o Desembargador Álvaro Lazzarini, é uma atividade

que diz respeito às infrações penais, com típicas ações policiais preventivas. As corporações

de bombeiros militares, com efeito, em princípio, não exercem atividades de relação a tais

ilícitos, nem tampouco repressivas, na apuração desses mesmos ilícitos. É o Corpo de

Bombeiros, na lição de José Ananias Frota, “um órgão de referência, no qual a população

recorre, nos momentos de aflição, buscando a prestação do socorro imediato, bem como, o

necessário apoio para o retorno à normalidade”.

Assim, alguns doutrinadores entendem que o Corpo de Bombeiros não são

instituições com a finalidade precípua de prestar Segurança Pública, tal qual a Polícia Militar,

mas sim realiza atividades próprias de Defesa Civil, carecendo assim a legislação atual de

uma reforma que posicione tais corporações neste tipo de prestação de serviços públicos.84

Não obstante tais considerações em face do esclarecimento acerca da instituição dos

Corpos de Bombeiros Militares, a concepção fornecida pelo texto constitucional, inserindo-os

às forças auxiliares nos Estados-membros, não há que se desvincular a instituição do

regramento militar, sujeita, portanto, a todos os princípios e normas que norteiam este

especial ramo do direito, estando seus agente submetidos à hierarquia e à disciplina militares.

3.3.3 Crimes omissivos praticados por Bombeiros Militares

O bombeiro militar é um servidor público, e em caso de cometimento de crime no

exercício de suas funções, que esteja previsto na lei penal castrense, responderá a processo

crime e suportará os efeitos legais da condenação85. A lei penal militar e a lei processual penal

militar contêm determinações próprias, e que contém dispositivo relacionado ao direito

administrativo, embora voltado especialmente à matéria militar. O crime cometido por um

bombeiro militar é tido como um crime funcional, e que encontra previsão em lei própria.

Como delito funcional, para a apuração de crime omissivo praticado por Bombeiro militar

deve ser considerada a condição do agente como militar no exercício de suas atribuições

83 LAZZARINI, Álvaro. In CAHALI, Yussef Said (Coord.) Estudos de Direito Administrativo, p. 67. 84 FROTA, José Ananias Duarte. Defesa civil. Portal militar. Disponível em: <http://www.militar.com.br/artigos/artigos2002/celduartefrota/defesacivil.htm.> Acesso em: 19 ago. 2004. 85 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 47.

(ratione personae), e a apuração da omissão deste, tipificada no Código Penal Militar (ratione

materiae).

As atividades desenvolvidas pelas corporações dos Bombeiros Militares envolvem a

busca e salvamento, a prevenção e combate a incêndio, entre outras, regidas por leis e

regulamentos específicos. Espera-se do militar que atua neste órgão a pronta atuação, e sua

omissão acarreta não apenas a vitimização do destinatário do serviço público relevante a ser

prestado pelo agente militar, mas infringe também a dignidade da corporação a qual pertence,

pois, a conduta prevista como crime militar tem seus fundamentos baseados na necessidade da

manutenção de uma instituição que defende os interesses do Estado e os grupos nele

representados, envolvendo, portanto, questões de ordem nacional. A jurisprudência do

Tribunal de Justiça do estado de Santa Catarina manifesta-se sobre o tema no seguinte

acórdão:

Nos crimes cometidos por militares, a conduta realizada pode denotar a inadequação do agente com os valores éticos necessários ao exercício daquela função pública. Estes servidores são elementos de suma importância para assegurar a ordem e a paz social, pois, sua missão é preservar a segurança jurídica, através da prevenção e repressão dos desvios ilícitos da conduta. Por isso, cobra-se destes servidores um comportamento adequado à função e o respeito pela norma jurídica, ainda mais porque são responsáveis pela exigência da conduta correta dos demais cidadãos.86

Sobre o tema, discorre Sidney Alves Pacheco:

"Representa o policial militar a garantia da ordem pública, atuando, na concepção clássica, na esfera da sociedade civil, tirando disso um motivo de orgulho e de auto-exaltação pública. Tem o papel preponderante de ser reconhecido como um verdadeiro guardião da paz social87

Ainda, no estatuto dos Policiais Militares, as obrigações são ditadas pela dedicação

integral ao Estado, cumprindo o papel de fiel servidor da Pátria e pela manutenção da ordem

86 Perda de graduação- Acórdão número 97.012216-0, da Capital. Rel. Desembargador Álvaro Wandelli. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. Jurisprudência Catarinense. Florianópolis, 1999. Sistema de Pesquisa em Folio. v. 2: acervo da jurisprudência catarinense de 1990 a 1999. 87 PACHECO, Sydnei Alves. O policial militar em ação. Florianópolis: Adjuris, 1987, p. 22.

pública, com “sacrifício da própria vida”, conforme as palavras de Sydnei Alves Pacheco 88. A

sociedade deposita confiança nestes profissionais e o Estado os tem como defensores daquela.

Ora, se ao bombeiro militar é confiada tal função na sociedade, a severidade da punição aos

crimes por este cometido é esperada, pois que para o Direito Penal Militar e a justiça castrense

os interesses do Estado estão acima dos interesses individuais, militares ou civis, e nos dizeres

de José Luiz Dias Campos Júnior, se sobrepõem a própria vida, e citando Álvaro Mayrink da

Costa:

O Direito Penal comum tutela como fundamental o direito à vida, mas o Direito castrense pune, severamente, por crime de covardia, o militar que, em determinadas circunstâncias, deixa de enfrentar a eventualidade do sacrifício supremo.89

A omissão, como forma delitiva, é um tema que tem gerado muitas discussões e

controvérsias. Não pode ser tida como uma “contra -ação”, no sentido de inércia, posto que

sua compreensão seria impossível em face das previsões legais90. Para Álvaro Mayrink da

Costa

(...) Todavia, quando se entende que a omissão é efeito de uma conduta humana, e por tal natural, sua essência naturalística é evidente, pela irrelutável lei da conseqüência. O homicídio pe um conceito normativo, mas é primeiramente um conceito naturalístico. Não se pode contestar a natureza física da omissão, como evento resultante de uma conduta física e natural. É uma realidade objetiva, e como evento, é um conceito natural e normativo.91

Assim, a omissão imprópria, ou crime comissivo por omissão tem resguardo na

legislação castrense, aplicável ao militar que, deixando de executar suas funções, sua inércia

incida em crime previsto na lei penal militar. Como servidor público e vinculado a um sistema

calcado na disciplina e na hierarquia, visando os interesses estatais e institucionais, o

bombeiro militar tem sua conduta pautada na obediência à corporação militar de que faz parte

e no atendimento à sociedade. No direito castrense a sanção tem fundamentalmente o

propósito de que o infrator expie seu crime, de modo a que tanto ele como seus companheiros

se sintam intimidados para a prática da indisciplina, e isto se estende ás condutas omissivas

previstas em lei como crime militar.

Na seara castrense, a omissão tem relevância quando o agente que se omite devia ou

podia evitar o resultado. Esta obrigação é definida por lei, mas não exclui aquele que assumiu,

88 Cf. PACHECO. Sydnei Alves., p. 36. 89 CAMPOS JÚNIOR. José Luiz Dias, Direito penal e Justiça Militares, p. 185. 90 COSTA, Álvaro Mayrink da. Crime militar. Rio de Janeiro: Rio, 1979. p. 77-80. 91 COSTA, Álvaro Mayrink da, Crime militar , p. 79.

de alguma forma, a responsabilidade de impedir o resultado danoso, e também aquele agente

que com seu comportamento anterior criou o risco para a ocorrência do fato.

A Lei n. 6.218, de 1983, que dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares do

Estado de Santa Catarina, indica o conjunto de valores racionais e morais que devem ser

observados pelos policiais militares. É o teor do artigo 29 da referida lei:

O sentimento de dever, o pundonor policial militar e o decoro de classe impõem a cada um dos integrantes da Polícia Militar, conduta moral e profissional irrepreensível, com a observância dos seguintes preceitos de ética Policial Militar:

I — Amor à verdade e à responsabilidade como fundamento da dignidade pessoal; II — Exercer, com autoridade, eficiência e probidade as funções que lhe couberem em decorrência do cargo; III — Respeitar a dignidade da pessoa humana.

Ao deixar de agir quando obrigado por lei e no exercício de sua função, o militar

infringe não apenas a norma comum, exigível de qualquer cidadão, mas também o próprio

decoro de classe exigido de um servidor militar que tem obrigação de zelar pela integridade

física e moral dos demais membros da sociedade.

Destaca-se ainda que o bombeiro militar é um servidor público, e como tal, nos

crimes praticados por omissão, cause danos a terceiros, transferirá à Administração incorrerá

a Administração da teoria do risco administrativo, não obstante possa intentar ação regressiva

contra o agente militar causador. Cabe então a pena principal e as conseqüências legais dos

atos praticados pelo Bombeiro militar.

O bombeiro militar, assim como a polícia militar, possui ampla competência na

preservação da ordem pública. A sociedade espera deste profissional maior dedicação do que

exigiria de outros servidores. Tanto é que esta competência engloba obrigações específicas

dos demais órgãos policiais, quando impossibilitados de atuar, quer por falência operacional

(a exemplo das greves e outras causas), a organização militar estadual é a verdadeira força

pública da sociedade. Nas palavras de Álvaro Lazarini:

(...) as Polícias Militares constituem os órgãos de preservação da ordem pública para todo o universo da atividade policial em tema de ordem pública e, especificamente, da segurança pública92

Com a incumbência de atender ao clamor da sociedade nas funções de defesa civil,

os bombeiros militares que incorrerem em omissões que causem lesões aos administrados,

92 LAZARINI, Álvaro, In CAHALI, Yussef Said (Coord.) Estudos de Direito Administrativo, p. 61.

responderão perante a jurisdição penal militar, pois que a conduta omissiva acarreta danos não

somente aos destinatários do serviço público, como também ao prestígio da corporação

militar, como instituição que preza pela conservação da hierarquia e disciplina.

É importante ressaltar que ao militar processado perante a justiça castrense não lhe

são excluídas as garantias constitucionais amplamente asseguradas a todos os cidadãos.

Devido às particularidades de sua profissão, o bombeiro militar está sujeito a diversos

regramentos rigorosos, mas também devem ser assegurados os seus direitos e garantias

fundamentais, como indicação de respeito à lei e a ordem jurídica do Estado Democrático de

Direito, e a persecução penal, mesmo na seara militar, deverá pautar-se por estes princípios.

Assim, lhe é assegurado também as excludentes de ilicitude, previstas tanto na legislação

penal comum quanto na lei penal especial. Os artigos 38 e 39 do Código Penal Militar

estabelecem acerca das excludentes de ilicitude:

Não é culpado quem comete o crime: a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade; b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços. [...] Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.

Em virtude da natureza do serviço prestado pelos bombeiros militares, sua

vinculação a uma instituição pautada pela hierarquia e disciplina, o integrante destas

corporações está subordinado a um rígido controle hierárquico no desempenho de suas

atribuições institucionais. Na prática de conduta delituosa na forma omissiva, há de ser

analisada a circunstância da omissão, para que não seja privado ao militar infrator, a análise

das situações em que a lei exclui a tipicidade do crime, bem como seja a instrução criminal

pautada nos princípios constitucionais amplamente garantido a todos os cidadãos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O bombeiro militar é um dos agentes públicos responsáveis pela preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, participando desta forma da manutenção da tranqüilidade social. Este servidor público é vinculado a uma instituição calcada em princípios basilares constitucionalmente previstos, quais sejam, a hierarquia e a disciplina, e o legislador atribui a este órgão da organização militar a responsabilidade pela defesa civil, no âmbito estadual. Ao infringir seu dever, omitindo-se na execução de suas atividades, incide o bombeiro militar em crime, na modalidade omissiva, respondendo pelos prejuízos decorrentes de seus atos, na esfera criminal. O Direito Penal comum prevê a conduta omissiva de alguns agentes como crime, ensejando a punibilidade, pelo fato de estarem na condição de garantidores da não ocorrência do fato que venha causar danos à vida ou patrimônio. Na seara militar, a omissão é punível como causa quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. Não raro, o bombeiro militar expõe-se a situações em que sua omissão lhe acarreta punição, pois suas atribuições estão intimamente vinculadas à responsabilidade de evitar, ou minorar os danos sofridos. Esta responsabilidade decorre não apenas de sua condição de prestador de um serviço público relevante, mas também de sua condição de integrante da organização militar, instituição esta regida por normas de conduta rígidas, pois carrega consigo um papel importante no panorama organizacional do Estado. É uma instituição defesa e da manutenção da ordem de da paz social. Por estas razões, seus integrantes são submetidos a um especial corpo legislativo no que se refere à área criminal, não porque compõem uma categoria diferenciada de cidadãos, tampouco por a lei considerá-los seres superiores ou inferiores aos civis, mas sim por carregar em seus ombros o peso da hierarquia e da disciplina, em nome da organização a que pertencem. Assim, funcionalmente, a categoria militar, nesta incluso os integrantes das corporações de bombeiros militares, respondem penalmente por infração a dever legal que tem como escopo o interesse público dos administrados, mas acima destes interesses, a supremacia do Estado, que exige da organização militar um exemplo a ser seguido pela sociedade, e para a imposição da soberania nacional na comunidade das nações, na manutenção da lei e da ordem. Isto não significa que o militar está excluído do abrigo das garantias constitucionais individuais, pelo contrário, tanto o Código Penal Militar quanto o Código de Processo Penal Militar são leis que estão sob a égide da Constituição Federal, e a esta devem limitar-se e regrar-se quanto a aplicação de seus princípios norteadores, e das garantias individuais asseguradas a todos os cidadãos brasileiros, sejam civis ou militares.

Elaborar uma abordagem teórica que busque encerrar uma pesquisa desta natureza

não é tarefa fácil, pois a organização militar, como um todo, é um universo pouco explorado,

e a escassez doutrinária sobre o tema releva que este ramo da ciência jurídica ainda precisa ser

explorado, principalmente quando analisado à luz das novas disposições constitucionais, que

traçaram novos horizontes às corporações militares, igualando alguns direitos e alinhando as

atividades militares nos Estados-membros.

Dentro da proposta desta pesquisa, qual seja, visualizar o integrante das corporações

de bombeiros militares no âmbito da legislação penal aplicável à seara castrense, em especial

em relação aos crimes omissivos impróprios, constata-se que este especial agente público tem

em suas atribuições certas responsabilidades que o colocam na condição de garantidor,

responsável pela não ocorrência de prejuízos à vida e ao patrimônio dos administrados, e

ainda, minorar o sofrimento da sociedade em situações que exigem pronto atendimento. A

atuação deste profissional sujeita-o a vários regramentos, e que são extremamente rigorosos,

não apenas em razão dos interesses da sociedade, individualmente considerada, mas também

por conta da defesa da disciplina da organização militar, de indiscutível relevância nacional.

O cometimento de crime, na modalidade omissiva, já que deste profissional é esperada a

pronta atuação, exige do operador do direito considerar todas as circunstâncias em que o ato

delituoso tenha ocorrido, delineando a aplicação da lei nos dispositivos legais do Código

Penal Militar e na defesa da garantia dos princípios constitucionais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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A RESPONSABILIDADE PENAL DOS BOMBEIROS MILITARES …siaibib01.univali.br/pdf/Andersom...

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