A SUBTRAÇÃO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS E AS EXCEÇÕES …
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Luiza Saraiva Martins Bastos
A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS E AS EXCECcedilOtildeES DA CONVENCcedilAtildeO DE HAIA DE 1980
Brasiacutelia 2016
Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia ndash UniCEUB Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais ndash FJS
Luiza Saraiva Martins Bastos
A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS E AS EXCECcedilOtildeES DA CONVENCcedilAtildeO DE HAIA DE 1980
Monografia apresentada como requisito para conclusatildeo do curso de Bacharelado em Direito pela Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais do Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia ndash UniCEUB
Orientador Fernando Luiz de Lacerda Messere
Brasiacutelia 2016
Luiza Saraiva Martins Bastos
A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS E AS EXCECcedilOtildeES DA CONVENCcedilAtildeO DE HAIA DE 1980
Monografia apresentada como requisito para conclusatildeo do curso de Bacharelado em Direito pela Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais do Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia ndash UniCEUB
Orientador Fernando Luiz de Lacerda Messere
Brasiacutelia ____ de ____________ de 2016
BANCA EXAMINADORA
Orientador Fernando Luiz de Lacerda Messere
Examinador Prof
Examinador Prof
Aos meus pais e em especial Walter pelo apoio paciecircncia e compreensatildeo Sem eles nada seria possiacutevel
RESUMO
O presente estudo aborda um dos aspectos da proteccedilatildeo da crianccedila presente em normas internacionais Eacute realizada assim a anaacutelise criacutetica da aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas exceccedilotildees que permitem que o Estado demandado deixe de remeter ao Estado demandante uma crianccedila que tenha sido transferida ilicitamente do demandante para o demandado Primeiramente o estudo traz conceitos de direito de famiacutelia poder familiar tipos de guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e por fim o conceito da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Da anaacutelise do texto e de diferentes casos estrangeiros e nacionais decididos sobre a mateacuteria chega-se agrave conclusatildeo de que a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila respeita o dever de cooperaccedilatildeo internacional previsto pela Convenccedilatildeo de Haia em vista da supremacia do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
Palavras-chave Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Exceccedilotildees Convenccedilatildeo de Haia de 1980
ABSTRACT
This study addresses one aspect of the present child protection in international standards It is performed the critical analysis of the application of the exceptions of Articles 12 and 13 of the Hague Convention on International Abductions of Children The exceptions of these Articles allow the State to decide not to send the child back to its habitual residence when this child has been transferred illegally to another State At first this study brings concepts of family law family power types of custody and visits regulation principle of the best interests of the child and finally the concept of international child abduction From the analysis of the text and different foreign and domestic cases decided on the matter this study comes to the conclusion that the denial of the childrsquos return respects the international cooperation principal as defined by the Hague Convention combined with the principle of the best interest of the child
Keywords International child abduction Exceptions The Hague Convention of 1980
SUMAacuteRIO
INTRODUCcedilAtildeO 8
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA 11
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional 11
12 Poder Familiar 12
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas 15
131 Da Guarda Unilateral 17
132 Da Guarda Compartilhada 20
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila 24
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO 27
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila 31
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 35
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 42
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA 45
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees 47
32 Casos de Consentimento 49
321 Consentimento Preacutevio 49
322 Consentimento Futuro 51
323 Consentimento e fraude 53
33 Grave Risco de Dano 54
331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais 55
332 Fatores Econocircmicos 56
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila 57
35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato 60
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ 60
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4 64
CONCLUSAtildeO 67
8
INTRODUCcedilAtildeO
Com a crescente internacionalizaccedilatildeo das relaccedilotildees pessoais ocorre o aumento
de viacutenculos conjugais entre casais de paiacuteses distintos juntamente com o aumento do
nuacutemero de divoacutercios Um dos desdobramentos do divoacutercio se daacute pela disputa da guarda
dos filhos advinda de disparidades entre o ex-casal sobre os cuidados e zelo da prole
em comum Portanto a disputa da custoacutedia dos filhos em acircmbito internacional muitas
vezes acaba gerando a retenccedilatildeo iliacutecita por um dos genitores que por sua vez retira a
crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual retendo-o em um paiacutes distinto 1
Tal ato eacute caracterizado como sequestro internacional O genitor que pratica o
sequestro internacional visa exercer a guarda e a convivecircncia com o filho de forma
exclusiva causando o afastamento entre o filho e o genitor deixado no paiacutes de origem2
Portanto a partir de tal contexto foi criada a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos
Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas realizada em Haia no ano de 1980 da
qual o Brasil se tornou signataacuterio atraveacutes do Decreto 3413 de 2000 O intuito desta
convenccedilatildeo eacute de estreitar laccedilos entre os Estados-Partes e gerar assim uma colaboraccedilatildeo
muacutetua tanto administrativa quanto judicial para dar efetividade agrave devoluccedilatildeo da crianccedila
ao seu paiacutes de residecircncia habitual quando constatada a realizaccedilatildeo da retenccedilatildeo iliacutecita
por um dos genitores3
Em outras palavras a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 assegura retorno imediato
de crianccedilas transferidas de forma iliacutecita para qualquer Estado Contratante ou retidas
indevidamente e faz respeitar os direitos de guarda e de visitas existentes em um
Estado-Parte observando a supremacia dos interesses das crianccedilas4
1 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
2 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
3 GONCcedilALVES Fernando Moreira A Convenccedilatildeo de Haia e a luta contra a retenccedilatildeo iliacutecita de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwconjurcombr2014-jan-19segunda-leitura-convencao-haia-luta-retencao-criancas gt Acesso em 23 mar 2016
4 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013
9
A discussatildeo do presente trabalho se concentra nos artigos 12 e 13 da
Convenccedilatildeo de Haia no Brasil Enquanto o artigo 12 determina a imediata devoluccedilatildeo da
crianccedila se constatado que estaacute no local retida haacute menos de um ano esse mesmo artigo
e o artigo 13 admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila se algumas situaccedilotildees
excepcionais estiverem presentes
A Convenccedilatildeo pode gerar o entendimento de que a cooperaccedilatildeo somente seraacute
efetiva se a crianccedila for devolvida ao paiacutes de onde fora retirada ilicitamente
preferencialmente devolvida em prazo inferior a um ano apoacutes a subtraccedilatildeo Portanto
essa pesquisa procura identificar e analisar situaccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo que
admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila bem como apresentar avaliaccedilatildeo
comparativa e criacutetica de algumas decisotildees que resultaram na negativa de devoluccedilatildeo
Assim seraacute possiacutevel avaliar se a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila ao seu paiacutes
de residecircncia habitual configura uma violaccedilatildeo do dever de cooperaccedilatildeo ou se representa
um exerciacutecio regular de direito previsto na Convenccedilatildeo em favor de qualquer
dos Estados partes demandados
A devoluccedilatildeo da crianccedila eacute objetivo primordial da Convenccedilatildeo sob o pressuposto
de que melhor preservaraacute os direitos da crianccedila Natildeo se pode ignorar todavia que a
Convenccedilatildeo prevecirc as exceccedilotildees com a mesma finalidade ou seja preservar o interesse
fundamental da crianccedila quando uma das situaccedilotildees de exceccedilatildeo estiver presente
Para se chegar a tal conclusatildeo seraacute analisado primeiramente o conceito de
direito de famiacutelia na esfera internacional assim como o poder familiar os direitos de
guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas Ou seja seraacute exposta a estrutura familiar Assim
seraacute abordado o conceito do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e seus diversos
entendimentos atraveacutes de doutrinas
Posteriormente seraacute abordado o conceito de subtraccedilatildeo internacional na esfera
do Direito Internacional Puacuteblico e Privado e a evoluccedilatildeo histoacuterica dos direitos da crianccedila
Nessa linha o estudo traz a Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de
Crianccedilas e o alcance da Convenccedilatildeo no Brasil
10
Assim seraacute analisada a aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees e seus diversos tipos como o
consentimento grave risco de dano alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada
dos pais fatores econocircmicos e oposiccedilatildeo da crianccedila Todas as exceccedilotildees seratildeo
estudadas atraveacutes de casos estrangeiros de subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas
Por fim seraacute abordado dois casos brasileiros de subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas e a forma como a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute aplicada no Brasil para que o
interesse melhor da crianccedila seja preservado
11
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
A famiacutelia eacute o grupo de pessoas unidas pelo matrimocircnio e filiaccedilatildeo sendo essa
uniatildeo relativa aos cocircnjuges e agrave prole5 Trata-se do primeiro instituto que socializa o ser
humano considerando-se um instituto de base da sociedade advindo de diversas
transformaccedilotildees sociais6
O conceito de famiacutelia ainda carrega com frequecircncia o valor de uma sociedade
patriarcal A famiacutelia patriarcal pressupotildee o poder maacutesculo sobre o feminino e o poder
dos pais sobre os filhos7 onde aos filhos natildeo se admite liberdade de escolhas
profissionais da vida amorosa exercendo o genitor a autoridade maacutexima sobre seus
filhos8 No Brasil pode ser dito que a famiacutelia patriarcal entrou em colapso pelos valores
presentes na Constituiccedilatildeo Federal de 19889
As famiacutelias atuais estatildeo enraizadas agrave afetividade Portanto onde houver afeto
poderaacute haver famiacutelia O conceito de famiacutelia natildeo soacute traz a afetividade assim como a
solidariedade o compartilhamento de vida a liberdade e responsabilidades como
afirmado pelo doutrinador Paulo Locircbo10
Indispensaacutevel afirmar que o surgimento da proteccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
estaacute ligado agrave internacionalizaccedilatildeo dos direitos humanos que surgiu antes mesmo da
Primeira Guerra Mundial e que depois passou a ser aceito como direito indispensaacutevel
em qualquer ordenamento juriacutedico interno11
5 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 24
6 idem 7 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 18 8 PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de direito civil 22 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v
2 p 33 9 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 17 10 idem 11 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno
previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
12
Segundo a Convenccedilatildeo Internacional sobre os Direitos da Crianccedila (Decreto nordm
997101990) a famiacutelia eacute o nuacutecleo indispensaacutevel e natural para o crescimento com bem-
estar em especial as crianccedilas A famiacutelia pode ser considerada como unidade social
fundamental agrave crianccedila12
Ainda a Convenccedilatildeo da ONU de 1989 sobre os direitos da Crianccedila assegura
que a crianccedila eacute um sujeito de direitos onde deveraacute haver a proteccedilatildeo agrave crianccedila e o
reconhecimento dos direitos inerentes agrave sua proteccedilatildeo uma vez que se tratam de
sujeitos vulneraacuteveis
12 Poder Familiar
Para se discutir os desdobramentos da disputa da guarda em acircmbito
internacional faz-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo do poder familiar como ele surgiu e
como se conceitua atualmente A discussatildeo da guarda engloba o poder familiar e
tambeacutem outros institutos que seratildeo posteriormente discutidos como o princiacutepio do
melhor interesse da crianccedila os tipos de guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas para
que posteriormente se discuta a controveacutersia da aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Hiaia
sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas e a preservaccedilatildeo do princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila A famiacutelia na Roma antiga eram pessoas em grupo sobre o
poder de um chefe sendo denominado o paterfamilias Esse chefe tem o domiacutenio de
tudo onde tudo gira ao seu redor e tem o poder absoluto sobre o grupo domeacutestico13
O complexo de pessoas colocadas sobre o poder do chefe na Roma antiga
era denominada famiacutelia e esse poder natildeo cessavam com o casamento do filho Ou
seja era permitido ao pai agravequela eacutepoca exercer a chamada patria potestas ateacute mesmo
12 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 33
13 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
13
depois que seus filhos se casavam a qualquer tempo de suas vidas Por essa razatildeo
que as famiacutelias romanas tinham muitos membros14
O pai com poder absoluto na Roma antiga sobre a famiacutelia vendia seus filhos
como escravos obrigava os filhos a casarem com quem achasse melhor exercia o
poder sobre os netos e ateacute mesmo obrigava seus filhos a se divorciarem se assim
desejasse15
Entretanto o poder familiar ao longo do tempo apresentou grandes mudanccedilas
sobre a ideia de que os pais tinham um poder absoluto sobre as escolhas dos filhos16
Passou a ser o direito-dever de exercer funccedilotildees com a finalidade de proteger a prole17
No momento em que se impotildee o dever aos pais para que seus filhos sejam
protegidos daacute-se um caraacuteter de muacutenus puacuteblico de paacutetrio poder que eacute um dever
irrenunciaacutevel dos pais18
Roberto Joatildeo Elias define o paacutetrio poder sendo deveres e direitos dos pais
quanto a pessoa e aos bens patrimoniais dos filhos ainda natildeo emancipados que tem o
principal objetivo de proporcionar o desenvolvimento da personalidade dos mesmos19
Pode ateacute mesmo considerar que o paacutetrio poder caracteriza-se por submissatildeo do dever
dos pais aos interesses necessaacuterios dos filhos para que esses tenham um bom
desenvolvimento20
Entretanto essa uacuteltima conceituaccedilatildeo de acordo com Joseacute Elias estaacute de certa
forma exagerada ao afirmar que os pais tem unicamente o poder e os filhos satildeo donos
14 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
15 idem p 67 16 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
5 17 idem p 6 18 ibidem 19 ibidem 20 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
7
14
do interesse Na verdade haacute interesse muacutetuo onde o interesse dos pais eacute de ter o
desenvolvimento em todos os aspectos da pessoa de seus filhos21
Portanto o mais adequado eacute afirmar que haacute tambeacutem direitos subjetivos no
paacutetrio poder direitos estes que se complementam com o direito objetivo da proteccedilatildeo do
filho menor 22
Basiacutelio de Oliveira apoia o pensamento de outros doutrinadores como o de
Cloacutevis ao afirmar que o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos conferidos ao pai sobre a
pessoa e bens patrimoniais dos filhos naturais ou adotivos Ainda cita Pontes de
Miranda onde o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos dados ao pai e a tambeacutem agrave
matildee para que cumpram a sua funccedilatildeo de ldquoguardar defender e educar os filhos
formando os e robustecendo-os para a sociedaderdquo23
O poder conferido aos pais tem que ser com igualdade de condiccedilotildees e se
houver disparidades entre os pais poderatildeo os mesmos pleitear em juiacutezo a adequada
resoluccedilatildeo do problema para proteger o interesse maior dos filhos como afirma o artigo
1690 do Coacutedigo Civil24
Assim pode-se afirmar que o poder familiar tem as seguintes caracteriacutesticas eacute
um poder-dever que se encontra entre o direito subjetivo e o poder os pais natildeo podem
renunciar ao poder familiar inalienaacutevel e indisponiacutevel natildeo prescreve uma vez que o
poder familiar natildeo decai pelo simples fato de natildeo ser exercido natildeo se pode nomear
tutor ao infante se os genitores natildeo tenham os seus poderes findados ainda tem uma
relaccedilatildeo de autoridade onde os pais ordenam e os filhos tem o dever de obedecerem
aos pais como traz o artigo 1634 do Coacutedigo Civil25
Os pais tecircm o dever de dirigir educaccedilatildeo aos filhos criando e oferendo-lhes tudo
o que for necessaacuterio para sua subsistecircncia equilibrando os recursos e condiccedilatildeo social
21 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p 7
22 idem p 8 23 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia
praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 68 24 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 611-612 25 idem p 612-613
15
tornando a prole uacutetil agrave sociedade e sempre conferindo-lhes os direitos fundamentais
ensinando-lhes valores religiosos morais para que a prole tenha espiacuterito e o caraacuteter
formados26
Em complementaccedilatildeo compete aos pais quanto as pessoas dos filhos tecirc-los em
sua companhia e guarda abrangendo o poder-dever de educaccedilatildeo correccedilatildeo e vigilacircncia
dos filhos que devem acatar as ordens dos pais ordens estas que sempre deveratildeo ter
a finalidade de proteccedilatildeo dos interesses do menor e agrave sua formaccedilatildeo psiacutequica e moral27
Compete ainda aos pais dar ou natildeo consentimento para casar nos casos de
necessidade de suprimento judicial exposto nos artigos 1517 1519 e 1550 II do
Coacutedigo Civil e ainda na Lei 806990 em seu artigo 148 paraacutegrafo uacutenico aliacutenea c28
Ainda podem os pais representar os filhos ateacute os 16 anos de idade nos atos da
vida civil assisti-los apoacutes essa idade nos atos que forem partes com o suprimento de
consentimento como elucida o artigo 1690 do Coacutedigo Civil29
Compete aos pais por meio de busca e apreensatildeo reclamar os filhos de quem
os detenha ilegalmente assim como exigir obediecircncia dos filhos sem que se prejudique
a educaccedilatildeo e formaccedilatildeo30
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
Eacute suma importacircncia abordar no presente trabalho a conceituaccedilatildeo sobre a
guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas tendo em vista que o sequestro internacional de
crianccedila adveacutem da disputa da guarda e do direito de visitas em que os pais com o
intuito de exercer exclusivamente o direito da guarda e tentando afastar o outro genitor
26 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 616
27 ibidem p 618 28 ibidem P 618 29 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 619 30 idem
16
do infante subtraem os filhos para outros paiacuteses31 O assunto da guarda pressupotildee a
separaccedilatildeo conjugal dos pais que nunca poderaacute levar a um rompimento dos direitos
parentais e nem mesmo aos deveres dos pais com relaccedilatildeo aos seus filhos merecendo
a guarda da crianccedila ser regulamentada de forma adequada32
O Coacutedigo Civil em seu artigo 1586 ao normatizar o assunto sobre guarda
garantiu que tanto o genitor quanto a genitora tem a responsabilidade muacutetua e o
exerciacutecio do poder familiar natildeo se restringindo unicamente ao que deteacutem a guarda a
responsabilidade pelo desenvolvimento do infante33
No tocante ao poder familiar especificamente sobre a guarda o criteacuterio para a
imposiccedilatildeo da guarda a um dos pais eacute a vontade dos mesmos Natildeo havendo acordo
sobre a guarda o juiz utilizaraacute o princiacutepio do melhor interesse do menor34
Assim conveacutem citar uma definiccedilatildeo de guarda na visatildeo do respeitaacutevel
doutrinador Gustavo Mocircnaco
ldquoA guarda segundo o que se admite pode ser atribuiacuteda (i) de forma simples quando um soacute dos pais permanece na posse da crianccedila cabendo ao outro o dever-direito de visitaacute-la e a ambos sendo atribuiacutedo o dever de sustento no mais das vezes de forma repartida(ii) de forma alternada quando se estipula uma forma de contagem consecutiva de prazos (dias semanas meses) cabendo a cada qual dos pais a pose da crianccedila por igual periacuteodo ou ainda (iii) de forma compartilhada em que apenas a detenccedilatildeo da crianccedila eacute atribuiacuteda a um dos genitores cabendo a ambos no entanto a tomada de decisotildees relativas agrave crianccedilardquo35
Existindo portanto diversas formas de se atribuir a guarda Maria Berenice
Dias36 deixa claro que a lei prioriza a guarda compartilhada no caso da falta de
consenso entre os pais natildeo sendo mais razoaacutevel a prevalecircncia da guarda unilateral
para um dos pais e o direito de visita para o que natildeo deter a guarda
31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
32 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440-441
33 ibidem p 441 34 ibidem p 442 35 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 270-271 36 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 442
17
A dissoluccedilatildeo do viacutenculo conjugal natildeo rompe com os deveres em relaccedilatildeo aacute
prole uma vez que o conjunto familiar natildeo se acaba com a separaccedilatildeo dos cocircnjuges37
Ou seja os direitos e deveres do pai e da matildee natildeo se rompem com a simples
separaccedilatildeo conjugal que natildeo deve afetar a convivecircncia dos filhos com ambos os
genitores38
Nesse mesmo sentido Paulo Locircbo defende que o direito agrave guarda eacute equivalente
agrave continuidade do contato com os pais de convivecircncia do os mesmos Os genitores
ainda tecircm os poderes familiares quanto agrave prole quando se chega a uma dissoluccedilatildeo da
sociedade conjugal e os filhos ainda tem o direito de contato a eles e agrave divisatildeo muacutetua
da formaccedilatildeo do menor 39
Com o teacutermino da convivecircncia dos genitores a autora Maria Berenice diz que
ocorre apenas uma fragmentaccedilatildeo de um dos pais Os dois continuaratildeo detentores do
poder familiar mas o filho fica sob a guarda de um dos pais e ao outro genitor se tem o
direito de visitaccedilatildeo onde se fixam dias e horaacuterios criteriosamente estabelecidos40
Portanto a normatizaccedilatildeo legal foi criada para acabar com a condiccedilatildeo de mero
objeto em que se colocava ao filho pois este com o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente passou a ser sujeito de direito que de acordo com o artigo 1589 do
Coacutedigo Civil natildeo haacute mais a limitaccedilatildeo ao natildeo detentor da guarda fiscalizar se o detentor
estava cumprindo com os seus deveres de educar o filho Agora ambos os genitores
tem o dever de educar com o objetivo do pleno desenvolvimento da prole sob pena de
multa se agirem com dolo ou culpa perante os seus filhos41
131 Da Guarda Unilateral
No tocante aos tipos de guarda tem-se a guarda unilateral que de acordo com
Maria Berenice Dias pode ser atribuiacuteda ao pai responsaacutevel que apresente condiccedilotildees
37 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440
38 ibidem p 441 39 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 191 40 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 441 41 idem
18
mais propiacutecias a exercecirc-las e que esteja apto a propiciar ao filho afeto nas relaccedilotildees
familiares sauacutede e seguranccedila assim como educaccedilatildeo como traz o artigo 1583 sect2ordm do
Coacutedigo Civil42
Interpreta-se sauacutede nessa hipoacutetese a de curar e prevenir por meio de posturas
saudaacuteveis propiciando ao infante um bom desenvolvimento fiacutesico Quando se fala em
seguranccedila estamos dizendo agrave liberdade agraves relaccedilotildees sociais agrave educaccedilatildeo e os riscos
das maacutes companhias e por fim ao desenvolvimento moral E a educaccedilatildeo eacute aquela
relacionada agrave escolar moral espiritual esportista artiacutestica Ainda deve-se observar o
melhor ambiente familiar para que tudo isso possa ser atendido da melhor forma43
Paulo Locircbo traz em sua doutrina que natildeo se pode confundir melhores
condiccedilotildees com situaccedilatildeo financeira mais elevada do que do outro cocircnjuge Haacute um rol
extenso que natildeo se vincula apenas ao que traz o artigo 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil
tendo em vista que esse rol natildeo eacute taxativo O magistrado analisa qual genitor apresenta
maior aptidatildeo propiciando aos filhos o desenvolvimento necessaacuterio com as mais
adequadas situaccedilotildees de afeto sociais e econocircmicas de cada um dos genitores
levando em conta natildeo soacute o rol do supracitado artigo mas um conjunto de fatores para
melhor atender aos interesses do filho44
Os elementos essenciais agrave determinaccedilatildeo de quem teratildeo a custoacutedia como o
afeto nas relaccedilotildees familiares sauacutede seguranccedila e educaccedilatildeo deveraacute ser atendido e
comprovado natildeo apenas em juiacutezo por meio de provas legais mas tambeacutem atraveacutes de
equipes auxiliares45 Maria Berenice Dias daacute um bom exemplo de equipes
multidisciplinares que podem colaborar como por exemplo a escola que tambeacutem eacute
responsaacutevel por fiscalizar a manutenccedilatildeo e educaccedilatildeo do infante devendo informar tanto
42 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
43 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 193-194 44 ibidem p 193 45 idem
19
ao pai que deteacutem a guarda como ao que natildeo deteacutem a guarda sobre o desenvolvimento
do aluno em todos os aspectos46
A guarda exclusiva eacute concedida pelo juiz a um dos pais quando haacute beligeracircncia
entre ambos os genitores onde se torna impossiacutevel a imposiccedilatildeo da guarda
compartilhada tendo em vista que essa uacuteltima eacute guarda que se daacute a preferecircncia
Quando ocorre o divoacutercio pode ocorrer acordo quanto agrave guarda se esse acordo resultar
na preservaccedilatildeo do melhor interesse do menor 47
Atualmente natildeo importa mais a culpa para a definiccedilatildeo da custoacutedia unilateral
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila e o Estatuto da
Crianccedila e do Adolescente haacute a necessidade de se atender a um princiacutepio chamado
princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e a sua prioridade princiacutepio este protegido pela
Constituiccedilatildeo Federal48
Portanto natildeo existe mais a anaacutelise da culpa dos genitores para a fixaccedilatildeo da
custoacutedia unipessoal dos filhos aos olhos do Coacutedigo Civil sendo revogada a norma que
trazia o artigo 10 da Lei nordm 651577 que dizia que a guarda dos menores era atribuiacuteda
ao genitor que natildeo tivesse culpa no divoacutercio Agora a guarda eacute atribuiacuteda a pessoa que
tiver melhores condiccedilotildees de custodiar seus filhos49
Maria Berenice defende a ideia de que a guarda unilateral faz com que o genitor
natildeo detentor da guarda tenha que fiscalizar se os interesses do filho estatildeo sendo
atendidos indo de acordo com o artigo 1589 do Coacutedigo Civil50 A doutrinadora adora
uma linha de que a guarda unilateral distancia o filho das relaccedilotildees familiares do pai natildeo
guardiatildeo pois a este eacute apenas garantido o direito de visitaccedilatildeo natildeo podendo este impor
regras51
46 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
47 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 192 48 idem 49 idem 50 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 446 51 ibidem p 447
20
132 Da Guarda Compartilhada
Sob a visatildeo da Lei n 130582014 o termo compartilhar significa dividir com
outra pessoa partilhar as responsabilidades relativas ao filho conjuntamente52
O intuito da guarda compartilhada eacute tornar a obrigaccedilatildeo parental equilibrada
perante o infante tornando esse tipo de guarda como regra em contraposiccedilatildeo com a
guarda unilateral que na maioria das vezes eacute concedida unicamente a matildee53 O
principal objetivo da guarda compartilhada eacute tornar o papel parental um ato contiacutenuo
sem que isso se quebre com o fim do viacutenculo conjugal54
A participaccedilatildeo equilibrada de ambos os genitores nas decisotildees favorece o
pleno desenvolvimento psicoafetivo da crianccedila pois se garante com a guarda
compartilhada a participaccedilatildeo comum dos pais nas decisotildees importantes ao filho55
O compartilhamento das responsabilidades visa diminuir ao maacuteximo os danos
emocionais sofridos pela crianccedila quando da quebra do viacutenculo conjugal de seus pais
tornando-se repita-se a relaccedilatildeo pautada em responsabilidades parentais mais
equacircnimes perante o filho56
Natildeo se trata o compartilhamento da guarda unicamente de responsabilidades
comuns dos pais A guarda compartilhada tambeacutem compreende a participaccedilatildeo de todas
as formas do pleno desenvolvimento do menor havendo um grande viacutenculo emocional
entre os genitores e o gerado que traz vantagens para todos da relaccedilatildeo Isso
proporciona seguranccedila e tranquilidade reciacuteprocas traz a certeza de que os pais estatildeo
auxiliando da melhor forma e assegura aos filhos que estes estatildeo sendo amados e
protegidos e nunca sendo objeto de disputas pelos pais57
Natildeo se confunde a guarda compartilhada com convivecircncia familiar como
salienta Conrado Paulino da Rosa A guarda compartilha da forccedila a decidir com quem o
52 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 73 53 idem 54 ibidem p 76 55 ibidem p 74 56 ibidem p 74 57 ibidem p 75
21
infante iraacute morar que seraacute o local onde atender aos interesses do menor como
preconiza o artigo 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil58 Assim se natildeo houver um acordo entre
os pais o juiz decidiraacute por intermeacutedio de periacutecias psicoloacutegicas a quem cabe a custoacutedia
fiacutesica para que o melhor interesse da crianccedila seja atendido59
Portanto estabelecido qual dos genitores teraacute a custoacutedia fiacutesica do menor ao
outro genitor seraacute assegurado o direito de convivecircncia60
A lei n 130852014 traz uma mudanccedila em relaccedilatildeo ao direito de visitas prevista
no artigo 1583 sect 2ordm61 do Coacutedigo Civil onde o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com os genitores sempre levando em conta todas as
condiccedilotildees que circundam os fatos e os principais interesses dos menores62
Haacute uma grande discussatildeo a respeito da guarda compartilhada como regra e da
aplicaccedilatildeo mesmo sem o consenso entre os genitores63 O artigo 1584 sect2ordm do Coacutedigo
Civil64 com a alteraccedilatildeo da Lei n 11698 de 2008 preconiza que em caso de natildeo haver
acordo entre os genitores quanto agrave guarda do infante haacute preferecircncia pela aplicaccedilatildeo da
guarda compartilhada65
58 Art 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos seraacute aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
59 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 77 60 ibidem p 78 61 Art 1583 sect 2ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a matildee e com o pai sempre tendo em vista as condiccedilotildees faacuteticas e os interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
62 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 78 63 ibidem p 80 64 Art 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil de 2002 ldquoQuando natildeo houver acordo entre a matildee e o pai quanto agrave
guarda do filho encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar seraacute aplicada a guarda compartilhada salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que natildeo deseja a guarda do menorrdquo BRASIL Lei nordm 10406 de 10 de janeiro de 2002 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03leis2002l10406htmgt Acesso em 12 abr 2016
65 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 80
22
Entretanto tal artigo eacute direcionado para os pais que natildeo tecircm acordo entre si
quanto agrave guarda da crianccedila pois naturalmente os pais que natildeo tem divergecircncias entre
si compartilham a rotina do filho 66
Com a nova lei 130582014 estabeleceu-se como regra geral a guarda
compartilhada onde altera a maneira de pensar das pessoas que enfrentam
dissoluccedilotildees de viacutenculos conjugais67
133 O Direito Internacional e a Disciplina de Decisotildees sobre a Guarda
Em um mundo coberto de facilidades tecnoloacutegicas e consequentemente com o
aumento das relaccedilotildees entre internacionais eacute cada vez mais comum a discussatildeo a
respeito de guarda de crianccedilas no acircmbito internacional68
Quando haacute a presenccedila de um elemento de estraneidade a guarda dos filhos
pode ser estabelecida no momento de separaccedilatildeo do casal e tambeacutem pode ser
solucionada pelo poder Judiciaacuterio mediante pleito da pessoa que natildeo possui a
guarda69
Em natildeo havendo mais a harmonia entre o casal que tem um filho em comum
haacute de se regulamentar a guarda unicamente perante um tribunal segundo Gustavo
Ferraz de Campo Mocircnaco Portanto mesmo que termine o relacionamento entre o
casal os pais do menor nunca deixam de possuir o poder-dever familiar70
Ao se tratar de guarda sempre haveraacute algum tipo de situaccedilatildeo natildeo muito
favoraacutevel agrave crianccedila No caso da guarda unilateral haveraacute a imposiccedilatildeo de apenas um
genitor na participaccedilatildeo das decisotildees importantes na vida da crianccedila Quando no caso
de guarda alternada mostra-se pouco menos vantajosa em razatildeo da crianccedila ter que se
acostumar com uma vida dupla E no caso da guarda compartilhada mesmo
66 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 81 67 ibidem p 85 68 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 69 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p117 70 ibidem p 270
23
apresentando-se como a forma mais adequada ao crescimento da crianccedila requer uma
civilidade e respeito entre os pais que tecircm o intuito comum do melhor desenvolvimento
do infante71
Assim adentrando agrave problemaacutetica da guarda de crianccedilas em direito
internacional o magistrado ao regulamentar a guarda utilizaraacute de preferecircncia a norma
vigente do domiciacutelio da crianccedila uma vez que natildeo se mostra razoaacutevel atribuir a guarda
longe do seio familiar da crianccedila72
As convenccedilotildees internacionais estabelecem o foro de domiciacutelio da crianccedila a
competecircncia da jurisdiccedilatildeo tendo em vista o local onde a crianccedila estaacute domiciliada gera
a facilitaccedilatildeo da colheita de provas que instruiraacute um litiacutegio de guarda73
Existem diversas hipoacuteteses em que surge a problemaacutetica da guarda em meio
internacional como por exemplo no caso de dos pais do infante estarem divorciados e
domiciliados em paiacuteses distintos ou a demonstraccedilatildeo de que ocorreraacute a mudanccedila
efetiva para o exterior do guardiatildeo74
Jacob Dolinger afirma que as decisotildees judiciais nacionalistas natildeo podem
desrespeitar uma visatildeo universalista de julgar visatildeo esta que deve imperar ao proferir
uma decisatildeo no caso em discussatildeo ou seja deveraacute o magistrado respeitar a norma
internacional75 que no caso seria a Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Jaacute o doutrinador Eacuterik Jayme pensa de forma diferente onde o juiz ao ponderar
uma situaccedilatildeo de guarda onde haacute um elemento de estraneidade deve levar em conta o
interesse pessoal da crianccedila uma vez que esta ainda estaacute em crescimento observando
as consequecircncias ao infante de uma possiacutevel mudanccedila domiciliar76
71 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 271
72 ibidem p 118 73 ibidem p 118 74 ibidem p 118 75 ibidem p 118 76 ibidem p 119
24
Assim conclui o doutrinador Gustavo Mocircnaco concordando com o doutrinador
Eacuterik Jayme de que as razoes pessoais devem ser levadas em conta em caso de guarda
internacional e natildeo somente uma decisatildeo tiacutepica de Direito Internacional Privado77
A interpretaccedilatildeo da desembargadora Monica Sifuentes sobre a Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 eacute de que esta Convenccedilatildeo tem por base proteger o princiacutepio do interesse
maior da crianccedila em casos dos pais residirem em paiacuteses diferentes 78
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila diz respeito a uma consequecircncia
favoraacutevel agrave crianccedila prevista na legislaccedilatildeo onde esta deve ser aplicada em
conformidade com as necessidades da crianccedila no caso de por exemplo ocorrer um
processo de guarda onde o magistrado atribuiraacute a guarda para o responsaacutevel que
apresentar melhores condiccedilotildees para oferecer agrave crianccedila79
Pelo fato de a crianccedila e de o adolescente menores de 18 anos serem
vulneraacuteveis e fraacutegeis a lei assegura um tratamento especial para a relaccedilatildeo do menor
com a sociedade a famiacutelia e o Estado80
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila esse
princiacutepio deve assegurar os interesses considerados prioritaacuterios pelo Estado famiacutelia e
sociedade como o desenvolvimento a preservaccedilatildeo da dignidade do menor Antes o
paacutetrio poder era exercido em funccedilatildeo do interesse do pai e agora ocorreu uma inversatildeo
dessa concepccedilatildeo onde o poder familiar se revela em funccedilatildeo do interesse melhor da
crianccedila81
77 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 119
78 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011
79 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 182
80 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 68
81 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 75
25
Esse princiacutepio confere direitos agraves crianccedilas os tornando sujeitos de direitos que
estatildeo em pleno desenvolvimento natildeo podendo ser considerados meros objetos
decisoacuterios para suprir o interesse dos pais O magistrado sempre deveraacute levar em
consideraccedilatildeo qual situaccedilatildeo preserva o melhor interesse dos filhos82
Tem-se um claro exemplo da figura do filho no acircmbito familiar Natildeo se
considera mais a famiacutelia uma cadeia hieraacuterquica onde o filho fica no local mais baixo
dessa cadeia Hoje pode-se considerar que a famiacutelia estaacute em um ciacuterculo onde o filho
ocupa o centro e a margem desse centro eacute alimentada pelas relaccedilotildees reciacuteprocas com
os pais podendo essas relaccedilotildees ser tanto bioloacutegicas quanto afetivas nos dias atuais83
O artigo 227 da Constituiccedilatildeo Federal traz a concepccedilatildeo desse princiacutepio onde se
estabelece que eacute dever da famiacutelia sociedade e Estado conferir agrave crianccedila e ao
adolescente com prioridade o direitos elencados no artigo como se mostra a seguir
ldquoArt 227 Eacute dever da famiacutelia da sociedade e do Estado assegurar agrave crianccedila ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito agrave vida agrave sauacutede agrave alimentaccedilatildeo agrave educaccedilatildeo ao lazer agrave profissionalizaccedilatildeo agrave cultura agrave dignidade ao respeito agrave liberdade e agrave convivecircncia familiar e comunitaacuteria aleacutem de colocaacute-los a salvo de toda forma de negligecircncia discriminaccedilatildeo exploraccedilatildeo violecircncia crueldade e opressatildeordquo
Ainda o artigo 31 da Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila traz a
preservaccedilatildeo dos maiores interesses da crianccedila Vale citar
31 Todas as accedilotildees relativas agraves crianccedilas levadas a efeito por instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de bem estar social tribunais autoridades administrativas ou oacutergatildeos legislativos devem considerar primordialmente o interesse maior da crianccedila
Esse princiacutepio tambeacutem eacute assegurado pelo Estatuto da Crianccedila e do adolescente em seu artigo 4ordm e 6ordm
Portanto o Estado por meio da administraccedilatildeo puacuteblica natildeo pode se ausentar
de aplicar o princiacutepio em discussatildeo devendo procurar sempre a melhor forma
condizente de aplicar o melhor interesse da crianccedila84
82 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 76 83 idem 84 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183
26
Ainda as famiacutelias devem se utilizar do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
ao sopesar a tomada de importantes decisotildees na vida do infante onde eacute indispensaacutevel
que se leve em consideraccedilatildeo as condiccedilotildees subjetivas do jovem85
Em acircmbito internacional haacute a previsatildeo normativa da preservaccedilatildeo do referido
princiacutepio em determinadas hipoacuteteses como
ldquo[]a separaccedilatildeo da crianccedila de seus genitores ou de um deles (art 9ordm n 1) a impossibilidade de visitas (art 9ordm n 3) assistecircncia especial em caso de a crianccedila estar privada de convivecircncia familiar (art 20 n1) adoccedilatildeo (art 21ordm) convivecircncia da crianccedila privada de liberdade com adultos se isto estiver de acordo com seu melhor interesse (art 37 c)rdquo86
Esse princiacutepio portanto eacute obrigatoacuterio tanto para a autoridade administrativa
como para a autoridade judicial 87 assim como para as famiacutelias88
Conclui-se que ao se deparar com uma situaccedilatildeo de disputa de guarda com
elemento de estraneidade o magistrado deveraacute ponderar tal situaccedilatildeo de forma a
respeitar o interesse pessoal da crianccedila considerando a crianccedila um sujeito em
desenvolvimento fiacutesico-psiacutequico observando as consequecircncias ao infante de uma
possiacutevel mudanccedila domiciliar89
85 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184
86 ibidem p 183 87 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 88 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184 89 ibidem p 119
27
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
Depois de discorrer sobre os principais pontos e consideraccedilotildees sobre o Direito
de Famiacutelia os tipos de guarda o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e o poder
familiar para uma anaacutelise da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas seratildeo pautadas
algumas consideraccedilotildees sobre o Direito Internacional Privado e Direito Internacional
Puacuteblico
A Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas foi um tema de Direito Internacional
Puacuteblico na ONU onde a Europa jaacute considerava o maior interesse da crianccedila como um
assunto indispensaacutevel ao Direito Internacional Privado Assim para sanar o conflito de
leis entre os diferentes Estados buscou-se criar uma norma pluralizada mediante
reuniotildees internacionais como a Conferecircncia da Haia de Direito Internacional Privado90
Entende-se Direito Internacional Puacuteblico como o conjunto normativo que regula
os Estados as Organizaccedilotildees Internacionais as diversas empresas e organizaccedilotildees natildeo
governamentais A preocupaccedilatildeo desse direito estaacute na regulaccedilatildeo da relaccedilatildeo entre os
Estados91
Portanto observa-se que a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute um tratado
internacional proveniente do Direito Internacional Puacuteblico pois eacute um acordo
internacional redigido pelos Estados signataacuterios que concordaram em criar uma norma
comum entre si 92 Assim a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute fonte de Direito Internacional
Puacuteblico onde se regulam relaccedilotildees de Direito Internacional Privado
90 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 69
91 VARELLA Marcelo Direito internacional puacuteblico 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2012 p 21-22 92 ibidem p 37
28
Com a facilitaccedilatildeo das vias comunicativas com a globalizaccedilatildeo e com o
transporte facilitado as relaccedilotildees estrangeiras privadas aumentaram consideravelmente
ao longo dos anos sendo necessaacuteria a regulaccedilatildeo juriacutedica desta realidade93
Numa visatildeo geral sobre o Direito Internacional Privado ao adentrar nos
relacionamentos deste ramo do direito com outras disciplinas juriacutedicas o Direito
Internacional Privado se concretiza com a utilizaccedilatildeo de princiacutepios e normas agraves demais
disciplinas onde haacute uma grande influecircncia das demais disciplinas a esse campo
especiacutefico do Direito94
Quando se tem uma situaccedilatildeo juriacutedica meramente interna aplica-se uacutenica e
exclusivamente a lei interna Entretanto soacute seraacute aplicado o Direito Internacional Privado
quando houver uma situaccedilatildeo juriacutedica externa ou seja quando houver um fator
estrangeiro que liga o interno com o externo tanto em aspectos objetivos quanto
subjetivos 95
Assim temos a conexatildeo de dois ordenamentos juriacutedicos onde haveraacute de ser
escolhido apenas um para que regule determinada relaccedilatildeo juriacutedica que ensejou o
suposto litiacutegio96 Em havendo dois ordenamentos natildeo compatiacuteveis o Direito
Internacional determina qual regra seraacute aplicada agravequele determinado caso97 Toda essa
conexatildeo eacute feita pelas regras de Direito Internacional Privado que satildeo criadas no acircmbito
interno de cada ordenamento juriacutedico98
No tocante aos conflitos de leis existem os conflitos interespaciais e os conflitos
interpessoais O primeiro tipo de conflito se refere natildeo somente aos conflitos
divergentes entre paiacuteses mas tambeacutem aos conflitos entre territoacuterios ateacute mesmo
93 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
94 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 26
95 idem 96 ibidem p 26 97 ibidem p 19 98 ibidem p 19
29
nacionais (o chamado de interestaduais) como por exemplo as diversas regiotildees dos
Estados Unidos da Ameacuterica e suas diferentes aplicaccedilotildees normativas99
No Brasil Oscar Tenoacuterio e Pontes de Miranda defendem que os conflitos de
normas que natildeo sejam internacionais ou seja entre paiacuteses natildeo fazem parte do objeto
de estudo do Direito Internacional Privado tendo em vista que natildeo formam um
elemento de conexatildeo de estraneidade100
O segundo tipo de conflito o interpessoal vai aleacutem da mera anaacutelise territorial
estudando portanto o conflito entre duas legislaccedilotildees ou mais ou seja estuda-se um
aspecto subjetivo do conflito em si101
Assim sustenta Arminjon em que o ordenamento do conflito de normas que
envolvam etnias tribos grupos castas ou religiotildees a ser analisado por um juiz quando
houver conflito integra o Direito Internacional Privado102
O direito internacional privado eacute o direito responsaacutevel por regular as relaccedilotildees
juriacutedicas que ultrapassam a necessidade de apenas um ordenamento juriacutedico103 Eacute a
adequaccedilatildeo do direito interno ao direito internacional104
Maristela Basso sustenta que natildeo se deve mais utilizar expressotildees como ldquofatos
atiacutepicosrdquo ldquoincomunsrdquo ldquoextraordinaacuteriordquo ou ldquoalieniacutegenardquo para denominar o direito
internacional privado pois esses termos datildeo a impressatildeo de que os fatos que envolvem
dois ou mais ordenamentos juriacutedicos ocorrem com pouca frequecircncia uma vez que
ocorrem frequentemente105
Esse ramo do direito eacute constituiacutedo por regras que estabelecem qual o direito
deveraacute ser aplicado a um determinado fato que contenha um elemento de conexatildeo
99 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 36
100 idem 101 ibidem p 37 102 ibidem p 37 103 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15 104 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro
Forense 2012 p 26 105 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 4-5
30
internacional natildeo resolvendo diretamente a questatildeo mas indicando indiretamente
qual o direito apropriado para aquele determinado caso106
Cada paiacutes tem o seu proacuteprio ordenamento juriacutedico e ao analisar determinado
caso com elemento de conexatildeo o magistrado analisa primeiramente o direito interno
Assim se o ordenamento interno aponta para o direito estrangeiro como o aplicaacutevel
para tal caso a sua aplicaccedilatildeo iraacute depender da vontade do legislador nacional 107
A aplicaccedilatildeo do direito a um conflito internacional privado pode variar
dependendo da ordem juriacutedica do paiacutes do qual dirime o conflito Assim surge o Direito
Internacional Privado que em havendo conflito de leis ou seja a possibilidade de mais
de aplicaccedilatildeo de mais um ordenamento para determinado caso tem-se as normas de
indicaccedilatildeo de outras normas de resoluccedilatildeo direto do conflito 108
Os assuntos de indicaccedilatildeo de aplicaccedilatildeo do ordenamento juriacutedico para
determinado caso e questotildees processuais tambeacutem fazem parte do estudo do Direito
Internacional Privado109 determinando a jurisdiccedilatildeo competente para decidir questotildees
com conexatildeo internacional110
Beat Walter Rechsteiner ressalta que se a aplicaccedilatildeo de um direito externo ir
contra a ordem puacuteblica tal direito natildeo poderaacute ser aplicado levando o juiz em
consideraccedilatildeo os princiacutepios fundamentais da ordem internacional encontrados em
tratados internacionais direito costumeiro e as principais fontes do Direito Internacional
Privado111
106 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2013 p 28
107 idem 108 idem 109 ibidem p 29 110 MALHEIRO Emerson Manual de direito internacional privado 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2012 p 4 111 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo
Paulo Saraiva 2013 p 36
31
O surgimento deste ramo do Direito se deu com a finalidade de assistecircncia a
outros ramos do Direito que apresentam um elemento de estraneidade natildeo ficando
limitadas a um uacutenico acircmbito juriacutedico112
Portanto a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 natildeo utiliza as regras gerais de Direito
Internacional Privado pois trata-se de norma ldquosui generisrdquo ou seja proacutepria em seu
gecircnero113 pois determina apenas qual a lei aplicaacutevel em especiacuteficos casos de subtraccedilatildeo
iliacutecita de crianccedilas Considerando-se a Convenccedilatildeo um tratado e fonte de Direito
Internacional Puacuteblico conclui-se que o meacuterito da Convenccedilatildeo eacute de Direito Internacional
Privado pois produz regras juriacutedicas harmocircnicas para proteger os direitos das crianccedilas
em acircmbito internacional e assim determinar que os magistrados dos diversos paiacuteses
signataacuterios possam dirimir a subtraccedilatildeo com fundamento na mesma norma juriacutedica114
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
No passado natildeo existiam direitos relativos agrave crianccedila crianccedilas as quais se
submetiam a um poder familiar ilimitado em decorrecircncia de um ideal cristatildeo da figura
de Deus e da figura paterna115
Assim no decorrer dos anos a sociedade percebeu que as crianccedilas
necessitavam de uma proteccedilatildeo agrave condiccedilatildeo humana sendo assim criada uma
declaraccedilatildeo (Resoluccedilatildeo n 1386) no ano de 1959 especificamente em relaccedilatildeo agrave
proteccedilatildeo da crianccedila116
112 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
113 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 55
114 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 70
115 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 125-126
116 ibidem p 126
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Eacute exatamente neste momento da consolidaccedilatildeo em decorrecircncia da instauraccedilatildeo
da Declaraccedilatildeo de 1948 (direitos humanos) que surge o que posteriormente
denominamos do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila117
Vale citar o que o doutrinador Gustavo Mocircnaco disse a respeito dessa
resoluccedilatildeo
ldquo[] agora a crianccedila passa a ser vista como sujeito de direito e natildeo mais como mero receptor passivo das accedilotildees realizadas em seu favor dando-se iniacutecio agrave aplicaccedilatildeo de um princiacutepio que trinta anos depois seria inserto na convenccedilatildeo subsequente que eacute o princiacutepio do melhor interesse da crianccedilardquo118
Nesse sentido a Conferecircncia de Haia de Direito Internacional Privado em
1951 juntamente com a Organizaccedilatildeo dos Estados Americanos tambeacutem procuraram
uma proteccedilatildeo maior agrave crianccedila no tocante agrave sua vida privada119
No dia 20 de novembro de 1989 foi aprovada a Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila que diz respeito agrave liberdade justiccedila e paz onde todo o ser humano
possui dignidade e direitos humanos igualitaacuterios e inalienaacuteveis Esta Convenccedilatildeo
confirmou o que foi acordado na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos120
A Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos das Crianccedilas exige no Decreto de nordm
9971990 artigo 31 que cada Estado signataacuterio ao adotar medidas em relaccedilatildeo agraves
crianccedilas deve considerar primeiramente o interesse melhor da crianccedila como diz o
texto original121
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila surge do direito comum Quando
ocorre a dissoluccedilatildeo da sociedade conjugal o interesse da crianccedila deve ser preservado
117 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 128
118 idem 119 ibidem p 129 120 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
121 Decreto de nordm 9971990 Art 31 In all actions concerning children whether undertaken by public or private social welfare institutions courts of law administrative authorities or legislative bodies the best interests of the child shall be a primary consideration BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
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em face ao de outras pessoas ou instituiccedilotildees Esse princiacutepio serve para solucionar
conflitos entre o interesse de uma crianccedila e de outra pessoa nos casos de dissoluccedilatildeo
de um casamento122
Esse princiacutepio deve inspirar tambeacutem as instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de
bem estar social pelos tribunais e autoridades administrativas sendo ampliado o
alcance desse princiacutepio123
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila norteia tratados e convenccedilotildees e
influencia inclusive diversos julgados124 Nessa linha a Convenccedilatildeo de Haia eacute de
grande importacircncia em razatildeo de garantir direitos concernentes ao desenvolvimento
adequado do infante e ter o intuito de elevar as obrigaccedilotildees poliacuteticas e humanitaacuterias das
soberanias da proteccedilatildeo agraves crianccedilas natildeo podendo assim os Estados violarem os
preceitos da referida Convenccedilatildeo havendo inclusive um caraacuteter coercitivo em relaccedilatildeo agrave
aplicaccedilatildeo da referida norma O Estado deve tomar medidas positivas para promover os
direitos relativos agraves crianccedilas125
Encontra-se oportuno destacar o artigo 19 da referida Convenccedilatildeo Internacional
ldquoArt 19 Os Estados-partes adotaratildeo todas as medidas legislativas administrativas sociais e educacionais apropriadas para proteger a crianccedila contra todas as formas de violecircncia fiacutesica ou mental abuso ou tratamento negligente maus-tratos ou exploraccedilatildeo inclusive abuso sexual enquanto a crianccedila estiver sob a custoacutedia dos pais do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsaacutevel por elardquo126
Vale ressaltar que uma das proteccedilotildees incluiacuteda na Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila se refere agrave importacircncia da presenccedila da famiacutelia na vida da crianccedila
122 PEREIRA Tacircnia O princiacutepio do ldquomelhor interesse da crianccedilardquo da teoria agrave pratica Disponiacutevel em lthttpwwwjfgontijoadvbr2008artigos_pdfTania_da_Silva_PereiraMelhorInteressepdfgt Acesso em 3 abr 2016
123 idem 124 ibidem 125 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
126 BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
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para que cresccedila num ambiente de compreensatildeo felicidade e amor desenvolvendo
assim a sua personalidade127
A finalidade das primeiras normatizaccedilotildees a respeito da proteccedilatildeo da crianccedila foi
unicamente tornar universal a proteccedilatildeo desses direitos que tecircm relaccedilatildeo direta com a
condiccedilatildeo humana Natildeo houve assim uma preocupaccedilatildeo isolada de nacionalidade da
existecircncia ou natildeo de elemento de conexatildeo em um determinado conflito Entretanto
essa universalizaccedilatildeo dos direitos humanos concernentes agraves crianccedilas acaba por refletir
em questotildees onde haacute elementos de conexatildeo128
A Convenccedilatildeo de Haia eacute uma ldquoorganizaccedilatildeo mundial intergovernamental
permanenterdquo129 que cria uma certa seguranccedila entre os Estados membros mediante
composiccedilotildees de convenccedilotildees diversas como a proteccedilatildeo dos direitos da crianccedila e o
sobre o sequestro internacional de menores
A Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de menores entrou em
vigor por intermeacutedio do Decreto nordm 34132000 ou seja 20 anos depois de sua
conclusatildeo130 e no ano seguinte foi determinada a Autoridade Central o cumprimento ao
disposto na convenccedilatildeo pelo Decreto nordm 39512001131
O intuito dessa Convenccedilatildeo eacute assegurar o retorno das crianccedilas removidas de
forma iliacutecita ou retidas sem autorizaccedilatildeo em qualquer Estado Contratante de forma
127 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
128 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 129
129 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
130 idem 131 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo
de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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imediata Ainda tem tambeacutem o objetivo de cumprir com os outros Estados os direitos
de guarda e visita existentes no Estado Contratante132
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Primeiramente a Conferecircncia de Haia se trata de uma organizaccedilatildeo
internacional que visa o estabelecimento de normas de Direito Internacional Privado
assim como criaccedilatildeo de convenccedilotildees e tratados O tema que seraacute abordado no presente
estudo seraacute sobre a Convenccedilatildeo de Haia sobre os aspectos civis do sequestro de
menores133
A denominaccedilatildeo ldquoSequestro Internacional de Crianccedilasrdquo natildeo se trata do tipo penal
onde ocorre a subtraccedilatildeo de pessoas com objetivo de vantagem financeira que por sua
vez acaba assustando os pais que praticam tal ato Trata-se de retenccedilatildeo iliacutecita da
crianccedila em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual que atinge milhares de crianccedilas O
termo ldquosequestrordquo adotado pela Convenccedilatildeo acaba gerando questionamentos entre os
operadores do direito Inclusive tal termo eacute utilizado em outros paiacuteses como
ldquoabductionrdquo ldquoenlegravevementrdquo e ldquoraptordquo que tem significados diversos do termo
ldquosequestrordquo134
Um dos genitores por motivos profissionais de violecircncia ou ateacute mesmo
vinganccedila foge do paiacutes onde reside acreditando ser aquela praacutetica liacutecita e a melhor
forma de se resolver o estado de beligeracircncia entre os pais do menor Entretanto natildeo
sabem os genitores que praticar a retenccedilatildeo iliacutecita da crianccedila em outro paiacutes gera
132 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
133 ARAUacuteJO Nadia de Comentaacuterio ao Resp 1239777o dilema entre a pronta devoluccedilatildeo e a dilaccedilatildeo probatoacuteria na Convenccedilatildeo da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoescomentario-ao-resp-1239777-nadia-de-araujogt Acesso em 03 abr 2016
134 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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consequecircncias irreparaacuteveis agrave sauacutede psiacutequica do infante que teraacute de se acostumar com
a mudanccedila constante de conviacutevio social 135
De acordo com o site eletrocircnico da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidecircncia da Repuacuteblica os requerimentos de cooperaccedilatildeo internacional em casos de
Sequestro Internacional de Crianccedilas podem ser feitos de modo ativo ou passivo onde o
ativo ocorre quando as autoridades brasileiras pleiteiam a cooperaccedilatildeo internacional de
outro Estado e a passiva quando as autoridades brasileiras satildeo acionadas para
cooperaccedilatildeo internacional136
Por essa razatildeo surge a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianccedilas com o intuito de proteger a crianccedila atraveacutes de um sistema de
cooperaccedilatildeo internacional para localizar a crianccedila e restituiacute-la ao seu paiacutes de origem em
busca a atender o seu melhor interesse137
Antes da criaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia em 1980 haviam grandes dificuldades
de se realizar o retorno de uma crianccedila retida ilicitamente por um dos genitores
Primeiramente era necessaacuterio investigar de forma criteriosa o local onde a crianccedila
supostamente estaria atraveacutes das autoridades locais e muitas vezes tais autoridades
natildeo realizavam as investigaccedilotildees que eram bastante detalhadas Assim o local onde a
crianccedila se situava era ignorado Depois se a crianccedila era encontrada a parte
interessada teria que ajuizar uma accedilatildeo no local da retenccedilatildeo para verificar o estado da
crianccedila naquele momento accedilatildeo esta que perdurava por anos em que na maioria das
vezes eram decididos de forma a natildeo devolver o menor 138
Segundo a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica o
Brasil hoje atua em cooperaccedilatildeo com 42 paiacuteses em pedidos de restituiccedilatildeo de crianccedilas e
135 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
136 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
137 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
138 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
37
os principais paiacuteses envolvidos satildeo Estados Unidos Portugal Itaacutelia Espanha e Franccedila
Vale notar
Tabela 01 ndash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos em 2015
Fonte Site de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica139
No ano de 2015 ocorreram 91 novos pedidos de restituiccedilatildeo com base na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 e no ano de 2014 foram processados 110 novos pedidos
de acordo com o mesmo site de pesquisa
Vale ressaltar que os pedidos que tramitaram no ano de 2015 totalizaram em
376 pedidos de cooperaccedilatildeo internacional onde 278 desses pedidos satildeo de
situaccedilotildees de cooperaccedilatildeo ativa e 722 se tratam de pedidos de cooperaccedilatildeo passiva140
Tabela 02 mdash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos de cooperaccedilatildeo em 2015
139 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
140 idem
38
Fonte Site dos Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica141
De acordo com George Lima tal Convenccedilatildeo natildeo se trata apenas de Direitos
Humanos mas tambeacutem traz questotildees de direito internacional privado e definir a
jurisdiccedilatildeo competente para resolver problemas relacionados agrave disputa da guarda da
crianccedila e sequestro internacional de menores142
Essa convenccedilatildeo natildeo trata do meacuterito da custoacutedia em si mas sim do meacuterito do da
remoccedilatildeo iliacutecita da crianccedila a outro paiacutes A guarda apenas seraacute decidida no tribunal do
paiacutes de residecircncia habitual e a convenccedilatildeo sobre o sequestro internacional de crianccedilas
apenas assegura o imediato retorno da crianccedila para seu paiacutes habitual para que assim
seja decido com quem permaneceraacute a guarda143
Por mais que a Convenccedilatildeo de Haia seja imperfeita e tenha contradiccedilotildees ela
apresenta a melhor forma de solucionar casos em que haacute a subtraccedilatildeo iliacutecita do menor
Na Convenccedilatildeo eacute imposto que os Estados-Partes cumpram com os princiacutepios trazidos
141 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
142 O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 LIMA George O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
143 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
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em tal norma Inclusive alguns paiacuteses signataacuterios mudaram algumas leis locais para se
adequarem a Convenccedilatildeo no tocante aos direitos da crianccedila 144
Para que a Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de crianccedilas
seja aplicada haacute a necessidade de que os paiacuteses envolvidos tenham aderido agrave
Convenccedilatildeo e a crianccedila tem que ter menos de dezesseis anos de idade e ser removida
ou retida de forma iliacutecita em paiacutes diverso do paiacutes de sua residecircncia habitual violando o
direito de custoacutedia145
Vale ressaltar que a Residecircncia Habitual da crianccedila eacute nesse caso o elemento
de conexatildeo que indica qual seraacute o local adequado para dirimir litiacutegios quanto agrave custoacutedia
e a regulamentaccedilatildeo das visitaccedilotildees146
A remoccedilatildeo ou retenccedilatildeo do menor eacute considerada iliacutecita de acordo com o artigo
3ordm da supracitada convenccedilatildeo quando houver a violaccedilatildeo do direito de guarda atribuiacutedo a
determinada pessoa pela lei do Estado onde a crianccedila tiver a sua residecircncia habitual
ou quando o direito de guarda estivesse em vigecircncia sendo exercido no momento da
retenccedilatildeo Tem-se por residecircncia habitual o paiacutes onde o infante habitualmente mora
entretanto esse termo gera perplexidade por natildeo ter uma definiccedilatildeo clara sobre 147
O artigo 5ordm conceitua de maneira ampla o direito de guarda e o de visita Vale
ressaltar que cada paiacutes tem a sua forma diferenciada de conceituar tais direitos
dependendo do ordenamento juriacutedico Portanto fez-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo de
modo geral uma vez que a Convenccedilatildeo ao conceituar a guarda e a visitaccedilatildeo se refere
144 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
145 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
146 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
147 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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meramente aos direitos de cuidado com o infante e a real decisatildeo sobre a sua
residecircncia 148
Eacute previsto pela Convenccedilatildeo no artigo 12149 que se decorre o periacuteodo de menos
de um ano a contar da data da transferecircncia iliacutecita o juiz poderaacute ordenar o retorno
imediato da crianccedila ao Estado de residecircncia habitual atraveacutes de medidas de urgecircncia
Entretanto se a autoridade verificar que se passou mais de um ano o sequestrador
poderaacute provar que a crianccedila jaacute se encontra habituada no local onde se encontra Ou
seja presume-se que em menos de um ano natildeo ocorreu tempo suficiente para que a
crianccedila se habituasse ao novo local 150
Monica Sifuentes afirma que quanto mais tempo melhor para o autor do
sequestro internacional uma vez que fica mais difiacutecil a crianccedila recriar viacutenculos e de se
habituar novamente ao paiacutes de origem O tempo passa e a crianccedila se acostuma com o
novo local onde mora 151
Haacute uma controveacutersia a respeito da aplicaccedilatildeo de tal artigo 12 uma vez que
existem comentaacuterios a respeito desse artigo que dizem que por mais que ocorra o
decurso de mais de um ano do prazo previsto natildeo pode a parte que comete a
transferecircncia iliacutecita argumentar que a crianccedila jaacute se encontra habituada ao local para
148 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
149 Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
150 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
151 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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onde foi transferida ilicitamente pois o acolhimento desse argumento desrespeitaria a
celeridade que a Convenccedilatildeo prevecirc de assegurar o status quo anterior da crianccedila ao
paiacutes de residecircncia habitual152
Em outras palavras haacute o entendimento de que o objetivo da Convenccedilatildeo soacute
seria atingido se a crianccedila for devolvida imediatamente ao seu paiacutes de residecircncia
habitual no prazo inferior a um ano a subtraccedilatildeo sem levar em conta que a Convenccedilatildeo
tambeacutem prevecirc casos de Exceccedilotildees que visam proteger o princiacutepio do melhor interesse
da crianccedila
Nesse sentido Maristela Basso traz o Recurso Especial de nuacutemero 900262 do
Rio de Janeiro onde a ministra Nancy Andrighi defende que por mais que o objetivo
principal da Convenccedilatildeo de Haia seja reter as condutas ilegais praticadas pelos pais haacute
de se considerar as exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo pois essas exceccedilotildees
protegem o bem estar da crianccedila e o maior interesse da mesma e fazem parte da
Convenccedilatildeo que devem ser seguidas e respeitadas 153
A natureza principal do artigo 227 da Constituiccedilatildeo traz o princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila e o reconhecimento desse princiacutepio reflete em todo o
ordenamento juriacutedico brasileiro devendo o magistrado sempre respeitar a interpretaccedilatildeo
advinda desse preceito constitucional ao aplicar qualquer dispositivo legal relativo agrave
conservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila154
O magistrado pode aplicar a Convenccedilatildeo de Haia em determinados casos mas
nunca deixar de respeitar os preceitos Constitucionais previstos pois quando essa
Convenccedilatildeo foi internalizada ela natildeo pode confrontar o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente o Coacutedigo de Processo Civil ou qualquer outra lei conforme afirmado por
Maristela Basso O juiz deve aplicar a Convenccedilatildeo de modo harmocircnico com as leis
internas brasileiras onde haacute de ser feita a aplicaccedilatildeo de forma restrita ou seja ocorreraacute
152 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
153 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 204-205 154 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da
crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 35
42
a averiguaccedilatildeo das consequecircncias emocionais e psiacutequicas que a crianccedila enfrentaraacute
caso seja determinado de imediato o seu retorno ao seu paiacutes considerado de
residecircncia habitual 155
O internacionalista George Lima entende que a Convenccedilatildeo da ONU de 1989
prevecirc que o infante nunca seraacute separado dos seus genitores sem sua vontade em
cumprimento ao maior interesse da crianccedila 156
Monica Sifuentes acredita que os principais problemas quanto agrave aplicaccedilatildeo
dessa Convenccedilatildeo ocorrem em razatildeo de trecircs aspectos O primeiro em que haacute um
conflito de jurisdiccedilatildeo entre a justiccedila comum e a justiccedila federal o segundo onde a
maioria dos juiacutezes natildeo tem conhecimento sobre a convenccedilatildeo de 1980 o terceiro a falta
de um procedimento interno ceacutelere para assegurar o que a convenccedilatildeo prevecirc o que
torna o procedimento demorado e muitas vezes natildeo consegue ser cumprido de forma
adequada157
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
O alcance da Convenccedilatildeo de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
internacional de crianccedilas no Brasil citado pela magistrada Monica Sifuentes eacute a
criaccedilatildeo do Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 criado
em 2006 formado por representantes da Justiccedila Federal Autoridade Central Ministeacuterio
das Relaccedilotildees Exteriores Advocacia Geral da Uniatildeo e Ministeacuterio Puacuteblico Federal
Tal grupo realizou comentaacuterios ao texto da Convenccedilatildeo e disponibilizou tal
trabalho agrave comunidade internacional com o intuito de dar melhor aplicabilidade dos
artigos da Convenccedilatildeo no Brasil disponibilizando em seu sitio eletrocircnico158 diversos
155 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 206 156 LIMA GeorgeO debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel
em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
157 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
158 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-
43
julgados sobre sequestros internacionais o texto da convenccedilatildeo comentada e diversas
informaccedilotildees importantes no requerimento no caso de menores subtraiacutedos
Aleacutem da criaccedilatildeo do Grupo Permanente haacute a Rede Internacional de Juiacutezes de
Enlace criada em 1998 pelo juiz Mathew Thorpe da Inglaterra Assim foi determinado
que as autoridades de todos os paiacuteses determinassem que membros do Judiciaacuterio
atuassem com uma rede de comunicaccedilatildeo com outros representantes dos Estados-
membros da Convenccedilatildeo para que assim o cumprimento da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 fosse mais eficaz e facilitado na sua aplicaccedilatildeo 159
Assim o presidente do STF indicou dois juiacutezes federais para serem juiacutezes de
enlace no caso da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 sendo um contato principal e outro
contato alternativo dividindo a competecircncia de cada juiz por um criteacuterio de regiatildeo
Essa rede de comunicaccedilatildeo possibilitaria os juiacutezes a trocarem informaccedilotildees
importantes entre si a respeito de formas de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo jaacute desenvolvidas
dando facilidade aacute Autoridade Central Brasileira uma vez que esta encaminharia
diretamente um caso de Sequestro Internacional aos juiacutezes de enlace brasileiros160
A atuaccedilatildeo de tais juiacutezes brasileiros eacute realizada juntamente com a Autoridade
Central brasileira e na maioria das vezes satildeo contatados para interferir em casos de
lentidatildeo no cumprimento do procedimento previsto pela Convenccedilatildeo e em casos mais
complexos nos casos de juiacutezes responsaacuteveis por determinados casos161
Assim o internacionalista George Lima apresenta outra soluccedilatildeo inclusive atual
onde a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica juntamente com
os oacutergatildeos do Governo e o Poder Judiciaacuterio estatildeo formando um grupo de Estrateacutegia de
Prevenccedilatildeo agrave Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas que tem o objetivo de disseminar
internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
159 idem 160 ibidem 161 ibidem
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principais informaccedilotildees a respeito da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 para brasileiros
residentes no exterior162
162 LIMA George Retorno Legal prevenir a subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoesretorno-legal-prevenir-a-subtracao-internacional-de-criancasgt Acesso em 03 abr 2016
45
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
Em regra espera-se o retorno imediato da crianccedila nos casos de sequestro
internacional mas admitem-se tambeacutem as exceccedilotildees onde ocorre o impedimento do
retorno imediato da crianccedila Tais exceccedilotildees deveratildeo ser observadas com cautela e de
forma restritiva de forma a natildeo incentivar a retenccedilatildeo iliacutecita onde soacute poderatildeo ser
aplicadas tais objeccedilotildees quando houver grande risco para a crianccedila em seu retorno163
O artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 traz algumas exceccedilotildees agrave aplicaccedilatildeo
do retorno imediato da crianccedila sem prejuiacutezo agraves regras trazidas no artigo 12 jaacute abordado
no presente trabalho Vale trazer o texto do artigo 13 a ser discutido
Artigo 13 - Sem prejuiacutezo das disposiccedilotildees contidas no Artigo anterior a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido natildeo eacute obrigada a ordenar o retorno da crianccedila se a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que se oponha a seu retorno provar a) que a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da crianccedila natildeo exercia efetivamente o direito de guarda na eacutepoca da transferecircncia ou da retenccedilatildeo ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferecircncia ou retenccedilatildeo ou b) que existe um risco grave de a crianccedila no seu retorno ficar sujeita a perigos de ordem fiacutesica ou psiacutequica ou de qualquer outro modo ficar numa situaccedilatildeo intoleraacutevel A autoridade judicial ou administrativa pode tambeacutem recusar-se a ordenar o retorno da crianccedila se verificar que esta se opotildee a ele e que a crianccedila atingiu jaacute idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideraccedilatildeo as suas opiniotildees sobre o assunto Ao apreciar as circunstacircncias referidas neste Artigo as autoridades judiciais ou administrativas deveratildeo tomar em consideraccedilatildeo as informaccedilotildees relativas agrave situaccedilatildeo social da crianccedila fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residecircncia habitual da crianccedila
Como se observa o juiz responsaacutevel pelo caso poderaacute recusar o regresso da
crianccedila ao seu paiacutes de origem levando em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees previstas no
artigo 13 Vale ressaltar que a obrigaccedilatildeo de se determinar o retorno imediato natildeo eacute
plena pois se isso ocorresse sem levar em consideraccedilatildeo as situaccedilotildees faacuteticas de cada
caso de retenccedilatildeo iliacutecita o melhor interesse do infante poderia ser violado164
163 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
164 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Observa-se que a Convenccedilatildeo determina que o genitor que requer o retorno tem
o ocircnus de provar o que alega Ainda tais exceccedilotildees devem ser levadas em conta em
casos isolados e previstos na Convenccedilatildeo pois se natildeo tratadas de modo restritivo
poderaacute ocorrer o natildeo cumprimento do objetivo principal da Convenccedilatildeo165
Eacute necessaacuterio natildeo apenas levar em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees mas analisar
cada caso com cautela e aplicar corretamente a norma ao fato para recusa do pedido
de restituiccedilatildeo da crianccedila166
Para a correta aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo do artigo 13 ldquoardquo a corte deveraacute analisar a
lei do paiacutes de origem da crianccedila e concluir se os direitos de guarda da crianccedila estatildeo
sendo atendidos depois a corte partiraacute do pressuposto de que natildeo ocorreu
consentimento por parte do genitor requerente167
Jaacute o artigo 13 ldquobrdquo engloba a exceccedilatildeo do grave risco em que a crianccedila pode
sofrer tanto em niacuteveis fiacutesicos quanto psiacutequicos se retornar ao seu paiacutes de residecircncia
habitual168 Tais riscos podem ser interpretados de vaacuterias formas que seratildeo estudadas
no proacuteximo toacutepico atraveacutes de julgados internacionais
Jaacute a uacuteltima exceccedilatildeo prevista no mesmo artigo 13 daacute liberdade agrave crianccedila de se
expressar sobre sua preferecircncia onde a autoridade responsaacutevel pelo caso determinaraacute
se a crianccedila jaacute tem maturidade suficiente para opinar a respeito da situaccedilatildeo 169
De acordo com Nadia de Arauacutejo a primeira exceccedilatildeo prevista no artigo 12 da
Convenccedilatildeo protege o bem estar da crianccedila pois o Estado requerido onde o menor se
165 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
166 idem 167 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos
gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
168 idem 169 ibidem
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encontra seraacute considerado o Estado habitual da crianccedila se decorrido o prazo de 1 (um)
ano apoacutes a retenccedilatildeo170 Vale mencionar o texto do artigo 12
Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila (grifo do autor)
Este prazo pode ser considerado como prazo prescricional tendo em vista que
as autoridades responsaacuteveis por casos de retenccedilotildees iliacutecitas podem ainda analisar e
julgar o caso depois de passar o prazo de 1 (um) ano da retenccedilatildeo em seu paraacutegrafo
subsequente do artigo 12171
Considera-se portanto recente a retenccedilatildeo ocorrida em menos de 1 (um) ano
antes do pedido de retorno e velha se a discussatildeo sobre a devoluccedilatildeo da crianccedila
decorre no prazo de mais de 1(um) ano Isso possibilita que o juiz responsaacutevel pelo
caso determine se o retorno da crianccedila seraacute imediato concedendo ou natildeo medida
liminar sem ouvir a parte contraacuteria 172
Assim seraacute abordado neste capiacutetulo algumas jurisprudecircncias estrangeiras e
brasileiras e os diversos entendimentos a partir de tal Convenccedilatildeo
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
170 ARAUacuteJO Nadia de Direito internacional privado teoria e praacutetica brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 p 509-510
171 RAMOS Maira Beatris Bravo Ramos Violecircncia domeacutestica e a Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre subtraccedilatildeo internacional de menores exceccedilatildeo agrave regra geral do regresso imediato do menor 2015 85 f Monografia (Graduaccedilatildeo) ndash Faculdade de Direito Universidade de Brasiacutelia Brasiacutelia 2015 Disponiacutevel em lthttpbdmunbbrbitstream104831093812015_MairaBeatrisBravoRamospdfgt Acesso em 23 mar 2016
172 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Mesmo que a regra seja o retorno imediato da crianccedila conforme o objetivo
geral da Convenccedilatildeo a corte julgadora do caso tem total discriccedilatildeo para analisar um
pedido de recusa de retorno173
Importante trazer portanto o que se entende por dever discricionaacuterio judicial
Pode-se afirmar que o juiz ao julgar um caso sempre agregaraacute seus valores morais ao
julgar ou seja haveraacute um olhar preacutevio do caso a ser julgado em razatildeo de suas
vivecircncias e morais sem desrespeitar a neutralidade judicial174
O magistrado natildeo apenas transmite a letra da lei de maneira formal Sempre
estaraacute presente a forma subjetiva de julgar onde haacute a grande necessidade de trazer
interpretaccedilotildees a partir de determinado fato criando interpretaccedilotildees na presenccedila de
lacunas em casos difiacuteceis e sempre em conformidade com os bons costumes175
A convenccedilatildeo de Haia assegura em seu preacircmbulo e o artigo 1ordm a proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila que pode ser determinada a natildeo devoluccedilatildeo da crianccedila a
seu paiacutes de residecircncia habitual Jaacute o artigo 1ordm da Convenccedilatildeo fala da imediata devoluccedilatildeo
da crianccedila retirada ilicitamente de seu paiacutes que gera uma contradiccedilatildeo Essa
contradiccedilatildeo seraacute sanada pelo poder discricionaacuterio dos magistrados responsaacuteveis pelo
caso como Jacob Dolinger afirma
Veremos que estas duas diferentes colocaccedilotildees caracterizam o poder discricionaacuterio dos juiacutezes do paiacutes em que a crianccedila se encontra apoacutes seu deslocamento para determinar sua devoluccedilatildeo ou atendendo a situaccedilotildees especiais em que esta devoluccedilatildeo possa vir a ser altamente prejudicial agrave crianccedila decidir contrariamente agrave devoluccedilatildeo (DOLINGER Jacob 2003 Pg 245)
Observa-se o reconhecimento da natureza discricionaacuteria em um julgado sobre
retenccedilatildeo iliacutecita onde a decisatildeo chegou agrave suprema corte do Reino Unido na Cacircmara
dos Lordes176 Baroness Brenda Hale vice presidente da Suprema Corte do Reino
Unido afirmou que seria errocircneo impor qualquer teste de excepcionalidade no exerciacutecio
do poder discricionaacuterio da Convenccedilatildeo de Haia
173 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
174 ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
175 idem 176 ibidem
49
Assim de acordo com Baroness Hale a maneira como a discriccedilatildeo eacute feita
dependeraacute dos fatos de cada caso levando em consideraccedilatildeo diversos pontos natildeo
apenas o retorno imediato da crianccedila mas tambeacutem a relaccedilatildeo entre os Estados
Contratantes da Convenccedilatildeo questotildees poliacuteticas e o respeito aos diferentes tipos de
procedimentos de se deter retenccedilotildees iliacutecitas Tudo isso deveraacute ser sopesado sempre
respeitando os interesses da crianccedila em determinados casos
32 Casos de Consentimento
321 Consentimento Preacutevio
Uma das exceccedilotildees trazidas no artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia diz respeito agrave
possibilidade de recusa do pedido de retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual
quando o genitor consentir no momento da retenccedilatildeo ou concordar posteriormente com
aquela situaccedilatildeo
O consentimento natildeo poderaacute surgir de fraude ou coaccedilatildeo sendo realizado de
forma escrita ou qualquer outro meio que comprove tal ato Vale ressaltar que o artigo
13 natildeo faz a exigecircncia de que o consentimento seja realizado de forma escrita
podendo-se concluir o consentimento pela conduta 177
A classificaccedilatildeo de consentimento preacutevio pode ser retirado de diferentes estudos
de casos pelo mundo Um dos casos178 julgado em 1997 tratava-se de uma crianccedila
que tinha apenas 2 (dois) anos de idade onde seus pais eram casados e em 1996 a
crianccedila foi levada da Austraacutelia agrave Inglaterra por sua matildee Um dia anterior os pais
assinaram um documento onde permitia a mudanccedila para o Reino Unido com a crianccedila
Posteriormente o pai requereu pelo retorno da crianccedila alegando que a retenccedilatildeo havia
sido realizada de forma iliacutecita pois apenas assinou o documento depois que a matildee
havia feito ameaccedilas de se matar Entretanto tal pedido foi rejeitado pois o pai
177 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
178 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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consentiu voluntariamente pela remoccedilatildeo de seu filho assim natildeo poderia ser iliacutecito tal
ato no seguinte argumento
The court rejected the assertion that consent must always come within Article 13(1)(a) If an applicant parent asserts or concedes that he consented but argues that the consent is vitiated by deceit threats or some other factor which he must raise to establish that his consent was not a true consent then the matter should be resolved within the context of Article 3 However if the very fact of consent is in issue the matter should fall within Article 13(1)(a) and the burden falls upon the person who asserts consent to prove it Applying this interpretation to the facts the removal was not wrongful
Ou seja tal aresto define que se o pai que requer o retorno da crianccedila afirma
que consentiu mas que tal consentimento estava eivado de viacutecios ele deveraacute
comprovar o alegado onde se acolhido recairaacute nos termos do artigo 3 da Convenccedilatildeo
que estabelece que a retenccedilatildeo eacute considerada iliacutecita Entretanto se a discussatildeo estaacute
acerca unicamente sobre o consentimento o ocircnus de se comprovar se aquele
consentimento estaacute viciado ou natildeo seraacute de quem alega Em tal caso a remoccedilatildeo natildeo foi
considerada iliacutecita
Outro caso ocorreu com uma crianccedila de quase 3 (trecircs) anos de idade nascida
em fevereiro de 1998 na Finlacircndia179 Em julho de 1999 os pais se divorciaram e em
janeiro de 2000 os pais tiveram a guarda compartilhada da crianccedila sob os cuidados da
matildee Em dezembro do mesmo ano a matildee retirou unilateralmente a crianccedila para a
Alemanha Posteriormente ela informou o pai de seu novo paradeiro e assim o pai
requereu um pedido de retorno O Tribunal de Famiacutelia de Koumlln determinou o retorno da
crianccedila e a matildee recorreu Seu recurso foi negado e foi determinado o regresso da
crianccedila recaindo portanto no artigo 3 da Convenccedilatildeo de Haia
O fundamento utilizado em tal decisatildeo foi de que a matildee violou os direitos de
guarda compartilhada quando retirou a crianccedila da Finlacircndia para a Alemanha O
tribunal rejeitou a alegaccedilatildeo da matildee de que o pai da crianccedila natildeo estava cumprindo com
os direitos de guarda decidindo a corte que apenas pelo fato de estar participando de
processos judiciais de famiacutelia estava de fato exercendo os seus direitos de guarda
179 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Natildeo obstante a matildee alegou que o pai havia consentido previamente a remoccedilatildeo
da crianccedila que foi rejeitado pelo tribunal onde ela tinha o ocircnus de provar tal
consentimento de forma expliacutecita que no caso natildeo ocorreu
Portanto em tais casos os atos de concordacircncia ou consentimento se
caracterizam pela clara renuacutencia ao pedido de restituiccedilatildeo da crianccedila pois tal ato daacute
legitimidade ao genitor que retira a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual tendo
total legitimidade para realizar a remoccedilatildeo180
322 Consentimento Futuro
Outra exceccedilatildeo prevista na Convenccedilatildeo de Haia se trata da recusa do pedido de
retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual nos casos de consentimento posterior
agrave remoccedilatildeo Esse tipo de exceccedilatildeo estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquoardquo 2ordf
parte da Convenccedilatildeo O consentimento concede legitimidade ao ato do genitor que
retirou a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual Ou seja na hipoacutetese consentir eacute o
mesmo que concordar posteriormente agrave subtraccedilatildeo da crianccedila181
O pai que ficou abandonado no paiacutes de origem da crianccedila deve ter
conhecimento de que a retenccedilatildeo da crianccedila em outro paiacutes era iliacutecita ou seja contra a
sua vontade Muitas vezes o pai deixado utiliza-se do argumento de que teve um
conselho juriacutedico de forma equivocada que o fez induzir a erro Todavia importante
ressaltar que uma vez concedida a concordacircncia tal ato torna-se irrevogaacutevel conforme
afirma Natalia Martins Vale trazer alguns estudos de caso quanto agrave tal exceccedilatildeo
Duas crianccedilas uma de 12 anos e outra de 4 anos jaacute tinham vivido no Canadaacute e
na Greacutecia Os pais eram divorciados sendo a guarda atribuiacuteda agrave matildee Tempos depois o
pai se mudou para a Greacutecia
180 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
181 ibidem p 126
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Em 1997 o pai procurou tentar uma reconciliaccedilatildeo com a matildee convidando-a a
se mudar para a Greacutecia com as crianccedilas182 O pai deixou claro que se a reconciliaccedilatildeo
natildeo desse certo ela estaria livre para retornar ao Canadaacute com os filhos Entatildeo em
maio de 1997 a matildee e os filhos se mudaram para a Greacutecia Posteriormente a matildee
retornou ao Canada com as crianccedilas
Assim o pai requereu o pedido de retorno das crianccedilas que foi recusado A
remoccedilatildeo de fato foi injusta mas o consentimento por parte do pai se adequou ao que
prevecirc o artigo 13(1) (a) e os fatos foram devidamente comprovados
O tribunal concluiu que havia claras evidencias de que o pai deu seu
consentimento de retorno ao Canadaacute se a reconciliaccedilatildeo natildeo funcionasse O magistrado
fundamentou sua decisatildeo no sentido de que este consentimento para um evento futuro
se adequou ao artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia assim sendo negado o retorno
das crianccedilas agrave Greacutecia
Outro caso ocorreu com uma garota de apenas 1 (um) ano de idade Seus pais
viveram juntos na Austraacutelia e antes do nascimento se separaram e a matildee retornou
para a Escoacutecia Depois de vaacuterios meses apoacutes o nascimento da filha a matildee voltou a
morar com sua filha na Austraacutelia Assim se o relacionamento natildeo perdurasse
novamente ela voltaria para a Escoacutecia com sua filha
Os genitores conviveram juntos durante 15 (quinze) meses e em novembro de
1993 a matildee levou a crianccedila para a Escoacutecia Tempos depois houve pedido de retorno
da crianccedila por parte do pai que foi negado com base no artigo 13 ldquoardquo da Convenccedilatildeo
de Haia
O juiz considerou que mesmo pelo fato do casal ter convivido por 15 (quinze)
meses o consentimento da remoccedilatildeo pode se dar futuramente e ateacute mesmo em uma
data indeterminada
Jaacute Lord Morton magistrado proferiu voto divergente ao julgar o caso declarando
que o artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia apenas prevecirc consentimento ou
182 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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aquiescecircncia em um ato isolado de remoccedilatildeo iliacutecita natildeo havendo distinccedilatildeo aos tipos de
consentimento As circunstacircncias embora jaacute tenha havido consentimento do genitor
tornam a situaccedilatildeo presente naquele momento difiacutecil de encaixar aos melhores
interesses da crianccedila Ainda entende que o consentimento tem que ocorrer sempre nos
moldes do melhor interesse da crianccedila183
323 Consentimento e fraude
Outro caso interessante de exceccedilatildeo ocorre quando um dos genitores consegue o
consentimento de remoccedilatildeo por um determinado periacuteodo e posteriormente a remoccedilatildeo
temporaacuteria acaba se tornando uma remoccedilatildeo permanente mediante fraude184
Tal situaccedilatildeo ocorreu com duas crianccedilas de 5 (cinco) e 9 (nove) anos de idade
Seus genitores eram divorciados quando em 1995 o pai deixou a Franccedila e se mudou
para o Reino Unido e no ano seguinte a matildee ganhou a guarda das crianccedilas
Entatildeo em novembro de 1996 a matildee pediu para o pai cuidar das crianccedilas no
Reino Unido de forma permanente Em setembro de 1998 a matildee pediu novamente
para o pai assumir a responsabilidade das crianccedilas Assim em dezembro do mesmo
ano os pais conversaram por telefone e no final do mesmo mecircs o pai foi a Paris e levou
seus filhos para a Inglaterra
Entatildeo a matildee concordou que as crianccedilas estariam indo para a Inglaterra apenas
por um periacuteodo Quando a genitora entregou as crianccedilas ao pai assinou uma
declaraccedilatildeo preparada pelo pai afirmando que ela concordou que as crianccedilas viveriam
com ele na Inglaterra entretanto este acordo estava escrito em inglecircs que levou a matildee
a erro
Entatildeo em junho de 1999 a matildee deu iniacutecio ao processo de retorno das crianccedilas
com base na Convenccedilatildeo de Haia Assim o retorno foi concedido onde o tribunal
considerou que a questatildeo da guarda foi concedida na Franccedila que as crianccedilas viveram
183 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
184 idem
54
maior parte de suas vidas na Franccedila onde a liacutengua principal delas era o Francecircs sua
matildee falava melhor o Francecircs do que o Inglecircs e natildeo haveria qualquer dificuldade para
as crianccedilas retornarem ao Estado de residecircncia habitual Foi ainda levado em conta
que se natildeo houvesse o retorno imediato o pai poderia requerer a guarda na Inglaterra
onde haveria uma decisatildeo conflitante com a decisatildeo jaacute feita na Franccedila anteriormente
33 Grave Risco de Dano
O grave risco de dano pode trazer em seu sentido tanto danos fiacutesico-
psiacutequicos quanto danos relacionados ao Estado em si como situaccedilotildees de guerras
desastres ambientais locais perigosos onde tenha traacutefico de drogas por exemplo185 O
grave risco estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquobrdquo da Convenccedilatildeo e se trata
da exceccedilatildeo mais recorrente e controversa pois aplicada de forma inadequada como
afirma Natalia Martins sendo tal artigo referente agrave situaccedilotildees em que a devoluccedilatildeo da
crianccedila ao paiacutes de origem contraria o seu maior interesse186
Deve-se tomar cautela ao interpretar o termo ldquograve riscordquo devendo ser
interpretado de forma em que a devoluccedilatildeo da crianccedila causaraacute um risco de tal
magnitude que causaraacute um dano irreversiacutevel e permanente agrave sauacutede fiacutesica ou psiacutequica
da crianccedila Entretanto ocorrem muitas interpretaccedilotildees equivocadas onde se aplica tal
dispositivo normativo apenas para sanar tristezas temporaacuterias e problemas de
adaptaccedilatildeo187
Assim existem casos em que o retorno da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia
habitual pode ser considerado como uma ameaccedila e quando a ordem de retorno da
crianccedila eacute feita considera-se tal decisatildeo controversa ao que a Convenccedilatildeo de Haia
assegura188
185 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016
186 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
187 ibidem p 130 188 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em
lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
55
331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
Existem exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo quando haacute a recusa do retorno da
crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual quando haacute alegaccedilotildees por parte do genitor que
reteacutem o infante de abuso sexual ou conduta inadequada do pai deixado em outro pais
Nesses casos haacute a necessidade de realizaccedilatildeo de vastas investigaccedilotildees e ainda tomada
de medidas para garantir a proteccedilatildeo da crianccedila em seu retorno189
Um dos casos ocorreu com duas crianccedilas uma de 7 (sete) outra de 3 (trecircs)
anos de idade Elas viveram toda a sua vida na Sueacutecia Em outubro de 2000 foi
atribuiacuteda a guarda alternada onde as crianccedilas passariam semanas alternadas com
cada genitor Assim a genitora assegurou que natildeo retiraria as crianccedilas daquele paiacutes
A matildee comeccedilou a suspeitar que as crianccedilas estivessem sendo abusadas
pelo pai entatildeo contratou um psicoacutelogo infantil para auxiliaacute-las O genitor natildeo concordou
com a ida das crianccedilas ao psicoacutelogo
O psicoacutelogo suspeitou de que realmente o abuso sexual havia ocorrido
entatildeo o especialista notificou a administraccedilatildeo de serviccedilos sociais que levou o caso agrave
poliacutecia local Assim para que a poliacutecia colhesse as provas era preciso entrevistar as
crianccedilas de forma completa mas para que isso ocorresse deveria haver a concordacircncia
do pai que natildeo ocorreu
Logo em seguida a matildee foi embora para os Estados Unidos e entatildeo o pai
solicitou o regresso das crianccedilas agrave Sueacutecia Assim no decorrer do processo o Tribunal
Distrital dos EUA de Massachusetts descobriu atraveacutes de peritos especializados que
de fato a crianccedila mais nova tinha sido abusada sexualmente pelo pai e a filha mais
velha natildeo tinha Entatildeo o tribunal adequou o caso ao Artigo 13 b da Convenccedilatildeo de
Haia onde foi negado provimento ao recurso do pai e o pedido de regresso das
crianccedilas agrave Sueacutecia foi rejeitado
189 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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A corte concluiu que o retorno das crianccedilas para a Sueacutecia causaria graves
danos agrave sauacutede psicoloacutegica das crianccedilas motivo pelo qual foi rejeitado o pedido de
retorno formulado pelo pai
Em anaacutelise observa-se que a determinaccedilatildeo do natildeo retorno das crianccedilas ao
paiacutes de residecircncia habitual atendeu o melhor interesse das crianccedilas aplicando de
forma restritiva a exceccedilatildeo do artigo 13 da Convenccedilatildeo
332 Fatores Econocircmicos
Alguns Estados Contratantes da Convenccedilatildeo de Haia defendem a ideia de
que o pai sequestrador poderia estar em uma situaccedilatildeo econocircmica desfavoraacutevel ou no
caso contraacuterio onde o genitor deixado no paiacutes de refuacutegio estaacute em situaccedilatildeo precaacuteria
Vale analisar o caso de uma crianccedila nascida em marccedilo de 2000 nos Estados
Unidos190 A crianccedila viveu com seus pais casados ateacute setembro de 2002 quando a
matildee levou a filha para a Escoacutecia Assim a matildee e a crianccedila passaram a residir com
avoacutes maternos Ocorrido isto o pai pediu o regresso imediato da crianccedila
Assim a corte escocesa decidiu que ocorrera a deslocaccedilatildeo iliacutecita da crianccedila
mas mesmo assim o pedido de retorno da crianccedila aos Estados Unidos foi recusado
tendo em vista que o retorno causaria agrave crianccedila um grave risco de situaccedilatildeo intoleraacutevel
Nesse caso a matildee afirmou que o pai havia consentido a remoccedilatildeo da
crianccedila e teria escrito tal consentimento por escrito em julho de 2008 e o magistrado
responsaacutevel por julgar o caso considerou que no momento em que a nota foi escrita
ocorreu o consentimento pelo pai e uma vez dado natildeo era irrevogaacutevel
Ainda em conversa telefocircnica entre o ex-casal o pai havia admitido que a
matildee devesse mesmo ir embora dos Estados Unidos e sustentar ela e a crianccedila
considerando o juiz que a conversa telefocircnica foi uma prova para confirmar que de fato
houve o consentimento do pai quanto a retirada da crianccedila dos Estados Unidos
190 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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O argumento utilizado pela corte sobre o risco grave foi o seguinte
The trial judge accepted that in principle it would prima facie place the child in an intolerable situation were she to be returned in circumstances in which it was impossible or impracticable for the mother to return with her In this arguments based on the financing of travel were rejected since public funds could be made available Furthermore special arrangements existed for granting temporary leave to enter the United States The primary issue related to the mothers ability to support herself and her daughter whilst in the United States The mother would not be able to work there or receive benefits whilst custody proceedings would not necessarily be concluded in weeks or a few months Consequently the Court accepted that the mothers financial circumstances represented a genuine obstacle to her returning However this would be addressed if the father was willing and able to provide mother and child with suitable accommodation and to provide adequate maintenance during the pendency of the proceedings Residence in a mobile home and $200 per week would suffice but the Court found on the evidence that the father could not be relied upon to make such provision for the duration of the proceedings In these circumstances the Court exercised its discretion not to make a return order
Portanto a corte decidiu que o principal problema estava relacionado com a
capacidade da genitora de se sustentar financeiramente nos Estados Unidos com sua
filha no decorrer do processo onde estaria impossibilitada de trabalhar ou receber
benefiacutecios levando em conta que os processos de guarda natildeo se encerrariam em
apenas semanas mas levaria muito tempo
Essa problemaacutetica seria resolvida se o pai estivesse disposto em fornecer agrave
matildee e agrave crianccedila um locar adequado para morar e 200 doacutelares por semana durante a
pendecircncia do processo de guarda entretanto o tribunal constatou que o pai natildeo teria
condiccedilotildees de suportar tais gastos durante o curso do processo sendo assim exercido
o poder de natildeo retorno da crianccedila
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
Ocorreraacute a aplicaccedilatildeo da Exceccedilatildeo tambeacutem quando houver a vontade da crianccedila
em natildeo retornar ao paiacutes de residecircncia habitual Observa-se mediante julgados
58
internacionais o que se entende por vontade da crianccedila e seus requisitos mais
especificamente em um caso ocorrido entre Canadaacute e Estados Unidos 191
Tal caso ocorreu com uma crianccedila de apenas 11 (onze) anos que teve seus
pais divorciados por algum tempo e ambos moravam em Indiana Estados Unidos Os
pais tinham a guarda compartilhada de seu filho onde o domiciacutelio de referecircncia era da
matildee
Em agosto de 2007 a matildee Canadense pleiteou perante a Corte Superior de
Indiana ordem de realocar seu filho para o Canadaacute Assim em abril de 2008 o pedido
de autorizaccedilatildeo foi negado Posteriormente a matildee levou seu filho a Ontario Canadaacute
A matildee entatildeo encontrou problemas ao retornar aos Estados Unidos pelo fato de
natildeo ser cidadatilde americana Assim ela recebeu uma espeacutecie de perdatildeo humanitaacuteria e
resolveram recebecirc-la de volta aos Estados Unidos Assim em maio de 2008 o pai
obteve uma ordem que restringia a matildee de levar seu filho ao Canadaacute e posteriormente
em 24 de junho a matildee levou seu filho para Ontario violando a restriccedilatildeo de natildeo
remoccedilatildeo da crianccedila Em 27 de junho de 2008 a matildee foi deportada dos Estados Unidos
Assim o pai requereu a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 pelo retorno da
crianccedila em que conseguiu
A matildee em defesa alegou que natildeo se tratava de retenccedilatildeo iliacutecita argumentando
que ao passar feacuterias com o filho em Ontario natildeo tinha a intenccedilatildeo de realizar uma
remoccedilatildeo iliacutecita com a crianccedila
A corte entendeu que natildeo havia duacutevidas de que a residecircncia habitual da crianccedila
era em Indiana nos Estados Unidos e que Corte de Indiana era a jurisdiccedilatildeo
competente para determinar que a matildee ficaria restringida de levar seu filho para o
Canadaacute A matildee levou o filho para o Canadaacute desconsiderando a existecircncia da restriccedilatildeo
e assim a remoccedilatildeo foi considerada iliacutecita pela Corte pelos termos dos artigos 3 e 12 da
Convenccedilatildeo de Haia
191 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Decidido entatildeo que a retenccedilatildeo em tal caso se caracterizou como iliacutecita a corte
concluiu que a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia pode ser utilizada como instrumento de
prevenccedilatildeo de retenccedilatildeo iliacutecita desconsiderando as provas apresentadas pela matildee em
que sustenta que a mudanccedila da crianccedila para o Canadaacute seria favoraacutevel
Vale ressaltar em tal caso que a crianccedila demonstrou sua vontade de morar com
a matildee mesmo se fosse necessaacuteria a mudanccedila para o Canadaacute Assim a corte levou em
conta a vontade da crianccedila e concluiu por ter a crianccedila maturidade avanccedilada
comparado com sua idade aplicando portanto os termos do artigo 13 da Convenccedilatildeo
Tal artigo assegura que quando demonstrada a maturidade da crianccedila leva-se em
conta seu ponto de vista nas decisotildees de retorno ou natildeo
Assim o tribunal decidiu se deveria ou natildeo levar em consideraccedilatildeo a oposiccedilatildeo da
crianccedila em retornar para o paiacutes de residecircncia habitual Para provar que ocorreu uma
oposiccedilatildeo da crianccedila a mesma deveraacute demonstrar um forte sentimento de discordacircncia
em retornar para a jurisdiccedilatildeo da sua residecircncia habitual como se observa abaixo
ldquoHe must be adamant in expressing his objection The objection cannot be ascertained by simply weighing the pros and cons of the competing jurisdictions such as in a best interests analysis It must be something stronger than a mere expression of preferencerdquo192
Ou seja a crianccedila deveraacute ser completamente inflexiacutevel ao se opor ao retorno
onde entende a corte que zelar pelo maior interesse da crianccedila natildeo se trata apenas de
analisar os proacutes e contras das jurisdiccedilotildees que competem no caso mas levar em
consideraccedilatildeo o melhor interesse da crianccedila
192 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
Importante trazer o estudo do caso de uma crianccedila brasileira que nasceu
nos Estados Unidos fruto da relaccedilatildeo conjugal um americano e uma brasileira O casal
se conheceu em Milatildeo na Itaacutelia e se casaram no ano de 1999 em Nova Jersey193
A matildee entatildeo decidiu viajar no dia 16 de junho de 2004 apenas para passar
feacuterias com o filho no Brasil e reencontrar sua famiacutelia brasileira A viagem foi
devidamente autorizada pelo genitor
Assim unilateralmente a matildee da crianccedila quando estava no Brasil com seu
filho realizou um telefonema para seu marido americano informando que pretendia se
divorciar e natildeo voltaria mais agrave Nova Jersey com o filho Assim a genitora realizou o
pedido de guarda do menor que teve tracircmite na 2ordf Vara de Famiacutelia do Rio de Janeiro
que foi concedida de forma unilateral
Entretanto tal decisatildeo natildeo observou os termos da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 onde fora violado o direito de guarda
O pai americano decidiu em agosto de 2004 requerer o direito de guarda
em seu favor no estado de Nova Jersey onde obteve ecircxito Assim foi determinada a
devoluccedilatildeo imediata do menor que natildeo foi cumprida O pai informou o Departamento de
Estado dos Estados Unidos e em setembro de 2004 a Autoridade Central americana
enviou o pedido de devoluccedilatildeo da crianccedila agrave Autoridade Central brasileira e mesmo
assim natildeo logrou ecircxito
Com o intuito de obter a custoacutedia de seu filho e com fundamento na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 o pai ajuizou Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo perante a
Justiccedila brasileira contra sua ex-mulher que foi desprovida com o fundamento de que
apesar da retenccedilatildeo do menor no Brasil se caracterizar como iliacutecita nos termos da
193 OLMO Florisbal de Souza Del Subtraccedilatildeo Internacional de crianccedilas agrave luz do caso Sean Goldman Disponiacutevel em lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS1870465415000215gt Acesso em 17 mar 2016
61
Convenccedilatildeo de Haia o tempo entre sua vinda para o Brasil em junho de 2004 e o
julgamento da accedilatildeo em outubro de 2005 se caracterizava como adaptaccedilatildeo de Sean ao
local de moradia ou seja o juiz presumiu que o menor decorrido o prazo de 1 ano jaacute
estava adaptado no Brasil onde o retorno do menor aos Estados Unidos poderia
ocasionar danos psiacutequicos
Observa-se portanto que a Justiccedila Brasileira reconheceu que se tratava de
um caso que se adequava agrave Convenccedilatildeo de Haia de 1980 recaindo tal caso nas
exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
A sentenccedila de tal accedilatildeo julgou portanto improcedente o pedido de busca e
apreensatildeo por considerar aplicaacutevel a exceccedilatildeo do artigo 12 da Convenccedilatildeo de Haia pelo
fato do menor estar adaptado agrave eacutepoca ao novo meio
Da sentenccedila o pai interpocircs Apelaccedilatildeo que por maioria foi desprovido com o
argumento de que o retorno imediato da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual deve se
revestir de cautelas impostas pela proacutepria Convenccedilatildeo onde haacute hipoacuteteses de recusa do
retorno momento em que ocorreu a adaptaccedilatildeo da crianccedila agrave sua residecircncia no Brasil
Ainda decidiu que se ocorresse o retorno do infante aos Estados Unidos ocorreria um
grande dano emocional que natildeo respeitava o melhor interesse da crianccedila naquele
momento 194
Assim o pai interpocircs Embargos Declaratoacuterios que foram rejeitados
Posteriormente interpocircs Recurso Especial com a alegaccedilatildeo de violaccedilatildeo aos artigos 12
13 16 e 17 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 aprovada pelo Decreto nordm 34132000
Pelo relatoacuterio do acoacuterdatildeo de tal Recurso Especial observa-se que o pai na
peticcedilatildeo de Recurso Especial natildeo pretende requerer a guarda da crianccedila mas apenas o
retorno imediato retorno da crianccedila aos Estados Unidos assegurado pela Convenccedilatildeo de
Haia Alegou ainda violaccedilatildeo do artigo 16 com o argumento de que quando haacute a
discussatildeo da guarda o juiz deveraacute determinar que a crianccedila permaneccedila no local onde
194 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Recurso Especial REsp 900262 RJ 20060221292-3 Terceira Turma Recorrente D G G Recorrido B B G Relator(a) Ministra Nancy Andrighi Brasiacutelia 21 de junho de 2007 Disponiacutevel em lthttpstjjusbrasilcombrjurisprudencia8350recurso-especial-resp-900262inteiro-teor-100017689gt Acesso em 06 mar 2016
62
jaacute se encontra mas quando se discute o retorno nos termos da Convenccedilatildeo a
determinaccedilatildeo estaacute acerca do Paiacutes de residecircncia habitual da crianccedila devendo ser
acolhido o melhor interesse desta
Quanto agrave violaccedilatildeo ao artigo 17 da Convenccedilatildeo o recorrente diz que quem
aplica a norma colhe elementos para uma decisatildeo a partir de uma eventual decisatildeo de
guarda tomada no Estado Requerido
Ainda alega que houve violaccedilatildeo ao artigo 13 da Convenccedilatildeo que afirma que
o seguinte
ldquoo trauma causado pela separaccedilatildeo da crianccedila do genitor sequestrador jamais poderaacute ser utilizado como supedacircneo da aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo de grave risco isso sob pena de se abrir as portas para o sucesso de todo e qualquer sequestro internacional de menoresrdquo195
Interessante ressaltar que o relatoacuterio do acoacuterdatildeo em estudo traz o teor da
correspondecircncia oficial da Embaixada dos Estados Unidos enviada ao Egreacutegio Superior
Tribunal de Justiccedila assinada pelo Consul Simon Henshaw Tal correspondecircncia diz
que as autoridades norte-americanas zelam pelo melhor interesse do menor em tal
caso e assegurou que as leis do Estado de Nova Jersey satildeo pautadas na proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila
Assim findo o relatoacuterio do caso a Ministra Relatora passa a proferir seu voto
Primeiramente a Ministra esclarece que as decisotildees proferidas no processo
da Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo natildeo tem o condatildeo de discutir a guarda da crianccedila pois
tal discussatildeo se discute em outros juiacutezos assim como no juiacutezo americano no Estado de
Nova Jersey
Assim reconhece que o tribunal de origem natildeo deixou previamente decidido
a respeito dos artigos 16 e 17 do Decreto 3413 motivo pelo qual recai tal alegaccedilatildeo no
Enunciado de Suacutemula 211STJ em que se considera inadmissiacutevel recurso especial
195 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi
apreciada pelo Tribunal a quo196
Quanto agrave violaccedilatildeo aos artigos 12 e 13 do Decreto 34132000 a Ministra
relatora entende que restou previamente decidido pelo Tribunal pela permanecircncia do
menor juntamente com sua matildee com base nos fatos delineados no processo Tal
acoacuterdatildeo que defende a permanecircncia da crianccedila com a matildee fora realizada com base na
exceccedilatildeo do artigo 12 e no artigo 13 da Convenccedilatildeo onde se a crianccedila retornar ao paiacutes
de residecircncia habitual sua ordem fiacutesica e psiacutequica estaraacute afetada tendo em vista jaacute
estar a crianccedila acostumada com o local que se encontra
Assim a Ministra baseia seu argumento de que a Convenccedilatildeo de Haia tem o
condatildeo de observar o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila com o intuito de
proteger as crianccedilas de retenccedilotildees iliacutecitas e assim a Convenccedilatildeo traz a regra e as
exceccedilotildees previstas nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Portanto profere seu voto no sentido de que a crianccedila jaacute se encontrava
integrada em seu novo local devendo portanto as autoridades administrativas natildeo
ordenar o retorno da crianccedila nos termos da exceccedilatildeo do art 12 da Convenccedilatildeo de Haia
quando for amplamente comprovado que a crianccedila jaacute se encontra adaptada ao novo
meio
Diz ainda que natildeo eacute permitida a anaacutelise de conjunto faacutetico-probatoacuterio em
sede de Recurso Especial pois o litiacutegio jaacute se encontrava resolvido e previamente
decidido no tribunal a quo Assim decide pelo natildeo conhecimento do recurso especial
interposto pelo pai da crianccedila
Jaacute o voto do Ministro Ari Pargendler contraacuterio ao da relatora decide por
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento com o embasamento de que o
tribunal de origem onde fora ajuizada a Accedilatildeo de Busca e apreensatildeo contrariou de forma
196 BRASIL Supremo Tribunal Federal Suacutemula ndeg 211 Inadmissiacutevel recurso especial quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi apreciada pelo Tribunal a quo Disponiacutevel em lthttpwwwstjjusbrdocs_internetrevistaeletronicastj-revista-sumulas-2010_15_capSumula211pdfgt Acesso em 06 mar 2016
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literal o artigo 13 ldquobrdquo da Convenccedilatildeo por natildeo deixar comprovado o risco grave que a
crianccedila sofreria caso retornasse ao seu paiacutes de residecircncia habitual
Posteriormente Ministro Carlos Alberto Menezes profere seu voto realizando
algumas criacuteticas em relaccedilatildeo ao acoacuterdatildeo que ensejou a interposiccedilatildeo do Recurso
Especial Primeiramente sustenta que a Convenccedilatildeo de Haia natildeo visa coibir os prejuiacutezos
que jaacute afetaram o menor mediante retenccedilatildeo iliacutecita e sim evitar a retenccedilatildeo iliacutecita
Assim entende que a falta de cautela ao aplicar tal exceccedilatildeo em discussatildeo
abre portas para que pessoas possam desrespeitar a Convenccedilatildeo praticando atos
iliacutecitos Assim adotar o posicionamento da exceccedilatildeo no referido caso seria o mesmo que
contrariar a regra pois natildeo haacute comprovaccedilatildeo nos autos inclusive como reconhecido no
proacuteprio acoacuterdatildeo recorrido de que a crianccedila poderia sofrer grave risco de dano
O Ministro em seu voto entende que o acoacuterdatildeo recorrido justificou a
existecircncia de grave lesatildeo psiacutequica ou emocional apenas no decurso de tempo natildeo
sendo comprovado de forma ampla o grave risco que a crianccedila poderia sofrer caso
retornasse agrave seu paiacutes de residecircncia habitual
Assim decidiu que a mateacuteria estaacute devidamente prequestionada no acoacuterdatildeo
recorrido motivo pelo qual conheceu e deu provimento ao recurso especial do pai da
crianccedila
Entretanto no final a turma por maioria natildeo conheceu do recurso especial
seguindo os Ministros o voto da Ministra Nancy e vencidos os votos acima analisados
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
Um julgado interessante que decide sobre a aplicaccedilatildeo ou natildeo de uma exceccedilatildeo
trata-se de uma apelaccedilatildeo em sentenccedila que negou pedido de busca e apreensatildeo de
duas crianccedilas pedido este realizado pela Uniatildeo onde se pleiteava pelo retorno agrave
jurisdiccedilatildeo estrangeira197
197 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina
65
A Uniatildeo defende que o domiciacutelio de residecircncia habitual das crianccedilas retidas eacute
na Espanha citando nos autos o acordo realizado entre o casal decidindo a residecircncia
das crianccedilas
O litiacutegio comeccedilou quando as filhas foram trazidas da Espanha para o Brasil no
ano de 2009 por sua matildee que tinha a guarda compartilhada com o pai quando residiam
na Espanha A Uniatildeo pleiteia pelo retorno imediato das crianccedilas para a Espanha
respeitando a legitimidade do artigo 7ordm aliacutenea ldquofrdquo da Convenccedilatildeo de Haia sendo
competente para ajuizar Accedilotildees de Busca e Apreensatildeo em casos de menores retidos
em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual
A genitora natildeo respeitou o Coacutedigo Civil Espanhol em seu artigo 158 que exige
autorizaccedilatildeo judicial preacutevia em caso de mudanccedila do domiciacutelio do menor e ainda
descumpriu com o acordado com o genitor das crianccedilas
A desembargadora federal Maria Luacutecia relatora de tal caso utiliza-se do
comentaacuterio do STF a respeito da Convenccedilatildeo e conclui que a principal finalidade da
Convenccedilatildeo eacute proteger a crianccedila preservar seu melhor interesse e seus direitos partindo
da ideia de que a crianccedila estaacute em desenvolvimento Ainda utiliza-se do artigo 227 da
Constituiccedilatildeo Federal e cita tambeacutem o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo de Haia
Faz uma ressalva a respeito da Convenccedilatildeo dizendo que mesmo que a
Convenccedilatildeo defenda a repressatildeo da praacutetica de retenccedilatildeo iliacutecita quando se determina o
retorno imediato da crianccedila a Convenccedilatildeo sempre preservaraacute o bem estar desta de
forma equilibrada por isso defende que importante ouvir a crianccedila cuidadosamente no
local onde ela se encontra
Assim concluiu atraveacutes de laudos psicoloacutegicos que as crianccedilas estavam
devidamente adaptadas ao Brasil natildeo havendo interesse algum em se separarem da
matildee para residirem com o pai na Espanha como concluiu da seguinte forma
Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
66
ldquoCom efeito a periacutecia realizada comprova que as crianccedilas vivem em boas condiccedilotildees de higiene e organizaccedilatildeo no Brasil frequentam escola de educaccedilatildeo infantil e possuem laccedilos afetivos intensos com os parentes e amigos Ademais esclarece que embora elas tenham internalizado (simbolizado) a figura paterna natildeo estatildeo preparadas para fazer o distanciamento emocional da matildee para residir com o pai na Espanhardquo198
Ainda observou que enquanto o casal ainda natildeo haviam se divorciado de fato
as menores passaram metade de grande parte de suas vidas tanto na Espanha quanto
no Brasil mas sempre na companhia da matildee de forma alternada
Importante trazer a observaccedilatildeo da desembargadora que traz fundamentaccedilatildeo
baseada no estudo de uma Assistente Social e Doutora em Direito de Famiacutelia em uma
Universidade na Franccedila que afirma que os anos iniciais de uma pessoa satildeo de suma
importacircncia pois eacute o momento em que surgem as oportunidades de vida da crianccedila Os
genitores satildeo os mais importantes educadores pois ajudam a formar o pensamento
das crianccedilas oferecendo-lhes oportunidades de crescimento e autonomia Inclusive cita
um trecho que a Doutora defende ldquonos peacutes de uma crianccedila anda uma naccedilatildeordquo
Portanto se fosse determinada a regra do retorno imediato a sauacutede psiacutequica e
mental das crianccedilas poderia ser afetada por terem que se readaptar ao novo local de
residecircncia pois isso a melhor forma de preservar o bem estar das crianccedilas seria aplicar
a exceccedilatildeo e manter as crianccedilas no Brasil juntamente com a genitora
A desembargadora Relatora assim determinou pelo indeferimento da busca e
apreensatildeo das menores com base nas exceccedilotildees da Convenccedilatildeo de Haia pois levou
em consideraccedilatildeo que as crianccedilas estavam em plena fase de desenvolvimento levando
em conta que o interesse da crianccedila deve estar acima de qualquer outro bem
juridicamente tutelado como observa nossa Constituiccedilatildeo Federal Assim a turma por
unanimidade negou provimento agrave Apelaccedilatildeo interposta pela Uniatildeo
198 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
67
CONCLUSAtildeO
O presente trabalho buscou realizar o estudo sobre a subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas atraveacutes de conceitos de diferentes fontes de estudo e analisou de forma
criacutetica a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 especialmente em casos de exceccedilatildeo
ao retorno imediato previsto nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Por mais que o objetivo principal da Convenccedilatildeo seja determinar a devoluccedilatildeo
imediata da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia habitual e ainda conter a conduta iliacutecita
dos genitores de reter o filho em paiacutes diverso de sua residecircncia admite-se que o juiz
responsaacutevel pelo caso natildeo opte pela devoluccedilatildeo da crianccedila e sim pela permanecircncia
desta no novo local Tal autoridade poderaacute aplicar as exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
mediante discriccedilatildeo criteriosa dependendo da situaccedilatildeo faacutetica e deveraacute observar o caso
de subtraccedilatildeo de forma a atribuir primazia agrave preservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila
Ou seja entre o interesse em cooperar com o Estado parte demandante e o melhor
interesse da crianccedila no caso concreto este deve preponderar ainda que se faccedila ao
custo da negativa de devoluccedilatildeo
O presente estudo trouxe de forma detalhada os tipos de exceccedilotildees os diversos
entendimentos nacionais e estrangeiros acerca da aplicaccedilatildeo de tais exceccedilotildees
Conclui-se portanto que a negativa de devoluccedilatildeo natildeo constitui violaccedilatildeo ao
dever de cooperaccedilatildeo ou exerciacutecio regular de direito pelo Estado Parte previsto na
Convenccedilatildeo pois aplicando-se de forma restritiva e criteriosa as Exceccedilotildees do artigo 12
e 13 haacute o respeito ao princiacutepio do melhor interesse da crianccedila previsto natildeo soacute no
nosso ordenamento juriacutedico como na Convenccedilatildeo que se estende aos diversos
ordenamentos juriacutedicos dos Estados Partes signataacuterios da Convenccedilatildeo
68
REFEREcircNCIAS
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- INTRODUCcedilAtildeO
- 1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
- 11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
- 12 Poder Familiar
- 13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
- 131 Da Guarda Unilateral
- 132 Da Guarda Compartilhada
- 14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
- 2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
- 21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
- 22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
- 31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
- 32 Casos de Consentimento
- 321 Consentimento Preacutevio
- 322 Consentimento Futuro
- 323 Consentimento e fraude
- 33 Grave Risco de Dano
- 331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
- 332 Fatores Econocircmicos
- 34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
- 35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
- 351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
- 352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
- CONCLUSAtildeO
-
Luiza Saraiva Martins Bastos
A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS E AS EXCECcedilOtildeES DA CONVENCcedilAtildeO DE HAIA DE 1980
Monografia apresentada como requisito para conclusatildeo do curso de Bacharelado em Direito pela Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais do Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia ndash UniCEUB
Orientador Fernando Luiz de Lacerda Messere
Brasiacutelia 2016
Luiza Saraiva Martins Bastos
A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS E AS EXCECcedilOtildeES DA CONVENCcedilAtildeO DE HAIA DE 1980
Monografia apresentada como requisito para conclusatildeo do curso de Bacharelado em Direito pela Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais do Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia ndash UniCEUB
Orientador Fernando Luiz de Lacerda Messere
Brasiacutelia ____ de ____________ de 2016
BANCA EXAMINADORA
Orientador Fernando Luiz de Lacerda Messere
Examinador Prof
Examinador Prof
Aos meus pais e em especial Walter pelo apoio paciecircncia e compreensatildeo Sem eles nada seria possiacutevel
RESUMO
O presente estudo aborda um dos aspectos da proteccedilatildeo da crianccedila presente em normas internacionais Eacute realizada assim a anaacutelise criacutetica da aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas exceccedilotildees que permitem que o Estado demandado deixe de remeter ao Estado demandante uma crianccedila que tenha sido transferida ilicitamente do demandante para o demandado Primeiramente o estudo traz conceitos de direito de famiacutelia poder familiar tipos de guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e por fim o conceito da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Da anaacutelise do texto e de diferentes casos estrangeiros e nacionais decididos sobre a mateacuteria chega-se agrave conclusatildeo de que a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila respeita o dever de cooperaccedilatildeo internacional previsto pela Convenccedilatildeo de Haia em vista da supremacia do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
Palavras-chave Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Exceccedilotildees Convenccedilatildeo de Haia de 1980
ABSTRACT
This study addresses one aspect of the present child protection in international standards It is performed the critical analysis of the application of the exceptions of Articles 12 and 13 of the Hague Convention on International Abductions of Children The exceptions of these Articles allow the State to decide not to send the child back to its habitual residence when this child has been transferred illegally to another State At first this study brings concepts of family law family power types of custody and visits regulation principle of the best interests of the child and finally the concept of international child abduction From the analysis of the text and different foreign and domestic cases decided on the matter this study comes to the conclusion that the denial of the childrsquos return respects the international cooperation principal as defined by the Hague Convention combined with the principle of the best interest of the child
Keywords International child abduction Exceptions The Hague Convention of 1980
SUMAacuteRIO
INTRODUCcedilAtildeO 8
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA 11
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional 11
12 Poder Familiar 12
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas 15
131 Da Guarda Unilateral 17
132 Da Guarda Compartilhada 20
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila 24
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO 27
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila 31
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 35
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 42
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA 45
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees 47
32 Casos de Consentimento 49
321 Consentimento Preacutevio 49
322 Consentimento Futuro 51
323 Consentimento e fraude 53
33 Grave Risco de Dano 54
331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais 55
332 Fatores Econocircmicos 56
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila 57
35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato 60
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ 60
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4 64
CONCLUSAtildeO 67
8
INTRODUCcedilAtildeO
Com a crescente internacionalizaccedilatildeo das relaccedilotildees pessoais ocorre o aumento
de viacutenculos conjugais entre casais de paiacuteses distintos juntamente com o aumento do
nuacutemero de divoacutercios Um dos desdobramentos do divoacutercio se daacute pela disputa da guarda
dos filhos advinda de disparidades entre o ex-casal sobre os cuidados e zelo da prole
em comum Portanto a disputa da custoacutedia dos filhos em acircmbito internacional muitas
vezes acaba gerando a retenccedilatildeo iliacutecita por um dos genitores que por sua vez retira a
crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual retendo-o em um paiacutes distinto 1
Tal ato eacute caracterizado como sequestro internacional O genitor que pratica o
sequestro internacional visa exercer a guarda e a convivecircncia com o filho de forma
exclusiva causando o afastamento entre o filho e o genitor deixado no paiacutes de origem2
Portanto a partir de tal contexto foi criada a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos
Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas realizada em Haia no ano de 1980 da
qual o Brasil se tornou signataacuterio atraveacutes do Decreto 3413 de 2000 O intuito desta
convenccedilatildeo eacute de estreitar laccedilos entre os Estados-Partes e gerar assim uma colaboraccedilatildeo
muacutetua tanto administrativa quanto judicial para dar efetividade agrave devoluccedilatildeo da crianccedila
ao seu paiacutes de residecircncia habitual quando constatada a realizaccedilatildeo da retenccedilatildeo iliacutecita
por um dos genitores3
Em outras palavras a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 assegura retorno imediato
de crianccedilas transferidas de forma iliacutecita para qualquer Estado Contratante ou retidas
indevidamente e faz respeitar os direitos de guarda e de visitas existentes em um
Estado-Parte observando a supremacia dos interesses das crianccedilas4
1 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
2 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
3 GONCcedilALVES Fernando Moreira A Convenccedilatildeo de Haia e a luta contra a retenccedilatildeo iliacutecita de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwconjurcombr2014-jan-19segunda-leitura-convencao-haia-luta-retencao-criancas gt Acesso em 23 mar 2016
4 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013
9
A discussatildeo do presente trabalho se concentra nos artigos 12 e 13 da
Convenccedilatildeo de Haia no Brasil Enquanto o artigo 12 determina a imediata devoluccedilatildeo da
crianccedila se constatado que estaacute no local retida haacute menos de um ano esse mesmo artigo
e o artigo 13 admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila se algumas situaccedilotildees
excepcionais estiverem presentes
A Convenccedilatildeo pode gerar o entendimento de que a cooperaccedilatildeo somente seraacute
efetiva se a crianccedila for devolvida ao paiacutes de onde fora retirada ilicitamente
preferencialmente devolvida em prazo inferior a um ano apoacutes a subtraccedilatildeo Portanto
essa pesquisa procura identificar e analisar situaccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo que
admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila bem como apresentar avaliaccedilatildeo
comparativa e criacutetica de algumas decisotildees que resultaram na negativa de devoluccedilatildeo
Assim seraacute possiacutevel avaliar se a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila ao seu paiacutes
de residecircncia habitual configura uma violaccedilatildeo do dever de cooperaccedilatildeo ou se representa
um exerciacutecio regular de direito previsto na Convenccedilatildeo em favor de qualquer
dos Estados partes demandados
A devoluccedilatildeo da crianccedila eacute objetivo primordial da Convenccedilatildeo sob o pressuposto
de que melhor preservaraacute os direitos da crianccedila Natildeo se pode ignorar todavia que a
Convenccedilatildeo prevecirc as exceccedilotildees com a mesma finalidade ou seja preservar o interesse
fundamental da crianccedila quando uma das situaccedilotildees de exceccedilatildeo estiver presente
Para se chegar a tal conclusatildeo seraacute analisado primeiramente o conceito de
direito de famiacutelia na esfera internacional assim como o poder familiar os direitos de
guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas Ou seja seraacute exposta a estrutura familiar Assim
seraacute abordado o conceito do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e seus diversos
entendimentos atraveacutes de doutrinas
Posteriormente seraacute abordado o conceito de subtraccedilatildeo internacional na esfera
do Direito Internacional Puacuteblico e Privado e a evoluccedilatildeo histoacuterica dos direitos da crianccedila
Nessa linha o estudo traz a Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de
Crianccedilas e o alcance da Convenccedilatildeo no Brasil
10
Assim seraacute analisada a aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees e seus diversos tipos como o
consentimento grave risco de dano alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada
dos pais fatores econocircmicos e oposiccedilatildeo da crianccedila Todas as exceccedilotildees seratildeo
estudadas atraveacutes de casos estrangeiros de subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas
Por fim seraacute abordado dois casos brasileiros de subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas e a forma como a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute aplicada no Brasil para que o
interesse melhor da crianccedila seja preservado
11
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
A famiacutelia eacute o grupo de pessoas unidas pelo matrimocircnio e filiaccedilatildeo sendo essa
uniatildeo relativa aos cocircnjuges e agrave prole5 Trata-se do primeiro instituto que socializa o ser
humano considerando-se um instituto de base da sociedade advindo de diversas
transformaccedilotildees sociais6
O conceito de famiacutelia ainda carrega com frequecircncia o valor de uma sociedade
patriarcal A famiacutelia patriarcal pressupotildee o poder maacutesculo sobre o feminino e o poder
dos pais sobre os filhos7 onde aos filhos natildeo se admite liberdade de escolhas
profissionais da vida amorosa exercendo o genitor a autoridade maacutexima sobre seus
filhos8 No Brasil pode ser dito que a famiacutelia patriarcal entrou em colapso pelos valores
presentes na Constituiccedilatildeo Federal de 19889
As famiacutelias atuais estatildeo enraizadas agrave afetividade Portanto onde houver afeto
poderaacute haver famiacutelia O conceito de famiacutelia natildeo soacute traz a afetividade assim como a
solidariedade o compartilhamento de vida a liberdade e responsabilidades como
afirmado pelo doutrinador Paulo Locircbo10
Indispensaacutevel afirmar que o surgimento da proteccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
estaacute ligado agrave internacionalizaccedilatildeo dos direitos humanos que surgiu antes mesmo da
Primeira Guerra Mundial e que depois passou a ser aceito como direito indispensaacutevel
em qualquer ordenamento juriacutedico interno11
5 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 24
6 idem 7 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 18 8 PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de direito civil 22 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v
2 p 33 9 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 17 10 idem 11 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno
previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
12
Segundo a Convenccedilatildeo Internacional sobre os Direitos da Crianccedila (Decreto nordm
997101990) a famiacutelia eacute o nuacutecleo indispensaacutevel e natural para o crescimento com bem-
estar em especial as crianccedilas A famiacutelia pode ser considerada como unidade social
fundamental agrave crianccedila12
Ainda a Convenccedilatildeo da ONU de 1989 sobre os direitos da Crianccedila assegura
que a crianccedila eacute um sujeito de direitos onde deveraacute haver a proteccedilatildeo agrave crianccedila e o
reconhecimento dos direitos inerentes agrave sua proteccedilatildeo uma vez que se tratam de
sujeitos vulneraacuteveis
12 Poder Familiar
Para se discutir os desdobramentos da disputa da guarda em acircmbito
internacional faz-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo do poder familiar como ele surgiu e
como se conceitua atualmente A discussatildeo da guarda engloba o poder familiar e
tambeacutem outros institutos que seratildeo posteriormente discutidos como o princiacutepio do
melhor interesse da crianccedila os tipos de guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas para
que posteriormente se discuta a controveacutersia da aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Hiaia
sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas e a preservaccedilatildeo do princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila A famiacutelia na Roma antiga eram pessoas em grupo sobre o
poder de um chefe sendo denominado o paterfamilias Esse chefe tem o domiacutenio de
tudo onde tudo gira ao seu redor e tem o poder absoluto sobre o grupo domeacutestico13
O complexo de pessoas colocadas sobre o poder do chefe na Roma antiga
era denominada famiacutelia e esse poder natildeo cessavam com o casamento do filho Ou
seja era permitido ao pai agravequela eacutepoca exercer a chamada patria potestas ateacute mesmo
12 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 33
13 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
13
depois que seus filhos se casavam a qualquer tempo de suas vidas Por essa razatildeo
que as famiacutelias romanas tinham muitos membros14
O pai com poder absoluto na Roma antiga sobre a famiacutelia vendia seus filhos
como escravos obrigava os filhos a casarem com quem achasse melhor exercia o
poder sobre os netos e ateacute mesmo obrigava seus filhos a se divorciarem se assim
desejasse15
Entretanto o poder familiar ao longo do tempo apresentou grandes mudanccedilas
sobre a ideia de que os pais tinham um poder absoluto sobre as escolhas dos filhos16
Passou a ser o direito-dever de exercer funccedilotildees com a finalidade de proteger a prole17
No momento em que se impotildee o dever aos pais para que seus filhos sejam
protegidos daacute-se um caraacuteter de muacutenus puacuteblico de paacutetrio poder que eacute um dever
irrenunciaacutevel dos pais18
Roberto Joatildeo Elias define o paacutetrio poder sendo deveres e direitos dos pais
quanto a pessoa e aos bens patrimoniais dos filhos ainda natildeo emancipados que tem o
principal objetivo de proporcionar o desenvolvimento da personalidade dos mesmos19
Pode ateacute mesmo considerar que o paacutetrio poder caracteriza-se por submissatildeo do dever
dos pais aos interesses necessaacuterios dos filhos para que esses tenham um bom
desenvolvimento20
Entretanto essa uacuteltima conceituaccedilatildeo de acordo com Joseacute Elias estaacute de certa
forma exagerada ao afirmar que os pais tem unicamente o poder e os filhos satildeo donos
14 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
15 idem p 67 16 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
5 17 idem p 6 18 ibidem 19 ibidem 20 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
7
14
do interesse Na verdade haacute interesse muacutetuo onde o interesse dos pais eacute de ter o
desenvolvimento em todos os aspectos da pessoa de seus filhos21
Portanto o mais adequado eacute afirmar que haacute tambeacutem direitos subjetivos no
paacutetrio poder direitos estes que se complementam com o direito objetivo da proteccedilatildeo do
filho menor 22
Basiacutelio de Oliveira apoia o pensamento de outros doutrinadores como o de
Cloacutevis ao afirmar que o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos conferidos ao pai sobre a
pessoa e bens patrimoniais dos filhos naturais ou adotivos Ainda cita Pontes de
Miranda onde o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos dados ao pai e a tambeacutem agrave
matildee para que cumpram a sua funccedilatildeo de ldquoguardar defender e educar os filhos
formando os e robustecendo-os para a sociedaderdquo23
O poder conferido aos pais tem que ser com igualdade de condiccedilotildees e se
houver disparidades entre os pais poderatildeo os mesmos pleitear em juiacutezo a adequada
resoluccedilatildeo do problema para proteger o interesse maior dos filhos como afirma o artigo
1690 do Coacutedigo Civil24
Assim pode-se afirmar que o poder familiar tem as seguintes caracteriacutesticas eacute
um poder-dever que se encontra entre o direito subjetivo e o poder os pais natildeo podem
renunciar ao poder familiar inalienaacutevel e indisponiacutevel natildeo prescreve uma vez que o
poder familiar natildeo decai pelo simples fato de natildeo ser exercido natildeo se pode nomear
tutor ao infante se os genitores natildeo tenham os seus poderes findados ainda tem uma
relaccedilatildeo de autoridade onde os pais ordenam e os filhos tem o dever de obedecerem
aos pais como traz o artigo 1634 do Coacutedigo Civil25
Os pais tecircm o dever de dirigir educaccedilatildeo aos filhos criando e oferendo-lhes tudo
o que for necessaacuterio para sua subsistecircncia equilibrando os recursos e condiccedilatildeo social
21 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p 7
22 idem p 8 23 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia
praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 68 24 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 611-612 25 idem p 612-613
15
tornando a prole uacutetil agrave sociedade e sempre conferindo-lhes os direitos fundamentais
ensinando-lhes valores religiosos morais para que a prole tenha espiacuterito e o caraacuteter
formados26
Em complementaccedilatildeo compete aos pais quanto as pessoas dos filhos tecirc-los em
sua companhia e guarda abrangendo o poder-dever de educaccedilatildeo correccedilatildeo e vigilacircncia
dos filhos que devem acatar as ordens dos pais ordens estas que sempre deveratildeo ter
a finalidade de proteccedilatildeo dos interesses do menor e agrave sua formaccedilatildeo psiacutequica e moral27
Compete ainda aos pais dar ou natildeo consentimento para casar nos casos de
necessidade de suprimento judicial exposto nos artigos 1517 1519 e 1550 II do
Coacutedigo Civil e ainda na Lei 806990 em seu artigo 148 paraacutegrafo uacutenico aliacutenea c28
Ainda podem os pais representar os filhos ateacute os 16 anos de idade nos atos da
vida civil assisti-los apoacutes essa idade nos atos que forem partes com o suprimento de
consentimento como elucida o artigo 1690 do Coacutedigo Civil29
Compete aos pais por meio de busca e apreensatildeo reclamar os filhos de quem
os detenha ilegalmente assim como exigir obediecircncia dos filhos sem que se prejudique
a educaccedilatildeo e formaccedilatildeo30
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
Eacute suma importacircncia abordar no presente trabalho a conceituaccedilatildeo sobre a
guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas tendo em vista que o sequestro internacional de
crianccedila adveacutem da disputa da guarda e do direito de visitas em que os pais com o
intuito de exercer exclusivamente o direito da guarda e tentando afastar o outro genitor
26 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 616
27 ibidem p 618 28 ibidem P 618 29 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 619 30 idem
16
do infante subtraem os filhos para outros paiacuteses31 O assunto da guarda pressupotildee a
separaccedilatildeo conjugal dos pais que nunca poderaacute levar a um rompimento dos direitos
parentais e nem mesmo aos deveres dos pais com relaccedilatildeo aos seus filhos merecendo
a guarda da crianccedila ser regulamentada de forma adequada32
O Coacutedigo Civil em seu artigo 1586 ao normatizar o assunto sobre guarda
garantiu que tanto o genitor quanto a genitora tem a responsabilidade muacutetua e o
exerciacutecio do poder familiar natildeo se restringindo unicamente ao que deteacutem a guarda a
responsabilidade pelo desenvolvimento do infante33
No tocante ao poder familiar especificamente sobre a guarda o criteacuterio para a
imposiccedilatildeo da guarda a um dos pais eacute a vontade dos mesmos Natildeo havendo acordo
sobre a guarda o juiz utilizaraacute o princiacutepio do melhor interesse do menor34
Assim conveacutem citar uma definiccedilatildeo de guarda na visatildeo do respeitaacutevel
doutrinador Gustavo Mocircnaco
ldquoA guarda segundo o que se admite pode ser atribuiacuteda (i) de forma simples quando um soacute dos pais permanece na posse da crianccedila cabendo ao outro o dever-direito de visitaacute-la e a ambos sendo atribuiacutedo o dever de sustento no mais das vezes de forma repartida(ii) de forma alternada quando se estipula uma forma de contagem consecutiva de prazos (dias semanas meses) cabendo a cada qual dos pais a pose da crianccedila por igual periacuteodo ou ainda (iii) de forma compartilhada em que apenas a detenccedilatildeo da crianccedila eacute atribuiacuteda a um dos genitores cabendo a ambos no entanto a tomada de decisotildees relativas agrave crianccedilardquo35
Existindo portanto diversas formas de se atribuir a guarda Maria Berenice
Dias36 deixa claro que a lei prioriza a guarda compartilhada no caso da falta de
consenso entre os pais natildeo sendo mais razoaacutevel a prevalecircncia da guarda unilateral
para um dos pais e o direito de visita para o que natildeo deter a guarda
31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
32 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440-441
33 ibidem p 441 34 ibidem p 442 35 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 270-271 36 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 442
17
A dissoluccedilatildeo do viacutenculo conjugal natildeo rompe com os deveres em relaccedilatildeo aacute
prole uma vez que o conjunto familiar natildeo se acaba com a separaccedilatildeo dos cocircnjuges37
Ou seja os direitos e deveres do pai e da matildee natildeo se rompem com a simples
separaccedilatildeo conjugal que natildeo deve afetar a convivecircncia dos filhos com ambos os
genitores38
Nesse mesmo sentido Paulo Locircbo defende que o direito agrave guarda eacute equivalente
agrave continuidade do contato com os pais de convivecircncia do os mesmos Os genitores
ainda tecircm os poderes familiares quanto agrave prole quando se chega a uma dissoluccedilatildeo da
sociedade conjugal e os filhos ainda tem o direito de contato a eles e agrave divisatildeo muacutetua
da formaccedilatildeo do menor 39
Com o teacutermino da convivecircncia dos genitores a autora Maria Berenice diz que
ocorre apenas uma fragmentaccedilatildeo de um dos pais Os dois continuaratildeo detentores do
poder familiar mas o filho fica sob a guarda de um dos pais e ao outro genitor se tem o
direito de visitaccedilatildeo onde se fixam dias e horaacuterios criteriosamente estabelecidos40
Portanto a normatizaccedilatildeo legal foi criada para acabar com a condiccedilatildeo de mero
objeto em que se colocava ao filho pois este com o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente passou a ser sujeito de direito que de acordo com o artigo 1589 do
Coacutedigo Civil natildeo haacute mais a limitaccedilatildeo ao natildeo detentor da guarda fiscalizar se o detentor
estava cumprindo com os seus deveres de educar o filho Agora ambos os genitores
tem o dever de educar com o objetivo do pleno desenvolvimento da prole sob pena de
multa se agirem com dolo ou culpa perante os seus filhos41
131 Da Guarda Unilateral
No tocante aos tipos de guarda tem-se a guarda unilateral que de acordo com
Maria Berenice Dias pode ser atribuiacuteda ao pai responsaacutevel que apresente condiccedilotildees
37 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440
38 ibidem p 441 39 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 191 40 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 441 41 idem
18
mais propiacutecias a exercecirc-las e que esteja apto a propiciar ao filho afeto nas relaccedilotildees
familiares sauacutede e seguranccedila assim como educaccedilatildeo como traz o artigo 1583 sect2ordm do
Coacutedigo Civil42
Interpreta-se sauacutede nessa hipoacutetese a de curar e prevenir por meio de posturas
saudaacuteveis propiciando ao infante um bom desenvolvimento fiacutesico Quando se fala em
seguranccedila estamos dizendo agrave liberdade agraves relaccedilotildees sociais agrave educaccedilatildeo e os riscos
das maacutes companhias e por fim ao desenvolvimento moral E a educaccedilatildeo eacute aquela
relacionada agrave escolar moral espiritual esportista artiacutestica Ainda deve-se observar o
melhor ambiente familiar para que tudo isso possa ser atendido da melhor forma43
Paulo Locircbo traz em sua doutrina que natildeo se pode confundir melhores
condiccedilotildees com situaccedilatildeo financeira mais elevada do que do outro cocircnjuge Haacute um rol
extenso que natildeo se vincula apenas ao que traz o artigo 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil
tendo em vista que esse rol natildeo eacute taxativo O magistrado analisa qual genitor apresenta
maior aptidatildeo propiciando aos filhos o desenvolvimento necessaacuterio com as mais
adequadas situaccedilotildees de afeto sociais e econocircmicas de cada um dos genitores
levando em conta natildeo soacute o rol do supracitado artigo mas um conjunto de fatores para
melhor atender aos interesses do filho44
Os elementos essenciais agrave determinaccedilatildeo de quem teratildeo a custoacutedia como o
afeto nas relaccedilotildees familiares sauacutede seguranccedila e educaccedilatildeo deveraacute ser atendido e
comprovado natildeo apenas em juiacutezo por meio de provas legais mas tambeacutem atraveacutes de
equipes auxiliares45 Maria Berenice Dias daacute um bom exemplo de equipes
multidisciplinares que podem colaborar como por exemplo a escola que tambeacutem eacute
responsaacutevel por fiscalizar a manutenccedilatildeo e educaccedilatildeo do infante devendo informar tanto
42 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
43 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 193-194 44 ibidem p 193 45 idem
19
ao pai que deteacutem a guarda como ao que natildeo deteacutem a guarda sobre o desenvolvimento
do aluno em todos os aspectos46
A guarda exclusiva eacute concedida pelo juiz a um dos pais quando haacute beligeracircncia
entre ambos os genitores onde se torna impossiacutevel a imposiccedilatildeo da guarda
compartilhada tendo em vista que essa uacuteltima eacute guarda que se daacute a preferecircncia
Quando ocorre o divoacutercio pode ocorrer acordo quanto agrave guarda se esse acordo resultar
na preservaccedilatildeo do melhor interesse do menor 47
Atualmente natildeo importa mais a culpa para a definiccedilatildeo da custoacutedia unilateral
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila e o Estatuto da
Crianccedila e do Adolescente haacute a necessidade de se atender a um princiacutepio chamado
princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e a sua prioridade princiacutepio este protegido pela
Constituiccedilatildeo Federal48
Portanto natildeo existe mais a anaacutelise da culpa dos genitores para a fixaccedilatildeo da
custoacutedia unipessoal dos filhos aos olhos do Coacutedigo Civil sendo revogada a norma que
trazia o artigo 10 da Lei nordm 651577 que dizia que a guarda dos menores era atribuiacuteda
ao genitor que natildeo tivesse culpa no divoacutercio Agora a guarda eacute atribuiacuteda a pessoa que
tiver melhores condiccedilotildees de custodiar seus filhos49
Maria Berenice defende a ideia de que a guarda unilateral faz com que o genitor
natildeo detentor da guarda tenha que fiscalizar se os interesses do filho estatildeo sendo
atendidos indo de acordo com o artigo 1589 do Coacutedigo Civil50 A doutrinadora adora
uma linha de que a guarda unilateral distancia o filho das relaccedilotildees familiares do pai natildeo
guardiatildeo pois a este eacute apenas garantido o direito de visitaccedilatildeo natildeo podendo este impor
regras51
46 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
47 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 192 48 idem 49 idem 50 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 446 51 ibidem p 447
20
132 Da Guarda Compartilhada
Sob a visatildeo da Lei n 130582014 o termo compartilhar significa dividir com
outra pessoa partilhar as responsabilidades relativas ao filho conjuntamente52
O intuito da guarda compartilhada eacute tornar a obrigaccedilatildeo parental equilibrada
perante o infante tornando esse tipo de guarda como regra em contraposiccedilatildeo com a
guarda unilateral que na maioria das vezes eacute concedida unicamente a matildee53 O
principal objetivo da guarda compartilhada eacute tornar o papel parental um ato contiacutenuo
sem que isso se quebre com o fim do viacutenculo conjugal54
A participaccedilatildeo equilibrada de ambos os genitores nas decisotildees favorece o
pleno desenvolvimento psicoafetivo da crianccedila pois se garante com a guarda
compartilhada a participaccedilatildeo comum dos pais nas decisotildees importantes ao filho55
O compartilhamento das responsabilidades visa diminuir ao maacuteximo os danos
emocionais sofridos pela crianccedila quando da quebra do viacutenculo conjugal de seus pais
tornando-se repita-se a relaccedilatildeo pautada em responsabilidades parentais mais
equacircnimes perante o filho56
Natildeo se trata o compartilhamento da guarda unicamente de responsabilidades
comuns dos pais A guarda compartilhada tambeacutem compreende a participaccedilatildeo de todas
as formas do pleno desenvolvimento do menor havendo um grande viacutenculo emocional
entre os genitores e o gerado que traz vantagens para todos da relaccedilatildeo Isso
proporciona seguranccedila e tranquilidade reciacuteprocas traz a certeza de que os pais estatildeo
auxiliando da melhor forma e assegura aos filhos que estes estatildeo sendo amados e
protegidos e nunca sendo objeto de disputas pelos pais57
Natildeo se confunde a guarda compartilhada com convivecircncia familiar como
salienta Conrado Paulino da Rosa A guarda compartilha da forccedila a decidir com quem o
52 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 73 53 idem 54 ibidem p 76 55 ibidem p 74 56 ibidem p 74 57 ibidem p 75
21
infante iraacute morar que seraacute o local onde atender aos interesses do menor como
preconiza o artigo 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil58 Assim se natildeo houver um acordo entre
os pais o juiz decidiraacute por intermeacutedio de periacutecias psicoloacutegicas a quem cabe a custoacutedia
fiacutesica para que o melhor interesse da crianccedila seja atendido59
Portanto estabelecido qual dos genitores teraacute a custoacutedia fiacutesica do menor ao
outro genitor seraacute assegurado o direito de convivecircncia60
A lei n 130852014 traz uma mudanccedila em relaccedilatildeo ao direito de visitas prevista
no artigo 1583 sect 2ordm61 do Coacutedigo Civil onde o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com os genitores sempre levando em conta todas as
condiccedilotildees que circundam os fatos e os principais interesses dos menores62
Haacute uma grande discussatildeo a respeito da guarda compartilhada como regra e da
aplicaccedilatildeo mesmo sem o consenso entre os genitores63 O artigo 1584 sect2ordm do Coacutedigo
Civil64 com a alteraccedilatildeo da Lei n 11698 de 2008 preconiza que em caso de natildeo haver
acordo entre os genitores quanto agrave guarda do infante haacute preferecircncia pela aplicaccedilatildeo da
guarda compartilhada65
58 Art 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos seraacute aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
59 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 77 60 ibidem p 78 61 Art 1583 sect 2ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a matildee e com o pai sempre tendo em vista as condiccedilotildees faacuteticas e os interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
62 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 78 63 ibidem p 80 64 Art 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil de 2002 ldquoQuando natildeo houver acordo entre a matildee e o pai quanto agrave
guarda do filho encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar seraacute aplicada a guarda compartilhada salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que natildeo deseja a guarda do menorrdquo BRASIL Lei nordm 10406 de 10 de janeiro de 2002 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03leis2002l10406htmgt Acesso em 12 abr 2016
65 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 80
22
Entretanto tal artigo eacute direcionado para os pais que natildeo tecircm acordo entre si
quanto agrave guarda da crianccedila pois naturalmente os pais que natildeo tem divergecircncias entre
si compartilham a rotina do filho 66
Com a nova lei 130582014 estabeleceu-se como regra geral a guarda
compartilhada onde altera a maneira de pensar das pessoas que enfrentam
dissoluccedilotildees de viacutenculos conjugais67
133 O Direito Internacional e a Disciplina de Decisotildees sobre a Guarda
Em um mundo coberto de facilidades tecnoloacutegicas e consequentemente com o
aumento das relaccedilotildees entre internacionais eacute cada vez mais comum a discussatildeo a
respeito de guarda de crianccedilas no acircmbito internacional68
Quando haacute a presenccedila de um elemento de estraneidade a guarda dos filhos
pode ser estabelecida no momento de separaccedilatildeo do casal e tambeacutem pode ser
solucionada pelo poder Judiciaacuterio mediante pleito da pessoa que natildeo possui a
guarda69
Em natildeo havendo mais a harmonia entre o casal que tem um filho em comum
haacute de se regulamentar a guarda unicamente perante um tribunal segundo Gustavo
Ferraz de Campo Mocircnaco Portanto mesmo que termine o relacionamento entre o
casal os pais do menor nunca deixam de possuir o poder-dever familiar70
Ao se tratar de guarda sempre haveraacute algum tipo de situaccedilatildeo natildeo muito
favoraacutevel agrave crianccedila No caso da guarda unilateral haveraacute a imposiccedilatildeo de apenas um
genitor na participaccedilatildeo das decisotildees importantes na vida da crianccedila Quando no caso
de guarda alternada mostra-se pouco menos vantajosa em razatildeo da crianccedila ter que se
acostumar com uma vida dupla E no caso da guarda compartilhada mesmo
66 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 81 67 ibidem p 85 68 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 69 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p117 70 ibidem p 270
23
apresentando-se como a forma mais adequada ao crescimento da crianccedila requer uma
civilidade e respeito entre os pais que tecircm o intuito comum do melhor desenvolvimento
do infante71
Assim adentrando agrave problemaacutetica da guarda de crianccedilas em direito
internacional o magistrado ao regulamentar a guarda utilizaraacute de preferecircncia a norma
vigente do domiciacutelio da crianccedila uma vez que natildeo se mostra razoaacutevel atribuir a guarda
longe do seio familiar da crianccedila72
As convenccedilotildees internacionais estabelecem o foro de domiciacutelio da crianccedila a
competecircncia da jurisdiccedilatildeo tendo em vista o local onde a crianccedila estaacute domiciliada gera
a facilitaccedilatildeo da colheita de provas que instruiraacute um litiacutegio de guarda73
Existem diversas hipoacuteteses em que surge a problemaacutetica da guarda em meio
internacional como por exemplo no caso de dos pais do infante estarem divorciados e
domiciliados em paiacuteses distintos ou a demonstraccedilatildeo de que ocorreraacute a mudanccedila
efetiva para o exterior do guardiatildeo74
Jacob Dolinger afirma que as decisotildees judiciais nacionalistas natildeo podem
desrespeitar uma visatildeo universalista de julgar visatildeo esta que deve imperar ao proferir
uma decisatildeo no caso em discussatildeo ou seja deveraacute o magistrado respeitar a norma
internacional75 que no caso seria a Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Jaacute o doutrinador Eacuterik Jayme pensa de forma diferente onde o juiz ao ponderar
uma situaccedilatildeo de guarda onde haacute um elemento de estraneidade deve levar em conta o
interesse pessoal da crianccedila uma vez que esta ainda estaacute em crescimento observando
as consequecircncias ao infante de uma possiacutevel mudanccedila domiciliar76
71 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 271
72 ibidem p 118 73 ibidem p 118 74 ibidem p 118 75 ibidem p 118 76 ibidem p 119
24
Assim conclui o doutrinador Gustavo Mocircnaco concordando com o doutrinador
Eacuterik Jayme de que as razoes pessoais devem ser levadas em conta em caso de guarda
internacional e natildeo somente uma decisatildeo tiacutepica de Direito Internacional Privado77
A interpretaccedilatildeo da desembargadora Monica Sifuentes sobre a Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 eacute de que esta Convenccedilatildeo tem por base proteger o princiacutepio do interesse
maior da crianccedila em casos dos pais residirem em paiacuteses diferentes 78
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila diz respeito a uma consequecircncia
favoraacutevel agrave crianccedila prevista na legislaccedilatildeo onde esta deve ser aplicada em
conformidade com as necessidades da crianccedila no caso de por exemplo ocorrer um
processo de guarda onde o magistrado atribuiraacute a guarda para o responsaacutevel que
apresentar melhores condiccedilotildees para oferecer agrave crianccedila79
Pelo fato de a crianccedila e de o adolescente menores de 18 anos serem
vulneraacuteveis e fraacutegeis a lei assegura um tratamento especial para a relaccedilatildeo do menor
com a sociedade a famiacutelia e o Estado80
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila esse
princiacutepio deve assegurar os interesses considerados prioritaacuterios pelo Estado famiacutelia e
sociedade como o desenvolvimento a preservaccedilatildeo da dignidade do menor Antes o
paacutetrio poder era exercido em funccedilatildeo do interesse do pai e agora ocorreu uma inversatildeo
dessa concepccedilatildeo onde o poder familiar se revela em funccedilatildeo do interesse melhor da
crianccedila81
77 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 119
78 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011
79 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 182
80 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 68
81 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 75
25
Esse princiacutepio confere direitos agraves crianccedilas os tornando sujeitos de direitos que
estatildeo em pleno desenvolvimento natildeo podendo ser considerados meros objetos
decisoacuterios para suprir o interesse dos pais O magistrado sempre deveraacute levar em
consideraccedilatildeo qual situaccedilatildeo preserva o melhor interesse dos filhos82
Tem-se um claro exemplo da figura do filho no acircmbito familiar Natildeo se
considera mais a famiacutelia uma cadeia hieraacuterquica onde o filho fica no local mais baixo
dessa cadeia Hoje pode-se considerar que a famiacutelia estaacute em um ciacuterculo onde o filho
ocupa o centro e a margem desse centro eacute alimentada pelas relaccedilotildees reciacuteprocas com
os pais podendo essas relaccedilotildees ser tanto bioloacutegicas quanto afetivas nos dias atuais83
O artigo 227 da Constituiccedilatildeo Federal traz a concepccedilatildeo desse princiacutepio onde se
estabelece que eacute dever da famiacutelia sociedade e Estado conferir agrave crianccedila e ao
adolescente com prioridade o direitos elencados no artigo como se mostra a seguir
ldquoArt 227 Eacute dever da famiacutelia da sociedade e do Estado assegurar agrave crianccedila ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito agrave vida agrave sauacutede agrave alimentaccedilatildeo agrave educaccedilatildeo ao lazer agrave profissionalizaccedilatildeo agrave cultura agrave dignidade ao respeito agrave liberdade e agrave convivecircncia familiar e comunitaacuteria aleacutem de colocaacute-los a salvo de toda forma de negligecircncia discriminaccedilatildeo exploraccedilatildeo violecircncia crueldade e opressatildeordquo
Ainda o artigo 31 da Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila traz a
preservaccedilatildeo dos maiores interesses da crianccedila Vale citar
31 Todas as accedilotildees relativas agraves crianccedilas levadas a efeito por instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de bem estar social tribunais autoridades administrativas ou oacutergatildeos legislativos devem considerar primordialmente o interesse maior da crianccedila
Esse princiacutepio tambeacutem eacute assegurado pelo Estatuto da Crianccedila e do adolescente em seu artigo 4ordm e 6ordm
Portanto o Estado por meio da administraccedilatildeo puacuteblica natildeo pode se ausentar
de aplicar o princiacutepio em discussatildeo devendo procurar sempre a melhor forma
condizente de aplicar o melhor interesse da crianccedila84
82 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 76 83 idem 84 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183
26
Ainda as famiacutelias devem se utilizar do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
ao sopesar a tomada de importantes decisotildees na vida do infante onde eacute indispensaacutevel
que se leve em consideraccedilatildeo as condiccedilotildees subjetivas do jovem85
Em acircmbito internacional haacute a previsatildeo normativa da preservaccedilatildeo do referido
princiacutepio em determinadas hipoacuteteses como
ldquo[]a separaccedilatildeo da crianccedila de seus genitores ou de um deles (art 9ordm n 1) a impossibilidade de visitas (art 9ordm n 3) assistecircncia especial em caso de a crianccedila estar privada de convivecircncia familiar (art 20 n1) adoccedilatildeo (art 21ordm) convivecircncia da crianccedila privada de liberdade com adultos se isto estiver de acordo com seu melhor interesse (art 37 c)rdquo86
Esse princiacutepio portanto eacute obrigatoacuterio tanto para a autoridade administrativa
como para a autoridade judicial 87 assim como para as famiacutelias88
Conclui-se que ao se deparar com uma situaccedilatildeo de disputa de guarda com
elemento de estraneidade o magistrado deveraacute ponderar tal situaccedilatildeo de forma a
respeitar o interesse pessoal da crianccedila considerando a crianccedila um sujeito em
desenvolvimento fiacutesico-psiacutequico observando as consequecircncias ao infante de uma
possiacutevel mudanccedila domiciliar89
85 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184
86 ibidem p 183 87 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 88 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184 89 ibidem p 119
27
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
Depois de discorrer sobre os principais pontos e consideraccedilotildees sobre o Direito
de Famiacutelia os tipos de guarda o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e o poder
familiar para uma anaacutelise da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas seratildeo pautadas
algumas consideraccedilotildees sobre o Direito Internacional Privado e Direito Internacional
Puacuteblico
A Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas foi um tema de Direito Internacional
Puacuteblico na ONU onde a Europa jaacute considerava o maior interesse da crianccedila como um
assunto indispensaacutevel ao Direito Internacional Privado Assim para sanar o conflito de
leis entre os diferentes Estados buscou-se criar uma norma pluralizada mediante
reuniotildees internacionais como a Conferecircncia da Haia de Direito Internacional Privado90
Entende-se Direito Internacional Puacuteblico como o conjunto normativo que regula
os Estados as Organizaccedilotildees Internacionais as diversas empresas e organizaccedilotildees natildeo
governamentais A preocupaccedilatildeo desse direito estaacute na regulaccedilatildeo da relaccedilatildeo entre os
Estados91
Portanto observa-se que a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute um tratado
internacional proveniente do Direito Internacional Puacuteblico pois eacute um acordo
internacional redigido pelos Estados signataacuterios que concordaram em criar uma norma
comum entre si 92 Assim a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute fonte de Direito Internacional
Puacuteblico onde se regulam relaccedilotildees de Direito Internacional Privado
90 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 69
91 VARELLA Marcelo Direito internacional puacuteblico 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2012 p 21-22 92 ibidem p 37
28
Com a facilitaccedilatildeo das vias comunicativas com a globalizaccedilatildeo e com o
transporte facilitado as relaccedilotildees estrangeiras privadas aumentaram consideravelmente
ao longo dos anos sendo necessaacuteria a regulaccedilatildeo juriacutedica desta realidade93
Numa visatildeo geral sobre o Direito Internacional Privado ao adentrar nos
relacionamentos deste ramo do direito com outras disciplinas juriacutedicas o Direito
Internacional Privado se concretiza com a utilizaccedilatildeo de princiacutepios e normas agraves demais
disciplinas onde haacute uma grande influecircncia das demais disciplinas a esse campo
especiacutefico do Direito94
Quando se tem uma situaccedilatildeo juriacutedica meramente interna aplica-se uacutenica e
exclusivamente a lei interna Entretanto soacute seraacute aplicado o Direito Internacional Privado
quando houver uma situaccedilatildeo juriacutedica externa ou seja quando houver um fator
estrangeiro que liga o interno com o externo tanto em aspectos objetivos quanto
subjetivos 95
Assim temos a conexatildeo de dois ordenamentos juriacutedicos onde haveraacute de ser
escolhido apenas um para que regule determinada relaccedilatildeo juriacutedica que ensejou o
suposto litiacutegio96 Em havendo dois ordenamentos natildeo compatiacuteveis o Direito
Internacional determina qual regra seraacute aplicada agravequele determinado caso97 Toda essa
conexatildeo eacute feita pelas regras de Direito Internacional Privado que satildeo criadas no acircmbito
interno de cada ordenamento juriacutedico98
No tocante aos conflitos de leis existem os conflitos interespaciais e os conflitos
interpessoais O primeiro tipo de conflito se refere natildeo somente aos conflitos
divergentes entre paiacuteses mas tambeacutem aos conflitos entre territoacuterios ateacute mesmo
93 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
94 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 26
95 idem 96 ibidem p 26 97 ibidem p 19 98 ibidem p 19
29
nacionais (o chamado de interestaduais) como por exemplo as diversas regiotildees dos
Estados Unidos da Ameacuterica e suas diferentes aplicaccedilotildees normativas99
No Brasil Oscar Tenoacuterio e Pontes de Miranda defendem que os conflitos de
normas que natildeo sejam internacionais ou seja entre paiacuteses natildeo fazem parte do objeto
de estudo do Direito Internacional Privado tendo em vista que natildeo formam um
elemento de conexatildeo de estraneidade100
O segundo tipo de conflito o interpessoal vai aleacutem da mera anaacutelise territorial
estudando portanto o conflito entre duas legislaccedilotildees ou mais ou seja estuda-se um
aspecto subjetivo do conflito em si101
Assim sustenta Arminjon em que o ordenamento do conflito de normas que
envolvam etnias tribos grupos castas ou religiotildees a ser analisado por um juiz quando
houver conflito integra o Direito Internacional Privado102
O direito internacional privado eacute o direito responsaacutevel por regular as relaccedilotildees
juriacutedicas que ultrapassam a necessidade de apenas um ordenamento juriacutedico103 Eacute a
adequaccedilatildeo do direito interno ao direito internacional104
Maristela Basso sustenta que natildeo se deve mais utilizar expressotildees como ldquofatos
atiacutepicosrdquo ldquoincomunsrdquo ldquoextraordinaacuteriordquo ou ldquoalieniacutegenardquo para denominar o direito
internacional privado pois esses termos datildeo a impressatildeo de que os fatos que envolvem
dois ou mais ordenamentos juriacutedicos ocorrem com pouca frequecircncia uma vez que
ocorrem frequentemente105
Esse ramo do direito eacute constituiacutedo por regras que estabelecem qual o direito
deveraacute ser aplicado a um determinado fato que contenha um elemento de conexatildeo
99 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 36
100 idem 101 ibidem p 37 102 ibidem p 37 103 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15 104 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro
Forense 2012 p 26 105 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 4-5
30
internacional natildeo resolvendo diretamente a questatildeo mas indicando indiretamente
qual o direito apropriado para aquele determinado caso106
Cada paiacutes tem o seu proacuteprio ordenamento juriacutedico e ao analisar determinado
caso com elemento de conexatildeo o magistrado analisa primeiramente o direito interno
Assim se o ordenamento interno aponta para o direito estrangeiro como o aplicaacutevel
para tal caso a sua aplicaccedilatildeo iraacute depender da vontade do legislador nacional 107
A aplicaccedilatildeo do direito a um conflito internacional privado pode variar
dependendo da ordem juriacutedica do paiacutes do qual dirime o conflito Assim surge o Direito
Internacional Privado que em havendo conflito de leis ou seja a possibilidade de mais
de aplicaccedilatildeo de mais um ordenamento para determinado caso tem-se as normas de
indicaccedilatildeo de outras normas de resoluccedilatildeo direto do conflito 108
Os assuntos de indicaccedilatildeo de aplicaccedilatildeo do ordenamento juriacutedico para
determinado caso e questotildees processuais tambeacutem fazem parte do estudo do Direito
Internacional Privado109 determinando a jurisdiccedilatildeo competente para decidir questotildees
com conexatildeo internacional110
Beat Walter Rechsteiner ressalta que se a aplicaccedilatildeo de um direito externo ir
contra a ordem puacuteblica tal direito natildeo poderaacute ser aplicado levando o juiz em
consideraccedilatildeo os princiacutepios fundamentais da ordem internacional encontrados em
tratados internacionais direito costumeiro e as principais fontes do Direito Internacional
Privado111
106 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2013 p 28
107 idem 108 idem 109 ibidem p 29 110 MALHEIRO Emerson Manual de direito internacional privado 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2012 p 4 111 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo
Paulo Saraiva 2013 p 36
31
O surgimento deste ramo do Direito se deu com a finalidade de assistecircncia a
outros ramos do Direito que apresentam um elemento de estraneidade natildeo ficando
limitadas a um uacutenico acircmbito juriacutedico112
Portanto a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 natildeo utiliza as regras gerais de Direito
Internacional Privado pois trata-se de norma ldquosui generisrdquo ou seja proacutepria em seu
gecircnero113 pois determina apenas qual a lei aplicaacutevel em especiacuteficos casos de subtraccedilatildeo
iliacutecita de crianccedilas Considerando-se a Convenccedilatildeo um tratado e fonte de Direito
Internacional Puacuteblico conclui-se que o meacuterito da Convenccedilatildeo eacute de Direito Internacional
Privado pois produz regras juriacutedicas harmocircnicas para proteger os direitos das crianccedilas
em acircmbito internacional e assim determinar que os magistrados dos diversos paiacuteses
signataacuterios possam dirimir a subtraccedilatildeo com fundamento na mesma norma juriacutedica114
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
No passado natildeo existiam direitos relativos agrave crianccedila crianccedilas as quais se
submetiam a um poder familiar ilimitado em decorrecircncia de um ideal cristatildeo da figura
de Deus e da figura paterna115
Assim no decorrer dos anos a sociedade percebeu que as crianccedilas
necessitavam de uma proteccedilatildeo agrave condiccedilatildeo humana sendo assim criada uma
declaraccedilatildeo (Resoluccedilatildeo n 1386) no ano de 1959 especificamente em relaccedilatildeo agrave
proteccedilatildeo da crianccedila116
112 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
113 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 55
114 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 70
115 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 125-126
116 ibidem p 126
32
Eacute exatamente neste momento da consolidaccedilatildeo em decorrecircncia da instauraccedilatildeo
da Declaraccedilatildeo de 1948 (direitos humanos) que surge o que posteriormente
denominamos do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila117
Vale citar o que o doutrinador Gustavo Mocircnaco disse a respeito dessa
resoluccedilatildeo
ldquo[] agora a crianccedila passa a ser vista como sujeito de direito e natildeo mais como mero receptor passivo das accedilotildees realizadas em seu favor dando-se iniacutecio agrave aplicaccedilatildeo de um princiacutepio que trinta anos depois seria inserto na convenccedilatildeo subsequente que eacute o princiacutepio do melhor interesse da crianccedilardquo118
Nesse sentido a Conferecircncia de Haia de Direito Internacional Privado em
1951 juntamente com a Organizaccedilatildeo dos Estados Americanos tambeacutem procuraram
uma proteccedilatildeo maior agrave crianccedila no tocante agrave sua vida privada119
No dia 20 de novembro de 1989 foi aprovada a Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila que diz respeito agrave liberdade justiccedila e paz onde todo o ser humano
possui dignidade e direitos humanos igualitaacuterios e inalienaacuteveis Esta Convenccedilatildeo
confirmou o que foi acordado na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos120
A Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos das Crianccedilas exige no Decreto de nordm
9971990 artigo 31 que cada Estado signataacuterio ao adotar medidas em relaccedilatildeo agraves
crianccedilas deve considerar primeiramente o interesse melhor da crianccedila como diz o
texto original121
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila surge do direito comum Quando
ocorre a dissoluccedilatildeo da sociedade conjugal o interesse da crianccedila deve ser preservado
117 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 128
118 idem 119 ibidem p 129 120 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
121 Decreto de nordm 9971990 Art 31 In all actions concerning children whether undertaken by public or private social welfare institutions courts of law administrative authorities or legislative bodies the best interests of the child shall be a primary consideration BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
33
em face ao de outras pessoas ou instituiccedilotildees Esse princiacutepio serve para solucionar
conflitos entre o interesse de uma crianccedila e de outra pessoa nos casos de dissoluccedilatildeo
de um casamento122
Esse princiacutepio deve inspirar tambeacutem as instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de
bem estar social pelos tribunais e autoridades administrativas sendo ampliado o
alcance desse princiacutepio123
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila norteia tratados e convenccedilotildees e
influencia inclusive diversos julgados124 Nessa linha a Convenccedilatildeo de Haia eacute de
grande importacircncia em razatildeo de garantir direitos concernentes ao desenvolvimento
adequado do infante e ter o intuito de elevar as obrigaccedilotildees poliacuteticas e humanitaacuterias das
soberanias da proteccedilatildeo agraves crianccedilas natildeo podendo assim os Estados violarem os
preceitos da referida Convenccedilatildeo havendo inclusive um caraacuteter coercitivo em relaccedilatildeo agrave
aplicaccedilatildeo da referida norma O Estado deve tomar medidas positivas para promover os
direitos relativos agraves crianccedilas125
Encontra-se oportuno destacar o artigo 19 da referida Convenccedilatildeo Internacional
ldquoArt 19 Os Estados-partes adotaratildeo todas as medidas legislativas administrativas sociais e educacionais apropriadas para proteger a crianccedila contra todas as formas de violecircncia fiacutesica ou mental abuso ou tratamento negligente maus-tratos ou exploraccedilatildeo inclusive abuso sexual enquanto a crianccedila estiver sob a custoacutedia dos pais do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsaacutevel por elardquo126
Vale ressaltar que uma das proteccedilotildees incluiacuteda na Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila se refere agrave importacircncia da presenccedila da famiacutelia na vida da crianccedila
122 PEREIRA Tacircnia O princiacutepio do ldquomelhor interesse da crianccedilardquo da teoria agrave pratica Disponiacutevel em lthttpwwwjfgontijoadvbr2008artigos_pdfTania_da_Silva_PereiraMelhorInteressepdfgt Acesso em 3 abr 2016
123 idem 124 ibidem 125 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
126 BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
34
para que cresccedila num ambiente de compreensatildeo felicidade e amor desenvolvendo
assim a sua personalidade127
A finalidade das primeiras normatizaccedilotildees a respeito da proteccedilatildeo da crianccedila foi
unicamente tornar universal a proteccedilatildeo desses direitos que tecircm relaccedilatildeo direta com a
condiccedilatildeo humana Natildeo houve assim uma preocupaccedilatildeo isolada de nacionalidade da
existecircncia ou natildeo de elemento de conexatildeo em um determinado conflito Entretanto
essa universalizaccedilatildeo dos direitos humanos concernentes agraves crianccedilas acaba por refletir
em questotildees onde haacute elementos de conexatildeo128
A Convenccedilatildeo de Haia eacute uma ldquoorganizaccedilatildeo mundial intergovernamental
permanenterdquo129 que cria uma certa seguranccedila entre os Estados membros mediante
composiccedilotildees de convenccedilotildees diversas como a proteccedilatildeo dos direitos da crianccedila e o
sobre o sequestro internacional de menores
A Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de menores entrou em
vigor por intermeacutedio do Decreto nordm 34132000 ou seja 20 anos depois de sua
conclusatildeo130 e no ano seguinte foi determinada a Autoridade Central o cumprimento ao
disposto na convenccedilatildeo pelo Decreto nordm 39512001131
O intuito dessa Convenccedilatildeo eacute assegurar o retorno das crianccedilas removidas de
forma iliacutecita ou retidas sem autorizaccedilatildeo em qualquer Estado Contratante de forma
127 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
128 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 129
129 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
130 idem 131 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo
de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
35
imediata Ainda tem tambeacutem o objetivo de cumprir com os outros Estados os direitos
de guarda e visita existentes no Estado Contratante132
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Primeiramente a Conferecircncia de Haia se trata de uma organizaccedilatildeo
internacional que visa o estabelecimento de normas de Direito Internacional Privado
assim como criaccedilatildeo de convenccedilotildees e tratados O tema que seraacute abordado no presente
estudo seraacute sobre a Convenccedilatildeo de Haia sobre os aspectos civis do sequestro de
menores133
A denominaccedilatildeo ldquoSequestro Internacional de Crianccedilasrdquo natildeo se trata do tipo penal
onde ocorre a subtraccedilatildeo de pessoas com objetivo de vantagem financeira que por sua
vez acaba assustando os pais que praticam tal ato Trata-se de retenccedilatildeo iliacutecita da
crianccedila em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual que atinge milhares de crianccedilas O
termo ldquosequestrordquo adotado pela Convenccedilatildeo acaba gerando questionamentos entre os
operadores do direito Inclusive tal termo eacute utilizado em outros paiacuteses como
ldquoabductionrdquo ldquoenlegravevementrdquo e ldquoraptordquo que tem significados diversos do termo
ldquosequestrordquo134
Um dos genitores por motivos profissionais de violecircncia ou ateacute mesmo
vinganccedila foge do paiacutes onde reside acreditando ser aquela praacutetica liacutecita e a melhor
forma de se resolver o estado de beligeracircncia entre os pais do menor Entretanto natildeo
sabem os genitores que praticar a retenccedilatildeo iliacutecita da crianccedila em outro paiacutes gera
132 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
133 ARAUacuteJO Nadia de Comentaacuterio ao Resp 1239777o dilema entre a pronta devoluccedilatildeo e a dilaccedilatildeo probatoacuteria na Convenccedilatildeo da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoescomentario-ao-resp-1239777-nadia-de-araujogt Acesso em 03 abr 2016
134 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
36
consequecircncias irreparaacuteveis agrave sauacutede psiacutequica do infante que teraacute de se acostumar com
a mudanccedila constante de conviacutevio social 135
De acordo com o site eletrocircnico da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidecircncia da Repuacuteblica os requerimentos de cooperaccedilatildeo internacional em casos de
Sequestro Internacional de Crianccedilas podem ser feitos de modo ativo ou passivo onde o
ativo ocorre quando as autoridades brasileiras pleiteiam a cooperaccedilatildeo internacional de
outro Estado e a passiva quando as autoridades brasileiras satildeo acionadas para
cooperaccedilatildeo internacional136
Por essa razatildeo surge a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianccedilas com o intuito de proteger a crianccedila atraveacutes de um sistema de
cooperaccedilatildeo internacional para localizar a crianccedila e restituiacute-la ao seu paiacutes de origem em
busca a atender o seu melhor interesse137
Antes da criaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia em 1980 haviam grandes dificuldades
de se realizar o retorno de uma crianccedila retida ilicitamente por um dos genitores
Primeiramente era necessaacuterio investigar de forma criteriosa o local onde a crianccedila
supostamente estaria atraveacutes das autoridades locais e muitas vezes tais autoridades
natildeo realizavam as investigaccedilotildees que eram bastante detalhadas Assim o local onde a
crianccedila se situava era ignorado Depois se a crianccedila era encontrada a parte
interessada teria que ajuizar uma accedilatildeo no local da retenccedilatildeo para verificar o estado da
crianccedila naquele momento accedilatildeo esta que perdurava por anos em que na maioria das
vezes eram decididos de forma a natildeo devolver o menor 138
Segundo a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica o
Brasil hoje atua em cooperaccedilatildeo com 42 paiacuteses em pedidos de restituiccedilatildeo de crianccedilas e
135 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
136 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
137 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
138 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
37
os principais paiacuteses envolvidos satildeo Estados Unidos Portugal Itaacutelia Espanha e Franccedila
Vale notar
Tabela 01 ndash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos em 2015
Fonte Site de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica139
No ano de 2015 ocorreram 91 novos pedidos de restituiccedilatildeo com base na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 e no ano de 2014 foram processados 110 novos pedidos
de acordo com o mesmo site de pesquisa
Vale ressaltar que os pedidos que tramitaram no ano de 2015 totalizaram em
376 pedidos de cooperaccedilatildeo internacional onde 278 desses pedidos satildeo de
situaccedilotildees de cooperaccedilatildeo ativa e 722 se tratam de pedidos de cooperaccedilatildeo passiva140
Tabela 02 mdash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos de cooperaccedilatildeo em 2015
139 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
140 idem
38
Fonte Site dos Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica141
De acordo com George Lima tal Convenccedilatildeo natildeo se trata apenas de Direitos
Humanos mas tambeacutem traz questotildees de direito internacional privado e definir a
jurisdiccedilatildeo competente para resolver problemas relacionados agrave disputa da guarda da
crianccedila e sequestro internacional de menores142
Essa convenccedilatildeo natildeo trata do meacuterito da custoacutedia em si mas sim do meacuterito do da
remoccedilatildeo iliacutecita da crianccedila a outro paiacutes A guarda apenas seraacute decidida no tribunal do
paiacutes de residecircncia habitual e a convenccedilatildeo sobre o sequestro internacional de crianccedilas
apenas assegura o imediato retorno da crianccedila para seu paiacutes habitual para que assim
seja decido com quem permaneceraacute a guarda143
Por mais que a Convenccedilatildeo de Haia seja imperfeita e tenha contradiccedilotildees ela
apresenta a melhor forma de solucionar casos em que haacute a subtraccedilatildeo iliacutecita do menor
Na Convenccedilatildeo eacute imposto que os Estados-Partes cumpram com os princiacutepios trazidos
141 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
142 O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 LIMA George O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
143 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
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em tal norma Inclusive alguns paiacuteses signataacuterios mudaram algumas leis locais para se
adequarem a Convenccedilatildeo no tocante aos direitos da crianccedila 144
Para que a Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de crianccedilas
seja aplicada haacute a necessidade de que os paiacuteses envolvidos tenham aderido agrave
Convenccedilatildeo e a crianccedila tem que ter menos de dezesseis anos de idade e ser removida
ou retida de forma iliacutecita em paiacutes diverso do paiacutes de sua residecircncia habitual violando o
direito de custoacutedia145
Vale ressaltar que a Residecircncia Habitual da crianccedila eacute nesse caso o elemento
de conexatildeo que indica qual seraacute o local adequado para dirimir litiacutegios quanto agrave custoacutedia
e a regulamentaccedilatildeo das visitaccedilotildees146
A remoccedilatildeo ou retenccedilatildeo do menor eacute considerada iliacutecita de acordo com o artigo
3ordm da supracitada convenccedilatildeo quando houver a violaccedilatildeo do direito de guarda atribuiacutedo a
determinada pessoa pela lei do Estado onde a crianccedila tiver a sua residecircncia habitual
ou quando o direito de guarda estivesse em vigecircncia sendo exercido no momento da
retenccedilatildeo Tem-se por residecircncia habitual o paiacutes onde o infante habitualmente mora
entretanto esse termo gera perplexidade por natildeo ter uma definiccedilatildeo clara sobre 147
O artigo 5ordm conceitua de maneira ampla o direito de guarda e o de visita Vale
ressaltar que cada paiacutes tem a sua forma diferenciada de conceituar tais direitos
dependendo do ordenamento juriacutedico Portanto fez-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo de
modo geral uma vez que a Convenccedilatildeo ao conceituar a guarda e a visitaccedilatildeo se refere
144 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
145 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
146 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
147 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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meramente aos direitos de cuidado com o infante e a real decisatildeo sobre a sua
residecircncia 148
Eacute previsto pela Convenccedilatildeo no artigo 12149 que se decorre o periacuteodo de menos
de um ano a contar da data da transferecircncia iliacutecita o juiz poderaacute ordenar o retorno
imediato da crianccedila ao Estado de residecircncia habitual atraveacutes de medidas de urgecircncia
Entretanto se a autoridade verificar que se passou mais de um ano o sequestrador
poderaacute provar que a crianccedila jaacute se encontra habituada no local onde se encontra Ou
seja presume-se que em menos de um ano natildeo ocorreu tempo suficiente para que a
crianccedila se habituasse ao novo local 150
Monica Sifuentes afirma que quanto mais tempo melhor para o autor do
sequestro internacional uma vez que fica mais difiacutecil a crianccedila recriar viacutenculos e de se
habituar novamente ao paiacutes de origem O tempo passa e a crianccedila se acostuma com o
novo local onde mora 151
Haacute uma controveacutersia a respeito da aplicaccedilatildeo de tal artigo 12 uma vez que
existem comentaacuterios a respeito desse artigo que dizem que por mais que ocorra o
decurso de mais de um ano do prazo previsto natildeo pode a parte que comete a
transferecircncia iliacutecita argumentar que a crianccedila jaacute se encontra habituada ao local para
148 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
149 Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
150 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
151 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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onde foi transferida ilicitamente pois o acolhimento desse argumento desrespeitaria a
celeridade que a Convenccedilatildeo prevecirc de assegurar o status quo anterior da crianccedila ao
paiacutes de residecircncia habitual152
Em outras palavras haacute o entendimento de que o objetivo da Convenccedilatildeo soacute
seria atingido se a crianccedila for devolvida imediatamente ao seu paiacutes de residecircncia
habitual no prazo inferior a um ano a subtraccedilatildeo sem levar em conta que a Convenccedilatildeo
tambeacutem prevecirc casos de Exceccedilotildees que visam proteger o princiacutepio do melhor interesse
da crianccedila
Nesse sentido Maristela Basso traz o Recurso Especial de nuacutemero 900262 do
Rio de Janeiro onde a ministra Nancy Andrighi defende que por mais que o objetivo
principal da Convenccedilatildeo de Haia seja reter as condutas ilegais praticadas pelos pais haacute
de se considerar as exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo pois essas exceccedilotildees
protegem o bem estar da crianccedila e o maior interesse da mesma e fazem parte da
Convenccedilatildeo que devem ser seguidas e respeitadas 153
A natureza principal do artigo 227 da Constituiccedilatildeo traz o princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila e o reconhecimento desse princiacutepio reflete em todo o
ordenamento juriacutedico brasileiro devendo o magistrado sempre respeitar a interpretaccedilatildeo
advinda desse preceito constitucional ao aplicar qualquer dispositivo legal relativo agrave
conservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila154
O magistrado pode aplicar a Convenccedilatildeo de Haia em determinados casos mas
nunca deixar de respeitar os preceitos Constitucionais previstos pois quando essa
Convenccedilatildeo foi internalizada ela natildeo pode confrontar o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente o Coacutedigo de Processo Civil ou qualquer outra lei conforme afirmado por
Maristela Basso O juiz deve aplicar a Convenccedilatildeo de modo harmocircnico com as leis
internas brasileiras onde haacute de ser feita a aplicaccedilatildeo de forma restrita ou seja ocorreraacute
152 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
153 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 204-205 154 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da
crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 35
42
a averiguaccedilatildeo das consequecircncias emocionais e psiacutequicas que a crianccedila enfrentaraacute
caso seja determinado de imediato o seu retorno ao seu paiacutes considerado de
residecircncia habitual 155
O internacionalista George Lima entende que a Convenccedilatildeo da ONU de 1989
prevecirc que o infante nunca seraacute separado dos seus genitores sem sua vontade em
cumprimento ao maior interesse da crianccedila 156
Monica Sifuentes acredita que os principais problemas quanto agrave aplicaccedilatildeo
dessa Convenccedilatildeo ocorrem em razatildeo de trecircs aspectos O primeiro em que haacute um
conflito de jurisdiccedilatildeo entre a justiccedila comum e a justiccedila federal o segundo onde a
maioria dos juiacutezes natildeo tem conhecimento sobre a convenccedilatildeo de 1980 o terceiro a falta
de um procedimento interno ceacutelere para assegurar o que a convenccedilatildeo prevecirc o que
torna o procedimento demorado e muitas vezes natildeo consegue ser cumprido de forma
adequada157
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
O alcance da Convenccedilatildeo de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
internacional de crianccedilas no Brasil citado pela magistrada Monica Sifuentes eacute a
criaccedilatildeo do Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 criado
em 2006 formado por representantes da Justiccedila Federal Autoridade Central Ministeacuterio
das Relaccedilotildees Exteriores Advocacia Geral da Uniatildeo e Ministeacuterio Puacuteblico Federal
Tal grupo realizou comentaacuterios ao texto da Convenccedilatildeo e disponibilizou tal
trabalho agrave comunidade internacional com o intuito de dar melhor aplicabilidade dos
artigos da Convenccedilatildeo no Brasil disponibilizando em seu sitio eletrocircnico158 diversos
155 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 206 156 LIMA GeorgeO debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel
em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
157 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
158 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-
43
julgados sobre sequestros internacionais o texto da convenccedilatildeo comentada e diversas
informaccedilotildees importantes no requerimento no caso de menores subtraiacutedos
Aleacutem da criaccedilatildeo do Grupo Permanente haacute a Rede Internacional de Juiacutezes de
Enlace criada em 1998 pelo juiz Mathew Thorpe da Inglaterra Assim foi determinado
que as autoridades de todos os paiacuteses determinassem que membros do Judiciaacuterio
atuassem com uma rede de comunicaccedilatildeo com outros representantes dos Estados-
membros da Convenccedilatildeo para que assim o cumprimento da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 fosse mais eficaz e facilitado na sua aplicaccedilatildeo 159
Assim o presidente do STF indicou dois juiacutezes federais para serem juiacutezes de
enlace no caso da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 sendo um contato principal e outro
contato alternativo dividindo a competecircncia de cada juiz por um criteacuterio de regiatildeo
Essa rede de comunicaccedilatildeo possibilitaria os juiacutezes a trocarem informaccedilotildees
importantes entre si a respeito de formas de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo jaacute desenvolvidas
dando facilidade aacute Autoridade Central Brasileira uma vez que esta encaminharia
diretamente um caso de Sequestro Internacional aos juiacutezes de enlace brasileiros160
A atuaccedilatildeo de tais juiacutezes brasileiros eacute realizada juntamente com a Autoridade
Central brasileira e na maioria das vezes satildeo contatados para interferir em casos de
lentidatildeo no cumprimento do procedimento previsto pela Convenccedilatildeo e em casos mais
complexos nos casos de juiacutezes responsaacuteveis por determinados casos161
Assim o internacionalista George Lima apresenta outra soluccedilatildeo inclusive atual
onde a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica juntamente com
os oacutergatildeos do Governo e o Poder Judiciaacuterio estatildeo formando um grupo de Estrateacutegia de
Prevenccedilatildeo agrave Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas que tem o objetivo de disseminar
internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
159 idem 160 ibidem 161 ibidem
44
principais informaccedilotildees a respeito da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 para brasileiros
residentes no exterior162
162 LIMA George Retorno Legal prevenir a subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoesretorno-legal-prevenir-a-subtracao-internacional-de-criancasgt Acesso em 03 abr 2016
45
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
Em regra espera-se o retorno imediato da crianccedila nos casos de sequestro
internacional mas admitem-se tambeacutem as exceccedilotildees onde ocorre o impedimento do
retorno imediato da crianccedila Tais exceccedilotildees deveratildeo ser observadas com cautela e de
forma restritiva de forma a natildeo incentivar a retenccedilatildeo iliacutecita onde soacute poderatildeo ser
aplicadas tais objeccedilotildees quando houver grande risco para a crianccedila em seu retorno163
O artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 traz algumas exceccedilotildees agrave aplicaccedilatildeo
do retorno imediato da crianccedila sem prejuiacutezo agraves regras trazidas no artigo 12 jaacute abordado
no presente trabalho Vale trazer o texto do artigo 13 a ser discutido
Artigo 13 - Sem prejuiacutezo das disposiccedilotildees contidas no Artigo anterior a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido natildeo eacute obrigada a ordenar o retorno da crianccedila se a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que se oponha a seu retorno provar a) que a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da crianccedila natildeo exercia efetivamente o direito de guarda na eacutepoca da transferecircncia ou da retenccedilatildeo ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferecircncia ou retenccedilatildeo ou b) que existe um risco grave de a crianccedila no seu retorno ficar sujeita a perigos de ordem fiacutesica ou psiacutequica ou de qualquer outro modo ficar numa situaccedilatildeo intoleraacutevel A autoridade judicial ou administrativa pode tambeacutem recusar-se a ordenar o retorno da crianccedila se verificar que esta se opotildee a ele e que a crianccedila atingiu jaacute idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideraccedilatildeo as suas opiniotildees sobre o assunto Ao apreciar as circunstacircncias referidas neste Artigo as autoridades judiciais ou administrativas deveratildeo tomar em consideraccedilatildeo as informaccedilotildees relativas agrave situaccedilatildeo social da crianccedila fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residecircncia habitual da crianccedila
Como se observa o juiz responsaacutevel pelo caso poderaacute recusar o regresso da
crianccedila ao seu paiacutes de origem levando em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees previstas no
artigo 13 Vale ressaltar que a obrigaccedilatildeo de se determinar o retorno imediato natildeo eacute
plena pois se isso ocorresse sem levar em consideraccedilatildeo as situaccedilotildees faacuteticas de cada
caso de retenccedilatildeo iliacutecita o melhor interesse do infante poderia ser violado164
163 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
164 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Observa-se que a Convenccedilatildeo determina que o genitor que requer o retorno tem
o ocircnus de provar o que alega Ainda tais exceccedilotildees devem ser levadas em conta em
casos isolados e previstos na Convenccedilatildeo pois se natildeo tratadas de modo restritivo
poderaacute ocorrer o natildeo cumprimento do objetivo principal da Convenccedilatildeo165
Eacute necessaacuterio natildeo apenas levar em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees mas analisar
cada caso com cautela e aplicar corretamente a norma ao fato para recusa do pedido
de restituiccedilatildeo da crianccedila166
Para a correta aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo do artigo 13 ldquoardquo a corte deveraacute analisar a
lei do paiacutes de origem da crianccedila e concluir se os direitos de guarda da crianccedila estatildeo
sendo atendidos depois a corte partiraacute do pressuposto de que natildeo ocorreu
consentimento por parte do genitor requerente167
Jaacute o artigo 13 ldquobrdquo engloba a exceccedilatildeo do grave risco em que a crianccedila pode
sofrer tanto em niacuteveis fiacutesicos quanto psiacutequicos se retornar ao seu paiacutes de residecircncia
habitual168 Tais riscos podem ser interpretados de vaacuterias formas que seratildeo estudadas
no proacuteximo toacutepico atraveacutes de julgados internacionais
Jaacute a uacuteltima exceccedilatildeo prevista no mesmo artigo 13 daacute liberdade agrave crianccedila de se
expressar sobre sua preferecircncia onde a autoridade responsaacutevel pelo caso determinaraacute
se a crianccedila jaacute tem maturidade suficiente para opinar a respeito da situaccedilatildeo 169
De acordo com Nadia de Arauacutejo a primeira exceccedilatildeo prevista no artigo 12 da
Convenccedilatildeo protege o bem estar da crianccedila pois o Estado requerido onde o menor se
165 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
166 idem 167 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos
gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
168 idem 169 ibidem
47
encontra seraacute considerado o Estado habitual da crianccedila se decorrido o prazo de 1 (um)
ano apoacutes a retenccedilatildeo170 Vale mencionar o texto do artigo 12
Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila (grifo do autor)
Este prazo pode ser considerado como prazo prescricional tendo em vista que
as autoridades responsaacuteveis por casos de retenccedilotildees iliacutecitas podem ainda analisar e
julgar o caso depois de passar o prazo de 1 (um) ano da retenccedilatildeo em seu paraacutegrafo
subsequente do artigo 12171
Considera-se portanto recente a retenccedilatildeo ocorrida em menos de 1 (um) ano
antes do pedido de retorno e velha se a discussatildeo sobre a devoluccedilatildeo da crianccedila
decorre no prazo de mais de 1(um) ano Isso possibilita que o juiz responsaacutevel pelo
caso determine se o retorno da crianccedila seraacute imediato concedendo ou natildeo medida
liminar sem ouvir a parte contraacuteria 172
Assim seraacute abordado neste capiacutetulo algumas jurisprudecircncias estrangeiras e
brasileiras e os diversos entendimentos a partir de tal Convenccedilatildeo
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
170 ARAUacuteJO Nadia de Direito internacional privado teoria e praacutetica brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 p 509-510
171 RAMOS Maira Beatris Bravo Ramos Violecircncia domeacutestica e a Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre subtraccedilatildeo internacional de menores exceccedilatildeo agrave regra geral do regresso imediato do menor 2015 85 f Monografia (Graduaccedilatildeo) ndash Faculdade de Direito Universidade de Brasiacutelia Brasiacutelia 2015 Disponiacutevel em lthttpbdmunbbrbitstream104831093812015_MairaBeatrisBravoRamospdfgt Acesso em 23 mar 2016
172 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
48
Mesmo que a regra seja o retorno imediato da crianccedila conforme o objetivo
geral da Convenccedilatildeo a corte julgadora do caso tem total discriccedilatildeo para analisar um
pedido de recusa de retorno173
Importante trazer portanto o que se entende por dever discricionaacuterio judicial
Pode-se afirmar que o juiz ao julgar um caso sempre agregaraacute seus valores morais ao
julgar ou seja haveraacute um olhar preacutevio do caso a ser julgado em razatildeo de suas
vivecircncias e morais sem desrespeitar a neutralidade judicial174
O magistrado natildeo apenas transmite a letra da lei de maneira formal Sempre
estaraacute presente a forma subjetiva de julgar onde haacute a grande necessidade de trazer
interpretaccedilotildees a partir de determinado fato criando interpretaccedilotildees na presenccedila de
lacunas em casos difiacuteceis e sempre em conformidade com os bons costumes175
A convenccedilatildeo de Haia assegura em seu preacircmbulo e o artigo 1ordm a proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila que pode ser determinada a natildeo devoluccedilatildeo da crianccedila a
seu paiacutes de residecircncia habitual Jaacute o artigo 1ordm da Convenccedilatildeo fala da imediata devoluccedilatildeo
da crianccedila retirada ilicitamente de seu paiacutes que gera uma contradiccedilatildeo Essa
contradiccedilatildeo seraacute sanada pelo poder discricionaacuterio dos magistrados responsaacuteveis pelo
caso como Jacob Dolinger afirma
Veremos que estas duas diferentes colocaccedilotildees caracterizam o poder discricionaacuterio dos juiacutezes do paiacutes em que a crianccedila se encontra apoacutes seu deslocamento para determinar sua devoluccedilatildeo ou atendendo a situaccedilotildees especiais em que esta devoluccedilatildeo possa vir a ser altamente prejudicial agrave crianccedila decidir contrariamente agrave devoluccedilatildeo (DOLINGER Jacob 2003 Pg 245)
Observa-se o reconhecimento da natureza discricionaacuteria em um julgado sobre
retenccedilatildeo iliacutecita onde a decisatildeo chegou agrave suprema corte do Reino Unido na Cacircmara
dos Lordes176 Baroness Brenda Hale vice presidente da Suprema Corte do Reino
Unido afirmou que seria errocircneo impor qualquer teste de excepcionalidade no exerciacutecio
do poder discricionaacuterio da Convenccedilatildeo de Haia
173 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
174 ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
175 idem 176 ibidem
49
Assim de acordo com Baroness Hale a maneira como a discriccedilatildeo eacute feita
dependeraacute dos fatos de cada caso levando em consideraccedilatildeo diversos pontos natildeo
apenas o retorno imediato da crianccedila mas tambeacutem a relaccedilatildeo entre os Estados
Contratantes da Convenccedilatildeo questotildees poliacuteticas e o respeito aos diferentes tipos de
procedimentos de se deter retenccedilotildees iliacutecitas Tudo isso deveraacute ser sopesado sempre
respeitando os interesses da crianccedila em determinados casos
32 Casos de Consentimento
321 Consentimento Preacutevio
Uma das exceccedilotildees trazidas no artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia diz respeito agrave
possibilidade de recusa do pedido de retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual
quando o genitor consentir no momento da retenccedilatildeo ou concordar posteriormente com
aquela situaccedilatildeo
O consentimento natildeo poderaacute surgir de fraude ou coaccedilatildeo sendo realizado de
forma escrita ou qualquer outro meio que comprove tal ato Vale ressaltar que o artigo
13 natildeo faz a exigecircncia de que o consentimento seja realizado de forma escrita
podendo-se concluir o consentimento pela conduta 177
A classificaccedilatildeo de consentimento preacutevio pode ser retirado de diferentes estudos
de casos pelo mundo Um dos casos178 julgado em 1997 tratava-se de uma crianccedila
que tinha apenas 2 (dois) anos de idade onde seus pais eram casados e em 1996 a
crianccedila foi levada da Austraacutelia agrave Inglaterra por sua matildee Um dia anterior os pais
assinaram um documento onde permitia a mudanccedila para o Reino Unido com a crianccedila
Posteriormente o pai requereu pelo retorno da crianccedila alegando que a retenccedilatildeo havia
sido realizada de forma iliacutecita pois apenas assinou o documento depois que a matildee
havia feito ameaccedilas de se matar Entretanto tal pedido foi rejeitado pois o pai
177 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
178 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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consentiu voluntariamente pela remoccedilatildeo de seu filho assim natildeo poderia ser iliacutecito tal
ato no seguinte argumento
The court rejected the assertion that consent must always come within Article 13(1)(a) If an applicant parent asserts or concedes that he consented but argues that the consent is vitiated by deceit threats or some other factor which he must raise to establish that his consent was not a true consent then the matter should be resolved within the context of Article 3 However if the very fact of consent is in issue the matter should fall within Article 13(1)(a) and the burden falls upon the person who asserts consent to prove it Applying this interpretation to the facts the removal was not wrongful
Ou seja tal aresto define que se o pai que requer o retorno da crianccedila afirma
que consentiu mas que tal consentimento estava eivado de viacutecios ele deveraacute
comprovar o alegado onde se acolhido recairaacute nos termos do artigo 3 da Convenccedilatildeo
que estabelece que a retenccedilatildeo eacute considerada iliacutecita Entretanto se a discussatildeo estaacute
acerca unicamente sobre o consentimento o ocircnus de se comprovar se aquele
consentimento estaacute viciado ou natildeo seraacute de quem alega Em tal caso a remoccedilatildeo natildeo foi
considerada iliacutecita
Outro caso ocorreu com uma crianccedila de quase 3 (trecircs) anos de idade nascida
em fevereiro de 1998 na Finlacircndia179 Em julho de 1999 os pais se divorciaram e em
janeiro de 2000 os pais tiveram a guarda compartilhada da crianccedila sob os cuidados da
matildee Em dezembro do mesmo ano a matildee retirou unilateralmente a crianccedila para a
Alemanha Posteriormente ela informou o pai de seu novo paradeiro e assim o pai
requereu um pedido de retorno O Tribunal de Famiacutelia de Koumlln determinou o retorno da
crianccedila e a matildee recorreu Seu recurso foi negado e foi determinado o regresso da
crianccedila recaindo portanto no artigo 3 da Convenccedilatildeo de Haia
O fundamento utilizado em tal decisatildeo foi de que a matildee violou os direitos de
guarda compartilhada quando retirou a crianccedila da Finlacircndia para a Alemanha O
tribunal rejeitou a alegaccedilatildeo da matildee de que o pai da crianccedila natildeo estava cumprindo com
os direitos de guarda decidindo a corte que apenas pelo fato de estar participando de
processos judiciais de famiacutelia estava de fato exercendo os seus direitos de guarda
179 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Natildeo obstante a matildee alegou que o pai havia consentido previamente a remoccedilatildeo
da crianccedila que foi rejeitado pelo tribunal onde ela tinha o ocircnus de provar tal
consentimento de forma expliacutecita que no caso natildeo ocorreu
Portanto em tais casos os atos de concordacircncia ou consentimento se
caracterizam pela clara renuacutencia ao pedido de restituiccedilatildeo da crianccedila pois tal ato daacute
legitimidade ao genitor que retira a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual tendo
total legitimidade para realizar a remoccedilatildeo180
322 Consentimento Futuro
Outra exceccedilatildeo prevista na Convenccedilatildeo de Haia se trata da recusa do pedido de
retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual nos casos de consentimento posterior
agrave remoccedilatildeo Esse tipo de exceccedilatildeo estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquoardquo 2ordf
parte da Convenccedilatildeo O consentimento concede legitimidade ao ato do genitor que
retirou a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual Ou seja na hipoacutetese consentir eacute o
mesmo que concordar posteriormente agrave subtraccedilatildeo da crianccedila181
O pai que ficou abandonado no paiacutes de origem da crianccedila deve ter
conhecimento de que a retenccedilatildeo da crianccedila em outro paiacutes era iliacutecita ou seja contra a
sua vontade Muitas vezes o pai deixado utiliza-se do argumento de que teve um
conselho juriacutedico de forma equivocada que o fez induzir a erro Todavia importante
ressaltar que uma vez concedida a concordacircncia tal ato torna-se irrevogaacutevel conforme
afirma Natalia Martins Vale trazer alguns estudos de caso quanto agrave tal exceccedilatildeo
Duas crianccedilas uma de 12 anos e outra de 4 anos jaacute tinham vivido no Canadaacute e
na Greacutecia Os pais eram divorciados sendo a guarda atribuiacuteda agrave matildee Tempos depois o
pai se mudou para a Greacutecia
180 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
181 ibidem p 126
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Em 1997 o pai procurou tentar uma reconciliaccedilatildeo com a matildee convidando-a a
se mudar para a Greacutecia com as crianccedilas182 O pai deixou claro que se a reconciliaccedilatildeo
natildeo desse certo ela estaria livre para retornar ao Canadaacute com os filhos Entatildeo em
maio de 1997 a matildee e os filhos se mudaram para a Greacutecia Posteriormente a matildee
retornou ao Canada com as crianccedilas
Assim o pai requereu o pedido de retorno das crianccedilas que foi recusado A
remoccedilatildeo de fato foi injusta mas o consentimento por parte do pai se adequou ao que
prevecirc o artigo 13(1) (a) e os fatos foram devidamente comprovados
O tribunal concluiu que havia claras evidencias de que o pai deu seu
consentimento de retorno ao Canadaacute se a reconciliaccedilatildeo natildeo funcionasse O magistrado
fundamentou sua decisatildeo no sentido de que este consentimento para um evento futuro
se adequou ao artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia assim sendo negado o retorno
das crianccedilas agrave Greacutecia
Outro caso ocorreu com uma garota de apenas 1 (um) ano de idade Seus pais
viveram juntos na Austraacutelia e antes do nascimento se separaram e a matildee retornou
para a Escoacutecia Depois de vaacuterios meses apoacutes o nascimento da filha a matildee voltou a
morar com sua filha na Austraacutelia Assim se o relacionamento natildeo perdurasse
novamente ela voltaria para a Escoacutecia com sua filha
Os genitores conviveram juntos durante 15 (quinze) meses e em novembro de
1993 a matildee levou a crianccedila para a Escoacutecia Tempos depois houve pedido de retorno
da crianccedila por parte do pai que foi negado com base no artigo 13 ldquoardquo da Convenccedilatildeo
de Haia
O juiz considerou que mesmo pelo fato do casal ter convivido por 15 (quinze)
meses o consentimento da remoccedilatildeo pode se dar futuramente e ateacute mesmo em uma
data indeterminada
Jaacute Lord Morton magistrado proferiu voto divergente ao julgar o caso declarando
que o artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia apenas prevecirc consentimento ou
182 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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aquiescecircncia em um ato isolado de remoccedilatildeo iliacutecita natildeo havendo distinccedilatildeo aos tipos de
consentimento As circunstacircncias embora jaacute tenha havido consentimento do genitor
tornam a situaccedilatildeo presente naquele momento difiacutecil de encaixar aos melhores
interesses da crianccedila Ainda entende que o consentimento tem que ocorrer sempre nos
moldes do melhor interesse da crianccedila183
323 Consentimento e fraude
Outro caso interessante de exceccedilatildeo ocorre quando um dos genitores consegue o
consentimento de remoccedilatildeo por um determinado periacuteodo e posteriormente a remoccedilatildeo
temporaacuteria acaba se tornando uma remoccedilatildeo permanente mediante fraude184
Tal situaccedilatildeo ocorreu com duas crianccedilas de 5 (cinco) e 9 (nove) anos de idade
Seus genitores eram divorciados quando em 1995 o pai deixou a Franccedila e se mudou
para o Reino Unido e no ano seguinte a matildee ganhou a guarda das crianccedilas
Entatildeo em novembro de 1996 a matildee pediu para o pai cuidar das crianccedilas no
Reino Unido de forma permanente Em setembro de 1998 a matildee pediu novamente
para o pai assumir a responsabilidade das crianccedilas Assim em dezembro do mesmo
ano os pais conversaram por telefone e no final do mesmo mecircs o pai foi a Paris e levou
seus filhos para a Inglaterra
Entatildeo a matildee concordou que as crianccedilas estariam indo para a Inglaterra apenas
por um periacuteodo Quando a genitora entregou as crianccedilas ao pai assinou uma
declaraccedilatildeo preparada pelo pai afirmando que ela concordou que as crianccedilas viveriam
com ele na Inglaterra entretanto este acordo estava escrito em inglecircs que levou a matildee
a erro
Entatildeo em junho de 1999 a matildee deu iniacutecio ao processo de retorno das crianccedilas
com base na Convenccedilatildeo de Haia Assim o retorno foi concedido onde o tribunal
considerou que a questatildeo da guarda foi concedida na Franccedila que as crianccedilas viveram
183 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
184 idem
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maior parte de suas vidas na Franccedila onde a liacutengua principal delas era o Francecircs sua
matildee falava melhor o Francecircs do que o Inglecircs e natildeo haveria qualquer dificuldade para
as crianccedilas retornarem ao Estado de residecircncia habitual Foi ainda levado em conta
que se natildeo houvesse o retorno imediato o pai poderia requerer a guarda na Inglaterra
onde haveria uma decisatildeo conflitante com a decisatildeo jaacute feita na Franccedila anteriormente
33 Grave Risco de Dano
O grave risco de dano pode trazer em seu sentido tanto danos fiacutesico-
psiacutequicos quanto danos relacionados ao Estado em si como situaccedilotildees de guerras
desastres ambientais locais perigosos onde tenha traacutefico de drogas por exemplo185 O
grave risco estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquobrdquo da Convenccedilatildeo e se trata
da exceccedilatildeo mais recorrente e controversa pois aplicada de forma inadequada como
afirma Natalia Martins sendo tal artigo referente agrave situaccedilotildees em que a devoluccedilatildeo da
crianccedila ao paiacutes de origem contraria o seu maior interesse186
Deve-se tomar cautela ao interpretar o termo ldquograve riscordquo devendo ser
interpretado de forma em que a devoluccedilatildeo da crianccedila causaraacute um risco de tal
magnitude que causaraacute um dano irreversiacutevel e permanente agrave sauacutede fiacutesica ou psiacutequica
da crianccedila Entretanto ocorrem muitas interpretaccedilotildees equivocadas onde se aplica tal
dispositivo normativo apenas para sanar tristezas temporaacuterias e problemas de
adaptaccedilatildeo187
Assim existem casos em que o retorno da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia
habitual pode ser considerado como uma ameaccedila e quando a ordem de retorno da
crianccedila eacute feita considera-se tal decisatildeo controversa ao que a Convenccedilatildeo de Haia
assegura188
185 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016
186 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
187 ibidem p 130 188 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em
lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
Existem exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo quando haacute a recusa do retorno da
crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual quando haacute alegaccedilotildees por parte do genitor que
reteacutem o infante de abuso sexual ou conduta inadequada do pai deixado em outro pais
Nesses casos haacute a necessidade de realizaccedilatildeo de vastas investigaccedilotildees e ainda tomada
de medidas para garantir a proteccedilatildeo da crianccedila em seu retorno189
Um dos casos ocorreu com duas crianccedilas uma de 7 (sete) outra de 3 (trecircs)
anos de idade Elas viveram toda a sua vida na Sueacutecia Em outubro de 2000 foi
atribuiacuteda a guarda alternada onde as crianccedilas passariam semanas alternadas com
cada genitor Assim a genitora assegurou que natildeo retiraria as crianccedilas daquele paiacutes
A matildee comeccedilou a suspeitar que as crianccedilas estivessem sendo abusadas
pelo pai entatildeo contratou um psicoacutelogo infantil para auxiliaacute-las O genitor natildeo concordou
com a ida das crianccedilas ao psicoacutelogo
O psicoacutelogo suspeitou de que realmente o abuso sexual havia ocorrido
entatildeo o especialista notificou a administraccedilatildeo de serviccedilos sociais que levou o caso agrave
poliacutecia local Assim para que a poliacutecia colhesse as provas era preciso entrevistar as
crianccedilas de forma completa mas para que isso ocorresse deveria haver a concordacircncia
do pai que natildeo ocorreu
Logo em seguida a matildee foi embora para os Estados Unidos e entatildeo o pai
solicitou o regresso das crianccedilas agrave Sueacutecia Assim no decorrer do processo o Tribunal
Distrital dos EUA de Massachusetts descobriu atraveacutes de peritos especializados que
de fato a crianccedila mais nova tinha sido abusada sexualmente pelo pai e a filha mais
velha natildeo tinha Entatildeo o tribunal adequou o caso ao Artigo 13 b da Convenccedilatildeo de
Haia onde foi negado provimento ao recurso do pai e o pedido de regresso das
crianccedilas agrave Sueacutecia foi rejeitado
189 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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A corte concluiu que o retorno das crianccedilas para a Sueacutecia causaria graves
danos agrave sauacutede psicoloacutegica das crianccedilas motivo pelo qual foi rejeitado o pedido de
retorno formulado pelo pai
Em anaacutelise observa-se que a determinaccedilatildeo do natildeo retorno das crianccedilas ao
paiacutes de residecircncia habitual atendeu o melhor interesse das crianccedilas aplicando de
forma restritiva a exceccedilatildeo do artigo 13 da Convenccedilatildeo
332 Fatores Econocircmicos
Alguns Estados Contratantes da Convenccedilatildeo de Haia defendem a ideia de
que o pai sequestrador poderia estar em uma situaccedilatildeo econocircmica desfavoraacutevel ou no
caso contraacuterio onde o genitor deixado no paiacutes de refuacutegio estaacute em situaccedilatildeo precaacuteria
Vale analisar o caso de uma crianccedila nascida em marccedilo de 2000 nos Estados
Unidos190 A crianccedila viveu com seus pais casados ateacute setembro de 2002 quando a
matildee levou a filha para a Escoacutecia Assim a matildee e a crianccedila passaram a residir com
avoacutes maternos Ocorrido isto o pai pediu o regresso imediato da crianccedila
Assim a corte escocesa decidiu que ocorrera a deslocaccedilatildeo iliacutecita da crianccedila
mas mesmo assim o pedido de retorno da crianccedila aos Estados Unidos foi recusado
tendo em vista que o retorno causaria agrave crianccedila um grave risco de situaccedilatildeo intoleraacutevel
Nesse caso a matildee afirmou que o pai havia consentido a remoccedilatildeo da
crianccedila e teria escrito tal consentimento por escrito em julho de 2008 e o magistrado
responsaacutevel por julgar o caso considerou que no momento em que a nota foi escrita
ocorreu o consentimento pelo pai e uma vez dado natildeo era irrevogaacutevel
Ainda em conversa telefocircnica entre o ex-casal o pai havia admitido que a
matildee devesse mesmo ir embora dos Estados Unidos e sustentar ela e a crianccedila
considerando o juiz que a conversa telefocircnica foi uma prova para confirmar que de fato
houve o consentimento do pai quanto a retirada da crianccedila dos Estados Unidos
190 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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O argumento utilizado pela corte sobre o risco grave foi o seguinte
The trial judge accepted that in principle it would prima facie place the child in an intolerable situation were she to be returned in circumstances in which it was impossible or impracticable for the mother to return with her In this arguments based on the financing of travel were rejected since public funds could be made available Furthermore special arrangements existed for granting temporary leave to enter the United States The primary issue related to the mothers ability to support herself and her daughter whilst in the United States The mother would not be able to work there or receive benefits whilst custody proceedings would not necessarily be concluded in weeks or a few months Consequently the Court accepted that the mothers financial circumstances represented a genuine obstacle to her returning However this would be addressed if the father was willing and able to provide mother and child with suitable accommodation and to provide adequate maintenance during the pendency of the proceedings Residence in a mobile home and $200 per week would suffice but the Court found on the evidence that the father could not be relied upon to make such provision for the duration of the proceedings In these circumstances the Court exercised its discretion not to make a return order
Portanto a corte decidiu que o principal problema estava relacionado com a
capacidade da genitora de se sustentar financeiramente nos Estados Unidos com sua
filha no decorrer do processo onde estaria impossibilitada de trabalhar ou receber
benefiacutecios levando em conta que os processos de guarda natildeo se encerrariam em
apenas semanas mas levaria muito tempo
Essa problemaacutetica seria resolvida se o pai estivesse disposto em fornecer agrave
matildee e agrave crianccedila um locar adequado para morar e 200 doacutelares por semana durante a
pendecircncia do processo de guarda entretanto o tribunal constatou que o pai natildeo teria
condiccedilotildees de suportar tais gastos durante o curso do processo sendo assim exercido
o poder de natildeo retorno da crianccedila
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
Ocorreraacute a aplicaccedilatildeo da Exceccedilatildeo tambeacutem quando houver a vontade da crianccedila
em natildeo retornar ao paiacutes de residecircncia habitual Observa-se mediante julgados
58
internacionais o que se entende por vontade da crianccedila e seus requisitos mais
especificamente em um caso ocorrido entre Canadaacute e Estados Unidos 191
Tal caso ocorreu com uma crianccedila de apenas 11 (onze) anos que teve seus
pais divorciados por algum tempo e ambos moravam em Indiana Estados Unidos Os
pais tinham a guarda compartilhada de seu filho onde o domiciacutelio de referecircncia era da
matildee
Em agosto de 2007 a matildee Canadense pleiteou perante a Corte Superior de
Indiana ordem de realocar seu filho para o Canadaacute Assim em abril de 2008 o pedido
de autorizaccedilatildeo foi negado Posteriormente a matildee levou seu filho a Ontario Canadaacute
A matildee entatildeo encontrou problemas ao retornar aos Estados Unidos pelo fato de
natildeo ser cidadatilde americana Assim ela recebeu uma espeacutecie de perdatildeo humanitaacuteria e
resolveram recebecirc-la de volta aos Estados Unidos Assim em maio de 2008 o pai
obteve uma ordem que restringia a matildee de levar seu filho ao Canadaacute e posteriormente
em 24 de junho a matildee levou seu filho para Ontario violando a restriccedilatildeo de natildeo
remoccedilatildeo da crianccedila Em 27 de junho de 2008 a matildee foi deportada dos Estados Unidos
Assim o pai requereu a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 pelo retorno da
crianccedila em que conseguiu
A matildee em defesa alegou que natildeo se tratava de retenccedilatildeo iliacutecita argumentando
que ao passar feacuterias com o filho em Ontario natildeo tinha a intenccedilatildeo de realizar uma
remoccedilatildeo iliacutecita com a crianccedila
A corte entendeu que natildeo havia duacutevidas de que a residecircncia habitual da crianccedila
era em Indiana nos Estados Unidos e que Corte de Indiana era a jurisdiccedilatildeo
competente para determinar que a matildee ficaria restringida de levar seu filho para o
Canadaacute A matildee levou o filho para o Canadaacute desconsiderando a existecircncia da restriccedilatildeo
e assim a remoccedilatildeo foi considerada iliacutecita pela Corte pelos termos dos artigos 3 e 12 da
Convenccedilatildeo de Haia
191 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Decidido entatildeo que a retenccedilatildeo em tal caso se caracterizou como iliacutecita a corte
concluiu que a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia pode ser utilizada como instrumento de
prevenccedilatildeo de retenccedilatildeo iliacutecita desconsiderando as provas apresentadas pela matildee em
que sustenta que a mudanccedila da crianccedila para o Canadaacute seria favoraacutevel
Vale ressaltar em tal caso que a crianccedila demonstrou sua vontade de morar com
a matildee mesmo se fosse necessaacuteria a mudanccedila para o Canadaacute Assim a corte levou em
conta a vontade da crianccedila e concluiu por ter a crianccedila maturidade avanccedilada
comparado com sua idade aplicando portanto os termos do artigo 13 da Convenccedilatildeo
Tal artigo assegura que quando demonstrada a maturidade da crianccedila leva-se em
conta seu ponto de vista nas decisotildees de retorno ou natildeo
Assim o tribunal decidiu se deveria ou natildeo levar em consideraccedilatildeo a oposiccedilatildeo da
crianccedila em retornar para o paiacutes de residecircncia habitual Para provar que ocorreu uma
oposiccedilatildeo da crianccedila a mesma deveraacute demonstrar um forte sentimento de discordacircncia
em retornar para a jurisdiccedilatildeo da sua residecircncia habitual como se observa abaixo
ldquoHe must be adamant in expressing his objection The objection cannot be ascertained by simply weighing the pros and cons of the competing jurisdictions such as in a best interests analysis It must be something stronger than a mere expression of preferencerdquo192
Ou seja a crianccedila deveraacute ser completamente inflexiacutevel ao se opor ao retorno
onde entende a corte que zelar pelo maior interesse da crianccedila natildeo se trata apenas de
analisar os proacutes e contras das jurisdiccedilotildees que competem no caso mas levar em
consideraccedilatildeo o melhor interesse da crianccedila
192 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
60
35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
Importante trazer o estudo do caso de uma crianccedila brasileira que nasceu
nos Estados Unidos fruto da relaccedilatildeo conjugal um americano e uma brasileira O casal
se conheceu em Milatildeo na Itaacutelia e se casaram no ano de 1999 em Nova Jersey193
A matildee entatildeo decidiu viajar no dia 16 de junho de 2004 apenas para passar
feacuterias com o filho no Brasil e reencontrar sua famiacutelia brasileira A viagem foi
devidamente autorizada pelo genitor
Assim unilateralmente a matildee da crianccedila quando estava no Brasil com seu
filho realizou um telefonema para seu marido americano informando que pretendia se
divorciar e natildeo voltaria mais agrave Nova Jersey com o filho Assim a genitora realizou o
pedido de guarda do menor que teve tracircmite na 2ordf Vara de Famiacutelia do Rio de Janeiro
que foi concedida de forma unilateral
Entretanto tal decisatildeo natildeo observou os termos da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 onde fora violado o direito de guarda
O pai americano decidiu em agosto de 2004 requerer o direito de guarda
em seu favor no estado de Nova Jersey onde obteve ecircxito Assim foi determinada a
devoluccedilatildeo imediata do menor que natildeo foi cumprida O pai informou o Departamento de
Estado dos Estados Unidos e em setembro de 2004 a Autoridade Central americana
enviou o pedido de devoluccedilatildeo da crianccedila agrave Autoridade Central brasileira e mesmo
assim natildeo logrou ecircxito
Com o intuito de obter a custoacutedia de seu filho e com fundamento na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 o pai ajuizou Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo perante a
Justiccedila brasileira contra sua ex-mulher que foi desprovida com o fundamento de que
apesar da retenccedilatildeo do menor no Brasil se caracterizar como iliacutecita nos termos da
193 OLMO Florisbal de Souza Del Subtraccedilatildeo Internacional de crianccedilas agrave luz do caso Sean Goldman Disponiacutevel em lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS1870465415000215gt Acesso em 17 mar 2016
61
Convenccedilatildeo de Haia o tempo entre sua vinda para o Brasil em junho de 2004 e o
julgamento da accedilatildeo em outubro de 2005 se caracterizava como adaptaccedilatildeo de Sean ao
local de moradia ou seja o juiz presumiu que o menor decorrido o prazo de 1 ano jaacute
estava adaptado no Brasil onde o retorno do menor aos Estados Unidos poderia
ocasionar danos psiacutequicos
Observa-se portanto que a Justiccedila Brasileira reconheceu que se tratava de
um caso que se adequava agrave Convenccedilatildeo de Haia de 1980 recaindo tal caso nas
exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
A sentenccedila de tal accedilatildeo julgou portanto improcedente o pedido de busca e
apreensatildeo por considerar aplicaacutevel a exceccedilatildeo do artigo 12 da Convenccedilatildeo de Haia pelo
fato do menor estar adaptado agrave eacutepoca ao novo meio
Da sentenccedila o pai interpocircs Apelaccedilatildeo que por maioria foi desprovido com o
argumento de que o retorno imediato da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual deve se
revestir de cautelas impostas pela proacutepria Convenccedilatildeo onde haacute hipoacuteteses de recusa do
retorno momento em que ocorreu a adaptaccedilatildeo da crianccedila agrave sua residecircncia no Brasil
Ainda decidiu que se ocorresse o retorno do infante aos Estados Unidos ocorreria um
grande dano emocional que natildeo respeitava o melhor interesse da crianccedila naquele
momento 194
Assim o pai interpocircs Embargos Declaratoacuterios que foram rejeitados
Posteriormente interpocircs Recurso Especial com a alegaccedilatildeo de violaccedilatildeo aos artigos 12
13 16 e 17 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 aprovada pelo Decreto nordm 34132000
Pelo relatoacuterio do acoacuterdatildeo de tal Recurso Especial observa-se que o pai na
peticcedilatildeo de Recurso Especial natildeo pretende requerer a guarda da crianccedila mas apenas o
retorno imediato retorno da crianccedila aos Estados Unidos assegurado pela Convenccedilatildeo de
Haia Alegou ainda violaccedilatildeo do artigo 16 com o argumento de que quando haacute a
discussatildeo da guarda o juiz deveraacute determinar que a crianccedila permaneccedila no local onde
194 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Recurso Especial REsp 900262 RJ 20060221292-3 Terceira Turma Recorrente D G G Recorrido B B G Relator(a) Ministra Nancy Andrighi Brasiacutelia 21 de junho de 2007 Disponiacutevel em lthttpstjjusbrasilcombrjurisprudencia8350recurso-especial-resp-900262inteiro-teor-100017689gt Acesso em 06 mar 2016
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jaacute se encontra mas quando se discute o retorno nos termos da Convenccedilatildeo a
determinaccedilatildeo estaacute acerca do Paiacutes de residecircncia habitual da crianccedila devendo ser
acolhido o melhor interesse desta
Quanto agrave violaccedilatildeo ao artigo 17 da Convenccedilatildeo o recorrente diz que quem
aplica a norma colhe elementos para uma decisatildeo a partir de uma eventual decisatildeo de
guarda tomada no Estado Requerido
Ainda alega que houve violaccedilatildeo ao artigo 13 da Convenccedilatildeo que afirma que
o seguinte
ldquoo trauma causado pela separaccedilatildeo da crianccedila do genitor sequestrador jamais poderaacute ser utilizado como supedacircneo da aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo de grave risco isso sob pena de se abrir as portas para o sucesso de todo e qualquer sequestro internacional de menoresrdquo195
Interessante ressaltar que o relatoacuterio do acoacuterdatildeo em estudo traz o teor da
correspondecircncia oficial da Embaixada dos Estados Unidos enviada ao Egreacutegio Superior
Tribunal de Justiccedila assinada pelo Consul Simon Henshaw Tal correspondecircncia diz
que as autoridades norte-americanas zelam pelo melhor interesse do menor em tal
caso e assegurou que as leis do Estado de Nova Jersey satildeo pautadas na proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila
Assim findo o relatoacuterio do caso a Ministra Relatora passa a proferir seu voto
Primeiramente a Ministra esclarece que as decisotildees proferidas no processo
da Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo natildeo tem o condatildeo de discutir a guarda da crianccedila pois
tal discussatildeo se discute em outros juiacutezos assim como no juiacutezo americano no Estado de
Nova Jersey
Assim reconhece que o tribunal de origem natildeo deixou previamente decidido
a respeito dos artigos 16 e 17 do Decreto 3413 motivo pelo qual recai tal alegaccedilatildeo no
Enunciado de Suacutemula 211STJ em que se considera inadmissiacutevel recurso especial
195 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi
apreciada pelo Tribunal a quo196
Quanto agrave violaccedilatildeo aos artigos 12 e 13 do Decreto 34132000 a Ministra
relatora entende que restou previamente decidido pelo Tribunal pela permanecircncia do
menor juntamente com sua matildee com base nos fatos delineados no processo Tal
acoacuterdatildeo que defende a permanecircncia da crianccedila com a matildee fora realizada com base na
exceccedilatildeo do artigo 12 e no artigo 13 da Convenccedilatildeo onde se a crianccedila retornar ao paiacutes
de residecircncia habitual sua ordem fiacutesica e psiacutequica estaraacute afetada tendo em vista jaacute
estar a crianccedila acostumada com o local que se encontra
Assim a Ministra baseia seu argumento de que a Convenccedilatildeo de Haia tem o
condatildeo de observar o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila com o intuito de
proteger as crianccedilas de retenccedilotildees iliacutecitas e assim a Convenccedilatildeo traz a regra e as
exceccedilotildees previstas nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Portanto profere seu voto no sentido de que a crianccedila jaacute se encontrava
integrada em seu novo local devendo portanto as autoridades administrativas natildeo
ordenar o retorno da crianccedila nos termos da exceccedilatildeo do art 12 da Convenccedilatildeo de Haia
quando for amplamente comprovado que a crianccedila jaacute se encontra adaptada ao novo
meio
Diz ainda que natildeo eacute permitida a anaacutelise de conjunto faacutetico-probatoacuterio em
sede de Recurso Especial pois o litiacutegio jaacute se encontrava resolvido e previamente
decidido no tribunal a quo Assim decide pelo natildeo conhecimento do recurso especial
interposto pelo pai da crianccedila
Jaacute o voto do Ministro Ari Pargendler contraacuterio ao da relatora decide por
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento com o embasamento de que o
tribunal de origem onde fora ajuizada a Accedilatildeo de Busca e apreensatildeo contrariou de forma
196 BRASIL Supremo Tribunal Federal Suacutemula ndeg 211 Inadmissiacutevel recurso especial quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi apreciada pelo Tribunal a quo Disponiacutevel em lthttpwwwstjjusbrdocs_internetrevistaeletronicastj-revista-sumulas-2010_15_capSumula211pdfgt Acesso em 06 mar 2016
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literal o artigo 13 ldquobrdquo da Convenccedilatildeo por natildeo deixar comprovado o risco grave que a
crianccedila sofreria caso retornasse ao seu paiacutes de residecircncia habitual
Posteriormente Ministro Carlos Alberto Menezes profere seu voto realizando
algumas criacuteticas em relaccedilatildeo ao acoacuterdatildeo que ensejou a interposiccedilatildeo do Recurso
Especial Primeiramente sustenta que a Convenccedilatildeo de Haia natildeo visa coibir os prejuiacutezos
que jaacute afetaram o menor mediante retenccedilatildeo iliacutecita e sim evitar a retenccedilatildeo iliacutecita
Assim entende que a falta de cautela ao aplicar tal exceccedilatildeo em discussatildeo
abre portas para que pessoas possam desrespeitar a Convenccedilatildeo praticando atos
iliacutecitos Assim adotar o posicionamento da exceccedilatildeo no referido caso seria o mesmo que
contrariar a regra pois natildeo haacute comprovaccedilatildeo nos autos inclusive como reconhecido no
proacuteprio acoacuterdatildeo recorrido de que a crianccedila poderia sofrer grave risco de dano
O Ministro em seu voto entende que o acoacuterdatildeo recorrido justificou a
existecircncia de grave lesatildeo psiacutequica ou emocional apenas no decurso de tempo natildeo
sendo comprovado de forma ampla o grave risco que a crianccedila poderia sofrer caso
retornasse agrave seu paiacutes de residecircncia habitual
Assim decidiu que a mateacuteria estaacute devidamente prequestionada no acoacuterdatildeo
recorrido motivo pelo qual conheceu e deu provimento ao recurso especial do pai da
crianccedila
Entretanto no final a turma por maioria natildeo conheceu do recurso especial
seguindo os Ministros o voto da Ministra Nancy e vencidos os votos acima analisados
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
Um julgado interessante que decide sobre a aplicaccedilatildeo ou natildeo de uma exceccedilatildeo
trata-se de uma apelaccedilatildeo em sentenccedila que negou pedido de busca e apreensatildeo de
duas crianccedilas pedido este realizado pela Uniatildeo onde se pleiteava pelo retorno agrave
jurisdiccedilatildeo estrangeira197
197 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina
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A Uniatildeo defende que o domiciacutelio de residecircncia habitual das crianccedilas retidas eacute
na Espanha citando nos autos o acordo realizado entre o casal decidindo a residecircncia
das crianccedilas
O litiacutegio comeccedilou quando as filhas foram trazidas da Espanha para o Brasil no
ano de 2009 por sua matildee que tinha a guarda compartilhada com o pai quando residiam
na Espanha A Uniatildeo pleiteia pelo retorno imediato das crianccedilas para a Espanha
respeitando a legitimidade do artigo 7ordm aliacutenea ldquofrdquo da Convenccedilatildeo de Haia sendo
competente para ajuizar Accedilotildees de Busca e Apreensatildeo em casos de menores retidos
em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual
A genitora natildeo respeitou o Coacutedigo Civil Espanhol em seu artigo 158 que exige
autorizaccedilatildeo judicial preacutevia em caso de mudanccedila do domiciacutelio do menor e ainda
descumpriu com o acordado com o genitor das crianccedilas
A desembargadora federal Maria Luacutecia relatora de tal caso utiliza-se do
comentaacuterio do STF a respeito da Convenccedilatildeo e conclui que a principal finalidade da
Convenccedilatildeo eacute proteger a crianccedila preservar seu melhor interesse e seus direitos partindo
da ideia de que a crianccedila estaacute em desenvolvimento Ainda utiliza-se do artigo 227 da
Constituiccedilatildeo Federal e cita tambeacutem o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo de Haia
Faz uma ressalva a respeito da Convenccedilatildeo dizendo que mesmo que a
Convenccedilatildeo defenda a repressatildeo da praacutetica de retenccedilatildeo iliacutecita quando se determina o
retorno imediato da crianccedila a Convenccedilatildeo sempre preservaraacute o bem estar desta de
forma equilibrada por isso defende que importante ouvir a crianccedila cuidadosamente no
local onde ela se encontra
Assim concluiu atraveacutes de laudos psicoloacutegicos que as crianccedilas estavam
devidamente adaptadas ao Brasil natildeo havendo interesse algum em se separarem da
matildee para residirem com o pai na Espanha como concluiu da seguinte forma
Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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ldquoCom efeito a periacutecia realizada comprova que as crianccedilas vivem em boas condiccedilotildees de higiene e organizaccedilatildeo no Brasil frequentam escola de educaccedilatildeo infantil e possuem laccedilos afetivos intensos com os parentes e amigos Ademais esclarece que embora elas tenham internalizado (simbolizado) a figura paterna natildeo estatildeo preparadas para fazer o distanciamento emocional da matildee para residir com o pai na Espanhardquo198
Ainda observou que enquanto o casal ainda natildeo haviam se divorciado de fato
as menores passaram metade de grande parte de suas vidas tanto na Espanha quanto
no Brasil mas sempre na companhia da matildee de forma alternada
Importante trazer a observaccedilatildeo da desembargadora que traz fundamentaccedilatildeo
baseada no estudo de uma Assistente Social e Doutora em Direito de Famiacutelia em uma
Universidade na Franccedila que afirma que os anos iniciais de uma pessoa satildeo de suma
importacircncia pois eacute o momento em que surgem as oportunidades de vida da crianccedila Os
genitores satildeo os mais importantes educadores pois ajudam a formar o pensamento
das crianccedilas oferecendo-lhes oportunidades de crescimento e autonomia Inclusive cita
um trecho que a Doutora defende ldquonos peacutes de uma crianccedila anda uma naccedilatildeordquo
Portanto se fosse determinada a regra do retorno imediato a sauacutede psiacutequica e
mental das crianccedilas poderia ser afetada por terem que se readaptar ao novo local de
residecircncia pois isso a melhor forma de preservar o bem estar das crianccedilas seria aplicar
a exceccedilatildeo e manter as crianccedilas no Brasil juntamente com a genitora
A desembargadora Relatora assim determinou pelo indeferimento da busca e
apreensatildeo das menores com base nas exceccedilotildees da Convenccedilatildeo de Haia pois levou
em consideraccedilatildeo que as crianccedilas estavam em plena fase de desenvolvimento levando
em conta que o interesse da crianccedila deve estar acima de qualquer outro bem
juridicamente tutelado como observa nossa Constituiccedilatildeo Federal Assim a turma por
unanimidade negou provimento agrave Apelaccedilatildeo interposta pela Uniatildeo
198 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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CONCLUSAtildeO
O presente trabalho buscou realizar o estudo sobre a subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas atraveacutes de conceitos de diferentes fontes de estudo e analisou de forma
criacutetica a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 especialmente em casos de exceccedilatildeo
ao retorno imediato previsto nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Por mais que o objetivo principal da Convenccedilatildeo seja determinar a devoluccedilatildeo
imediata da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia habitual e ainda conter a conduta iliacutecita
dos genitores de reter o filho em paiacutes diverso de sua residecircncia admite-se que o juiz
responsaacutevel pelo caso natildeo opte pela devoluccedilatildeo da crianccedila e sim pela permanecircncia
desta no novo local Tal autoridade poderaacute aplicar as exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
mediante discriccedilatildeo criteriosa dependendo da situaccedilatildeo faacutetica e deveraacute observar o caso
de subtraccedilatildeo de forma a atribuir primazia agrave preservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila
Ou seja entre o interesse em cooperar com o Estado parte demandante e o melhor
interesse da crianccedila no caso concreto este deve preponderar ainda que se faccedila ao
custo da negativa de devoluccedilatildeo
O presente estudo trouxe de forma detalhada os tipos de exceccedilotildees os diversos
entendimentos nacionais e estrangeiros acerca da aplicaccedilatildeo de tais exceccedilotildees
Conclui-se portanto que a negativa de devoluccedilatildeo natildeo constitui violaccedilatildeo ao
dever de cooperaccedilatildeo ou exerciacutecio regular de direito pelo Estado Parte previsto na
Convenccedilatildeo pois aplicando-se de forma restritiva e criteriosa as Exceccedilotildees do artigo 12
e 13 haacute o respeito ao princiacutepio do melhor interesse da crianccedila previsto natildeo soacute no
nosso ordenamento juriacutedico como na Convenccedilatildeo que se estende aos diversos
ordenamentos juriacutedicos dos Estados Partes signataacuterios da Convenccedilatildeo
68
REFEREcircNCIAS
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BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 GONCcedilALVES Fernando Moreira A Convenccedilatildeo de Haia e a luta contra a retenccedilatildeo iliacutecita de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwconjurcombr2014-jan-19segunda-leitura-convencao-haia-luta-retencao-criancas gt Acesso em 23032016 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002
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- INTRODUCcedilAtildeO
- 1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
- 11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
- 12 Poder Familiar
- 13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
- 131 Da Guarda Unilateral
- 132 Da Guarda Compartilhada
- 14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
- 2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
- 21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
- 22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
- 31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
- 32 Casos de Consentimento
- 321 Consentimento Preacutevio
- 322 Consentimento Futuro
- 323 Consentimento e fraude
- 33 Grave Risco de Dano
- 331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
- 332 Fatores Econocircmicos
- 34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
- 35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
- 351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
- 352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
- CONCLUSAtildeO
-
Luiza Saraiva Martins Bastos
A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS E AS EXCECcedilOtildeES DA CONVENCcedilAtildeO DE HAIA DE 1980
Monografia apresentada como requisito para conclusatildeo do curso de Bacharelado em Direito pela Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais do Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia ndash UniCEUB
Orientador Fernando Luiz de Lacerda Messere
Brasiacutelia ____ de ____________ de 2016
BANCA EXAMINADORA
Orientador Fernando Luiz de Lacerda Messere
Examinador Prof
Examinador Prof
Aos meus pais e em especial Walter pelo apoio paciecircncia e compreensatildeo Sem eles nada seria possiacutevel
RESUMO
O presente estudo aborda um dos aspectos da proteccedilatildeo da crianccedila presente em normas internacionais Eacute realizada assim a anaacutelise criacutetica da aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas exceccedilotildees que permitem que o Estado demandado deixe de remeter ao Estado demandante uma crianccedila que tenha sido transferida ilicitamente do demandante para o demandado Primeiramente o estudo traz conceitos de direito de famiacutelia poder familiar tipos de guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e por fim o conceito da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Da anaacutelise do texto e de diferentes casos estrangeiros e nacionais decididos sobre a mateacuteria chega-se agrave conclusatildeo de que a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila respeita o dever de cooperaccedilatildeo internacional previsto pela Convenccedilatildeo de Haia em vista da supremacia do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
Palavras-chave Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Exceccedilotildees Convenccedilatildeo de Haia de 1980
ABSTRACT
This study addresses one aspect of the present child protection in international standards It is performed the critical analysis of the application of the exceptions of Articles 12 and 13 of the Hague Convention on International Abductions of Children The exceptions of these Articles allow the State to decide not to send the child back to its habitual residence when this child has been transferred illegally to another State At first this study brings concepts of family law family power types of custody and visits regulation principle of the best interests of the child and finally the concept of international child abduction From the analysis of the text and different foreign and domestic cases decided on the matter this study comes to the conclusion that the denial of the childrsquos return respects the international cooperation principal as defined by the Hague Convention combined with the principle of the best interest of the child
Keywords International child abduction Exceptions The Hague Convention of 1980
SUMAacuteRIO
INTRODUCcedilAtildeO 8
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA 11
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional 11
12 Poder Familiar 12
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas 15
131 Da Guarda Unilateral 17
132 Da Guarda Compartilhada 20
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila 24
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO 27
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila 31
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 35
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 42
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA 45
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees 47
32 Casos de Consentimento 49
321 Consentimento Preacutevio 49
322 Consentimento Futuro 51
323 Consentimento e fraude 53
33 Grave Risco de Dano 54
331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais 55
332 Fatores Econocircmicos 56
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila 57
35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato 60
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ 60
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4 64
CONCLUSAtildeO 67
8
INTRODUCcedilAtildeO
Com a crescente internacionalizaccedilatildeo das relaccedilotildees pessoais ocorre o aumento
de viacutenculos conjugais entre casais de paiacuteses distintos juntamente com o aumento do
nuacutemero de divoacutercios Um dos desdobramentos do divoacutercio se daacute pela disputa da guarda
dos filhos advinda de disparidades entre o ex-casal sobre os cuidados e zelo da prole
em comum Portanto a disputa da custoacutedia dos filhos em acircmbito internacional muitas
vezes acaba gerando a retenccedilatildeo iliacutecita por um dos genitores que por sua vez retira a
crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual retendo-o em um paiacutes distinto 1
Tal ato eacute caracterizado como sequestro internacional O genitor que pratica o
sequestro internacional visa exercer a guarda e a convivecircncia com o filho de forma
exclusiva causando o afastamento entre o filho e o genitor deixado no paiacutes de origem2
Portanto a partir de tal contexto foi criada a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos
Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas realizada em Haia no ano de 1980 da
qual o Brasil se tornou signataacuterio atraveacutes do Decreto 3413 de 2000 O intuito desta
convenccedilatildeo eacute de estreitar laccedilos entre os Estados-Partes e gerar assim uma colaboraccedilatildeo
muacutetua tanto administrativa quanto judicial para dar efetividade agrave devoluccedilatildeo da crianccedila
ao seu paiacutes de residecircncia habitual quando constatada a realizaccedilatildeo da retenccedilatildeo iliacutecita
por um dos genitores3
Em outras palavras a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 assegura retorno imediato
de crianccedilas transferidas de forma iliacutecita para qualquer Estado Contratante ou retidas
indevidamente e faz respeitar os direitos de guarda e de visitas existentes em um
Estado-Parte observando a supremacia dos interesses das crianccedilas4
1 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
2 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
3 GONCcedilALVES Fernando Moreira A Convenccedilatildeo de Haia e a luta contra a retenccedilatildeo iliacutecita de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwconjurcombr2014-jan-19segunda-leitura-convencao-haia-luta-retencao-criancas gt Acesso em 23 mar 2016
4 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013
9
A discussatildeo do presente trabalho se concentra nos artigos 12 e 13 da
Convenccedilatildeo de Haia no Brasil Enquanto o artigo 12 determina a imediata devoluccedilatildeo da
crianccedila se constatado que estaacute no local retida haacute menos de um ano esse mesmo artigo
e o artigo 13 admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila se algumas situaccedilotildees
excepcionais estiverem presentes
A Convenccedilatildeo pode gerar o entendimento de que a cooperaccedilatildeo somente seraacute
efetiva se a crianccedila for devolvida ao paiacutes de onde fora retirada ilicitamente
preferencialmente devolvida em prazo inferior a um ano apoacutes a subtraccedilatildeo Portanto
essa pesquisa procura identificar e analisar situaccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo que
admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila bem como apresentar avaliaccedilatildeo
comparativa e criacutetica de algumas decisotildees que resultaram na negativa de devoluccedilatildeo
Assim seraacute possiacutevel avaliar se a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila ao seu paiacutes
de residecircncia habitual configura uma violaccedilatildeo do dever de cooperaccedilatildeo ou se representa
um exerciacutecio regular de direito previsto na Convenccedilatildeo em favor de qualquer
dos Estados partes demandados
A devoluccedilatildeo da crianccedila eacute objetivo primordial da Convenccedilatildeo sob o pressuposto
de que melhor preservaraacute os direitos da crianccedila Natildeo se pode ignorar todavia que a
Convenccedilatildeo prevecirc as exceccedilotildees com a mesma finalidade ou seja preservar o interesse
fundamental da crianccedila quando uma das situaccedilotildees de exceccedilatildeo estiver presente
Para se chegar a tal conclusatildeo seraacute analisado primeiramente o conceito de
direito de famiacutelia na esfera internacional assim como o poder familiar os direitos de
guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas Ou seja seraacute exposta a estrutura familiar Assim
seraacute abordado o conceito do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e seus diversos
entendimentos atraveacutes de doutrinas
Posteriormente seraacute abordado o conceito de subtraccedilatildeo internacional na esfera
do Direito Internacional Puacuteblico e Privado e a evoluccedilatildeo histoacuterica dos direitos da crianccedila
Nessa linha o estudo traz a Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de
Crianccedilas e o alcance da Convenccedilatildeo no Brasil
10
Assim seraacute analisada a aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees e seus diversos tipos como o
consentimento grave risco de dano alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada
dos pais fatores econocircmicos e oposiccedilatildeo da crianccedila Todas as exceccedilotildees seratildeo
estudadas atraveacutes de casos estrangeiros de subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas
Por fim seraacute abordado dois casos brasileiros de subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas e a forma como a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute aplicada no Brasil para que o
interesse melhor da crianccedila seja preservado
11
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
A famiacutelia eacute o grupo de pessoas unidas pelo matrimocircnio e filiaccedilatildeo sendo essa
uniatildeo relativa aos cocircnjuges e agrave prole5 Trata-se do primeiro instituto que socializa o ser
humano considerando-se um instituto de base da sociedade advindo de diversas
transformaccedilotildees sociais6
O conceito de famiacutelia ainda carrega com frequecircncia o valor de uma sociedade
patriarcal A famiacutelia patriarcal pressupotildee o poder maacutesculo sobre o feminino e o poder
dos pais sobre os filhos7 onde aos filhos natildeo se admite liberdade de escolhas
profissionais da vida amorosa exercendo o genitor a autoridade maacutexima sobre seus
filhos8 No Brasil pode ser dito que a famiacutelia patriarcal entrou em colapso pelos valores
presentes na Constituiccedilatildeo Federal de 19889
As famiacutelias atuais estatildeo enraizadas agrave afetividade Portanto onde houver afeto
poderaacute haver famiacutelia O conceito de famiacutelia natildeo soacute traz a afetividade assim como a
solidariedade o compartilhamento de vida a liberdade e responsabilidades como
afirmado pelo doutrinador Paulo Locircbo10
Indispensaacutevel afirmar que o surgimento da proteccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
estaacute ligado agrave internacionalizaccedilatildeo dos direitos humanos que surgiu antes mesmo da
Primeira Guerra Mundial e que depois passou a ser aceito como direito indispensaacutevel
em qualquer ordenamento juriacutedico interno11
5 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 24
6 idem 7 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 18 8 PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de direito civil 22 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v
2 p 33 9 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 17 10 idem 11 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno
previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
12
Segundo a Convenccedilatildeo Internacional sobre os Direitos da Crianccedila (Decreto nordm
997101990) a famiacutelia eacute o nuacutecleo indispensaacutevel e natural para o crescimento com bem-
estar em especial as crianccedilas A famiacutelia pode ser considerada como unidade social
fundamental agrave crianccedila12
Ainda a Convenccedilatildeo da ONU de 1989 sobre os direitos da Crianccedila assegura
que a crianccedila eacute um sujeito de direitos onde deveraacute haver a proteccedilatildeo agrave crianccedila e o
reconhecimento dos direitos inerentes agrave sua proteccedilatildeo uma vez que se tratam de
sujeitos vulneraacuteveis
12 Poder Familiar
Para se discutir os desdobramentos da disputa da guarda em acircmbito
internacional faz-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo do poder familiar como ele surgiu e
como se conceitua atualmente A discussatildeo da guarda engloba o poder familiar e
tambeacutem outros institutos que seratildeo posteriormente discutidos como o princiacutepio do
melhor interesse da crianccedila os tipos de guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas para
que posteriormente se discuta a controveacutersia da aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Hiaia
sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas e a preservaccedilatildeo do princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila A famiacutelia na Roma antiga eram pessoas em grupo sobre o
poder de um chefe sendo denominado o paterfamilias Esse chefe tem o domiacutenio de
tudo onde tudo gira ao seu redor e tem o poder absoluto sobre o grupo domeacutestico13
O complexo de pessoas colocadas sobre o poder do chefe na Roma antiga
era denominada famiacutelia e esse poder natildeo cessavam com o casamento do filho Ou
seja era permitido ao pai agravequela eacutepoca exercer a chamada patria potestas ateacute mesmo
12 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 33
13 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
13
depois que seus filhos se casavam a qualquer tempo de suas vidas Por essa razatildeo
que as famiacutelias romanas tinham muitos membros14
O pai com poder absoluto na Roma antiga sobre a famiacutelia vendia seus filhos
como escravos obrigava os filhos a casarem com quem achasse melhor exercia o
poder sobre os netos e ateacute mesmo obrigava seus filhos a se divorciarem se assim
desejasse15
Entretanto o poder familiar ao longo do tempo apresentou grandes mudanccedilas
sobre a ideia de que os pais tinham um poder absoluto sobre as escolhas dos filhos16
Passou a ser o direito-dever de exercer funccedilotildees com a finalidade de proteger a prole17
No momento em que se impotildee o dever aos pais para que seus filhos sejam
protegidos daacute-se um caraacuteter de muacutenus puacuteblico de paacutetrio poder que eacute um dever
irrenunciaacutevel dos pais18
Roberto Joatildeo Elias define o paacutetrio poder sendo deveres e direitos dos pais
quanto a pessoa e aos bens patrimoniais dos filhos ainda natildeo emancipados que tem o
principal objetivo de proporcionar o desenvolvimento da personalidade dos mesmos19
Pode ateacute mesmo considerar que o paacutetrio poder caracteriza-se por submissatildeo do dever
dos pais aos interesses necessaacuterios dos filhos para que esses tenham um bom
desenvolvimento20
Entretanto essa uacuteltima conceituaccedilatildeo de acordo com Joseacute Elias estaacute de certa
forma exagerada ao afirmar que os pais tem unicamente o poder e os filhos satildeo donos
14 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
15 idem p 67 16 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
5 17 idem p 6 18 ibidem 19 ibidem 20 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
7
14
do interesse Na verdade haacute interesse muacutetuo onde o interesse dos pais eacute de ter o
desenvolvimento em todos os aspectos da pessoa de seus filhos21
Portanto o mais adequado eacute afirmar que haacute tambeacutem direitos subjetivos no
paacutetrio poder direitos estes que se complementam com o direito objetivo da proteccedilatildeo do
filho menor 22
Basiacutelio de Oliveira apoia o pensamento de outros doutrinadores como o de
Cloacutevis ao afirmar que o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos conferidos ao pai sobre a
pessoa e bens patrimoniais dos filhos naturais ou adotivos Ainda cita Pontes de
Miranda onde o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos dados ao pai e a tambeacutem agrave
matildee para que cumpram a sua funccedilatildeo de ldquoguardar defender e educar os filhos
formando os e robustecendo-os para a sociedaderdquo23
O poder conferido aos pais tem que ser com igualdade de condiccedilotildees e se
houver disparidades entre os pais poderatildeo os mesmos pleitear em juiacutezo a adequada
resoluccedilatildeo do problema para proteger o interesse maior dos filhos como afirma o artigo
1690 do Coacutedigo Civil24
Assim pode-se afirmar que o poder familiar tem as seguintes caracteriacutesticas eacute
um poder-dever que se encontra entre o direito subjetivo e o poder os pais natildeo podem
renunciar ao poder familiar inalienaacutevel e indisponiacutevel natildeo prescreve uma vez que o
poder familiar natildeo decai pelo simples fato de natildeo ser exercido natildeo se pode nomear
tutor ao infante se os genitores natildeo tenham os seus poderes findados ainda tem uma
relaccedilatildeo de autoridade onde os pais ordenam e os filhos tem o dever de obedecerem
aos pais como traz o artigo 1634 do Coacutedigo Civil25
Os pais tecircm o dever de dirigir educaccedilatildeo aos filhos criando e oferendo-lhes tudo
o que for necessaacuterio para sua subsistecircncia equilibrando os recursos e condiccedilatildeo social
21 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p 7
22 idem p 8 23 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia
praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 68 24 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 611-612 25 idem p 612-613
15
tornando a prole uacutetil agrave sociedade e sempre conferindo-lhes os direitos fundamentais
ensinando-lhes valores religiosos morais para que a prole tenha espiacuterito e o caraacuteter
formados26
Em complementaccedilatildeo compete aos pais quanto as pessoas dos filhos tecirc-los em
sua companhia e guarda abrangendo o poder-dever de educaccedilatildeo correccedilatildeo e vigilacircncia
dos filhos que devem acatar as ordens dos pais ordens estas que sempre deveratildeo ter
a finalidade de proteccedilatildeo dos interesses do menor e agrave sua formaccedilatildeo psiacutequica e moral27
Compete ainda aos pais dar ou natildeo consentimento para casar nos casos de
necessidade de suprimento judicial exposto nos artigos 1517 1519 e 1550 II do
Coacutedigo Civil e ainda na Lei 806990 em seu artigo 148 paraacutegrafo uacutenico aliacutenea c28
Ainda podem os pais representar os filhos ateacute os 16 anos de idade nos atos da
vida civil assisti-los apoacutes essa idade nos atos que forem partes com o suprimento de
consentimento como elucida o artigo 1690 do Coacutedigo Civil29
Compete aos pais por meio de busca e apreensatildeo reclamar os filhos de quem
os detenha ilegalmente assim como exigir obediecircncia dos filhos sem que se prejudique
a educaccedilatildeo e formaccedilatildeo30
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
Eacute suma importacircncia abordar no presente trabalho a conceituaccedilatildeo sobre a
guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas tendo em vista que o sequestro internacional de
crianccedila adveacutem da disputa da guarda e do direito de visitas em que os pais com o
intuito de exercer exclusivamente o direito da guarda e tentando afastar o outro genitor
26 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 616
27 ibidem p 618 28 ibidem P 618 29 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 619 30 idem
16
do infante subtraem os filhos para outros paiacuteses31 O assunto da guarda pressupotildee a
separaccedilatildeo conjugal dos pais que nunca poderaacute levar a um rompimento dos direitos
parentais e nem mesmo aos deveres dos pais com relaccedilatildeo aos seus filhos merecendo
a guarda da crianccedila ser regulamentada de forma adequada32
O Coacutedigo Civil em seu artigo 1586 ao normatizar o assunto sobre guarda
garantiu que tanto o genitor quanto a genitora tem a responsabilidade muacutetua e o
exerciacutecio do poder familiar natildeo se restringindo unicamente ao que deteacutem a guarda a
responsabilidade pelo desenvolvimento do infante33
No tocante ao poder familiar especificamente sobre a guarda o criteacuterio para a
imposiccedilatildeo da guarda a um dos pais eacute a vontade dos mesmos Natildeo havendo acordo
sobre a guarda o juiz utilizaraacute o princiacutepio do melhor interesse do menor34
Assim conveacutem citar uma definiccedilatildeo de guarda na visatildeo do respeitaacutevel
doutrinador Gustavo Mocircnaco
ldquoA guarda segundo o que se admite pode ser atribuiacuteda (i) de forma simples quando um soacute dos pais permanece na posse da crianccedila cabendo ao outro o dever-direito de visitaacute-la e a ambos sendo atribuiacutedo o dever de sustento no mais das vezes de forma repartida(ii) de forma alternada quando se estipula uma forma de contagem consecutiva de prazos (dias semanas meses) cabendo a cada qual dos pais a pose da crianccedila por igual periacuteodo ou ainda (iii) de forma compartilhada em que apenas a detenccedilatildeo da crianccedila eacute atribuiacuteda a um dos genitores cabendo a ambos no entanto a tomada de decisotildees relativas agrave crianccedilardquo35
Existindo portanto diversas formas de se atribuir a guarda Maria Berenice
Dias36 deixa claro que a lei prioriza a guarda compartilhada no caso da falta de
consenso entre os pais natildeo sendo mais razoaacutevel a prevalecircncia da guarda unilateral
para um dos pais e o direito de visita para o que natildeo deter a guarda
31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
32 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440-441
33 ibidem p 441 34 ibidem p 442 35 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 270-271 36 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 442
17
A dissoluccedilatildeo do viacutenculo conjugal natildeo rompe com os deveres em relaccedilatildeo aacute
prole uma vez que o conjunto familiar natildeo se acaba com a separaccedilatildeo dos cocircnjuges37
Ou seja os direitos e deveres do pai e da matildee natildeo se rompem com a simples
separaccedilatildeo conjugal que natildeo deve afetar a convivecircncia dos filhos com ambos os
genitores38
Nesse mesmo sentido Paulo Locircbo defende que o direito agrave guarda eacute equivalente
agrave continuidade do contato com os pais de convivecircncia do os mesmos Os genitores
ainda tecircm os poderes familiares quanto agrave prole quando se chega a uma dissoluccedilatildeo da
sociedade conjugal e os filhos ainda tem o direito de contato a eles e agrave divisatildeo muacutetua
da formaccedilatildeo do menor 39
Com o teacutermino da convivecircncia dos genitores a autora Maria Berenice diz que
ocorre apenas uma fragmentaccedilatildeo de um dos pais Os dois continuaratildeo detentores do
poder familiar mas o filho fica sob a guarda de um dos pais e ao outro genitor se tem o
direito de visitaccedilatildeo onde se fixam dias e horaacuterios criteriosamente estabelecidos40
Portanto a normatizaccedilatildeo legal foi criada para acabar com a condiccedilatildeo de mero
objeto em que se colocava ao filho pois este com o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente passou a ser sujeito de direito que de acordo com o artigo 1589 do
Coacutedigo Civil natildeo haacute mais a limitaccedilatildeo ao natildeo detentor da guarda fiscalizar se o detentor
estava cumprindo com os seus deveres de educar o filho Agora ambos os genitores
tem o dever de educar com o objetivo do pleno desenvolvimento da prole sob pena de
multa se agirem com dolo ou culpa perante os seus filhos41
131 Da Guarda Unilateral
No tocante aos tipos de guarda tem-se a guarda unilateral que de acordo com
Maria Berenice Dias pode ser atribuiacuteda ao pai responsaacutevel que apresente condiccedilotildees
37 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440
38 ibidem p 441 39 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 191 40 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 441 41 idem
18
mais propiacutecias a exercecirc-las e que esteja apto a propiciar ao filho afeto nas relaccedilotildees
familiares sauacutede e seguranccedila assim como educaccedilatildeo como traz o artigo 1583 sect2ordm do
Coacutedigo Civil42
Interpreta-se sauacutede nessa hipoacutetese a de curar e prevenir por meio de posturas
saudaacuteveis propiciando ao infante um bom desenvolvimento fiacutesico Quando se fala em
seguranccedila estamos dizendo agrave liberdade agraves relaccedilotildees sociais agrave educaccedilatildeo e os riscos
das maacutes companhias e por fim ao desenvolvimento moral E a educaccedilatildeo eacute aquela
relacionada agrave escolar moral espiritual esportista artiacutestica Ainda deve-se observar o
melhor ambiente familiar para que tudo isso possa ser atendido da melhor forma43
Paulo Locircbo traz em sua doutrina que natildeo se pode confundir melhores
condiccedilotildees com situaccedilatildeo financeira mais elevada do que do outro cocircnjuge Haacute um rol
extenso que natildeo se vincula apenas ao que traz o artigo 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil
tendo em vista que esse rol natildeo eacute taxativo O magistrado analisa qual genitor apresenta
maior aptidatildeo propiciando aos filhos o desenvolvimento necessaacuterio com as mais
adequadas situaccedilotildees de afeto sociais e econocircmicas de cada um dos genitores
levando em conta natildeo soacute o rol do supracitado artigo mas um conjunto de fatores para
melhor atender aos interesses do filho44
Os elementos essenciais agrave determinaccedilatildeo de quem teratildeo a custoacutedia como o
afeto nas relaccedilotildees familiares sauacutede seguranccedila e educaccedilatildeo deveraacute ser atendido e
comprovado natildeo apenas em juiacutezo por meio de provas legais mas tambeacutem atraveacutes de
equipes auxiliares45 Maria Berenice Dias daacute um bom exemplo de equipes
multidisciplinares que podem colaborar como por exemplo a escola que tambeacutem eacute
responsaacutevel por fiscalizar a manutenccedilatildeo e educaccedilatildeo do infante devendo informar tanto
42 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
43 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 193-194 44 ibidem p 193 45 idem
19
ao pai que deteacutem a guarda como ao que natildeo deteacutem a guarda sobre o desenvolvimento
do aluno em todos os aspectos46
A guarda exclusiva eacute concedida pelo juiz a um dos pais quando haacute beligeracircncia
entre ambos os genitores onde se torna impossiacutevel a imposiccedilatildeo da guarda
compartilhada tendo em vista que essa uacuteltima eacute guarda que se daacute a preferecircncia
Quando ocorre o divoacutercio pode ocorrer acordo quanto agrave guarda se esse acordo resultar
na preservaccedilatildeo do melhor interesse do menor 47
Atualmente natildeo importa mais a culpa para a definiccedilatildeo da custoacutedia unilateral
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila e o Estatuto da
Crianccedila e do Adolescente haacute a necessidade de se atender a um princiacutepio chamado
princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e a sua prioridade princiacutepio este protegido pela
Constituiccedilatildeo Federal48
Portanto natildeo existe mais a anaacutelise da culpa dos genitores para a fixaccedilatildeo da
custoacutedia unipessoal dos filhos aos olhos do Coacutedigo Civil sendo revogada a norma que
trazia o artigo 10 da Lei nordm 651577 que dizia que a guarda dos menores era atribuiacuteda
ao genitor que natildeo tivesse culpa no divoacutercio Agora a guarda eacute atribuiacuteda a pessoa que
tiver melhores condiccedilotildees de custodiar seus filhos49
Maria Berenice defende a ideia de que a guarda unilateral faz com que o genitor
natildeo detentor da guarda tenha que fiscalizar se os interesses do filho estatildeo sendo
atendidos indo de acordo com o artigo 1589 do Coacutedigo Civil50 A doutrinadora adora
uma linha de que a guarda unilateral distancia o filho das relaccedilotildees familiares do pai natildeo
guardiatildeo pois a este eacute apenas garantido o direito de visitaccedilatildeo natildeo podendo este impor
regras51
46 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
47 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 192 48 idem 49 idem 50 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 446 51 ibidem p 447
20
132 Da Guarda Compartilhada
Sob a visatildeo da Lei n 130582014 o termo compartilhar significa dividir com
outra pessoa partilhar as responsabilidades relativas ao filho conjuntamente52
O intuito da guarda compartilhada eacute tornar a obrigaccedilatildeo parental equilibrada
perante o infante tornando esse tipo de guarda como regra em contraposiccedilatildeo com a
guarda unilateral que na maioria das vezes eacute concedida unicamente a matildee53 O
principal objetivo da guarda compartilhada eacute tornar o papel parental um ato contiacutenuo
sem que isso se quebre com o fim do viacutenculo conjugal54
A participaccedilatildeo equilibrada de ambos os genitores nas decisotildees favorece o
pleno desenvolvimento psicoafetivo da crianccedila pois se garante com a guarda
compartilhada a participaccedilatildeo comum dos pais nas decisotildees importantes ao filho55
O compartilhamento das responsabilidades visa diminuir ao maacuteximo os danos
emocionais sofridos pela crianccedila quando da quebra do viacutenculo conjugal de seus pais
tornando-se repita-se a relaccedilatildeo pautada em responsabilidades parentais mais
equacircnimes perante o filho56
Natildeo se trata o compartilhamento da guarda unicamente de responsabilidades
comuns dos pais A guarda compartilhada tambeacutem compreende a participaccedilatildeo de todas
as formas do pleno desenvolvimento do menor havendo um grande viacutenculo emocional
entre os genitores e o gerado que traz vantagens para todos da relaccedilatildeo Isso
proporciona seguranccedila e tranquilidade reciacuteprocas traz a certeza de que os pais estatildeo
auxiliando da melhor forma e assegura aos filhos que estes estatildeo sendo amados e
protegidos e nunca sendo objeto de disputas pelos pais57
Natildeo se confunde a guarda compartilhada com convivecircncia familiar como
salienta Conrado Paulino da Rosa A guarda compartilha da forccedila a decidir com quem o
52 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 73 53 idem 54 ibidem p 76 55 ibidem p 74 56 ibidem p 74 57 ibidem p 75
21
infante iraacute morar que seraacute o local onde atender aos interesses do menor como
preconiza o artigo 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil58 Assim se natildeo houver um acordo entre
os pais o juiz decidiraacute por intermeacutedio de periacutecias psicoloacutegicas a quem cabe a custoacutedia
fiacutesica para que o melhor interesse da crianccedila seja atendido59
Portanto estabelecido qual dos genitores teraacute a custoacutedia fiacutesica do menor ao
outro genitor seraacute assegurado o direito de convivecircncia60
A lei n 130852014 traz uma mudanccedila em relaccedilatildeo ao direito de visitas prevista
no artigo 1583 sect 2ordm61 do Coacutedigo Civil onde o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com os genitores sempre levando em conta todas as
condiccedilotildees que circundam os fatos e os principais interesses dos menores62
Haacute uma grande discussatildeo a respeito da guarda compartilhada como regra e da
aplicaccedilatildeo mesmo sem o consenso entre os genitores63 O artigo 1584 sect2ordm do Coacutedigo
Civil64 com a alteraccedilatildeo da Lei n 11698 de 2008 preconiza que em caso de natildeo haver
acordo entre os genitores quanto agrave guarda do infante haacute preferecircncia pela aplicaccedilatildeo da
guarda compartilhada65
58 Art 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos seraacute aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
59 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 77 60 ibidem p 78 61 Art 1583 sect 2ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a matildee e com o pai sempre tendo em vista as condiccedilotildees faacuteticas e os interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
62 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 78 63 ibidem p 80 64 Art 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil de 2002 ldquoQuando natildeo houver acordo entre a matildee e o pai quanto agrave
guarda do filho encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar seraacute aplicada a guarda compartilhada salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que natildeo deseja a guarda do menorrdquo BRASIL Lei nordm 10406 de 10 de janeiro de 2002 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03leis2002l10406htmgt Acesso em 12 abr 2016
65 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 80
22
Entretanto tal artigo eacute direcionado para os pais que natildeo tecircm acordo entre si
quanto agrave guarda da crianccedila pois naturalmente os pais que natildeo tem divergecircncias entre
si compartilham a rotina do filho 66
Com a nova lei 130582014 estabeleceu-se como regra geral a guarda
compartilhada onde altera a maneira de pensar das pessoas que enfrentam
dissoluccedilotildees de viacutenculos conjugais67
133 O Direito Internacional e a Disciplina de Decisotildees sobre a Guarda
Em um mundo coberto de facilidades tecnoloacutegicas e consequentemente com o
aumento das relaccedilotildees entre internacionais eacute cada vez mais comum a discussatildeo a
respeito de guarda de crianccedilas no acircmbito internacional68
Quando haacute a presenccedila de um elemento de estraneidade a guarda dos filhos
pode ser estabelecida no momento de separaccedilatildeo do casal e tambeacutem pode ser
solucionada pelo poder Judiciaacuterio mediante pleito da pessoa que natildeo possui a
guarda69
Em natildeo havendo mais a harmonia entre o casal que tem um filho em comum
haacute de se regulamentar a guarda unicamente perante um tribunal segundo Gustavo
Ferraz de Campo Mocircnaco Portanto mesmo que termine o relacionamento entre o
casal os pais do menor nunca deixam de possuir o poder-dever familiar70
Ao se tratar de guarda sempre haveraacute algum tipo de situaccedilatildeo natildeo muito
favoraacutevel agrave crianccedila No caso da guarda unilateral haveraacute a imposiccedilatildeo de apenas um
genitor na participaccedilatildeo das decisotildees importantes na vida da crianccedila Quando no caso
de guarda alternada mostra-se pouco menos vantajosa em razatildeo da crianccedila ter que se
acostumar com uma vida dupla E no caso da guarda compartilhada mesmo
66 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 81 67 ibidem p 85 68 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 69 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p117 70 ibidem p 270
23
apresentando-se como a forma mais adequada ao crescimento da crianccedila requer uma
civilidade e respeito entre os pais que tecircm o intuito comum do melhor desenvolvimento
do infante71
Assim adentrando agrave problemaacutetica da guarda de crianccedilas em direito
internacional o magistrado ao regulamentar a guarda utilizaraacute de preferecircncia a norma
vigente do domiciacutelio da crianccedila uma vez que natildeo se mostra razoaacutevel atribuir a guarda
longe do seio familiar da crianccedila72
As convenccedilotildees internacionais estabelecem o foro de domiciacutelio da crianccedila a
competecircncia da jurisdiccedilatildeo tendo em vista o local onde a crianccedila estaacute domiciliada gera
a facilitaccedilatildeo da colheita de provas que instruiraacute um litiacutegio de guarda73
Existem diversas hipoacuteteses em que surge a problemaacutetica da guarda em meio
internacional como por exemplo no caso de dos pais do infante estarem divorciados e
domiciliados em paiacuteses distintos ou a demonstraccedilatildeo de que ocorreraacute a mudanccedila
efetiva para o exterior do guardiatildeo74
Jacob Dolinger afirma que as decisotildees judiciais nacionalistas natildeo podem
desrespeitar uma visatildeo universalista de julgar visatildeo esta que deve imperar ao proferir
uma decisatildeo no caso em discussatildeo ou seja deveraacute o magistrado respeitar a norma
internacional75 que no caso seria a Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Jaacute o doutrinador Eacuterik Jayme pensa de forma diferente onde o juiz ao ponderar
uma situaccedilatildeo de guarda onde haacute um elemento de estraneidade deve levar em conta o
interesse pessoal da crianccedila uma vez que esta ainda estaacute em crescimento observando
as consequecircncias ao infante de uma possiacutevel mudanccedila domiciliar76
71 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 271
72 ibidem p 118 73 ibidem p 118 74 ibidem p 118 75 ibidem p 118 76 ibidem p 119
24
Assim conclui o doutrinador Gustavo Mocircnaco concordando com o doutrinador
Eacuterik Jayme de que as razoes pessoais devem ser levadas em conta em caso de guarda
internacional e natildeo somente uma decisatildeo tiacutepica de Direito Internacional Privado77
A interpretaccedilatildeo da desembargadora Monica Sifuentes sobre a Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 eacute de que esta Convenccedilatildeo tem por base proteger o princiacutepio do interesse
maior da crianccedila em casos dos pais residirem em paiacuteses diferentes 78
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila diz respeito a uma consequecircncia
favoraacutevel agrave crianccedila prevista na legislaccedilatildeo onde esta deve ser aplicada em
conformidade com as necessidades da crianccedila no caso de por exemplo ocorrer um
processo de guarda onde o magistrado atribuiraacute a guarda para o responsaacutevel que
apresentar melhores condiccedilotildees para oferecer agrave crianccedila79
Pelo fato de a crianccedila e de o adolescente menores de 18 anos serem
vulneraacuteveis e fraacutegeis a lei assegura um tratamento especial para a relaccedilatildeo do menor
com a sociedade a famiacutelia e o Estado80
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila esse
princiacutepio deve assegurar os interesses considerados prioritaacuterios pelo Estado famiacutelia e
sociedade como o desenvolvimento a preservaccedilatildeo da dignidade do menor Antes o
paacutetrio poder era exercido em funccedilatildeo do interesse do pai e agora ocorreu uma inversatildeo
dessa concepccedilatildeo onde o poder familiar se revela em funccedilatildeo do interesse melhor da
crianccedila81
77 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 119
78 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011
79 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 182
80 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 68
81 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 75
25
Esse princiacutepio confere direitos agraves crianccedilas os tornando sujeitos de direitos que
estatildeo em pleno desenvolvimento natildeo podendo ser considerados meros objetos
decisoacuterios para suprir o interesse dos pais O magistrado sempre deveraacute levar em
consideraccedilatildeo qual situaccedilatildeo preserva o melhor interesse dos filhos82
Tem-se um claro exemplo da figura do filho no acircmbito familiar Natildeo se
considera mais a famiacutelia uma cadeia hieraacuterquica onde o filho fica no local mais baixo
dessa cadeia Hoje pode-se considerar que a famiacutelia estaacute em um ciacuterculo onde o filho
ocupa o centro e a margem desse centro eacute alimentada pelas relaccedilotildees reciacuteprocas com
os pais podendo essas relaccedilotildees ser tanto bioloacutegicas quanto afetivas nos dias atuais83
O artigo 227 da Constituiccedilatildeo Federal traz a concepccedilatildeo desse princiacutepio onde se
estabelece que eacute dever da famiacutelia sociedade e Estado conferir agrave crianccedila e ao
adolescente com prioridade o direitos elencados no artigo como se mostra a seguir
ldquoArt 227 Eacute dever da famiacutelia da sociedade e do Estado assegurar agrave crianccedila ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito agrave vida agrave sauacutede agrave alimentaccedilatildeo agrave educaccedilatildeo ao lazer agrave profissionalizaccedilatildeo agrave cultura agrave dignidade ao respeito agrave liberdade e agrave convivecircncia familiar e comunitaacuteria aleacutem de colocaacute-los a salvo de toda forma de negligecircncia discriminaccedilatildeo exploraccedilatildeo violecircncia crueldade e opressatildeordquo
Ainda o artigo 31 da Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila traz a
preservaccedilatildeo dos maiores interesses da crianccedila Vale citar
31 Todas as accedilotildees relativas agraves crianccedilas levadas a efeito por instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de bem estar social tribunais autoridades administrativas ou oacutergatildeos legislativos devem considerar primordialmente o interesse maior da crianccedila
Esse princiacutepio tambeacutem eacute assegurado pelo Estatuto da Crianccedila e do adolescente em seu artigo 4ordm e 6ordm
Portanto o Estado por meio da administraccedilatildeo puacuteblica natildeo pode se ausentar
de aplicar o princiacutepio em discussatildeo devendo procurar sempre a melhor forma
condizente de aplicar o melhor interesse da crianccedila84
82 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 76 83 idem 84 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183
26
Ainda as famiacutelias devem se utilizar do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
ao sopesar a tomada de importantes decisotildees na vida do infante onde eacute indispensaacutevel
que se leve em consideraccedilatildeo as condiccedilotildees subjetivas do jovem85
Em acircmbito internacional haacute a previsatildeo normativa da preservaccedilatildeo do referido
princiacutepio em determinadas hipoacuteteses como
ldquo[]a separaccedilatildeo da crianccedila de seus genitores ou de um deles (art 9ordm n 1) a impossibilidade de visitas (art 9ordm n 3) assistecircncia especial em caso de a crianccedila estar privada de convivecircncia familiar (art 20 n1) adoccedilatildeo (art 21ordm) convivecircncia da crianccedila privada de liberdade com adultos se isto estiver de acordo com seu melhor interesse (art 37 c)rdquo86
Esse princiacutepio portanto eacute obrigatoacuterio tanto para a autoridade administrativa
como para a autoridade judicial 87 assim como para as famiacutelias88
Conclui-se que ao se deparar com uma situaccedilatildeo de disputa de guarda com
elemento de estraneidade o magistrado deveraacute ponderar tal situaccedilatildeo de forma a
respeitar o interesse pessoal da crianccedila considerando a crianccedila um sujeito em
desenvolvimento fiacutesico-psiacutequico observando as consequecircncias ao infante de uma
possiacutevel mudanccedila domiciliar89
85 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184
86 ibidem p 183 87 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 88 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184 89 ibidem p 119
27
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
Depois de discorrer sobre os principais pontos e consideraccedilotildees sobre o Direito
de Famiacutelia os tipos de guarda o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e o poder
familiar para uma anaacutelise da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas seratildeo pautadas
algumas consideraccedilotildees sobre o Direito Internacional Privado e Direito Internacional
Puacuteblico
A Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas foi um tema de Direito Internacional
Puacuteblico na ONU onde a Europa jaacute considerava o maior interesse da crianccedila como um
assunto indispensaacutevel ao Direito Internacional Privado Assim para sanar o conflito de
leis entre os diferentes Estados buscou-se criar uma norma pluralizada mediante
reuniotildees internacionais como a Conferecircncia da Haia de Direito Internacional Privado90
Entende-se Direito Internacional Puacuteblico como o conjunto normativo que regula
os Estados as Organizaccedilotildees Internacionais as diversas empresas e organizaccedilotildees natildeo
governamentais A preocupaccedilatildeo desse direito estaacute na regulaccedilatildeo da relaccedilatildeo entre os
Estados91
Portanto observa-se que a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute um tratado
internacional proveniente do Direito Internacional Puacuteblico pois eacute um acordo
internacional redigido pelos Estados signataacuterios que concordaram em criar uma norma
comum entre si 92 Assim a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute fonte de Direito Internacional
Puacuteblico onde se regulam relaccedilotildees de Direito Internacional Privado
90 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 69
91 VARELLA Marcelo Direito internacional puacuteblico 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2012 p 21-22 92 ibidem p 37
28
Com a facilitaccedilatildeo das vias comunicativas com a globalizaccedilatildeo e com o
transporte facilitado as relaccedilotildees estrangeiras privadas aumentaram consideravelmente
ao longo dos anos sendo necessaacuteria a regulaccedilatildeo juriacutedica desta realidade93
Numa visatildeo geral sobre o Direito Internacional Privado ao adentrar nos
relacionamentos deste ramo do direito com outras disciplinas juriacutedicas o Direito
Internacional Privado se concretiza com a utilizaccedilatildeo de princiacutepios e normas agraves demais
disciplinas onde haacute uma grande influecircncia das demais disciplinas a esse campo
especiacutefico do Direito94
Quando se tem uma situaccedilatildeo juriacutedica meramente interna aplica-se uacutenica e
exclusivamente a lei interna Entretanto soacute seraacute aplicado o Direito Internacional Privado
quando houver uma situaccedilatildeo juriacutedica externa ou seja quando houver um fator
estrangeiro que liga o interno com o externo tanto em aspectos objetivos quanto
subjetivos 95
Assim temos a conexatildeo de dois ordenamentos juriacutedicos onde haveraacute de ser
escolhido apenas um para que regule determinada relaccedilatildeo juriacutedica que ensejou o
suposto litiacutegio96 Em havendo dois ordenamentos natildeo compatiacuteveis o Direito
Internacional determina qual regra seraacute aplicada agravequele determinado caso97 Toda essa
conexatildeo eacute feita pelas regras de Direito Internacional Privado que satildeo criadas no acircmbito
interno de cada ordenamento juriacutedico98
No tocante aos conflitos de leis existem os conflitos interespaciais e os conflitos
interpessoais O primeiro tipo de conflito se refere natildeo somente aos conflitos
divergentes entre paiacuteses mas tambeacutem aos conflitos entre territoacuterios ateacute mesmo
93 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
94 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 26
95 idem 96 ibidem p 26 97 ibidem p 19 98 ibidem p 19
29
nacionais (o chamado de interestaduais) como por exemplo as diversas regiotildees dos
Estados Unidos da Ameacuterica e suas diferentes aplicaccedilotildees normativas99
No Brasil Oscar Tenoacuterio e Pontes de Miranda defendem que os conflitos de
normas que natildeo sejam internacionais ou seja entre paiacuteses natildeo fazem parte do objeto
de estudo do Direito Internacional Privado tendo em vista que natildeo formam um
elemento de conexatildeo de estraneidade100
O segundo tipo de conflito o interpessoal vai aleacutem da mera anaacutelise territorial
estudando portanto o conflito entre duas legislaccedilotildees ou mais ou seja estuda-se um
aspecto subjetivo do conflito em si101
Assim sustenta Arminjon em que o ordenamento do conflito de normas que
envolvam etnias tribos grupos castas ou religiotildees a ser analisado por um juiz quando
houver conflito integra o Direito Internacional Privado102
O direito internacional privado eacute o direito responsaacutevel por regular as relaccedilotildees
juriacutedicas que ultrapassam a necessidade de apenas um ordenamento juriacutedico103 Eacute a
adequaccedilatildeo do direito interno ao direito internacional104
Maristela Basso sustenta que natildeo se deve mais utilizar expressotildees como ldquofatos
atiacutepicosrdquo ldquoincomunsrdquo ldquoextraordinaacuteriordquo ou ldquoalieniacutegenardquo para denominar o direito
internacional privado pois esses termos datildeo a impressatildeo de que os fatos que envolvem
dois ou mais ordenamentos juriacutedicos ocorrem com pouca frequecircncia uma vez que
ocorrem frequentemente105
Esse ramo do direito eacute constituiacutedo por regras que estabelecem qual o direito
deveraacute ser aplicado a um determinado fato que contenha um elemento de conexatildeo
99 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 36
100 idem 101 ibidem p 37 102 ibidem p 37 103 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15 104 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro
Forense 2012 p 26 105 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 4-5
30
internacional natildeo resolvendo diretamente a questatildeo mas indicando indiretamente
qual o direito apropriado para aquele determinado caso106
Cada paiacutes tem o seu proacuteprio ordenamento juriacutedico e ao analisar determinado
caso com elemento de conexatildeo o magistrado analisa primeiramente o direito interno
Assim se o ordenamento interno aponta para o direito estrangeiro como o aplicaacutevel
para tal caso a sua aplicaccedilatildeo iraacute depender da vontade do legislador nacional 107
A aplicaccedilatildeo do direito a um conflito internacional privado pode variar
dependendo da ordem juriacutedica do paiacutes do qual dirime o conflito Assim surge o Direito
Internacional Privado que em havendo conflito de leis ou seja a possibilidade de mais
de aplicaccedilatildeo de mais um ordenamento para determinado caso tem-se as normas de
indicaccedilatildeo de outras normas de resoluccedilatildeo direto do conflito 108
Os assuntos de indicaccedilatildeo de aplicaccedilatildeo do ordenamento juriacutedico para
determinado caso e questotildees processuais tambeacutem fazem parte do estudo do Direito
Internacional Privado109 determinando a jurisdiccedilatildeo competente para decidir questotildees
com conexatildeo internacional110
Beat Walter Rechsteiner ressalta que se a aplicaccedilatildeo de um direito externo ir
contra a ordem puacuteblica tal direito natildeo poderaacute ser aplicado levando o juiz em
consideraccedilatildeo os princiacutepios fundamentais da ordem internacional encontrados em
tratados internacionais direito costumeiro e as principais fontes do Direito Internacional
Privado111
106 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2013 p 28
107 idem 108 idem 109 ibidem p 29 110 MALHEIRO Emerson Manual de direito internacional privado 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2012 p 4 111 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo
Paulo Saraiva 2013 p 36
31
O surgimento deste ramo do Direito se deu com a finalidade de assistecircncia a
outros ramos do Direito que apresentam um elemento de estraneidade natildeo ficando
limitadas a um uacutenico acircmbito juriacutedico112
Portanto a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 natildeo utiliza as regras gerais de Direito
Internacional Privado pois trata-se de norma ldquosui generisrdquo ou seja proacutepria em seu
gecircnero113 pois determina apenas qual a lei aplicaacutevel em especiacuteficos casos de subtraccedilatildeo
iliacutecita de crianccedilas Considerando-se a Convenccedilatildeo um tratado e fonte de Direito
Internacional Puacuteblico conclui-se que o meacuterito da Convenccedilatildeo eacute de Direito Internacional
Privado pois produz regras juriacutedicas harmocircnicas para proteger os direitos das crianccedilas
em acircmbito internacional e assim determinar que os magistrados dos diversos paiacuteses
signataacuterios possam dirimir a subtraccedilatildeo com fundamento na mesma norma juriacutedica114
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
No passado natildeo existiam direitos relativos agrave crianccedila crianccedilas as quais se
submetiam a um poder familiar ilimitado em decorrecircncia de um ideal cristatildeo da figura
de Deus e da figura paterna115
Assim no decorrer dos anos a sociedade percebeu que as crianccedilas
necessitavam de uma proteccedilatildeo agrave condiccedilatildeo humana sendo assim criada uma
declaraccedilatildeo (Resoluccedilatildeo n 1386) no ano de 1959 especificamente em relaccedilatildeo agrave
proteccedilatildeo da crianccedila116
112 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
113 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 55
114 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 70
115 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 125-126
116 ibidem p 126
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Eacute exatamente neste momento da consolidaccedilatildeo em decorrecircncia da instauraccedilatildeo
da Declaraccedilatildeo de 1948 (direitos humanos) que surge o que posteriormente
denominamos do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila117
Vale citar o que o doutrinador Gustavo Mocircnaco disse a respeito dessa
resoluccedilatildeo
ldquo[] agora a crianccedila passa a ser vista como sujeito de direito e natildeo mais como mero receptor passivo das accedilotildees realizadas em seu favor dando-se iniacutecio agrave aplicaccedilatildeo de um princiacutepio que trinta anos depois seria inserto na convenccedilatildeo subsequente que eacute o princiacutepio do melhor interesse da crianccedilardquo118
Nesse sentido a Conferecircncia de Haia de Direito Internacional Privado em
1951 juntamente com a Organizaccedilatildeo dos Estados Americanos tambeacutem procuraram
uma proteccedilatildeo maior agrave crianccedila no tocante agrave sua vida privada119
No dia 20 de novembro de 1989 foi aprovada a Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila que diz respeito agrave liberdade justiccedila e paz onde todo o ser humano
possui dignidade e direitos humanos igualitaacuterios e inalienaacuteveis Esta Convenccedilatildeo
confirmou o que foi acordado na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos120
A Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos das Crianccedilas exige no Decreto de nordm
9971990 artigo 31 que cada Estado signataacuterio ao adotar medidas em relaccedilatildeo agraves
crianccedilas deve considerar primeiramente o interesse melhor da crianccedila como diz o
texto original121
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila surge do direito comum Quando
ocorre a dissoluccedilatildeo da sociedade conjugal o interesse da crianccedila deve ser preservado
117 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 128
118 idem 119 ibidem p 129 120 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
121 Decreto de nordm 9971990 Art 31 In all actions concerning children whether undertaken by public or private social welfare institutions courts of law administrative authorities or legislative bodies the best interests of the child shall be a primary consideration BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
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em face ao de outras pessoas ou instituiccedilotildees Esse princiacutepio serve para solucionar
conflitos entre o interesse de uma crianccedila e de outra pessoa nos casos de dissoluccedilatildeo
de um casamento122
Esse princiacutepio deve inspirar tambeacutem as instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de
bem estar social pelos tribunais e autoridades administrativas sendo ampliado o
alcance desse princiacutepio123
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila norteia tratados e convenccedilotildees e
influencia inclusive diversos julgados124 Nessa linha a Convenccedilatildeo de Haia eacute de
grande importacircncia em razatildeo de garantir direitos concernentes ao desenvolvimento
adequado do infante e ter o intuito de elevar as obrigaccedilotildees poliacuteticas e humanitaacuterias das
soberanias da proteccedilatildeo agraves crianccedilas natildeo podendo assim os Estados violarem os
preceitos da referida Convenccedilatildeo havendo inclusive um caraacuteter coercitivo em relaccedilatildeo agrave
aplicaccedilatildeo da referida norma O Estado deve tomar medidas positivas para promover os
direitos relativos agraves crianccedilas125
Encontra-se oportuno destacar o artigo 19 da referida Convenccedilatildeo Internacional
ldquoArt 19 Os Estados-partes adotaratildeo todas as medidas legislativas administrativas sociais e educacionais apropriadas para proteger a crianccedila contra todas as formas de violecircncia fiacutesica ou mental abuso ou tratamento negligente maus-tratos ou exploraccedilatildeo inclusive abuso sexual enquanto a crianccedila estiver sob a custoacutedia dos pais do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsaacutevel por elardquo126
Vale ressaltar que uma das proteccedilotildees incluiacuteda na Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila se refere agrave importacircncia da presenccedila da famiacutelia na vida da crianccedila
122 PEREIRA Tacircnia O princiacutepio do ldquomelhor interesse da crianccedilardquo da teoria agrave pratica Disponiacutevel em lthttpwwwjfgontijoadvbr2008artigos_pdfTania_da_Silva_PereiraMelhorInteressepdfgt Acesso em 3 abr 2016
123 idem 124 ibidem 125 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
126 BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
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para que cresccedila num ambiente de compreensatildeo felicidade e amor desenvolvendo
assim a sua personalidade127
A finalidade das primeiras normatizaccedilotildees a respeito da proteccedilatildeo da crianccedila foi
unicamente tornar universal a proteccedilatildeo desses direitos que tecircm relaccedilatildeo direta com a
condiccedilatildeo humana Natildeo houve assim uma preocupaccedilatildeo isolada de nacionalidade da
existecircncia ou natildeo de elemento de conexatildeo em um determinado conflito Entretanto
essa universalizaccedilatildeo dos direitos humanos concernentes agraves crianccedilas acaba por refletir
em questotildees onde haacute elementos de conexatildeo128
A Convenccedilatildeo de Haia eacute uma ldquoorganizaccedilatildeo mundial intergovernamental
permanenterdquo129 que cria uma certa seguranccedila entre os Estados membros mediante
composiccedilotildees de convenccedilotildees diversas como a proteccedilatildeo dos direitos da crianccedila e o
sobre o sequestro internacional de menores
A Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de menores entrou em
vigor por intermeacutedio do Decreto nordm 34132000 ou seja 20 anos depois de sua
conclusatildeo130 e no ano seguinte foi determinada a Autoridade Central o cumprimento ao
disposto na convenccedilatildeo pelo Decreto nordm 39512001131
O intuito dessa Convenccedilatildeo eacute assegurar o retorno das crianccedilas removidas de
forma iliacutecita ou retidas sem autorizaccedilatildeo em qualquer Estado Contratante de forma
127 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
128 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 129
129 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
130 idem 131 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo
de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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imediata Ainda tem tambeacutem o objetivo de cumprir com os outros Estados os direitos
de guarda e visita existentes no Estado Contratante132
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Primeiramente a Conferecircncia de Haia se trata de uma organizaccedilatildeo
internacional que visa o estabelecimento de normas de Direito Internacional Privado
assim como criaccedilatildeo de convenccedilotildees e tratados O tema que seraacute abordado no presente
estudo seraacute sobre a Convenccedilatildeo de Haia sobre os aspectos civis do sequestro de
menores133
A denominaccedilatildeo ldquoSequestro Internacional de Crianccedilasrdquo natildeo se trata do tipo penal
onde ocorre a subtraccedilatildeo de pessoas com objetivo de vantagem financeira que por sua
vez acaba assustando os pais que praticam tal ato Trata-se de retenccedilatildeo iliacutecita da
crianccedila em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual que atinge milhares de crianccedilas O
termo ldquosequestrordquo adotado pela Convenccedilatildeo acaba gerando questionamentos entre os
operadores do direito Inclusive tal termo eacute utilizado em outros paiacuteses como
ldquoabductionrdquo ldquoenlegravevementrdquo e ldquoraptordquo que tem significados diversos do termo
ldquosequestrordquo134
Um dos genitores por motivos profissionais de violecircncia ou ateacute mesmo
vinganccedila foge do paiacutes onde reside acreditando ser aquela praacutetica liacutecita e a melhor
forma de se resolver o estado de beligeracircncia entre os pais do menor Entretanto natildeo
sabem os genitores que praticar a retenccedilatildeo iliacutecita da crianccedila em outro paiacutes gera
132 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
133 ARAUacuteJO Nadia de Comentaacuterio ao Resp 1239777o dilema entre a pronta devoluccedilatildeo e a dilaccedilatildeo probatoacuteria na Convenccedilatildeo da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoescomentario-ao-resp-1239777-nadia-de-araujogt Acesso em 03 abr 2016
134 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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consequecircncias irreparaacuteveis agrave sauacutede psiacutequica do infante que teraacute de se acostumar com
a mudanccedila constante de conviacutevio social 135
De acordo com o site eletrocircnico da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidecircncia da Repuacuteblica os requerimentos de cooperaccedilatildeo internacional em casos de
Sequestro Internacional de Crianccedilas podem ser feitos de modo ativo ou passivo onde o
ativo ocorre quando as autoridades brasileiras pleiteiam a cooperaccedilatildeo internacional de
outro Estado e a passiva quando as autoridades brasileiras satildeo acionadas para
cooperaccedilatildeo internacional136
Por essa razatildeo surge a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianccedilas com o intuito de proteger a crianccedila atraveacutes de um sistema de
cooperaccedilatildeo internacional para localizar a crianccedila e restituiacute-la ao seu paiacutes de origem em
busca a atender o seu melhor interesse137
Antes da criaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia em 1980 haviam grandes dificuldades
de se realizar o retorno de uma crianccedila retida ilicitamente por um dos genitores
Primeiramente era necessaacuterio investigar de forma criteriosa o local onde a crianccedila
supostamente estaria atraveacutes das autoridades locais e muitas vezes tais autoridades
natildeo realizavam as investigaccedilotildees que eram bastante detalhadas Assim o local onde a
crianccedila se situava era ignorado Depois se a crianccedila era encontrada a parte
interessada teria que ajuizar uma accedilatildeo no local da retenccedilatildeo para verificar o estado da
crianccedila naquele momento accedilatildeo esta que perdurava por anos em que na maioria das
vezes eram decididos de forma a natildeo devolver o menor 138
Segundo a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica o
Brasil hoje atua em cooperaccedilatildeo com 42 paiacuteses em pedidos de restituiccedilatildeo de crianccedilas e
135 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
136 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
137 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
138 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
37
os principais paiacuteses envolvidos satildeo Estados Unidos Portugal Itaacutelia Espanha e Franccedila
Vale notar
Tabela 01 ndash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos em 2015
Fonte Site de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica139
No ano de 2015 ocorreram 91 novos pedidos de restituiccedilatildeo com base na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 e no ano de 2014 foram processados 110 novos pedidos
de acordo com o mesmo site de pesquisa
Vale ressaltar que os pedidos que tramitaram no ano de 2015 totalizaram em
376 pedidos de cooperaccedilatildeo internacional onde 278 desses pedidos satildeo de
situaccedilotildees de cooperaccedilatildeo ativa e 722 se tratam de pedidos de cooperaccedilatildeo passiva140
Tabela 02 mdash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos de cooperaccedilatildeo em 2015
139 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
140 idem
38
Fonte Site dos Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica141
De acordo com George Lima tal Convenccedilatildeo natildeo se trata apenas de Direitos
Humanos mas tambeacutem traz questotildees de direito internacional privado e definir a
jurisdiccedilatildeo competente para resolver problemas relacionados agrave disputa da guarda da
crianccedila e sequestro internacional de menores142
Essa convenccedilatildeo natildeo trata do meacuterito da custoacutedia em si mas sim do meacuterito do da
remoccedilatildeo iliacutecita da crianccedila a outro paiacutes A guarda apenas seraacute decidida no tribunal do
paiacutes de residecircncia habitual e a convenccedilatildeo sobre o sequestro internacional de crianccedilas
apenas assegura o imediato retorno da crianccedila para seu paiacutes habitual para que assim
seja decido com quem permaneceraacute a guarda143
Por mais que a Convenccedilatildeo de Haia seja imperfeita e tenha contradiccedilotildees ela
apresenta a melhor forma de solucionar casos em que haacute a subtraccedilatildeo iliacutecita do menor
Na Convenccedilatildeo eacute imposto que os Estados-Partes cumpram com os princiacutepios trazidos
141 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
142 O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 LIMA George O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
143 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
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em tal norma Inclusive alguns paiacuteses signataacuterios mudaram algumas leis locais para se
adequarem a Convenccedilatildeo no tocante aos direitos da crianccedila 144
Para que a Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de crianccedilas
seja aplicada haacute a necessidade de que os paiacuteses envolvidos tenham aderido agrave
Convenccedilatildeo e a crianccedila tem que ter menos de dezesseis anos de idade e ser removida
ou retida de forma iliacutecita em paiacutes diverso do paiacutes de sua residecircncia habitual violando o
direito de custoacutedia145
Vale ressaltar que a Residecircncia Habitual da crianccedila eacute nesse caso o elemento
de conexatildeo que indica qual seraacute o local adequado para dirimir litiacutegios quanto agrave custoacutedia
e a regulamentaccedilatildeo das visitaccedilotildees146
A remoccedilatildeo ou retenccedilatildeo do menor eacute considerada iliacutecita de acordo com o artigo
3ordm da supracitada convenccedilatildeo quando houver a violaccedilatildeo do direito de guarda atribuiacutedo a
determinada pessoa pela lei do Estado onde a crianccedila tiver a sua residecircncia habitual
ou quando o direito de guarda estivesse em vigecircncia sendo exercido no momento da
retenccedilatildeo Tem-se por residecircncia habitual o paiacutes onde o infante habitualmente mora
entretanto esse termo gera perplexidade por natildeo ter uma definiccedilatildeo clara sobre 147
O artigo 5ordm conceitua de maneira ampla o direito de guarda e o de visita Vale
ressaltar que cada paiacutes tem a sua forma diferenciada de conceituar tais direitos
dependendo do ordenamento juriacutedico Portanto fez-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo de
modo geral uma vez que a Convenccedilatildeo ao conceituar a guarda e a visitaccedilatildeo se refere
144 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
145 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
146 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
147 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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meramente aos direitos de cuidado com o infante e a real decisatildeo sobre a sua
residecircncia 148
Eacute previsto pela Convenccedilatildeo no artigo 12149 que se decorre o periacuteodo de menos
de um ano a contar da data da transferecircncia iliacutecita o juiz poderaacute ordenar o retorno
imediato da crianccedila ao Estado de residecircncia habitual atraveacutes de medidas de urgecircncia
Entretanto se a autoridade verificar que se passou mais de um ano o sequestrador
poderaacute provar que a crianccedila jaacute se encontra habituada no local onde se encontra Ou
seja presume-se que em menos de um ano natildeo ocorreu tempo suficiente para que a
crianccedila se habituasse ao novo local 150
Monica Sifuentes afirma que quanto mais tempo melhor para o autor do
sequestro internacional uma vez que fica mais difiacutecil a crianccedila recriar viacutenculos e de se
habituar novamente ao paiacutes de origem O tempo passa e a crianccedila se acostuma com o
novo local onde mora 151
Haacute uma controveacutersia a respeito da aplicaccedilatildeo de tal artigo 12 uma vez que
existem comentaacuterios a respeito desse artigo que dizem que por mais que ocorra o
decurso de mais de um ano do prazo previsto natildeo pode a parte que comete a
transferecircncia iliacutecita argumentar que a crianccedila jaacute se encontra habituada ao local para
148 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
149 Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
150 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
151 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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onde foi transferida ilicitamente pois o acolhimento desse argumento desrespeitaria a
celeridade que a Convenccedilatildeo prevecirc de assegurar o status quo anterior da crianccedila ao
paiacutes de residecircncia habitual152
Em outras palavras haacute o entendimento de que o objetivo da Convenccedilatildeo soacute
seria atingido se a crianccedila for devolvida imediatamente ao seu paiacutes de residecircncia
habitual no prazo inferior a um ano a subtraccedilatildeo sem levar em conta que a Convenccedilatildeo
tambeacutem prevecirc casos de Exceccedilotildees que visam proteger o princiacutepio do melhor interesse
da crianccedila
Nesse sentido Maristela Basso traz o Recurso Especial de nuacutemero 900262 do
Rio de Janeiro onde a ministra Nancy Andrighi defende que por mais que o objetivo
principal da Convenccedilatildeo de Haia seja reter as condutas ilegais praticadas pelos pais haacute
de se considerar as exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo pois essas exceccedilotildees
protegem o bem estar da crianccedila e o maior interesse da mesma e fazem parte da
Convenccedilatildeo que devem ser seguidas e respeitadas 153
A natureza principal do artigo 227 da Constituiccedilatildeo traz o princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila e o reconhecimento desse princiacutepio reflete em todo o
ordenamento juriacutedico brasileiro devendo o magistrado sempre respeitar a interpretaccedilatildeo
advinda desse preceito constitucional ao aplicar qualquer dispositivo legal relativo agrave
conservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila154
O magistrado pode aplicar a Convenccedilatildeo de Haia em determinados casos mas
nunca deixar de respeitar os preceitos Constitucionais previstos pois quando essa
Convenccedilatildeo foi internalizada ela natildeo pode confrontar o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente o Coacutedigo de Processo Civil ou qualquer outra lei conforme afirmado por
Maristela Basso O juiz deve aplicar a Convenccedilatildeo de modo harmocircnico com as leis
internas brasileiras onde haacute de ser feita a aplicaccedilatildeo de forma restrita ou seja ocorreraacute
152 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
153 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 204-205 154 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da
crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 35
42
a averiguaccedilatildeo das consequecircncias emocionais e psiacutequicas que a crianccedila enfrentaraacute
caso seja determinado de imediato o seu retorno ao seu paiacutes considerado de
residecircncia habitual 155
O internacionalista George Lima entende que a Convenccedilatildeo da ONU de 1989
prevecirc que o infante nunca seraacute separado dos seus genitores sem sua vontade em
cumprimento ao maior interesse da crianccedila 156
Monica Sifuentes acredita que os principais problemas quanto agrave aplicaccedilatildeo
dessa Convenccedilatildeo ocorrem em razatildeo de trecircs aspectos O primeiro em que haacute um
conflito de jurisdiccedilatildeo entre a justiccedila comum e a justiccedila federal o segundo onde a
maioria dos juiacutezes natildeo tem conhecimento sobre a convenccedilatildeo de 1980 o terceiro a falta
de um procedimento interno ceacutelere para assegurar o que a convenccedilatildeo prevecirc o que
torna o procedimento demorado e muitas vezes natildeo consegue ser cumprido de forma
adequada157
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
O alcance da Convenccedilatildeo de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
internacional de crianccedilas no Brasil citado pela magistrada Monica Sifuentes eacute a
criaccedilatildeo do Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 criado
em 2006 formado por representantes da Justiccedila Federal Autoridade Central Ministeacuterio
das Relaccedilotildees Exteriores Advocacia Geral da Uniatildeo e Ministeacuterio Puacuteblico Federal
Tal grupo realizou comentaacuterios ao texto da Convenccedilatildeo e disponibilizou tal
trabalho agrave comunidade internacional com o intuito de dar melhor aplicabilidade dos
artigos da Convenccedilatildeo no Brasil disponibilizando em seu sitio eletrocircnico158 diversos
155 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 206 156 LIMA GeorgeO debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel
em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
157 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
158 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-
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julgados sobre sequestros internacionais o texto da convenccedilatildeo comentada e diversas
informaccedilotildees importantes no requerimento no caso de menores subtraiacutedos
Aleacutem da criaccedilatildeo do Grupo Permanente haacute a Rede Internacional de Juiacutezes de
Enlace criada em 1998 pelo juiz Mathew Thorpe da Inglaterra Assim foi determinado
que as autoridades de todos os paiacuteses determinassem que membros do Judiciaacuterio
atuassem com uma rede de comunicaccedilatildeo com outros representantes dos Estados-
membros da Convenccedilatildeo para que assim o cumprimento da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 fosse mais eficaz e facilitado na sua aplicaccedilatildeo 159
Assim o presidente do STF indicou dois juiacutezes federais para serem juiacutezes de
enlace no caso da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 sendo um contato principal e outro
contato alternativo dividindo a competecircncia de cada juiz por um criteacuterio de regiatildeo
Essa rede de comunicaccedilatildeo possibilitaria os juiacutezes a trocarem informaccedilotildees
importantes entre si a respeito de formas de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo jaacute desenvolvidas
dando facilidade aacute Autoridade Central Brasileira uma vez que esta encaminharia
diretamente um caso de Sequestro Internacional aos juiacutezes de enlace brasileiros160
A atuaccedilatildeo de tais juiacutezes brasileiros eacute realizada juntamente com a Autoridade
Central brasileira e na maioria das vezes satildeo contatados para interferir em casos de
lentidatildeo no cumprimento do procedimento previsto pela Convenccedilatildeo e em casos mais
complexos nos casos de juiacutezes responsaacuteveis por determinados casos161
Assim o internacionalista George Lima apresenta outra soluccedilatildeo inclusive atual
onde a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica juntamente com
os oacutergatildeos do Governo e o Poder Judiciaacuterio estatildeo formando um grupo de Estrateacutegia de
Prevenccedilatildeo agrave Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas que tem o objetivo de disseminar
internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
159 idem 160 ibidem 161 ibidem
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principais informaccedilotildees a respeito da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 para brasileiros
residentes no exterior162
162 LIMA George Retorno Legal prevenir a subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoesretorno-legal-prevenir-a-subtracao-internacional-de-criancasgt Acesso em 03 abr 2016
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3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
Em regra espera-se o retorno imediato da crianccedila nos casos de sequestro
internacional mas admitem-se tambeacutem as exceccedilotildees onde ocorre o impedimento do
retorno imediato da crianccedila Tais exceccedilotildees deveratildeo ser observadas com cautela e de
forma restritiva de forma a natildeo incentivar a retenccedilatildeo iliacutecita onde soacute poderatildeo ser
aplicadas tais objeccedilotildees quando houver grande risco para a crianccedila em seu retorno163
O artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 traz algumas exceccedilotildees agrave aplicaccedilatildeo
do retorno imediato da crianccedila sem prejuiacutezo agraves regras trazidas no artigo 12 jaacute abordado
no presente trabalho Vale trazer o texto do artigo 13 a ser discutido
Artigo 13 - Sem prejuiacutezo das disposiccedilotildees contidas no Artigo anterior a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido natildeo eacute obrigada a ordenar o retorno da crianccedila se a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que se oponha a seu retorno provar a) que a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da crianccedila natildeo exercia efetivamente o direito de guarda na eacutepoca da transferecircncia ou da retenccedilatildeo ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferecircncia ou retenccedilatildeo ou b) que existe um risco grave de a crianccedila no seu retorno ficar sujeita a perigos de ordem fiacutesica ou psiacutequica ou de qualquer outro modo ficar numa situaccedilatildeo intoleraacutevel A autoridade judicial ou administrativa pode tambeacutem recusar-se a ordenar o retorno da crianccedila se verificar que esta se opotildee a ele e que a crianccedila atingiu jaacute idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideraccedilatildeo as suas opiniotildees sobre o assunto Ao apreciar as circunstacircncias referidas neste Artigo as autoridades judiciais ou administrativas deveratildeo tomar em consideraccedilatildeo as informaccedilotildees relativas agrave situaccedilatildeo social da crianccedila fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residecircncia habitual da crianccedila
Como se observa o juiz responsaacutevel pelo caso poderaacute recusar o regresso da
crianccedila ao seu paiacutes de origem levando em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees previstas no
artigo 13 Vale ressaltar que a obrigaccedilatildeo de se determinar o retorno imediato natildeo eacute
plena pois se isso ocorresse sem levar em consideraccedilatildeo as situaccedilotildees faacuteticas de cada
caso de retenccedilatildeo iliacutecita o melhor interesse do infante poderia ser violado164
163 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
164 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Observa-se que a Convenccedilatildeo determina que o genitor que requer o retorno tem
o ocircnus de provar o que alega Ainda tais exceccedilotildees devem ser levadas em conta em
casos isolados e previstos na Convenccedilatildeo pois se natildeo tratadas de modo restritivo
poderaacute ocorrer o natildeo cumprimento do objetivo principal da Convenccedilatildeo165
Eacute necessaacuterio natildeo apenas levar em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees mas analisar
cada caso com cautela e aplicar corretamente a norma ao fato para recusa do pedido
de restituiccedilatildeo da crianccedila166
Para a correta aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo do artigo 13 ldquoardquo a corte deveraacute analisar a
lei do paiacutes de origem da crianccedila e concluir se os direitos de guarda da crianccedila estatildeo
sendo atendidos depois a corte partiraacute do pressuposto de que natildeo ocorreu
consentimento por parte do genitor requerente167
Jaacute o artigo 13 ldquobrdquo engloba a exceccedilatildeo do grave risco em que a crianccedila pode
sofrer tanto em niacuteveis fiacutesicos quanto psiacutequicos se retornar ao seu paiacutes de residecircncia
habitual168 Tais riscos podem ser interpretados de vaacuterias formas que seratildeo estudadas
no proacuteximo toacutepico atraveacutes de julgados internacionais
Jaacute a uacuteltima exceccedilatildeo prevista no mesmo artigo 13 daacute liberdade agrave crianccedila de se
expressar sobre sua preferecircncia onde a autoridade responsaacutevel pelo caso determinaraacute
se a crianccedila jaacute tem maturidade suficiente para opinar a respeito da situaccedilatildeo 169
De acordo com Nadia de Arauacutejo a primeira exceccedilatildeo prevista no artigo 12 da
Convenccedilatildeo protege o bem estar da crianccedila pois o Estado requerido onde o menor se
165 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
166 idem 167 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos
gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
168 idem 169 ibidem
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encontra seraacute considerado o Estado habitual da crianccedila se decorrido o prazo de 1 (um)
ano apoacutes a retenccedilatildeo170 Vale mencionar o texto do artigo 12
Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila (grifo do autor)
Este prazo pode ser considerado como prazo prescricional tendo em vista que
as autoridades responsaacuteveis por casos de retenccedilotildees iliacutecitas podem ainda analisar e
julgar o caso depois de passar o prazo de 1 (um) ano da retenccedilatildeo em seu paraacutegrafo
subsequente do artigo 12171
Considera-se portanto recente a retenccedilatildeo ocorrida em menos de 1 (um) ano
antes do pedido de retorno e velha se a discussatildeo sobre a devoluccedilatildeo da crianccedila
decorre no prazo de mais de 1(um) ano Isso possibilita que o juiz responsaacutevel pelo
caso determine se o retorno da crianccedila seraacute imediato concedendo ou natildeo medida
liminar sem ouvir a parte contraacuteria 172
Assim seraacute abordado neste capiacutetulo algumas jurisprudecircncias estrangeiras e
brasileiras e os diversos entendimentos a partir de tal Convenccedilatildeo
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
170 ARAUacuteJO Nadia de Direito internacional privado teoria e praacutetica brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 p 509-510
171 RAMOS Maira Beatris Bravo Ramos Violecircncia domeacutestica e a Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre subtraccedilatildeo internacional de menores exceccedilatildeo agrave regra geral do regresso imediato do menor 2015 85 f Monografia (Graduaccedilatildeo) ndash Faculdade de Direito Universidade de Brasiacutelia Brasiacutelia 2015 Disponiacutevel em lthttpbdmunbbrbitstream104831093812015_MairaBeatrisBravoRamospdfgt Acesso em 23 mar 2016
172 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Mesmo que a regra seja o retorno imediato da crianccedila conforme o objetivo
geral da Convenccedilatildeo a corte julgadora do caso tem total discriccedilatildeo para analisar um
pedido de recusa de retorno173
Importante trazer portanto o que se entende por dever discricionaacuterio judicial
Pode-se afirmar que o juiz ao julgar um caso sempre agregaraacute seus valores morais ao
julgar ou seja haveraacute um olhar preacutevio do caso a ser julgado em razatildeo de suas
vivecircncias e morais sem desrespeitar a neutralidade judicial174
O magistrado natildeo apenas transmite a letra da lei de maneira formal Sempre
estaraacute presente a forma subjetiva de julgar onde haacute a grande necessidade de trazer
interpretaccedilotildees a partir de determinado fato criando interpretaccedilotildees na presenccedila de
lacunas em casos difiacuteceis e sempre em conformidade com os bons costumes175
A convenccedilatildeo de Haia assegura em seu preacircmbulo e o artigo 1ordm a proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila que pode ser determinada a natildeo devoluccedilatildeo da crianccedila a
seu paiacutes de residecircncia habitual Jaacute o artigo 1ordm da Convenccedilatildeo fala da imediata devoluccedilatildeo
da crianccedila retirada ilicitamente de seu paiacutes que gera uma contradiccedilatildeo Essa
contradiccedilatildeo seraacute sanada pelo poder discricionaacuterio dos magistrados responsaacuteveis pelo
caso como Jacob Dolinger afirma
Veremos que estas duas diferentes colocaccedilotildees caracterizam o poder discricionaacuterio dos juiacutezes do paiacutes em que a crianccedila se encontra apoacutes seu deslocamento para determinar sua devoluccedilatildeo ou atendendo a situaccedilotildees especiais em que esta devoluccedilatildeo possa vir a ser altamente prejudicial agrave crianccedila decidir contrariamente agrave devoluccedilatildeo (DOLINGER Jacob 2003 Pg 245)
Observa-se o reconhecimento da natureza discricionaacuteria em um julgado sobre
retenccedilatildeo iliacutecita onde a decisatildeo chegou agrave suprema corte do Reino Unido na Cacircmara
dos Lordes176 Baroness Brenda Hale vice presidente da Suprema Corte do Reino
Unido afirmou que seria errocircneo impor qualquer teste de excepcionalidade no exerciacutecio
do poder discricionaacuterio da Convenccedilatildeo de Haia
173 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
174 ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
175 idem 176 ibidem
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Assim de acordo com Baroness Hale a maneira como a discriccedilatildeo eacute feita
dependeraacute dos fatos de cada caso levando em consideraccedilatildeo diversos pontos natildeo
apenas o retorno imediato da crianccedila mas tambeacutem a relaccedilatildeo entre os Estados
Contratantes da Convenccedilatildeo questotildees poliacuteticas e o respeito aos diferentes tipos de
procedimentos de se deter retenccedilotildees iliacutecitas Tudo isso deveraacute ser sopesado sempre
respeitando os interesses da crianccedila em determinados casos
32 Casos de Consentimento
321 Consentimento Preacutevio
Uma das exceccedilotildees trazidas no artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia diz respeito agrave
possibilidade de recusa do pedido de retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual
quando o genitor consentir no momento da retenccedilatildeo ou concordar posteriormente com
aquela situaccedilatildeo
O consentimento natildeo poderaacute surgir de fraude ou coaccedilatildeo sendo realizado de
forma escrita ou qualquer outro meio que comprove tal ato Vale ressaltar que o artigo
13 natildeo faz a exigecircncia de que o consentimento seja realizado de forma escrita
podendo-se concluir o consentimento pela conduta 177
A classificaccedilatildeo de consentimento preacutevio pode ser retirado de diferentes estudos
de casos pelo mundo Um dos casos178 julgado em 1997 tratava-se de uma crianccedila
que tinha apenas 2 (dois) anos de idade onde seus pais eram casados e em 1996 a
crianccedila foi levada da Austraacutelia agrave Inglaterra por sua matildee Um dia anterior os pais
assinaram um documento onde permitia a mudanccedila para o Reino Unido com a crianccedila
Posteriormente o pai requereu pelo retorno da crianccedila alegando que a retenccedilatildeo havia
sido realizada de forma iliacutecita pois apenas assinou o documento depois que a matildee
havia feito ameaccedilas de se matar Entretanto tal pedido foi rejeitado pois o pai
177 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
178 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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consentiu voluntariamente pela remoccedilatildeo de seu filho assim natildeo poderia ser iliacutecito tal
ato no seguinte argumento
The court rejected the assertion that consent must always come within Article 13(1)(a) If an applicant parent asserts or concedes that he consented but argues that the consent is vitiated by deceit threats or some other factor which he must raise to establish that his consent was not a true consent then the matter should be resolved within the context of Article 3 However if the very fact of consent is in issue the matter should fall within Article 13(1)(a) and the burden falls upon the person who asserts consent to prove it Applying this interpretation to the facts the removal was not wrongful
Ou seja tal aresto define que se o pai que requer o retorno da crianccedila afirma
que consentiu mas que tal consentimento estava eivado de viacutecios ele deveraacute
comprovar o alegado onde se acolhido recairaacute nos termos do artigo 3 da Convenccedilatildeo
que estabelece que a retenccedilatildeo eacute considerada iliacutecita Entretanto se a discussatildeo estaacute
acerca unicamente sobre o consentimento o ocircnus de se comprovar se aquele
consentimento estaacute viciado ou natildeo seraacute de quem alega Em tal caso a remoccedilatildeo natildeo foi
considerada iliacutecita
Outro caso ocorreu com uma crianccedila de quase 3 (trecircs) anos de idade nascida
em fevereiro de 1998 na Finlacircndia179 Em julho de 1999 os pais se divorciaram e em
janeiro de 2000 os pais tiveram a guarda compartilhada da crianccedila sob os cuidados da
matildee Em dezembro do mesmo ano a matildee retirou unilateralmente a crianccedila para a
Alemanha Posteriormente ela informou o pai de seu novo paradeiro e assim o pai
requereu um pedido de retorno O Tribunal de Famiacutelia de Koumlln determinou o retorno da
crianccedila e a matildee recorreu Seu recurso foi negado e foi determinado o regresso da
crianccedila recaindo portanto no artigo 3 da Convenccedilatildeo de Haia
O fundamento utilizado em tal decisatildeo foi de que a matildee violou os direitos de
guarda compartilhada quando retirou a crianccedila da Finlacircndia para a Alemanha O
tribunal rejeitou a alegaccedilatildeo da matildee de que o pai da crianccedila natildeo estava cumprindo com
os direitos de guarda decidindo a corte que apenas pelo fato de estar participando de
processos judiciais de famiacutelia estava de fato exercendo os seus direitos de guarda
179 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Natildeo obstante a matildee alegou que o pai havia consentido previamente a remoccedilatildeo
da crianccedila que foi rejeitado pelo tribunal onde ela tinha o ocircnus de provar tal
consentimento de forma expliacutecita que no caso natildeo ocorreu
Portanto em tais casos os atos de concordacircncia ou consentimento se
caracterizam pela clara renuacutencia ao pedido de restituiccedilatildeo da crianccedila pois tal ato daacute
legitimidade ao genitor que retira a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual tendo
total legitimidade para realizar a remoccedilatildeo180
322 Consentimento Futuro
Outra exceccedilatildeo prevista na Convenccedilatildeo de Haia se trata da recusa do pedido de
retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual nos casos de consentimento posterior
agrave remoccedilatildeo Esse tipo de exceccedilatildeo estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquoardquo 2ordf
parte da Convenccedilatildeo O consentimento concede legitimidade ao ato do genitor que
retirou a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual Ou seja na hipoacutetese consentir eacute o
mesmo que concordar posteriormente agrave subtraccedilatildeo da crianccedila181
O pai que ficou abandonado no paiacutes de origem da crianccedila deve ter
conhecimento de que a retenccedilatildeo da crianccedila em outro paiacutes era iliacutecita ou seja contra a
sua vontade Muitas vezes o pai deixado utiliza-se do argumento de que teve um
conselho juriacutedico de forma equivocada que o fez induzir a erro Todavia importante
ressaltar que uma vez concedida a concordacircncia tal ato torna-se irrevogaacutevel conforme
afirma Natalia Martins Vale trazer alguns estudos de caso quanto agrave tal exceccedilatildeo
Duas crianccedilas uma de 12 anos e outra de 4 anos jaacute tinham vivido no Canadaacute e
na Greacutecia Os pais eram divorciados sendo a guarda atribuiacuteda agrave matildee Tempos depois o
pai se mudou para a Greacutecia
180 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
181 ibidem p 126
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Em 1997 o pai procurou tentar uma reconciliaccedilatildeo com a matildee convidando-a a
se mudar para a Greacutecia com as crianccedilas182 O pai deixou claro que se a reconciliaccedilatildeo
natildeo desse certo ela estaria livre para retornar ao Canadaacute com os filhos Entatildeo em
maio de 1997 a matildee e os filhos se mudaram para a Greacutecia Posteriormente a matildee
retornou ao Canada com as crianccedilas
Assim o pai requereu o pedido de retorno das crianccedilas que foi recusado A
remoccedilatildeo de fato foi injusta mas o consentimento por parte do pai se adequou ao que
prevecirc o artigo 13(1) (a) e os fatos foram devidamente comprovados
O tribunal concluiu que havia claras evidencias de que o pai deu seu
consentimento de retorno ao Canadaacute se a reconciliaccedilatildeo natildeo funcionasse O magistrado
fundamentou sua decisatildeo no sentido de que este consentimento para um evento futuro
se adequou ao artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia assim sendo negado o retorno
das crianccedilas agrave Greacutecia
Outro caso ocorreu com uma garota de apenas 1 (um) ano de idade Seus pais
viveram juntos na Austraacutelia e antes do nascimento se separaram e a matildee retornou
para a Escoacutecia Depois de vaacuterios meses apoacutes o nascimento da filha a matildee voltou a
morar com sua filha na Austraacutelia Assim se o relacionamento natildeo perdurasse
novamente ela voltaria para a Escoacutecia com sua filha
Os genitores conviveram juntos durante 15 (quinze) meses e em novembro de
1993 a matildee levou a crianccedila para a Escoacutecia Tempos depois houve pedido de retorno
da crianccedila por parte do pai que foi negado com base no artigo 13 ldquoardquo da Convenccedilatildeo
de Haia
O juiz considerou que mesmo pelo fato do casal ter convivido por 15 (quinze)
meses o consentimento da remoccedilatildeo pode se dar futuramente e ateacute mesmo em uma
data indeterminada
Jaacute Lord Morton magistrado proferiu voto divergente ao julgar o caso declarando
que o artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia apenas prevecirc consentimento ou
182 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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aquiescecircncia em um ato isolado de remoccedilatildeo iliacutecita natildeo havendo distinccedilatildeo aos tipos de
consentimento As circunstacircncias embora jaacute tenha havido consentimento do genitor
tornam a situaccedilatildeo presente naquele momento difiacutecil de encaixar aos melhores
interesses da crianccedila Ainda entende que o consentimento tem que ocorrer sempre nos
moldes do melhor interesse da crianccedila183
323 Consentimento e fraude
Outro caso interessante de exceccedilatildeo ocorre quando um dos genitores consegue o
consentimento de remoccedilatildeo por um determinado periacuteodo e posteriormente a remoccedilatildeo
temporaacuteria acaba se tornando uma remoccedilatildeo permanente mediante fraude184
Tal situaccedilatildeo ocorreu com duas crianccedilas de 5 (cinco) e 9 (nove) anos de idade
Seus genitores eram divorciados quando em 1995 o pai deixou a Franccedila e se mudou
para o Reino Unido e no ano seguinte a matildee ganhou a guarda das crianccedilas
Entatildeo em novembro de 1996 a matildee pediu para o pai cuidar das crianccedilas no
Reino Unido de forma permanente Em setembro de 1998 a matildee pediu novamente
para o pai assumir a responsabilidade das crianccedilas Assim em dezembro do mesmo
ano os pais conversaram por telefone e no final do mesmo mecircs o pai foi a Paris e levou
seus filhos para a Inglaterra
Entatildeo a matildee concordou que as crianccedilas estariam indo para a Inglaterra apenas
por um periacuteodo Quando a genitora entregou as crianccedilas ao pai assinou uma
declaraccedilatildeo preparada pelo pai afirmando que ela concordou que as crianccedilas viveriam
com ele na Inglaterra entretanto este acordo estava escrito em inglecircs que levou a matildee
a erro
Entatildeo em junho de 1999 a matildee deu iniacutecio ao processo de retorno das crianccedilas
com base na Convenccedilatildeo de Haia Assim o retorno foi concedido onde o tribunal
considerou que a questatildeo da guarda foi concedida na Franccedila que as crianccedilas viveram
183 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
184 idem
54
maior parte de suas vidas na Franccedila onde a liacutengua principal delas era o Francecircs sua
matildee falava melhor o Francecircs do que o Inglecircs e natildeo haveria qualquer dificuldade para
as crianccedilas retornarem ao Estado de residecircncia habitual Foi ainda levado em conta
que se natildeo houvesse o retorno imediato o pai poderia requerer a guarda na Inglaterra
onde haveria uma decisatildeo conflitante com a decisatildeo jaacute feita na Franccedila anteriormente
33 Grave Risco de Dano
O grave risco de dano pode trazer em seu sentido tanto danos fiacutesico-
psiacutequicos quanto danos relacionados ao Estado em si como situaccedilotildees de guerras
desastres ambientais locais perigosos onde tenha traacutefico de drogas por exemplo185 O
grave risco estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquobrdquo da Convenccedilatildeo e se trata
da exceccedilatildeo mais recorrente e controversa pois aplicada de forma inadequada como
afirma Natalia Martins sendo tal artigo referente agrave situaccedilotildees em que a devoluccedilatildeo da
crianccedila ao paiacutes de origem contraria o seu maior interesse186
Deve-se tomar cautela ao interpretar o termo ldquograve riscordquo devendo ser
interpretado de forma em que a devoluccedilatildeo da crianccedila causaraacute um risco de tal
magnitude que causaraacute um dano irreversiacutevel e permanente agrave sauacutede fiacutesica ou psiacutequica
da crianccedila Entretanto ocorrem muitas interpretaccedilotildees equivocadas onde se aplica tal
dispositivo normativo apenas para sanar tristezas temporaacuterias e problemas de
adaptaccedilatildeo187
Assim existem casos em que o retorno da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia
habitual pode ser considerado como uma ameaccedila e quando a ordem de retorno da
crianccedila eacute feita considera-se tal decisatildeo controversa ao que a Convenccedilatildeo de Haia
assegura188
185 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016
186 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
187 ibidem p 130 188 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em
lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
Existem exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo quando haacute a recusa do retorno da
crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual quando haacute alegaccedilotildees por parte do genitor que
reteacutem o infante de abuso sexual ou conduta inadequada do pai deixado em outro pais
Nesses casos haacute a necessidade de realizaccedilatildeo de vastas investigaccedilotildees e ainda tomada
de medidas para garantir a proteccedilatildeo da crianccedila em seu retorno189
Um dos casos ocorreu com duas crianccedilas uma de 7 (sete) outra de 3 (trecircs)
anos de idade Elas viveram toda a sua vida na Sueacutecia Em outubro de 2000 foi
atribuiacuteda a guarda alternada onde as crianccedilas passariam semanas alternadas com
cada genitor Assim a genitora assegurou que natildeo retiraria as crianccedilas daquele paiacutes
A matildee comeccedilou a suspeitar que as crianccedilas estivessem sendo abusadas
pelo pai entatildeo contratou um psicoacutelogo infantil para auxiliaacute-las O genitor natildeo concordou
com a ida das crianccedilas ao psicoacutelogo
O psicoacutelogo suspeitou de que realmente o abuso sexual havia ocorrido
entatildeo o especialista notificou a administraccedilatildeo de serviccedilos sociais que levou o caso agrave
poliacutecia local Assim para que a poliacutecia colhesse as provas era preciso entrevistar as
crianccedilas de forma completa mas para que isso ocorresse deveria haver a concordacircncia
do pai que natildeo ocorreu
Logo em seguida a matildee foi embora para os Estados Unidos e entatildeo o pai
solicitou o regresso das crianccedilas agrave Sueacutecia Assim no decorrer do processo o Tribunal
Distrital dos EUA de Massachusetts descobriu atraveacutes de peritos especializados que
de fato a crianccedila mais nova tinha sido abusada sexualmente pelo pai e a filha mais
velha natildeo tinha Entatildeo o tribunal adequou o caso ao Artigo 13 b da Convenccedilatildeo de
Haia onde foi negado provimento ao recurso do pai e o pedido de regresso das
crianccedilas agrave Sueacutecia foi rejeitado
189 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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A corte concluiu que o retorno das crianccedilas para a Sueacutecia causaria graves
danos agrave sauacutede psicoloacutegica das crianccedilas motivo pelo qual foi rejeitado o pedido de
retorno formulado pelo pai
Em anaacutelise observa-se que a determinaccedilatildeo do natildeo retorno das crianccedilas ao
paiacutes de residecircncia habitual atendeu o melhor interesse das crianccedilas aplicando de
forma restritiva a exceccedilatildeo do artigo 13 da Convenccedilatildeo
332 Fatores Econocircmicos
Alguns Estados Contratantes da Convenccedilatildeo de Haia defendem a ideia de
que o pai sequestrador poderia estar em uma situaccedilatildeo econocircmica desfavoraacutevel ou no
caso contraacuterio onde o genitor deixado no paiacutes de refuacutegio estaacute em situaccedilatildeo precaacuteria
Vale analisar o caso de uma crianccedila nascida em marccedilo de 2000 nos Estados
Unidos190 A crianccedila viveu com seus pais casados ateacute setembro de 2002 quando a
matildee levou a filha para a Escoacutecia Assim a matildee e a crianccedila passaram a residir com
avoacutes maternos Ocorrido isto o pai pediu o regresso imediato da crianccedila
Assim a corte escocesa decidiu que ocorrera a deslocaccedilatildeo iliacutecita da crianccedila
mas mesmo assim o pedido de retorno da crianccedila aos Estados Unidos foi recusado
tendo em vista que o retorno causaria agrave crianccedila um grave risco de situaccedilatildeo intoleraacutevel
Nesse caso a matildee afirmou que o pai havia consentido a remoccedilatildeo da
crianccedila e teria escrito tal consentimento por escrito em julho de 2008 e o magistrado
responsaacutevel por julgar o caso considerou que no momento em que a nota foi escrita
ocorreu o consentimento pelo pai e uma vez dado natildeo era irrevogaacutevel
Ainda em conversa telefocircnica entre o ex-casal o pai havia admitido que a
matildee devesse mesmo ir embora dos Estados Unidos e sustentar ela e a crianccedila
considerando o juiz que a conversa telefocircnica foi uma prova para confirmar que de fato
houve o consentimento do pai quanto a retirada da crianccedila dos Estados Unidos
190 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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O argumento utilizado pela corte sobre o risco grave foi o seguinte
The trial judge accepted that in principle it would prima facie place the child in an intolerable situation were she to be returned in circumstances in which it was impossible or impracticable for the mother to return with her In this arguments based on the financing of travel were rejected since public funds could be made available Furthermore special arrangements existed for granting temporary leave to enter the United States The primary issue related to the mothers ability to support herself and her daughter whilst in the United States The mother would not be able to work there or receive benefits whilst custody proceedings would not necessarily be concluded in weeks or a few months Consequently the Court accepted that the mothers financial circumstances represented a genuine obstacle to her returning However this would be addressed if the father was willing and able to provide mother and child with suitable accommodation and to provide adequate maintenance during the pendency of the proceedings Residence in a mobile home and $200 per week would suffice but the Court found on the evidence that the father could not be relied upon to make such provision for the duration of the proceedings In these circumstances the Court exercised its discretion not to make a return order
Portanto a corte decidiu que o principal problema estava relacionado com a
capacidade da genitora de se sustentar financeiramente nos Estados Unidos com sua
filha no decorrer do processo onde estaria impossibilitada de trabalhar ou receber
benefiacutecios levando em conta que os processos de guarda natildeo se encerrariam em
apenas semanas mas levaria muito tempo
Essa problemaacutetica seria resolvida se o pai estivesse disposto em fornecer agrave
matildee e agrave crianccedila um locar adequado para morar e 200 doacutelares por semana durante a
pendecircncia do processo de guarda entretanto o tribunal constatou que o pai natildeo teria
condiccedilotildees de suportar tais gastos durante o curso do processo sendo assim exercido
o poder de natildeo retorno da crianccedila
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
Ocorreraacute a aplicaccedilatildeo da Exceccedilatildeo tambeacutem quando houver a vontade da crianccedila
em natildeo retornar ao paiacutes de residecircncia habitual Observa-se mediante julgados
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internacionais o que se entende por vontade da crianccedila e seus requisitos mais
especificamente em um caso ocorrido entre Canadaacute e Estados Unidos 191
Tal caso ocorreu com uma crianccedila de apenas 11 (onze) anos que teve seus
pais divorciados por algum tempo e ambos moravam em Indiana Estados Unidos Os
pais tinham a guarda compartilhada de seu filho onde o domiciacutelio de referecircncia era da
matildee
Em agosto de 2007 a matildee Canadense pleiteou perante a Corte Superior de
Indiana ordem de realocar seu filho para o Canadaacute Assim em abril de 2008 o pedido
de autorizaccedilatildeo foi negado Posteriormente a matildee levou seu filho a Ontario Canadaacute
A matildee entatildeo encontrou problemas ao retornar aos Estados Unidos pelo fato de
natildeo ser cidadatilde americana Assim ela recebeu uma espeacutecie de perdatildeo humanitaacuteria e
resolveram recebecirc-la de volta aos Estados Unidos Assim em maio de 2008 o pai
obteve uma ordem que restringia a matildee de levar seu filho ao Canadaacute e posteriormente
em 24 de junho a matildee levou seu filho para Ontario violando a restriccedilatildeo de natildeo
remoccedilatildeo da crianccedila Em 27 de junho de 2008 a matildee foi deportada dos Estados Unidos
Assim o pai requereu a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 pelo retorno da
crianccedila em que conseguiu
A matildee em defesa alegou que natildeo se tratava de retenccedilatildeo iliacutecita argumentando
que ao passar feacuterias com o filho em Ontario natildeo tinha a intenccedilatildeo de realizar uma
remoccedilatildeo iliacutecita com a crianccedila
A corte entendeu que natildeo havia duacutevidas de que a residecircncia habitual da crianccedila
era em Indiana nos Estados Unidos e que Corte de Indiana era a jurisdiccedilatildeo
competente para determinar que a matildee ficaria restringida de levar seu filho para o
Canadaacute A matildee levou o filho para o Canadaacute desconsiderando a existecircncia da restriccedilatildeo
e assim a remoccedilatildeo foi considerada iliacutecita pela Corte pelos termos dos artigos 3 e 12 da
Convenccedilatildeo de Haia
191 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Decidido entatildeo que a retenccedilatildeo em tal caso se caracterizou como iliacutecita a corte
concluiu que a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia pode ser utilizada como instrumento de
prevenccedilatildeo de retenccedilatildeo iliacutecita desconsiderando as provas apresentadas pela matildee em
que sustenta que a mudanccedila da crianccedila para o Canadaacute seria favoraacutevel
Vale ressaltar em tal caso que a crianccedila demonstrou sua vontade de morar com
a matildee mesmo se fosse necessaacuteria a mudanccedila para o Canadaacute Assim a corte levou em
conta a vontade da crianccedila e concluiu por ter a crianccedila maturidade avanccedilada
comparado com sua idade aplicando portanto os termos do artigo 13 da Convenccedilatildeo
Tal artigo assegura que quando demonstrada a maturidade da crianccedila leva-se em
conta seu ponto de vista nas decisotildees de retorno ou natildeo
Assim o tribunal decidiu se deveria ou natildeo levar em consideraccedilatildeo a oposiccedilatildeo da
crianccedila em retornar para o paiacutes de residecircncia habitual Para provar que ocorreu uma
oposiccedilatildeo da crianccedila a mesma deveraacute demonstrar um forte sentimento de discordacircncia
em retornar para a jurisdiccedilatildeo da sua residecircncia habitual como se observa abaixo
ldquoHe must be adamant in expressing his objection The objection cannot be ascertained by simply weighing the pros and cons of the competing jurisdictions such as in a best interests analysis It must be something stronger than a mere expression of preferencerdquo192
Ou seja a crianccedila deveraacute ser completamente inflexiacutevel ao se opor ao retorno
onde entende a corte que zelar pelo maior interesse da crianccedila natildeo se trata apenas de
analisar os proacutes e contras das jurisdiccedilotildees que competem no caso mas levar em
consideraccedilatildeo o melhor interesse da crianccedila
192 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
Importante trazer o estudo do caso de uma crianccedila brasileira que nasceu
nos Estados Unidos fruto da relaccedilatildeo conjugal um americano e uma brasileira O casal
se conheceu em Milatildeo na Itaacutelia e se casaram no ano de 1999 em Nova Jersey193
A matildee entatildeo decidiu viajar no dia 16 de junho de 2004 apenas para passar
feacuterias com o filho no Brasil e reencontrar sua famiacutelia brasileira A viagem foi
devidamente autorizada pelo genitor
Assim unilateralmente a matildee da crianccedila quando estava no Brasil com seu
filho realizou um telefonema para seu marido americano informando que pretendia se
divorciar e natildeo voltaria mais agrave Nova Jersey com o filho Assim a genitora realizou o
pedido de guarda do menor que teve tracircmite na 2ordf Vara de Famiacutelia do Rio de Janeiro
que foi concedida de forma unilateral
Entretanto tal decisatildeo natildeo observou os termos da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 onde fora violado o direito de guarda
O pai americano decidiu em agosto de 2004 requerer o direito de guarda
em seu favor no estado de Nova Jersey onde obteve ecircxito Assim foi determinada a
devoluccedilatildeo imediata do menor que natildeo foi cumprida O pai informou o Departamento de
Estado dos Estados Unidos e em setembro de 2004 a Autoridade Central americana
enviou o pedido de devoluccedilatildeo da crianccedila agrave Autoridade Central brasileira e mesmo
assim natildeo logrou ecircxito
Com o intuito de obter a custoacutedia de seu filho e com fundamento na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 o pai ajuizou Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo perante a
Justiccedila brasileira contra sua ex-mulher que foi desprovida com o fundamento de que
apesar da retenccedilatildeo do menor no Brasil se caracterizar como iliacutecita nos termos da
193 OLMO Florisbal de Souza Del Subtraccedilatildeo Internacional de crianccedilas agrave luz do caso Sean Goldman Disponiacutevel em lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS1870465415000215gt Acesso em 17 mar 2016
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Convenccedilatildeo de Haia o tempo entre sua vinda para o Brasil em junho de 2004 e o
julgamento da accedilatildeo em outubro de 2005 se caracterizava como adaptaccedilatildeo de Sean ao
local de moradia ou seja o juiz presumiu que o menor decorrido o prazo de 1 ano jaacute
estava adaptado no Brasil onde o retorno do menor aos Estados Unidos poderia
ocasionar danos psiacutequicos
Observa-se portanto que a Justiccedila Brasileira reconheceu que se tratava de
um caso que se adequava agrave Convenccedilatildeo de Haia de 1980 recaindo tal caso nas
exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
A sentenccedila de tal accedilatildeo julgou portanto improcedente o pedido de busca e
apreensatildeo por considerar aplicaacutevel a exceccedilatildeo do artigo 12 da Convenccedilatildeo de Haia pelo
fato do menor estar adaptado agrave eacutepoca ao novo meio
Da sentenccedila o pai interpocircs Apelaccedilatildeo que por maioria foi desprovido com o
argumento de que o retorno imediato da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual deve se
revestir de cautelas impostas pela proacutepria Convenccedilatildeo onde haacute hipoacuteteses de recusa do
retorno momento em que ocorreu a adaptaccedilatildeo da crianccedila agrave sua residecircncia no Brasil
Ainda decidiu que se ocorresse o retorno do infante aos Estados Unidos ocorreria um
grande dano emocional que natildeo respeitava o melhor interesse da crianccedila naquele
momento 194
Assim o pai interpocircs Embargos Declaratoacuterios que foram rejeitados
Posteriormente interpocircs Recurso Especial com a alegaccedilatildeo de violaccedilatildeo aos artigos 12
13 16 e 17 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 aprovada pelo Decreto nordm 34132000
Pelo relatoacuterio do acoacuterdatildeo de tal Recurso Especial observa-se que o pai na
peticcedilatildeo de Recurso Especial natildeo pretende requerer a guarda da crianccedila mas apenas o
retorno imediato retorno da crianccedila aos Estados Unidos assegurado pela Convenccedilatildeo de
Haia Alegou ainda violaccedilatildeo do artigo 16 com o argumento de que quando haacute a
discussatildeo da guarda o juiz deveraacute determinar que a crianccedila permaneccedila no local onde
194 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Recurso Especial REsp 900262 RJ 20060221292-3 Terceira Turma Recorrente D G G Recorrido B B G Relator(a) Ministra Nancy Andrighi Brasiacutelia 21 de junho de 2007 Disponiacutevel em lthttpstjjusbrasilcombrjurisprudencia8350recurso-especial-resp-900262inteiro-teor-100017689gt Acesso em 06 mar 2016
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jaacute se encontra mas quando se discute o retorno nos termos da Convenccedilatildeo a
determinaccedilatildeo estaacute acerca do Paiacutes de residecircncia habitual da crianccedila devendo ser
acolhido o melhor interesse desta
Quanto agrave violaccedilatildeo ao artigo 17 da Convenccedilatildeo o recorrente diz que quem
aplica a norma colhe elementos para uma decisatildeo a partir de uma eventual decisatildeo de
guarda tomada no Estado Requerido
Ainda alega que houve violaccedilatildeo ao artigo 13 da Convenccedilatildeo que afirma que
o seguinte
ldquoo trauma causado pela separaccedilatildeo da crianccedila do genitor sequestrador jamais poderaacute ser utilizado como supedacircneo da aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo de grave risco isso sob pena de se abrir as portas para o sucesso de todo e qualquer sequestro internacional de menoresrdquo195
Interessante ressaltar que o relatoacuterio do acoacuterdatildeo em estudo traz o teor da
correspondecircncia oficial da Embaixada dos Estados Unidos enviada ao Egreacutegio Superior
Tribunal de Justiccedila assinada pelo Consul Simon Henshaw Tal correspondecircncia diz
que as autoridades norte-americanas zelam pelo melhor interesse do menor em tal
caso e assegurou que as leis do Estado de Nova Jersey satildeo pautadas na proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila
Assim findo o relatoacuterio do caso a Ministra Relatora passa a proferir seu voto
Primeiramente a Ministra esclarece que as decisotildees proferidas no processo
da Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo natildeo tem o condatildeo de discutir a guarda da crianccedila pois
tal discussatildeo se discute em outros juiacutezos assim como no juiacutezo americano no Estado de
Nova Jersey
Assim reconhece que o tribunal de origem natildeo deixou previamente decidido
a respeito dos artigos 16 e 17 do Decreto 3413 motivo pelo qual recai tal alegaccedilatildeo no
Enunciado de Suacutemula 211STJ em que se considera inadmissiacutevel recurso especial
195 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi
apreciada pelo Tribunal a quo196
Quanto agrave violaccedilatildeo aos artigos 12 e 13 do Decreto 34132000 a Ministra
relatora entende que restou previamente decidido pelo Tribunal pela permanecircncia do
menor juntamente com sua matildee com base nos fatos delineados no processo Tal
acoacuterdatildeo que defende a permanecircncia da crianccedila com a matildee fora realizada com base na
exceccedilatildeo do artigo 12 e no artigo 13 da Convenccedilatildeo onde se a crianccedila retornar ao paiacutes
de residecircncia habitual sua ordem fiacutesica e psiacutequica estaraacute afetada tendo em vista jaacute
estar a crianccedila acostumada com o local que se encontra
Assim a Ministra baseia seu argumento de que a Convenccedilatildeo de Haia tem o
condatildeo de observar o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila com o intuito de
proteger as crianccedilas de retenccedilotildees iliacutecitas e assim a Convenccedilatildeo traz a regra e as
exceccedilotildees previstas nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Portanto profere seu voto no sentido de que a crianccedila jaacute se encontrava
integrada em seu novo local devendo portanto as autoridades administrativas natildeo
ordenar o retorno da crianccedila nos termos da exceccedilatildeo do art 12 da Convenccedilatildeo de Haia
quando for amplamente comprovado que a crianccedila jaacute se encontra adaptada ao novo
meio
Diz ainda que natildeo eacute permitida a anaacutelise de conjunto faacutetico-probatoacuterio em
sede de Recurso Especial pois o litiacutegio jaacute se encontrava resolvido e previamente
decidido no tribunal a quo Assim decide pelo natildeo conhecimento do recurso especial
interposto pelo pai da crianccedila
Jaacute o voto do Ministro Ari Pargendler contraacuterio ao da relatora decide por
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento com o embasamento de que o
tribunal de origem onde fora ajuizada a Accedilatildeo de Busca e apreensatildeo contrariou de forma
196 BRASIL Supremo Tribunal Federal Suacutemula ndeg 211 Inadmissiacutevel recurso especial quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi apreciada pelo Tribunal a quo Disponiacutevel em lthttpwwwstjjusbrdocs_internetrevistaeletronicastj-revista-sumulas-2010_15_capSumula211pdfgt Acesso em 06 mar 2016
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literal o artigo 13 ldquobrdquo da Convenccedilatildeo por natildeo deixar comprovado o risco grave que a
crianccedila sofreria caso retornasse ao seu paiacutes de residecircncia habitual
Posteriormente Ministro Carlos Alberto Menezes profere seu voto realizando
algumas criacuteticas em relaccedilatildeo ao acoacuterdatildeo que ensejou a interposiccedilatildeo do Recurso
Especial Primeiramente sustenta que a Convenccedilatildeo de Haia natildeo visa coibir os prejuiacutezos
que jaacute afetaram o menor mediante retenccedilatildeo iliacutecita e sim evitar a retenccedilatildeo iliacutecita
Assim entende que a falta de cautela ao aplicar tal exceccedilatildeo em discussatildeo
abre portas para que pessoas possam desrespeitar a Convenccedilatildeo praticando atos
iliacutecitos Assim adotar o posicionamento da exceccedilatildeo no referido caso seria o mesmo que
contrariar a regra pois natildeo haacute comprovaccedilatildeo nos autos inclusive como reconhecido no
proacuteprio acoacuterdatildeo recorrido de que a crianccedila poderia sofrer grave risco de dano
O Ministro em seu voto entende que o acoacuterdatildeo recorrido justificou a
existecircncia de grave lesatildeo psiacutequica ou emocional apenas no decurso de tempo natildeo
sendo comprovado de forma ampla o grave risco que a crianccedila poderia sofrer caso
retornasse agrave seu paiacutes de residecircncia habitual
Assim decidiu que a mateacuteria estaacute devidamente prequestionada no acoacuterdatildeo
recorrido motivo pelo qual conheceu e deu provimento ao recurso especial do pai da
crianccedila
Entretanto no final a turma por maioria natildeo conheceu do recurso especial
seguindo os Ministros o voto da Ministra Nancy e vencidos os votos acima analisados
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
Um julgado interessante que decide sobre a aplicaccedilatildeo ou natildeo de uma exceccedilatildeo
trata-se de uma apelaccedilatildeo em sentenccedila que negou pedido de busca e apreensatildeo de
duas crianccedilas pedido este realizado pela Uniatildeo onde se pleiteava pelo retorno agrave
jurisdiccedilatildeo estrangeira197
197 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina
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A Uniatildeo defende que o domiciacutelio de residecircncia habitual das crianccedilas retidas eacute
na Espanha citando nos autos o acordo realizado entre o casal decidindo a residecircncia
das crianccedilas
O litiacutegio comeccedilou quando as filhas foram trazidas da Espanha para o Brasil no
ano de 2009 por sua matildee que tinha a guarda compartilhada com o pai quando residiam
na Espanha A Uniatildeo pleiteia pelo retorno imediato das crianccedilas para a Espanha
respeitando a legitimidade do artigo 7ordm aliacutenea ldquofrdquo da Convenccedilatildeo de Haia sendo
competente para ajuizar Accedilotildees de Busca e Apreensatildeo em casos de menores retidos
em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual
A genitora natildeo respeitou o Coacutedigo Civil Espanhol em seu artigo 158 que exige
autorizaccedilatildeo judicial preacutevia em caso de mudanccedila do domiciacutelio do menor e ainda
descumpriu com o acordado com o genitor das crianccedilas
A desembargadora federal Maria Luacutecia relatora de tal caso utiliza-se do
comentaacuterio do STF a respeito da Convenccedilatildeo e conclui que a principal finalidade da
Convenccedilatildeo eacute proteger a crianccedila preservar seu melhor interesse e seus direitos partindo
da ideia de que a crianccedila estaacute em desenvolvimento Ainda utiliza-se do artigo 227 da
Constituiccedilatildeo Federal e cita tambeacutem o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo de Haia
Faz uma ressalva a respeito da Convenccedilatildeo dizendo que mesmo que a
Convenccedilatildeo defenda a repressatildeo da praacutetica de retenccedilatildeo iliacutecita quando se determina o
retorno imediato da crianccedila a Convenccedilatildeo sempre preservaraacute o bem estar desta de
forma equilibrada por isso defende que importante ouvir a crianccedila cuidadosamente no
local onde ela se encontra
Assim concluiu atraveacutes de laudos psicoloacutegicos que as crianccedilas estavam
devidamente adaptadas ao Brasil natildeo havendo interesse algum em se separarem da
matildee para residirem com o pai na Espanha como concluiu da seguinte forma
Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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ldquoCom efeito a periacutecia realizada comprova que as crianccedilas vivem em boas condiccedilotildees de higiene e organizaccedilatildeo no Brasil frequentam escola de educaccedilatildeo infantil e possuem laccedilos afetivos intensos com os parentes e amigos Ademais esclarece que embora elas tenham internalizado (simbolizado) a figura paterna natildeo estatildeo preparadas para fazer o distanciamento emocional da matildee para residir com o pai na Espanhardquo198
Ainda observou que enquanto o casal ainda natildeo haviam se divorciado de fato
as menores passaram metade de grande parte de suas vidas tanto na Espanha quanto
no Brasil mas sempre na companhia da matildee de forma alternada
Importante trazer a observaccedilatildeo da desembargadora que traz fundamentaccedilatildeo
baseada no estudo de uma Assistente Social e Doutora em Direito de Famiacutelia em uma
Universidade na Franccedila que afirma que os anos iniciais de uma pessoa satildeo de suma
importacircncia pois eacute o momento em que surgem as oportunidades de vida da crianccedila Os
genitores satildeo os mais importantes educadores pois ajudam a formar o pensamento
das crianccedilas oferecendo-lhes oportunidades de crescimento e autonomia Inclusive cita
um trecho que a Doutora defende ldquonos peacutes de uma crianccedila anda uma naccedilatildeordquo
Portanto se fosse determinada a regra do retorno imediato a sauacutede psiacutequica e
mental das crianccedilas poderia ser afetada por terem que se readaptar ao novo local de
residecircncia pois isso a melhor forma de preservar o bem estar das crianccedilas seria aplicar
a exceccedilatildeo e manter as crianccedilas no Brasil juntamente com a genitora
A desembargadora Relatora assim determinou pelo indeferimento da busca e
apreensatildeo das menores com base nas exceccedilotildees da Convenccedilatildeo de Haia pois levou
em consideraccedilatildeo que as crianccedilas estavam em plena fase de desenvolvimento levando
em conta que o interesse da crianccedila deve estar acima de qualquer outro bem
juridicamente tutelado como observa nossa Constituiccedilatildeo Federal Assim a turma por
unanimidade negou provimento agrave Apelaccedilatildeo interposta pela Uniatildeo
198 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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CONCLUSAtildeO
O presente trabalho buscou realizar o estudo sobre a subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas atraveacutes de conceitos de diferentes fontes de estudo e analisou de forma
criacutetica a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 especialmente em casos de exceccedilatildeo
ao retorno imediato previsto nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Por mais que o objetivo principal da Convenccedilatildeo seja determinar a devoluccedilatildeo
imediata da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia habitual e ainda conter a conduta iliacutecita
dos genitores de reter o filho em paiacutes diverso de sua residecircncia admite-se que o juiz
responsaacutevel pelo caso natildeo opte pela devoluccedilatildeo da crianccedila e sim pela permanecircncia
desta no novo local Tal autoridade poderaacute aplicar as exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
mediante discriccedilatildeo criteriosa dependendo da situaccedilatildeo faacutetica e deveraacute observar o caso
de subtraccedilatildeo de forma a atribuir primazia agrave preservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila
Ou seja entre o interesse em cooperar com o Estado parte demandante e o melhor
interesse da crianccedila no caso concreto este deve preponderar ainda que se faccedila ao
custo da negativa de devoluccedilatildeo
O presente estudo trouxe de forma detalhada os tipos de exceccedilotildees os diversos
entendimentos nacionais e estrangeiros acerca da aplicaccedilatildeo de tais exceccedilotildees
Conclui-se portanto que a negativa de devoluccedilatildeo natildeo constitui violaccedilatildeo ao
dever de cooperaccedilatildeo ou exerciacutecio regular de direito pelo Estado Parte previsto na
Convenccedilatildeo pois aplicando-se de forma restritiva e criteriosa as Exceccedilotildees do artigo 12
e 13 haacute o respeito ao princiacutepio do melhor interesse da crianccedila previsto natildeo soacute no
nosso ordenamento juriacutedico como na Convenccedilatildeo que se estende aos diversos
ordenamentos juriacutedicos dos Estados Partes signataacuterios da Convenccedilatildeo
68
REFEREcircNCIAS
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- INTRODUCcedilAtildeO
- 1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
- 11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
- 12 Poder Familiar
- 13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
- 131 Da Guarda Unilateral
- 132 Da Guarda Compartilhada
- 14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
- 2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
- 21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
- 22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
- 31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
- 32 Casos de Consentimento
- 321 Consentimento Preacutevio
- 322 Consentimento Futuro
- 323 Consentimento e fraude
- 33 Grave Risco de Dano
- 331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
- 332 Fatores Econocircmicos
- 34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
- 35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
- 351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
- 352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
- CONCLUSAtildeO
-
Aos meus pais e em especial Walter pelo apoio paciecircncia e compreensatildeo Sem eles nada seria possiacutevel
RESUMO
O presente estudo aborda um dos aspectos da proteccedilatildeo da crianccedila presente em normas internacionais Eacute realizada assim a anaacutelise criacutetica da aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas exceccedilotildees que permitem que o Estado demandado deixe de remeter ao Estado demandante uma crianccedila que tenha sido transferida ilicitamente do demandante para o demandado Primeiramente o estudo traz conceitos de direito de famiacutelia poder familiar tipos de guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e por fim o conceito da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Da anaacutelise do texto e de diferentes casos estrangeiros e nacionais decididos sobre a mateacuteria chega-se agrave conclusatildeo de que a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila respeita o dever de cooperaccedilatildeo internacional previsto pela Convenccedilatildeo de Haia em vista da supremacia do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
Palavras-chave Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Exceccedilotildees Convenccedilatildeo de Haia de 1980
ABSTRACT
This study addresses one aspect of the present child protection in international standards It is performed the critical analysis of the application of the exceptions of Articles 12 and 13 of the Hague Convention on International Abductions of Children The exceptions of these Articles allow the State to decide not to send the child back to its habitual residence when this child has been transferred illegally to another State At first this study brings concepts of family law family power types of custody and visits regulation principle of the best interests of the child and finally the concept of international child abduction From the analysis of the text and different foreign and domestic cases decided on the matter this study comes to the conclusion that the denial of the childrsquos return respects the international cooperation principal as defined by the Hague Convention combined with the principle of the best interest of the child
Keywords International child abduction Exceptions The Hague Convention of 1980
SUMAacuteRIO
INTRODUCcedilAtildeO 8
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA 11
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional 11
12 Poder Familiar 12
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas 15
131 Da Guarda Unilateral 17
132 Da Guarda Compartilhada 20
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila 24
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO 27
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila 31
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 35
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 42
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA 45
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees 47
32 Casos de Consentimento 49
321 Consentimento Preacutevio 49
322 Consentimento Futuro 51
323 Consentimento e fraude 53
33 Grave Risco de Dano 54
331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais 55
332 Fatores Econocircmicos 56
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila 57
35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato 60
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ 60
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4 64
CONCLUSAtildeO 67
8
INTRODUCcedilAtildeO
Com a crescente internacionalizaccedilatildeo das relaccedilotildees pessoais ocorre o aumento
de viacutenculos conjugais entre casais de paiacuteses distintos juntamente com o aumento do
nuacutemero de divoacutercios Um dos desdobramentos do divoacutercio se daacute pela disputa da guarda
dos filhos advinda de disparidades entre o ex-casal sobre os cuidados e zelo da prole
em comum Portanto a disputa da custoacutedia dos filhos em acircmbito internacional muitas
vezes acaba gerando a retenccedilatildeo iliacutecita por um dos genitores que por sua vez retira a
crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual retendo-o em um paiacutes distinto 1
Tal ato eacute caracterizado como sequestro internacional O genitor que pratica o
sequestro internacional visa exercer a guarda e a convivecircncia com o filho de forma
exclusiva causando o afastamento entre o filho e o genitor deixado no paiacutes de origem2
Portanto a partir de tal contexto foi criada a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos
Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas realizada em Haia no ano de 1980 da
qual o Brasil se tornou signataacuterio atraveacutes do Decreto 3413 de 2000 O intuito desta
convenccedilatildeo eacute de estreitar laccedilos entre os Estados-Partes e gerar assim uma colaboraccedilatildeo
muacutetua tanto administrativa quanto judicial para dar efetividade agrave devoluccedilatildeo da crianccedila
ao seu paiacutes de residecircncia habitual quando constatada a realizaccedilatildeo da retenccedilatildeo iliacutecita
por um dos genitores3
Em outras palavras a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 assegura retorno imediato
de crianccedilas transferidas de forma iliacutecita para qualquer Estado Contratante ou retidas
indevidamente e faz respeitar os direitos de guarda e de visitas existentes em um
Estado-Parte observando a supremacia dos interesses das crianccedilas4
1 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
2 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
3 GONCcedilALVES Fernando Moreira A Convenccedilatildeo de Haia e a luta contra a retenccedilatildeo iliacutecita de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwconjurcombr2014-jan-19segunda-leitura-convencao-haia-luta-retencao-criancas gt Acesso em 23 mar 2016
4 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013
9
A discussatildeo do presente trabalho se concentra nos artigos 12 e 13 da
Convenccedilatildeo de Haia no Brasil Enquanto o artigo 12 determina a imediata devoluccedilatildeo da
crianccedila se constatado que estaacute no local retida haacute menos de um ano esse mesmo artigo
e o artigo 13 admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila se algumas situaccedilotildees
excepcionais estiverem presentes
A Convenccedilatildeo pode gerar o entendimento de que a cooperaccedilatildeo somente seraacute
efetiva se a crianccedila for devolvida ao paiacutes de onde fora retirada ilicitamente
preferencialmente devolvida em prazo inferior a um ano apoacutes a subtraccedilatildeo Portanto
essa pesquisa procura identificar e analisar situaccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo que
admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila bem como apresentar avaliaccedilatildeo
comparativa e criacutetica de algumas decisotildees que resultaram na negativa de devoluccedilatildeo
Assim seraacute possiacutevel avaliar se a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila ao seu paiacutes
de residecircncia habitual configura uma violaccedilatildeo do dever de cooperaccedilatildeo ou se representa
um exerciacutecio regular de direito previsto na Convenccedilatildeo em favor de qualquer
dos Estados partes demandados
A devoluccedilatildeo da crianccedila eacute objetivo primordial da Convenccedilatildeo sob o pressuposto
de que melhor preservaraacute os direitos da crianccedila Natildeo se pode ignorar todavia que a
Convenccedilatildeo prevecirc as exceccedilotildees com a mesma finalidade ou seja preservar o interesse
fundamental da crianccedila quando uma das situaccedilotildees de exceccedilatildeo estiver presente
Para se chegar a tal conclusatildeo seraacute analisado primeiramente o conceito de
direito de famiacutelia na esfera internacional assim como o poder familiar os direitos de
guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas Ou seja seraacute exposta a estrutura familiar Assim
seraacute abordado o conceito do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e seus diversos
entendimentos atraveacutes de doutrinas
Posteriormente seraacute abordado o conceito de subtraccedilatildeo internacional na esfera
do Direito Internacional Puacuteblico e Privado e a evoluccedilatildeo histoacuterica dos direitos da crianccedila
Nessa linha o estudo traz a Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de
Crianccedilas e o alcance da Convenccedilatildeo no Brasil
10
Assim seraacute analisada a aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees e seus diversos tipos como o
consentimento grave risco de dano alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada
dos pais fatores econocircmicos e oposiccedilatildeo da crianccedila Todas as exceccedilotildees seratildeo
estudadas atraveacutes de casos estrangeiros de subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas
Por fim seraacute abordado dois casos brasileiros de subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas e a forma como a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute aplicada no Brasil para que o
interesse melhor da crianccedila seja preservado
11
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
A famiacutelia eacute o grupo de pessoas unidas pelo matrimocircnio e filiaccedilatildeo sendo essa
uniatildeo relativa aos cocircnjuges e agrave prole5 Trata-se do primeiro instituto que socializa o ser
humano considerando-se um instituto de base da sociedade advindo de diversas
transformaccedilotildees sociais6
O conceito de famiacutelia ainda carrega com frequecircncia o valor de uma sociedade
patriarcal A famiacutelia patriarcal pressupotildee o poder maacutesculo sobre o feminino e o poder
dos pais sobre os filhos7 onde aos filhos natildeo se admite liberdade de escolhas
profissionais da vida amorosa exercendo o genitor a autoridade maacutexima sobre seus
filhos8 No Brasil pode ser dito que a famiacutelia patriarcal entrou em colapso pelos valores
presentes na Constituiccedilatildeo Federal de 19889
As famiacutelias atuais estatildeo enraizadas agrave afetividade Portanto onde houver afeto
poderaacute haver famiacutelia O conceito de famiacutelia natildeo soacute traz a afetividade assim como a
solidariedade o compartilhamento de vida a liberdade e responsabilidades como
afirmado pelo doutrinador Paulo Locircbo10
Indispensaacutevel afirmar que o surgimento da proteccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
estaacute ligado agrave internacionalizaccedilatildeo dos direitos humanos que surgiu antes mesmo da
Primeira Guerra Mundial e que depois passou a ser aceito como direito indispensaacutevel
em qualquer ordenamento juriacutedico interno11
5 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 24
6 idem 7 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 18 8 PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de direito civil 22 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v
2 p 33 9 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 17 10 idem 11 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno
previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
12
Segundo a Convenccedilatildeo Internacional sobre os Direitos da Crianccedila (Decreto nordm
997101990) a famiacutelia eacute o nuacutecleo indispensaacutevel e natural para o crescimento com bem-
estar em especial as crianccedilas A famiacutelia pode ser considerada como unidade social
fundamental agrave crianccedila12
Ainda a Convenccedilatildeo da ONU de 1989 sobre os direitos da Crianccedila assegura
que a crianccedila eacute um sujeito de direitos onde deveraacute haver a proteccedilatildeo agrave crianccedila e o
reconhecimento dos direitos inerentes agrave sua proteccedilatildeo uma vez que se tratam de
sujeitos vulneraacuteveis
12 Poder Familiar
Para se discutir os desdobramentos da disputa da guarda em acircmbito
internacional faz-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo do poder familiar como ele surgiu e
como se conceitua atualmente A discussatildeo da guarda engloba o poder familiar e
tambeacutem outros institutos que seratildeo posteriormente discutidos como o princiacutepio do
melhor interesse da crianccedila os tipos de guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas para
que posteriormente se discuta a controveacutersia da aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Hiaia
sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas e a preservaccedilatildeo do princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila A famiacutelia na Roma antiga eram pessoas em grupo sobre o
poder de um chefe sendo denominado o paterfamilias Esse chefe tem o domiacutenio de
tudo onde tudo gira ao seu redor e tem o poder absoluto sobre o grupo domeacutestico13
O complexo de pessoas colocadas sobre o poder do chefe na Roma antiga
era denominada famiacutelia e esse poder natildeo cessavam com o casamento do filho Ou
seja era permitido ao pai agravequela eacutepoca exercer a chamada patria potestas ateacute mesmo
12 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 33
13 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
13
depois que seus filhos se casavam a qualquer tempo de suas vidas Por essa razatildeo
que as famiacutelias romanas tinham muitos membros14
O pai com poder absoluto na Roma antiga sobre a famiacutelia vendia seus filhos
como escravos obrigava os filhos a casarem com quem achasse melhor exercia o
poder sobre os netos e ateacute mesmo obrigava seus filhos a se divorciarem se assim
desejasse15
Entretanto o poder familiar ao longo do tempo apresentou grandes mudanccedilas
sobre a ideia de que os pais tinham um poder absoluto sobre as escolhas dos filhos16
Passou a ser o direito-dever de exercer funccedilotildees com a finalidade de proteger a prole17
No momento em que se impotildee o dever aos pais para que seus filhos sejam
protegidos daacute-se um caraacuteter de muacutenus puacuteblico de paacutetrio poder que eacute um dever
irrenunciaacutevel dos pais18
Roberto Joatildeo Elias define o paacutetrio poder sendo deveres e direitos dos pais
quanto a pessoa e aos bens patrimoniais dos filhos ainda natildeo emancipados que tem o
principal objetivo de proporcionar o desenvolvimento da personalidade dos mesmos19
Pode ateacute mesmo considerar que o paacutetrio poder caracteriza-se por submissatildeo do dever
dos pais aos interesses necessaacuterios dos filhos para que esses tenham um bom
desenvolvimento20
Entretanto essa uacuteltima conceituaccedilatildeo de acordo com Joseacute Elias estaacute de certa
forma exagerada ao afirmar que os pais tem unicamente o poder e os filhos satildeo donos
14 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
15 idem p 67 16 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
5 17 idem p 6 18 ibidem 19 ibidem 20 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
7
14
do interesse Na verdade haacute interesse muacutetuo onde o interesse dos pais eacute de ter o
desenvolvimento em todos os aspectos da pessoa de seus filhos21
Portanto o mais adequado eacute afirmar que haacute tambeacutem direitos subjetivos no
paacutetrio poder direitos estes que se complementam com o direito objetivo da proteccedilatildeo do
filho menor 22
Basiacutelio de Oliveira apoia o pensamento de outros doutrinadores como o de
Cloacutevis ao afirmar que o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos conferidos ao pai sobre a
pessoa e bens patrimoniais dos filhos naturais ou adotivos Ainda cita Pontes de
Miranda onde o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos dados ao pai e a tambeacutem agrave
matildee para que cumpram a sua funccedilatildeo de ldquoguardar defender e educar os filhos
formando os e robustecendo-os para a sociedaderdquo23
O poder conferido aos pais tem que ser com igualdade de condiccedilotildees e se
houver disparidades entre os pais poderatildeo os mesmos pleitear em juiacutezo a adequada
resoluccedilatildeo do problema para proteger o interesse maior dos filhos como afirma o artigo
1690 do Coacutedigo Civil24
Assim pode-se afirmar que o poder familiar tem as seguintes caracteriacutesticas eacute
um poder-dever que se encontra entre o direito subjetivo e o poder os pais natildeo podem
renunciar ao poder familiar inalienaacutevel e indisponiacutevel natildeo prescreve uma vez que o
poder familiar natildeo decai pelo simples fato de natildeo ser exercido natildeo se pode nomear
tutor ao infante se os genitores natildeo tenham os seus poderes findados ainda tem uma
relaccedilatildeo de autoridade onde os pais ordenam e os filhos tem o dever de obedecerem
aos pais como traz o artigo 1634 do Coacutedigo Civil25
Os pais tecircm o dever de dirigir educaccedilatildeo aos filhos criando e oferendo-lhes tudo
o que for necessaacuterio para sua subsistecircncia equilibrando os recursos e condiccedilatildeo social
21 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p 7
22 idem p 8 23 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia
praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 68 24 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 611-612 25 idem p 612-613
15
tornando a prole uacutetil agrave sociedade e sempre conferindo-lhes os direitos fundamentais
ensinando-lhes valores religiosos morais para que a prole tenha espiacuterito e o caraacuteter
formados26
Em complementaccedilatildeo compete aos pais quanto as pessoas dos filhos tecirc-los em
sua companhia e guarda abrangendo o poder-dever de educaccedilatildeo correccedilatildeo e vigilacircncia
dos filhos que devem acatar as ordens dos pais ordens estas que sempre deveratildeo ter
a finalidade de proteccedilatildeo dos interesses do menor e agrave sua formaccedilatildeo psiacutequica e moral27
Compete ainda aos pais dar ou natildeo consentimento para casar nos casos de
necessidade de suprimento judicial exposto nos artigos 1517 1519 e 1550 II do
Coacutedigo Civil e ainda na Lei 806990 em seu artigo 148 paraacutegrafo uacutenico aliacutenea c28
Ainda podem os pais representar os filhos ateacute os 16 anos de idade nos atos da
vida civil assisti-los apoacutes essa idade nos atos que forem partes com o suprimento de
consentimento como elucida o artigo 1690 do Coacutedigo Civil29
Compete aos pais por meio de busca e apreensatildeo reclamar os filhos de quem
os detenha ilegalmente assim como exigir obediecircncia dos filhos sem que se prejudique
a educaccedilatildeo e formaccedilatildeo30
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
Eacute suma importacircncia abordar no presente trabalho a conceituaccedilatildeo sobre a
guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas tendo em vista que o sequestro internacional de
crianccedila adveacutem da disputa da guarda e do direito de visitas em que os pais com o
intuito de exercer exclusivamente o direito da guarda e tentando afastar o outro genitor
26 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 616
27 ibidem p 618 28 ibidem P 618 29 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 619 30 idem
16
do infante subtraem os filhos para outros paiacuteses31 O assunto da guarda pressupotildee a
separaccedilatildeo conjugal dos pais que nunca poderaacute levar a um rompimento dos direitos
parentais e nem mesmo aos deveres dos pais com relaccedilatildeo aos seus filhos merecendo
a guarda da crianccedila ser regulamentada de forma adequada32
O Coacutedigo Civil em seu artigo 1586 ao normatizar o assunto sobre guarda
garantiu que tanto o genitor quanto a genitora tem a responsabilidade muacutetua e o
exerciacutecio do poder familiar natildeo se restringindo unicamente ao que deteacutem a guarda a
responsabilidade pelo desenvolvimento do infante33
No tocante ao poder familiar especificamente sobre a guarda o criteacuterio para a
imposiccedilatildeo da guarda a um dos pais eacute a vontade dos mesmos Natildeo havendo acordo
sobre a guarda o juiz utilizaraacute o princiacutepio do melhor interesse do menor34
Assim conveacutem citar uma definiccedilatildeo de guarda na visatildeo do respeitaacutevel
doutrinador Gustavo Mocircnaco
ldquoA guarda segundo o que se admite pode ser atribuiacuteda (i) de forma simples quando um soacute dos pais permanece na posse da crianccedila cabendo ao outro o dever-direito de visitaacute-la e a ambos sendo atribuiacutedo o dever de sustento no mais das vezes de forma repartida(ii) de forma alternada quando se estipula uma forma de contagem consecutiva de prazos (dias semanas meses) cabendo a cada qual dos pais a pose da crianccedila por igual periacuteodo ou ainda (iii) de forma compartilhada em que apenas a detenccedilatildeo da crianccedila eacute atribuiacuteda a um dos genitores cabendo a ambos no entanto a tomada de decisotildees relativas agrave crianccedilardquo35
Existindo portanto diversas formas de se atribuir a guarda Maria Berenice
Dias36 deixa claro que a lei prioriza a guarda compartilhada no caso da falta de
consenso entre os pais natildeo sendo mais razoaacutevel a prevalecircncia da guarda unilateral
para um dos pais e o direito de visita para o que natildeo deter a guarda
31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
32 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440-441
33 ibidem p 441 34 ibidem p 442 35 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 270-271 36 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 442
17
A dissoluccedilatildeo do viacutenculo conjugal natildeo rompe com os deveres em relaccedilatildeo aacute
prole uma vez que o conjunto familiar natildeo se acaba com a separaccedilatildeo dos cocircnjuges37
Ou seja os direitos e deveres do pai e da matildee natildeo se rompem com a simples
separaccedilatildeo conjugal que natildeo deve afetar a convivecircncia dos filhos com ambos os
genitores38
Nesse mesmo sentido Paulo Locircbo defende que o direito agrave guarda eacute equivalente
agrave continuidade do contato com os pais de convivecircncia do os mesmos Os genitores
ainda tecircm os poderes familiares quanto agrave prole quando se chega a uma dissoluccedilatildeo da
sociedade conjugal e os filhos ainda tem o direito de contato a eles e agrave divisatildeo muacutetua
da formaccedilatildeo do menor 39
Com o teacutermino da convivecircncia dos genitores a autora Maria Berenice diz que
ocorre apenas uma fragmentaccedilatildeo de um dos pais Os dois continuaratildeo detentores do
poder familiar mas o filho fica sob a guarda de um dos pais e ao outro genitor se tem o
direito de visitaccedilatildeo onde se fixam dias e horaacuterios criteriosamente estabelecidos40
Portanto a normatizaccedilatildeo legal foi criada para acabar com a condiccedilatildeo de mero
objeto em que se colocava ao filho pois este com o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente passou a ser sujeito de direito que de acordo com o artigo 1589 do
Coacutedigo Civil natildeo haacute mais a limitaccedilatildeo ao natildeo detentor da guarda fiscalizar se o detentor
estava cumprindo com os seus deveres de educar o filho Agora ambos os genitores
tem o dever de educar com o objetivo do pleno desenvolvimento da prole sob pena de
multa se agirem com dolo ou culpa perante os seus filhos41
131 Da Guarda Unilateral
No tocante aos tipos de guarda tem-se a guarda unilateral que de acordo com
Maria Berenice Dias pode ser atribuiacuteda ao pai responsaacutevel que apresente condiccedilotildees
37 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440
38 ibidem p 441 39 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 191 40 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 441 41 idem
18
mais propiacutecias a exercecirc-las e que esteja apto a propiciar ao filho afeto nas relaccedilotildees
familiares sauacutede e seguranccedila assim como educaccedilatildeo como traz o artigo 1583 sect2ordm do
Coacutedigo Civil42
Interpreta-se sauacutede nessa hipoacutetese a de curar e prevenir por meio de posturas
saudaacuteveis propiciando ao infante um bom desenvolvimento fiacutesico Quando se fala em
seguranccedila estamos dizendo agrave liberdade agraves relaccedilotildees sociais agrave educaccedilatildeo e os riscos
das maacutes companhias e por fim ao desenvolvimento moral E a educaccedilatildeo eacute aquela
relacionada agrave escolar moral espiritual esportista artiacutestica Ainda deve-se observar o
melhor ambiente familiar para que tudo isso possa ser atendido da melhor forma43
Paulo Locircbo traz em sua doutrina que natildeo se pode confundir melhores
condiccedilotildees com situaccedilatildeo financeira mais elevada do que do outro cocircnjuge Haacute um rol
extenso que natildeo se vincula apenas ao que traz o artigo 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil
tendo em vista que esse rol natildeo eacute taxativo O magistrado analisa qual genitor apresenta
maior aptidatildeo propiciando aos filhos o desenvolvimento necessaacuterio com as mais
adequadas situaccedilotildees de afeto sociais e econocircmicas de cada um dos genitores
levando em conta natildeo soacute o rol do supracitado artigo mas um conjunto de fatores para
melhor atender aos interesses do filho44
Os elementos essenciais agrave determinaccedilatildeo de quem teratildeo a custoacutedia como o
afeto nas relaccedilotildees familiares sauacutede seguranccedila e educaccedilatildeo deveraacute ser atendido e
comprovado natildeo apenas em juiacutezo por meio de provas legais mas tambeacutem atraveacutes de
equipes auxiliares45 Maria Berenice Dias daacute um bom exemplo de equipes
multidisciplinares que podem colaborar como por exemplo a escola que tambeacutem eacute
responsaacutevel por fiscalizar a manutenccedilatildeo e educaccedilatildeo do infante devendo informar tanto
42 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
43 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 193-194 44 ibidem p 193 45 idem
19
ao pai que deteacutem a guarda como ao que natildeo deteacutem a guarda sobre o desenvolvimento
do aluno em todos os aspectos46
A guarda exclusiva eacute concedida pelo juiz a um dos pais quando haacute beligeracircncia
entre ambos os genitores onde se torna impossiacutevel a imposiccedilatildeo da guarda
compartilhada tendo em vista que essa uacuteltima eacute guarda que se daacute a preferecircncia
Quando ocorre o divoacutercio pode ocorrer acordo quanto agrave guarda se esse acordo resultar
na preservaccedilatildeo do melhor interesse do menor 47
Atualmente natildeo importa mais a culpa para a definiccedilatildeo da custoacutedia unilateral
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila e o Estatuto da
Crianccedila e do Adolescente haacute a necessidade de se atender a um princiacutepio chamado
princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e a sua prioridade princiacutepio este protegido pela
Constituiccedilatildeo Federal48
Portanto natildeo existe mais a anaacutelise da culpa dos genitores para a fixaccedilatildeo da
custoacutedia unipessoal dos filhos aos olhos do Coacutedigo Civil sendo revogada a norma que
trazia o artigo 10 da Lei nordm 651577 que dizia que a guarda dos menores era atribuiacuteda
ao genitor que natildeo tivesse culpa no divoacutercio Agora a guarda eacute atribuiacuteda a pessoa que
tiver melhores condiccedilotildees de custodiar seus filhos49
Maria Berenice defende a ideia de que a guarda unilateral faz com que o genitor
natildeo detentor da guarda tenha que fiscalizar se os interesses do filho estatildeo sendo
atendidos indo de acordo com o artigo 1589 do Coacutedigo Civil50 A doutrinadora adora
uma linha de que a guarda unilateral distancia o filho das relaccedilotildees familiares do pai natildeo
guardiatildeo pois a este eacute apenas garantido o direito de visitaccedilatildeo natildeo podendo este impor
regras51
46 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
47 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 192 48 idem 49 idem 50 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 446 51 ibidem p 447
20
132 Da Guarda Compartilhada
Sob a visatildeo da Lei n 130582014 o termo compartilhar significa dividir com
outra pessoa partilhar as responsabilidades relativas ao filho conjuntamente52
O intuito da guarda compartilhada eacute tornar a obrigaccedilatildeo parental equilibrada
perante o infante tornando esse tipo de guarda como regra em contraposiccedilatildeo com a
guarda unilateral que na maioria das vezes eacute concedida unicamente a matildee53 O
principal objetivo da guarda compartilhada eacute tornar o papel parental um ato contiacutenuo
sem que isso se quebre com o fim do viacutenculo conjugal54
A participaccedilatildeo equilibrada de ambos os genitores nas decisotildees favorece o
pleno desenvolvimento psicoafetivo da crianccedila pois se garante com a guarda
compartilhada a participaccedilatildeo comum dos pais nas decisotildees importantes ao filho55
O compartilhamento das responsabilidades visa diminuir ao maacuteximo os danos
emocionais sofridos pela crianccedila quando da quebra do viacutenculo conjugal de seus pais
tornando-se repita-se a relaccedilatildeo pautada em responsabilidades parentais mais
equacircnimes perante o filho56
Natildeo se trata o compartilhamento da guarda unicamente de responsabilidades
comuns dos pais A guarda compartilhada tambeacutem compreende a participaccedilatildeo de todas
as formas do pleno desenvolvimento do menor havendo um grande viacutenculo emocional
entre os genitores e o gerado que traz vantagens para todos da relaccedilatildeo Isso
proporciona seguranccedila e tranquilidade reciacuteprocas traz a certeza de que os pais estatildeo
auxiliando da melhor forma e assegura aos filhos que estes estatildeo sendo amados e
protegidos e nunca sendo objeto de disputas pelos pais57
Natildeo se confunde a guarda compartilhada com convivecircncia familiar como
salienta Conrado Paulino da Rosa A guarda compartilha da forccedila a decidir com quem o
52 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 73 53 idem 54 ibidem p 76 55 ibidem p 74 56 ibidem p 74 57 ibidem p 75
21
infante iraacute morar que seraacute o local onde atender aos interesses do menor como
preconiza o artigo 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil58 Assim se natildeo houver um acordo entre
os pais o juiz decidiraacute por intermeacutedio de periacutecias psicoloacutegicas a quem cabe a custoacutedia
fiacutesica para que o melhor interesse da crianccedila seja atendido59
Portanto estabelecido qual dos genitores teraacute a custoacutedia fiacutesica do menor ao
outro genitor seraacute assegurado o direito de convivecircncia60
A lei n 130852014 traz uma mudanccedila em relaccedilatildeo ao direito de visitas prevista
no artigo 1583 sect 2ordm61 do Coacutedigo Civil onde o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com os genitores sempre levando em conta todas as
condiccedilotildees que circundam os fatos e os principais interesses dos menores62
Haacute uma grande discussatildeo a respeito da guarda compartilhada como regra e da
aplicaccedilatildeo mesmo sem o consenso entre os genitores63 O artigo 1584 sect2ordm do Coacutedigo
Civil64 com a alteraccedilatildeo da Lei n 11698 de 2008 preconiza que em caso de natildeo haver
acordo entre os genitores quanto agrave guarda do infante haacute preferecircncia pela aplicaccedilatildeo da
guarda compartilhada65
58 Art 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos seraacute aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
59 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 77 60 ibidem p 78 61 Art 1583 sect 2ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a matildee e com o pai sempre tendo em vista as condiccedilotildees faacuteticas e os interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
62 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 78 63 ibidem p 80 64 Art 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil de 2002 ldquoQuando natildeo houver acordo entre a matildee e o pai quanto agrave
guarda do filho encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar seraacute aplicada a guarda compartilhada salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que natildeo deseja a guarda do menorrdquo BRASIL Lei nordm 10406 de 10 de janeiro de 2002 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03leis2002l10406htmgt Acesso em 12 abr 2016
65 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 80
22
Entretanto tal artigo eacute direcionado para os pais que natildeo tecircm acordo entre si
quanto agrave guarda da crianccedila pois naturalmente os pais que natildeo tem divergecircncias entre
si compartilham a rotina do filho 66
Com a nova lei 130582014 estabeleceu-se como regra geral a guarda
compartilhada onde altera a maneira de pensar das pessoas que enfrentam
dissoluccedilotildees de viacutenculos conjugais67
133 O Direito Internacional e a Disciplina de Decisotildees sobre a Guarda
Em um mundo coberto de facilidades tecnoloacutegicas e consequentemente com o
aumento das relaccedilotildees entre internacionais eacute cada vez mais comum a discussatildeo a
respeito de guarda de crianccedilas no acircmbito internacional68
Quando haacute a presenccedila de um elemento de estraneidade a guarda dos filhos
pode ser estabelecida no momento de separaccedilatildeo do casal e tambeacutem pode ser
solucionada pelo poder Judiciaacuterio mediante pleito da pessoa que natildeo possui a
guarda69
Em natildeo havendo mais a harmonia entre o casal que tem um filho em comum
haacute de se regulamentar a guarda unicamente perante um tribunal segundo Gustavo
Ferraz de Campo Mocircnaco Portanto mesmo que termine o relacionamento entre o
casal os pais do menor nunca deixam de possuir o poder-dever familiar70
Ao se tratar de guarda sempre haveraacute algum tipo de situaccedilatildeo natildeo muito
favoraacutevel agrave crianccedila No caso da guarda unilateral haveraacute a imposiccedilatildeo de apenas um
genitor na participaccedilatildeo das decisotildees importantes na vida da crianccedila Quando no caso
de guarda alternada mostra-se pouco menos vantajosa em razatildeo da crianccedila ter que se
acostumar com uma vida dupla E no caso da guarda compartilhada mesmo
66 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 81 67 ibidem p 85 68 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 69 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p117 70 ibidem p 270
23
apresentando-se como a forma mais adequada ao crescimento da crianccedila requer uma
civilidade e respeito entre os pais que tecircm o intuito comum do melhor desenvolvimento
do infante71
Assim adentrando agrave problemaacutetica da guarda de crianccedilas em direito
internacional o magistrado ao regulamentar a guarda utilizaraacute de preferecircncia a norma
vigente do domiciacutelio da crianccedila uma vez que natildeo se mostra razoaacutevel atribuir a guarda
longe do seio familiar da crianccedila72
As convenccedilotildees internacionais estabelecem o foro de domiciacutelio da crianccedila a
competecircncia da jurisdiccedilatildeo tendo em vista o local onde a crianccedila estaacute domiciliada gera
a facilitaccedilatildeo da colheita de provas que instruiraacute um litiacutegio de guarda73
Existem diversas hipoacuteteses em que surge a problemaacutetica da guarda em meio
internacional como por exemplo no caso de dos pais do infante estarem divorciados e
domiciliados em paiacuteses distintos ou a demonstraccedilatildeo de que ocorreraacute a mudanccedila
efetiva para o exterior do guardiatildeo74
Jacob Dolinger afirma que as decisotildees judiciais nacionalistas natildeo podem
desrespeitar uma visatildeo universalista de julgar visatildeo esta que deve imperar ao proferir
uma decisatildeo no caso em discussatildeo ou seja deveraacute o magistrado respeitar a norma
internacional75 que no caso seria a Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Jaacute o doutrinador Eacuterik Jayme pensa de forma diferente onde o juiz ao ponderar
uma situaccedilatildeo de guarda onde haacute um elemento de estraneidade deve levar em conta o
interesse pessoal da crianccedila uma vez que esta ainda estaacute em crescimento observando
as consequecircncias ao infante de uma possiacutevel mudanccedila domiciliar76
71 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 271
72 ibidem p 118 73 ibidem p 118 74 ibidem p 118 75 ibidem p 118 76 ibidem p 119
24
Assim conclui o doutrinador Gustavo Mocircnaco concordando com o doutrinador
Eacuterik Jayme de que as razoes pessoais devem ser levadas em conta em caso de guarda
internacional e natildeo somente uma decisatildeo tiacutepica de Direito Internacional Privado77
A interpretaccedilatildeo da desembargadora Monica Sifuentes sobre a Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 eacute de que esta Convenccedilatildeo tem por base proteger o princiacutepio do interesse
maior da crianccedila em casos dos pais residirem em paiacuteses diferentes 78
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila diz respeito a uma consequecircncia
favoraacutevel agrave crianccedila prevista na legislaccedilatildeo onde esta deve ser aplicada em
conformidade com as necessidades da crianccedila no caso de por exemplo ocorrer um
processo de guarda onde o magistrado atribuiraacute a guarda para o responsaacutevel que
apresentar melhores condiccedilotildees para oferecer agrave crianccedila79
Pelo fato de a crianccedila e de o adolescente menores de 18 anos serem
vulneraacuteveis e fraacutegeis a lei assegura um tratamento especial para a relaccedilatildeo do menor
com a sociedade a famiacutelia e o Estado80
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila esse
princiacutepio deve assegurar os interesses considerados prioritaacuterios pelo Estado famiacutelia e
sociedade como o desenvolvimento a preservaccedilatildeo da dignidade do menor Antes o
paacutetrio poder era exercido em funccedilatildeo do interesse do pai e agora ocorreu uma inversatildeo
dessa concepccedilatildeo onde o poder familiar se revela em funccedilatildeo do interesse melhor da
crianccedila81
77 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 119
78 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011
79 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 182
80 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 68
81 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 75
25
Esse princiacutepio confere direitos agraves crianccedilas os tornando sujeitos de direitos que
estatildeo em pleno desenvolvimento natildeo podendo ser considerados meros objetos
decisoacuterios para suprir o interesse dos pais O magistrado sempre deveraacute levar em
consideraccedilatildeo qual situaccedilatildeo preserva o melhor interesse dos filhos82
Tem-se um claro exemplo da figura do filho no acircmbito familiar Natildeo se
considera mais a famiacutelia uma cadeia hieraacuterquica onde o filho fica no local mais baixo
dessa cadeia Hoje pode-se considerar que a famiacutelia estaacute em um ciacuterculo onde o filho
ocupa o centro e a margem desse centro eacute alimentada pelas relaccedilotildees reciacuteprocas com
os pais podendo essas relaccedilotildees ser tanto bioloacutegicas quanto afetivas nos dias atuais83
O artigo 227 da Constituiccedilatildeo Federal traz a concepccedilatildeo desse princiacutepio onde se
estabelece que eacute dever da famiacutelia sociedade e Estado conferir agrave crianccedila e ao
adolescente com prioridade o direitos elencados no artigo como se mostra a seguir
ldquoArt 227 Eacute dever da famiacutelia da sociedade e do Estado assegurar agrave crianccedila ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito agrave vida agrave sauacutede agrave alimentaccedilatildeo agrave educaccedilatildeo ao lazer agrave profissionalizaccedilatildeo agrave cultura agrave dignidade ao respeito agrave liberdade e agrave convivecircncia familiar e comunitaacuteria aleacutem de colocaacute-los a salvo de toda forma de negligecircncia discriminaccedilatildeo exploraccedilatildeo violecircncia crueldade e opressatildeordquo
Ainda o artigo 31 da Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila traz a
preservaccedilatildeo dos maiores interesses da crianccedila Vale citar
31 Todas as accedilotildees relativas agraves crianccedilas levadas a efeito por instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de bem estar social tribunais autoridades administrativas ou oacutergatildeos legislativos devem considerar primordialmente o interesse maior da crianccedila
Esse princiacutepio tambeacutem eacute assegurado pelo Estatuto da Crianccedila e do adolescente em seu artigo 4ordm e 6ordm
Portanto o Estado por meio da administraccedilatildeo puacuteblica natildeo pode se ausentar
de aplicar o princiacutepio em discussatildeo devendo procurar sempre a melhor forma
condizente de aplicar o melhor interesse da crianccedila84
82 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 76 83 idem 84 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183
26
Ainda as famiacutelias devem se utilizar do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
ao sopesar a tomada de importantes decisotildees na vida do infante onde eacute indispensaacutevel
que se leve em consideraccedilatildeo as condiccedilotildees subjetivas do jovem85
Em acircmbito internacional haacute a previsatildeo normativa da preservaccedilatildeo do referido
princiacutepio em determinadas hipoacuteteses como
ldquo[]a separaccedilatildeo da crianccedila de seus genitores ou de um deles (art 9ordm n 1) a impossibilidade de visitas (art 9ordm n 3) assistecircncia especial em caso de a crianccedila estar privada de convivecircncia familiar (art 20 n1) adoccedilatildeo (art 21ordm) convivecircncia da crianccedila privada de liberdade com adultos se isto estiver de acordo com seu melhor interesse (art 37 c)rdquo86
Esse princiacutepio portanto eacute obrigatoacuterio tanto para a autoridade administrativa
como para a autoridade judicial 87 assim como para as famiacutelias88
Conclui-se que ao se deparar com uma situaccedilatildeo de disputa de guarda com
elemento de estraneidade o magistrado deveraacute ponderar tal situaccedilatildeo de forma a
respeitar o interesse pessoal da crianccedila considerando a crianccedila um sujeito em
desenvolvimento fiacutesico-psiacutequico observando as consequecircncias ao infante de uma
possiacutevel mudanccedila domiciliar89
85 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184
86 ibidem p 183 87 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 88 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184 89 ibidem p 119
27
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
Depois de discorrer sobre os principais pontos e consideraccedilotildees sobre o Direito
de Famiacutelia os tipos de guarda o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e o poder
familiar para uma anaacutelise da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas seratildeo pautadas
algumas consideraccedilotildees sobre o Direito Internacional Privado e Direito Internacional
Puacuteblico
A Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas foi um tema de Direito Internacional
Puacuteblico na ONU onde a Europa jaacute considerava o maior interesse da crianccedila como um
assunto indispensaacutevel ao Direito Internacional Privado Assim para sanar o conflito de
leis entre os diferentes Estados buscou-se criar uma norma pluralizada mediante
reuniotildees internacionais como a Conferecircncia da Haia de Direito Internacional Privado90
Entende-se Direito Internacional Puacuteblico como o conjunto normativo que regula
os Estados as Organizaccedilotildees Internacionais as diversas empresas e organizaccedilotildees natildeo
governamentais A preocupaccedilatildeo desse direito estaacute na regulaccedilatildeo da relaccedilatildeo entre os
Estados91
Portanto observa-se que a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute um tratado
internacional proveniente do Direito Internacional Puacuteblico pois eacute um acordo
internacional redigido pelos Estados signataacuterios que concordaram em criar uma norma
comum entre si 92 Assim a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute fonte de Direito Internacional
Puacuteblico onde se regulam relaccedilotildees de Direito Internacional Privado
90 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 69
91 VARELLA Marcelo Direito internacional puacuteblico 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2012 p 21-22 92 ibidem p 37
28
Com a facilitaccedilatildeo das vias comunicativas com a globalizaccedilatildeo e com o
transporte facilitado as relaccedilotildees estrangeiras privadas aumentaram consideravelmente
ao longo dos anos sendo necessaacuteria a regulaccedilatildeo juriacutedica desta realidade93
Numa visatildeo geral sobre o Direito Internacional Privado ao adentrar nos
relacionamentos deste ramo do direito com outras disciplinas juriacutedicas o Direito
Internacional Privado se concretiza com a utilizaccedilatildeo de princiacutepios e normas agraves demais
disciplinas onde haacute uma grande influecircncia das demais disciplinas a esse campo
especiacutefico do Direito94
Quando se tem uma situaccedilatildeo juriacutedica meramente interna aplica-se uacutenica e
exclusivamente a lei interna Entretanto soacute seraacute aplicado o Direito Internacional Privado
quando houver uma situaccedilatildeo juriacutedica externa ou seja quando houver um fator
estrangeiro que liga o interno com o externo tanto em aspectos objetivos quanto
subjetivos 95
Assim temos a conexatildeo de dois ordenamentos juriacutedicos onde haveraacute de ser
escolhido apenas um para que regule determinada relaccedilatildeo juriacutedica que ensejou o
suposto litiacutegio96 Em havendo dois ordenamentos natildeo compatiacuteveis o Direito
Internacional determina qual regra seraacute aplicada agravequele determinado caso97 Toda essa
conexatildeo eacute feita pelas regras de Direito Internacional Privado que satildeo criadas no acircmbito
interno de cada ordenamento juriacutedico98
No tocante aos conflitos de leis existem os conflitos interespaciais e os conflitos
interpessoais O primeiro tipo de conflito se refere natildeo somente aos conflitos
divergentes entre paiacuteses mas tambeacutem aos conflitos entre territoacuterios ateacute mesmo
93 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
94 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 26
95 idem 96 ibidem p 26 97 ibidem p 19 98 ibidem p 19
29
nacionais (o chamado de interestaduais) como por exemplo as diversas regiotildees dos
Estados Unidos da Ameacuterica e suas diferentes aplicaccedilotildees normativas99
No Brasil Oscar Tenoacuterio e Pontes de Miranda defendem que os conflitos de
normas que natildeo sejam internacionais ou seja entre paiacuteses natildeo fazem parte do objeto
de estudo do Direito Internacional Privado tendo em vista que natildeo formam um
elemento de conexatildeo de estraneidade100
O segundo tipo de conflito o interpessoal vai aleacutem da mera anaacutelise territorial
estudando portanto o conflito entre duas legislaccedilotildees ou mais ou seja estuda-se um
aspecto subjetivo do conflito em si101
Assim sustenta Arminjon em que o ordenamento do conflito de normas que
envolvam etnias tribos grupos castas ou religiotildees a ser analisado por um juiz quando
houver conflito integra o Direito Internacional Privado102
O direito internacional privado eacute o direito responsaacutevel por regular as relaccedilotildees
juriacutedicas que ultrapassam a necessidade de apenas um ordenamento juriacutedico103 Eacute a
adequaccedilatildeo do direito interno ao direito internacional104
Maristela Basso sustenta que natildeo se deve mais utilizar expressotildees como ldquofatos
atiacutepicosrdquo ldquoincomunsrdquo ldquoextraordinaacuteriordquo ou ldquoalieniacutegenardquo para denominar o direito
internacional privado pois esses termos datildeo a impressatildeo de que os fatos que envolvem
dois ou mais ordenamentos juriacutedicos ocorrem com pouca frequecircncia uma vez que
ocorrem frequentemente105
Esse ramo do direito eacute constituiacutedo por regras que estabelecem qual o direito
deveraacute ser aplicado a um determinado fato que contenha um elemento de conexatildeo
99 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 36
100 idem 101 ibidem p 37 102 ibidem p 37 103 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15 104 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro
Forense 2012 p 26 105 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 4-5
30
internacional natildeo resolvendo diretamente a questatildeo mas indicando indiretamente
qual o direito apropriado para aquele determinado caso106
Cada paiacutes tem o seu proacuteprio ordenamento juriacutedico e ao analisar determinado
caso com elemento de conexatildeo o magistrado analisa primeiramente o direito interno
Assim se o ordenamento interno aponta para o direito estrangeiro como o aplicaacutevel
para tal caso a sua aplicaccedilatildeo iraacute depender da vontade do legislador nacional 107
A aplicaccedilatildeo do direito a um conflito internacional privado pode variar
dependendo da ordem juriacutedica do paiacutes do qual dirime o conflito Assim surge o Direito
Internacional Privado que em havendo conflito de leis ou seja a possibilidade de mais
de aplicaccedilatildeo de mais um ordenamento para determinado caso tem-se as normas de
indicaccedilatildeo de outras normas de resoluccedilatildeo direto do conflito 108
Os assuntos de indicaccedilatildeo de aplicaccedilatildeo do ordenamento juriacutedico para
determinado caso e questotildees processuais tambeacutem fazem parte do estudo do Direito
Internacional Privado109 determinando a jurisdiccedilatildeo competente para decidir questotildees
com conexatildeo internacional110
Beat Walter Rechsteiner ressalta que se a aplicaccedilatildeo de um direito externo ir
contra a ordem puacuteblica tal direito natildeo poderaacute ser aplicado levando o juiz em
consideraccedilatildeo os princiacutepios fundamentais da ordem internacional encontrados em
tratados internacionais direito costumeiro e as principais fontes do Direito Internacional
Privado111
106 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2013 p 28
107 idem 108 idem 109 ibidem p 29 110 MALHEIRO Emerson Manual de direito internacional privado 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2012 p 4 111 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo
Paulo Saraiva 2013 p 36
31
O surgimento deste ramo do Direito se deu com a finalidade de assistecircncia a
outros ramos do Direito que apresentam um elemento de estraneidade natildeo ficando
limitadas a um uacutenico acircmbito juriacutedico112
Portanto a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 natildeo utiliza as regras gerais de Direito
Internacional Privado pois trata-se de norma ldquosui generisrdquo ou seja proacutepria em seu
gecircnero113 pois determina apenas qual a lei aplicaacutevel em especiacuteficos casos de subtraccedilatildeo
iliacutecita de crianccedilas Considerando-se a Convenccedilatildeo um tratado e fonte de Direito
Internacional Puacuteblico conclui-se que o meacuterito da Convenccedilatildeo eacute de Direito Internacional
Privado pois produz regras juriacutedicas harmocircnicas para proteger os direitos das crianccedilas
em acircmbito internacional e assim determinar que os magistrados dos diversos paiacuteses
signataacuterios possam dirimir a subtraccedilatildeo com fundamento na mesma norma juriacutedica114
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
No passado natildeo existiam direitos relativos agrave crianccedila crianccedilas as quais se
submetiam a um poder familiar ilimitado em decorrecircncia de um ideal cristatildeo da figura
de Deus e da figura paterna115
Assim no decorrer dos anos a sociedade percebeu que as crianccedilas
necessitavam de uma proteccedilatildeo agrave condiccedilatildeo humana sendo assim criada uma
declaraccedilatildeo (Resoluccedilatildeo n 1386) no ano de 1959 especificamente em relaccedilatildeo agrave
proteccedilatildeo da crianccedila116
112 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
113 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 55
114 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 70
115 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 125-126
116 ibidem p 126
32
Eacute exatamente neste momento da consolidaccedilatildeo em decorrecircncia da instauraccedilatildeo
da Declaraccedilatildeo de 1948 (direitos humanos) que surge o que posteriormente
denominamos do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila117
Vale citar o que o doutrinador Gustavo Mocircnaco disse a respeito dessa
resoluccedilatildeo
ldquo[] agora a crianccedila passa a ser vista como sujeito de direito e natildeo mais como mero receptor passivo das accedilotildees realizadas em seu favor dando-se iniacutecio agrave aplicaccedilatildeo de um princiacutepio que trinta anos depois seria inserto na convenccedilatildeo subsequente que eacute o princiacutepio do melhor interesse da crianccedilardquo118
Nesse sentido a Conferecircncia de Haia de Direito Internacional Privado em
1951 juntamente com a Organizaccedilatildeo dos Estados Americanos tambeacutem procuraram
uma proteccedilatildeo maior agrave crianccedila no tocante agrave sua vida privada119
No dia 20 de novembro de 1989 foi aprovada a Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila que diz respeito agrave liberdade justiccedila e paz onde todo o ser humano
possui dignidade e direitos humanos igualitaacuterios e inalienaacuteveis Esta Convenccedilatildeo
confirmou o que foi acordado na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos120
A Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos das Crianccedilas exige no Decreto de nordm
9971990 artigo 31 que cada Estado signataacuterio ao adotar medidas em relaccedilatildeo agraves
crianccedilas deve considerar primeiramente o interesse melhor da crianccedila como diz o
texto original121
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila surge do direito comum Quando
ocorre a dissoluccedilatildeo da sociedade conjugal o interesse da crianccedila deve ser preservado
117 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 128
118 idem 119 ibidem p 129 120 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
121 Decreto de nordm 9971990 Art 31 In all actions concerning children whether undertaken by public or private social welfare institutions courts of law administrative authorities or legislative bodies the best interests of the child shall be a primary consideration BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
33
em face ao de outras pessoas ou instituiccedilotildees Esse princiacutepio serve para solucionar
conflitos entre o interesse de uma crianccedila e de outra pessoa nos casos de dissoluccedilatildeo
de um casamento122
Esse princiacutepio deve inspirar tambeacutem as instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de
bem estar social pelos tribunais e autoridades administrativas sendo ampliado o
alcance desse princiacutepio123
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila norteia tratados e convenccedilotildees e
influencia inclusive diversos julgados124 Nessa linha a Convenccedilatildeo de Haia eacute de
grande importacircncia em razatildeo de garantir direitos concernentes ao desenvolvimento
adequado do infante e ter o intuito de elevar as obrigaccedilotildees poliacuteticas e humanitaacuterias das
soberanias da proteccedilatildeo agraves crianccedilas natildeo podendo assim os Estados violarem os
preceitos da referida Convenccedilatildeo havendo inclusive um caraacuteter coercitivo em relaccedilatildeo agrave
aplicaccedilatildeo da referida norma O Estado deve tomar medidas positivas para promover os
direitos relativos agraves crianccedilas125
Encontra-se oportuno destacar o artigo 19 da referida Convenccedilatildeo Internacional
ldquoArt 19 Os Estados-partes adotaratildeo todas as medidas legislativas administrativas sociais e educacionais apropriadas para proteger a crianccedila contra todas as formas de violecircncia fiacutesica ou mental abuso ou tratamento negligente maus-tratos ou exploraccedilatildeo inclusive abuso sexual enquanto a crianccedila estiver sob a custoacutedia dos pais do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsaacutevel por elardquo126
Vale ressaltar que uma das proteccedilotildees incluiacuteda na Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila se refere agrave importacircncia da presenccedila da famiacutelia na vida da crianccedila
122 PEREIRA Tacircnia O princiacutepio do ldquomelhor interesse da crianccedilardquo da teoria agrave pratica Disponiacutevel em lthttpwwwjfgontijoadvbr2008artigos_pdfTania_da_Silva_PereiraMelhorInteressepdfgt Acesso em 3 abr 2016
123 idem 124 ibidem 125 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
126 BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
34
para que cresccedila num ambiente de compreensatildeo felicidade e amor desenvolvendo
assim a sua personalidade127
A finalidade das primeiras normatizaccedilotildees a respeito da proteccedilatildeo da crianccedila foi
unicamente tornar universal a proteccedilatildeo desses direitos que tecircm relaccedilatildeo direta com a
condiccedilatildeo humana Natildeo houve assim uma preocupaccedilatildeo isolada de nacionalidade da
existecircncia ou natildeo de elemento de conexatildeo em um determinado conflito Entretanto
essa universalizaccedilatildeo dos direitos humanos concernentes agraves crianccedilas acaba por refletir
em questotildees onde haacute elementos de conexatildeo128
A Convenccedilatildeo de Haia eacute uma ldquoorganizaccedilatildeo mundial intergovernamental
permanenterdquo129 que cria uma certa seguranccedila entre os Estados membros mediante
composiccedilotildees de convenccedilotildees diversas como a proteccedilatildeo dos direitos da crianccedila e o
sobre o sequestro internacional de menores
A Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de menores entrou em
vigor por intermeacutedio do Decreto nordm 34132000 ou seja 20 anos depois de sua
conclusatildeo130 e no ano seguinte foi determinada a Autoridade Central o cumprimento ao
disposto na convenccedilatildeo pelo Decreto nordm 39512001131
O intuito dessa Convenccedilatildeo eacute assegurar o retorno das crianccedilas removidas de
forma iliacutecita ou retidas sem autorizaccedilatildeo em qualquer Estado Contratante de forma
127 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
128 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 129
129 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
130 idem 131 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo
de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
35
imediata Ainda tem tambeacutem o objetivo de cumprir com os outros Estados os direitos
de guarda e visita existentes no Estado Contratante132
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Primeiramente a Conferecircncia de Haia se trata de uma organizaccedilatildeo
internacional que visa o estabelecimento de normas de Direito Internacional Privado
assim como criaccedilatildeo de convenccedilotildees e tratados O tema que seraacute abordado no presente
estudo seraacute sobre a Convenccedilatildeo de Haia sobre os aspectos civis do sequestro de
menores133
A denominaccedilatildeo ldquoSequestro Internacional de Crianccedilasrdquo natildeo se trata do tipo penal
onde ocorre a subtraccedilatildeo de pessoas com objetivo de vantagem financeira que por sua
vez acaba assustando os pais que praticam tal ato Trata-se de retenccedilatildeo iliacutecita da
crianccedila em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual que atinge milhares de crianccedilas O
termo ldquosequestrordquo adotado pela Convenccedilatildeo acaba gerando questionamentos entre os
operadores do direito Inclusive tal termo eacute utilizado em outros paiacuteses como
ldquoabductionrdquo ldquoenlegravevementrdquo e ldquoraptordquo que tem significados diversos do termo
ldquosequestrordquo134
Um dos genitores por motivos profissionais de violecircncia ou ateacute mesmo
vinganccedila foge do paiacutes onde reside acreditando ser aquela praacutetica liacutecita e a melhor
forma de se resolver o estado de beligeracircncia entre os pais do menor Entretanto natildeo
sabem os genitores que praticar a retenccedilatildeo iliacutecita da crianccedila em outro paiacutes gera
132 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
133 ARAUacuteJO Nadia de Comentaacuterio ao Resp 1239777o dilema entre a pronta devoluccedilatildeo e a dilaccedilatildeo probatoacuteria na Convenccedilatildeo da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoescomentario-ao-resp-1239777-nadia-de-araujogt Acesso em 03 abr 2016
134 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
36
consequecircncias irreparaacuteveis agrave sauacutede psiacutequica do infante que teraacute de se acostumar com
a mudanccedila constante de conviacutevio social 135
De acordo com o site eletrocircnico da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidecircncia da Repuacuteblica os requerimentos de cooperaccedilatildeo internacional em casos de
Sequestro Internacional de Crianccedilas podem ser feitos de modo ativo ou passivo onde o
ativo ocorre quando as autoridades brasileiras pleiteiam a cooperaccedilatildeo internacional de
outro Estado e a passiva quando as autoridades brasileiras satildeo acionadas para
cooperaccedilatildeo internacional136
Por essa razatildeo surge a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianccedilas com o intuito de proteger a crianccedila atraveacutes de um sistema de
cooperaccedilatildeo internacional para localizar a crianccedila e restituiacute-la ao seu paiacutes de origem em
busca a atender o seu melhor interesse137
Antes da criaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia em 1980 haviam grandes dificuldades
de se realizar o retorno de uma crianccedila retida ilicitamente por um dos genitores
Primeiramente era necessaacuterio investigar de forma criteriosa o local onde a crianccedila
supostamente estaria atraveacutes das autoridades locais e muitas vezes tais autoridades
natildeo realizavam as investigaccedilotildees que eram bastante detalhadas Assim o local onde a
crianccedila se situava era ignorado Depois se a crianccedila era encontrada a parte
interessada teria que ajuizar uma accedilatildeo no local da retenccedilatildeo para verificar o estado da
crianccedila naquele momento accedilatildeo esta que perdurava por anos em que na maioria das
vezes eram decididos de forma a natildeo devolver o menor 138
Segundo a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica o
Brasil hoje atua em cooperaccedilatildeo com 42 paiacuteses em pedidos de restituiccedilatildeo de crianccedilas e
135 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
136 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
137 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
138 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
37
os principais paiacuteses envolvidos satildeo Estados Unidos Portugal Itaacutelia Espanha e Franccedila
Vale notar
Tabela 01 ndash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos em 2015
Fonte Site de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica139
No ano de 2015 ocorreram 91 novos pedidos de restituiccedilatildeo com base na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 e no ano de 2014 foram processados 110 novos pedidos
de acordo com o mesmo site de pesquisa
Vale ressaltar que os pedidos que tramitaram no ano de 2015 totalizaram em
376 pedidos de cooperaccedilatildeo internacional onde 278 desses pedidos satildeo de
situaccedilotildees de cooperaccedilatildeo ativa e 722 se tratam de pedidos de cooperaccedilatildeo passiva140
Tabela 02 mdash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos de cooperaccedilatildeo em 2015
139 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
140 idem
38
Fonte Site dos Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica141
De acordo com George Lima tal Convenccedilatildeo natildeo se trata apenas de Direitos
Humanos mas tambeacutem traz questotildees de direito internacional privado e definir a
jurisdiccedilatildeo competente para resolver problemas relacionados agrave disputa da guarda da
crianccedila e sequestro internacional de menores142
Essa convenccedilatildeo natildeo trata do meacuterito da custoacutedia em si mas sim do meacuterito do da
remoccedilatildeo iliacutecita da crianccedila a outro paiacutes A guarda apenas seraacute decidida no tribunal do
paiacutes de residecircncia habitual e a convenccedilatildeo sobre o sequestro internacional de crianccedilas
apenas assegura o imediato retorno da crianccedila para seu paiacutes habitual para que assim
seja decido com quem permaneceraacute a guarda143
Por mais que a Convenccedilatildeo de Haia seja imperfeita e tenha contradiccedilotildees ela
apresenta a melhor forma de solucionar casos em que haacute a subtraccedilatildeo iliacutecita do menor
Na Convenccedilatildeo eacute imposto que os Estados-Partes cumpram com os princiacutepios trazidos
141 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
142 O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 LIMA George O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
143 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
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em tal norma Inclusive alguns paiacuteses signataacuterios mudaram algumas leis locais para se
adequarem a Convenccedilatildeo no tocante aos direitos da crianccedila 144
Para que a Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de crianccedilas
seja aplicada haacute a necessidade de que os paiacuteses envolvidos tenham aderido agrave
Convenccedilatildeo e a crianccedila tem que ter menos de dezesseis anos de idade e ser removida
ou retida de forma iliacutecita em paiacutes diverso do paiacutes de sua residecircncia habitual violando o
direito de custoacutedia145
Vale ressaltar que a Residecircncia Habitual da crianccedila eacute nesse caso o elemento
de conexatildeo que indica qual seraacute o local adequado para dirimir litiacutegios quanto agrave custoacutedia
e a regulamentaccedilatildeo das visitaccedilotildees146
A remoccedilatildeo ou retenccedilatildeo do menor eacute considerada iliacutecita de acordo com o artigo
3ordm da supracitada convenccedilatildeo quando houver a violaccedilatildeo do direito de guarda atribuiacutedo a
determinada pessoa pela lei do Estado onde a crianccedila tiver a sua residecircncia habitual
ou quando o direito de guarda estivesse em vigecircncia sendo exercido no momento da
retenccedilatildeo Tem-se por residecircncia habitual o paiacutes onde o infante habitualmente mora
entretanto esse termo gera perplexidade por natildeo ter uma definiccedilatildeo clara sobre 147
O artigo 5ordm conceitua de maneira ampla o direito de guarda e o de visita Vale
ressaltar que cada paiacutes tem a sua forma diferenciada de conceituar tais direitos
dependendo do ordenamento juriacutedico Portanto fez-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo de
modo geral uma vez que a Convenccedilatildeo ao conceituar a guarda e a visitaccedilatildeo se refere
144 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
145 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
146 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
147 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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meramente aos direitos de cuidado com o infante e a real decisatildeo sobre a sua
residecircncia 148
Eacute previsto pela Convenccedilatildeo no artigo 12149 que se decorre o periacuteodo de menos
de um ano a contar da data da transferecircncia iliacutecita o juiz poderaacute ordenar o retorno
imediato da crianccedila ao Estado de residecircncia habitual atraveacutes de medidas de urgecircncia
Entretanto se a autoridade verificar que se passou mais de um ano o sequestrador
poderaacute provar que a crianccedila jaacute se encontra habituada no local onde se encontra Ou
seja presume-se que em menos de um ano natildeo ocorreu tempo suficiente para que a
crianccedila se habituasse ao novo local 150
Monica Sifuentes afirma que quanto mais tempo melhor para o autor do
sequestro internacional uma vez que fica mais difiacutecil a crianccedila recriar viacutenculos e de se
habituar novamente ao paiacutes de origem O tempo passa e a crianccedila se acostuma com o
novo local onde mora 151
Haacute uma controveacutersia a respeito da aplicaccedilatildeo de tal artigo 12 uma vez que
existem comentaacuterios a respeito desse artigo que dizem que por mais que ocorra o
decurso de mais de um ano do prazo previsto natildeo pode a parte que comete a
transferecircncia iliacutecita argumentar que a crianccedila jaacute se encontra habituada ao local para
148 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
149 Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
150 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
151 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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onde foi transferida ilicitamente pois o acolhimento desse argumento desrespeitaria a
celeridade que a Convenccedilatildeo prevecirc de assegurar o status quo anterior da crianccedila ao
paiacutes de residecircncia habitual152
Em outras palavras haacute o entendimento de que o objetivo da Convenccedilatildeo soacute
seria atingido se a crianccedila for devolvida imediatamente ao seu paiacutes de residecircncia
habitual no prazo inferior a um ano a subtraccedilatildeo sem levar em conta que a Convenccedilatildeo
tambeacutem prevecirc casos de Exceccedilotildees que visam proteger o princiacutepio do melhor interesse
da crianccedila
Nesse sentido Maristela Basso traz o Recurso Especial de nuacutemero 900262 do
Rio de Janeiro onde a ministra Nancy Andrighi defende que por mais que o objetivo
principal da Convenccedilatildeo de Haia seja reter as condutas ilegais praticadas pelos pais haacute
de se considerar as exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo pois essas exceccedilotildees
protegem o bem estar da crianccedila e o maior interesse da mesma e fazem parte da
Convenccedilatildeo que devem ser seguidas e respeitadas 153
A natureza principal do artigo 227 da Constituiccedilatildeo traz o princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila e o reconhecimento desse princiacutepio reflete em todo o
ordenamento juriacutedico brasileiro devendo o magistrado sempre respeitar a interpretaccedilatildeo
advinda desse preceito constitucional ao aplicar qualquer dispositivo legal relativo agrave
conservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila154
O magistrado pode aplicar a Convenccedilatildeo de Haia em determinados casos mas
nunca deixar de respeitar os preceitos Constitucionais previstos pois quando essa
Convenccedilatildeo foi internalizada ela natildeo pode confrontar o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente o Coacutedigo de Processo Civil ou qualquer outra lei conforme afirmado por
Maristela Basso O juiz deve aplicar a Convenccedilatildeo de modo harmocircnico com as leis
internas brasileiras onde haacute de ser feita a aplicaccedilatildeo de forma restrita ou seja ocorreraacute
152 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
153 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 204-205 154 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da
crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 35
42
a averiguaccedilatildeo das consequecircncias emocionais e psiacutequicas que a crianccedila enfrentaraacute
caso seja determinado de imediato o seu retorno ao seu paiacutes considerado de
residecircncia habitual 155
O internacionalista George Lima entende que a Convenccedilatildeo da ONU de 1989
prevecirc que o infante nunca seraacute separado dos seus genitores sem sua vontade em
cumprimento ao maior interesse da crianccedila 156
Monica Sifuentes acredita que os principais problemas quanto agrave aplicaccedilatildeo
dessa Convenccedilatildeo ocorrem em razatildeo de trecircs aspectos O primeiro em que haacute um
conflito de jurisdiccedilatildeo entre a justiccedila comum e a justiccedila federal o segundo onde a
maioria dos juiacutezes natildeo tem conhecimento sobre a convenccedilatildeo de 1980 o terceiro a falta
de um procedimento interno ceacutelere para assegurar o que a convenccedilatildeo prevecirc o que
torna o procedimento demorado e muitas vezes natildeo consegue ser cumprido de forma
adequada157
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
O alcance da Convenccedilatildeo de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
internacional de crianccedilas no Brasil citado pela magistrada Monica Sifuentes eacute a
criaccedilatildeo do Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 criado
em 2006 formado por representantes da Justiccedila Federal Autoridade Central Ministeacuterio
das Relaccedilotildees Exteriores Advocacia Geral da Uniatildeo e Ministeacuterio Puacuteblico Federal
Tal grupo realizou comentaacuterios ao texto da Convenccedilatildeo e disponibilizou tal
trabalho agrave comunidade internacional com o intuito de dar melhor aplicabilidade dos
artigos da Convenccedilatildeo no Brasil disponibilizando em seu sitio eletrocircnico158 diversos
155 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 206 156 LIMA GeorgeO debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel
em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
157 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
158 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-
43
julgados sobre sequestros internacionais o texto da convenccedilatildeo comentada e diversas
informaccedilotildees importantes no requerimento no caso de menores subtraiacutedos
Aleacutem da criaccedilatildeo do Grupo Permanente haacute a Rede Internacional de Juiacutezes de
Enlace criada em 1998 pelo juiz Mathew Thorpe da Inglaterra Assim foi determinado
que as autoridades de todos os paiacuteses determinassem que membros do Judiciaacuterio
atuassem com uma rede de comunicaccedilatildeo com outros representantes dos Estados-
membros da Convenccedilatildeo para que assim o cumprimento da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 fosse mais eficaz e facilitado na sua aplicaccedilatildeo 159
Assim o presidente do STF indicou dois juiacutezes federais para serem juiacutezes de
enlace no caso da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 sendo um contato principal e outro
contato alternativo dividindo a competecircncia de cada juiz por um criteacuterio de regiatildeo
Essa rede de comunicaccedilatildeo possibilitaria os juiacutezes a trocarem informaccedilotildees
importantes entre si a respeito de formas de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo jaacute desenvolvidas
dando facilidade aacute Autoridade Central Brasileira uma vez que esta encaminharia
diretamente um caso de Sequestro Internacional aos juiacutezes de enlace brasileiros160
A atuaccedilatildeo de tais juiacutezes brasileiros eacute realizada juntamente com a Autoridade
Central brasileira e na maioria das vezes satildeo contatados para interferir em casos de
lentidatildeo no cumprimento do procedimento previsto pela Convenccedilatildeo e em casos mais
complexos nos casos de juiacutezes responsaacuteveis por determinados casos161
Assim o internacionalista George Lima apresenta outra soluccedilatildeo inclusive atual
onde a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica juntamente com
os oacutergatildeos do Governo e o Poder Judiciaacuterio estatildeo formando um grupo de Estrateacutegia de
Prevenccedilatildeo agrave Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas que tem o objetivo de disseminar
internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
159 idem 160 ibidem 161 ibidem
44
principais informaccedilotildees a respeito da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 para brasileiros
residentes no exterior162
162 LIMA George Retorno Legal prevenir a subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoesretorno-legal-prevenir-a-subtracao-internacional-de-criancasgt Acesso em 03 abr 2016
45
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
Em regra espera-se o retorno imediato da crianccedila nos casos de sequestro
internacional mas admitem-se tambeacutem as exceccedilotildees onde ocorre o impedimento do
retorno imediato da crianccedila Tais exceccedilotildees deveratildeo ser observadas com cautela e de
forma restritiva de forma a natildeo incentivar a retenccedilatildeo iliacutecita onde soacute poderatildeo ser
aplicadas tais objeccedilotildees quando houver grande risco para a crianccedila em seu retorno163
O artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 traz algumas exceccedilotildees agrave aplicaccedilatildeo
do retorno imediato da crianccedila sem prejuiacutezo agraves regras trazidas no artigo 12 jaacute abordado
no presente trabalho Vale trazer o texto do artigo 13 a ser discutido
Artigo 13 - Sem prejuiacutezo das disposiccedilotildees contidas no Artigo anterior a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido natildeo eacute obrigada a ordenar o retorno da crianccedila se a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que se oponha a seu retorno provar a) que a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da crianccedila natildeo exercia efetivamente o direito de guarda na eacutepoca da transferecircncia ou da retenccedilatildeo ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferecircncia ou retenccedilatildeo ou b) que existe um risco grave de a crianccedila no seu retorno ficar sujeita a perigos de ordem fiacutesica ou psiacutequica ou de qualquer outro modo ficar numa situaccedilatildeo intoleraacutevel A autoridade judicial ou administrativa pode tambeacutem recusar-se a ordenar o retorno da crianccedila se verificar que esta se opotildee a ele e que a crianccedila atingiu jaacute idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideraccedilatildeo as suas opiniotildees sobre o assunto Ao apreciar as circunstacircncias referidas neste Artigo as autoridades judiciais ou administrativas deveratildeo tomar em consideraccedilatildeo as informaccedilotildees relativas agrave situaccedilatildeo social da crianccedila fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residecircncia habitual da crianccedila
Como se observa o juiz responsaacutevel pelo caso poderaacute recusar o regresso da
crianccedila ao seu paiacutes de origem levando em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees previstas no
artigo 13 Vale ressaltar que a obrigaccedilatildeo de se determinar o retorno imediato natildeo eacute
plena pois se isso ocorresse sem levar em consideraccedilatildeo as situaccedilotildees faacuteticas de cada
caso de retenccedilatildeo iliacutecita o melhor interesse do infante poderia ser violado164
163 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
164 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Observa-se que a Convenccedilatildeo determina que o genitor que requer o retorno tem
o ocircnus de provar o que alega Ainda tais exceccedilotildees devem ser levadas em conta em
casos isolados e previstos na Convenccedilatildeo pois se natildeo tratadas de modo restritivo
poderaacute ocorrer o natildeo cumprimento do objetivo principal da Convenccedilatildeo165
Eacute necessaacuterio natildeo apenas levar em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees mas analisar
cada caso com cautela e aplicar corretamente a norma ao fato para recusa do pedido
de restituiccedilatildeo da crianccedila166
Para a correta aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo do artigo 13 ldquoardquo a corte deveraacute analisar a
lei do paiacutes de origem da crianccedila e concluir se os direitos de guarda da crianccedila estatildeo
sendo atendidos depois a corte partiraacute do pressuposto de que natildeo ocorreu
consentimento por parte do genitor requerente167
Jaacute o artigo 13 ldquobrdquo engloba a exceccedilatildeo do grave risco em que a crianccedila pode
sofrer tanto em niacuteveis fiacutesicos quanto psiacutequicos se retornar ao seu paiacutes de residecircncia
habitual168 Tais riscos podem ser interpretados de vaacuterias formas que seratildeo estudadas
no proacuteximo toacutepico atraveacutes de julgados internacionais
Jaacute a uacuteltima exceccedilatildeo prevista no mesmo artigo 13 daacute liberdade agrave crianccedila de se
expressar sobre sua preferecircncia onde a autoridade responsaacutevel pelo caso determinaraacute
se a crianccedila jaacute tem maturidade suficiente para opinar a respeito da situaccedilatildeo 169
De acordo com Nadia de Arauacutejo a primeira exceccedilatildeo prevista no artigo 12 da
Convenccedilatildeo protege o bem estar da crianccedila pois o Estado requerido onde o menor se
165 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
166 idem 167 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos
gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
168 idem 169 ibidem
47
encontra seraacute considerado o Estado habitual da crianccedila se decorrido o prazo de 1 (um)
ano apoacutes a retenccedilatildeo170 Vale mencionar o texto do artigo 12
Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila (grifo do autor)
Este prazo pode ser considerado como prazo prescricional tendo em vista que
as autoridades responsaacuteveis por casos de retenccedilotildees iliacutecitas podem ainda analisar e
julgar o caso depois de passar o prazo de 1 (um) ano da retenccedilatildeo em seu paraacutegrafo
subsequente do artigo 12171
Considera-se portanto recente a retenccedilatildeo ocorrida em menos de 1 (um) ano
antes do pedido de retorno e velha se a discussatildeo sobre a devoluccedilatildeo da crianccedila
decorre no prazo de mais de 1(um) ano Isso possibilita que o juiz responsaacutevel pelo
caso determine se o retorno da crianccedila seraacute imediato concedendo ou natildeo medida
liminar sem ouvir a parte contraacuteria 172
Assim seraacute abordado neste capiacutetulo algumas jurisprudecircncias estrangeiras e
brasileiras e os diversos entendimentos a partir de tal Convenccedilatildeo
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
170 ARAUacuteJO Nadia de Direito internacional privado teoria e praacutetica brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 p 509-510
171 RAMOS Maira Beatris Bravo Ramos Violecircncia domeacutestica e a Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre subtraccedilatildeo internacional de menores exceccedilatildeo agrave regra geral do regresso imediato do menor 2015 85 f Monografia (Graduaccedilatildeo) ndash Faculdade de Direito Universidade de Brasiacutelia Brasiacutelia 2015 Disponiacutevel em lthttpbdmunbbrbitstream104831093812015_MairaBeatrisBravoRamospdfgt Acesso em 23 mar 2016
172 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
48
Mesmo que a regra seja o retorno imediato da crianccedila conforme o objetivo
geral da Convenccedilatildeo a corte julgadora do caso tem total discriccedilatildeo para analisar um
pedido de recusa de retorno173
Importante trazer portanto o que se entende por dever discricionaacuterio judicial
Pode-se afirmar que o juiz ao julgar um caso sempre agregaraacute seus valores morais ao
julgar ou seja haveraacute um olhar preacutevio do caso a ser julgado em razatildeo de suas
vivecircncias e morais sem desrespeitar a neutralidade judicial174
O magistrado natildeo apenas transmite a letra da lei de maneira formal Sempre
estaraacute presente a forma subjetiva de julgar onde haacute a grande necessidade de trazer
interpretaccedilotildees a partir de determinado fato criando interpretaccedilotildees na presenccedila de
lacunas em casos difiacuteceis e sempre em conformidade com os bons costumes175
A convenccedilatildeo de Haia assegura em seu preacircmbulo e o artigo 1ordm a proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila que pode ser determinada a natildeo devoluccedilatildeo da crianccedila a
seu paiacutes de residecircncia habitual Jaacute o artigo 1ordm da Convenccedilatildeo fala da imediata devoluccedilatildeo
da crianccedila retirada ilicitamente de seu paiacutes que gera uma contradiccedilatildeo Essa
contradiccedilatildeo seraacute sanada pelo poder discricionaacuterio dos magistrados responsaacuteveis pelo
caso como Jacob Dolinger afirma
Veremos que estas duas diferentes colocaccedilotildees caracterizam o poder discricionaacuterio dos juiacutezes do paiacutes em que a crianccedila se encontra apoacutes seu deslocamento para determinar sua devoluccedilatildeo ou atendendo a situaccedilotildees especiais em que esta devoluccedilatildeo possa vir a ser altamente prejudicial agrave crianccedila decidir contrariamente agrave devoluccedilatildeo (DOLINGER Jacob 2003 Pg 245)
Observa-se o reconhecimento da natureza discricionaacuteria em um julgado sobre
retenccedilatildeo iliacutecita onde a decisatildeo chegou agrave suprema corte do Reino Unido na Cacircmara
dos Lordes176 Baroness Brenda Hale vice presidente da Suprema Corte do Reino
Unido afirmou que seria errocircneo impor qualquer teste de excepcionalidade no exerciacutecio
do poder discricionaacuterio da Convenccedilatildeo de Haia
173 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
174 ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
175 idem 176 ibidem
49
Assim de acordo com Baroness Hale a maneira como a discriccedilatildeo eacute feita
dependeraacute dos fatos de cada caso levando em consideraccedilatildeo diversos pontos natildeo
apenas o retorno imediato da crianccedila mas tambeacutem a relaccedilatildeo entre os Estados
Contratantes da Convenccedilatildeo questotildees poliacuteticas e o respeito aos diferentes tipos de
procedimentos de se deter retenccedilotildees iliacutecitas Tudo isso deveraacute ser sopesado sempre
respeitando os interesses da crianccedila em determinados casos
32 Casos de Consentimento
321 Consentimento Preacutevio
Uma das exceccedilotildees trazidas no artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia diz respeito agrave
possibilidade de recusa do pedido de retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual
quando o genitor consentir no momento da retenccedilatildeo ou concordar posteriormente com
aquela situaccedilatildeo
O consentimento natildeo poderaacute surgir de fraude ou coaccedilatildeo sendo realizado de
forma escrita ou qualquer outro meio que comprove tal ato Vale ressaltar que o artigo
13 natildeo faz a exigecircncia de que o consentimento seja realizado de forma escrita
podendo-se concluir o consentimento pela conduta 177
A classificaccedilatildeo de consentimento preacutevio pode ser retirado de diferentes estudos
de casos pelo mundo Um dos casos178 julgado em 1997 tratava-se de uma crianccedila
que tinha apenas 2 (dois) anos de idade onde seus pais eram casados e em 1996 a
crianccedila foi levada da Austraacutelia agrave Inglaterra por sua matildee Um dia anterior os pais
assinaram um documento onde permitia a mudanccedila para o Reino Unido com a crianccedila
Posteriormente o pai requereu pelo retorno da crianccedila alegando que a retenccedilatildeo havia
sido realizada de forma iliacutecita pois apenas assinou o documento depois que a matildee
havia feito ameaccedilas de se matar Entretanto tal pedido foi rejeitado pois o pai
177 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
178 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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consentiu voluntariamente pela remoccedilatildeo de seu filho assim natildeo poderia ser iliacutecito tal
ato no seguinte argumento
The court rejected the assertion that consent must always come within Article 13(1)(a) If an applicant parent asserts or concedes that he consented but argues that the consent is vitiated by deceit threats or some other factor which he must raise to establish that his consent was not a true consent then the matter should be resolved within the context of Article 3 However if the very fact of consent is in issue the matter should fall within Article 13(1)(a) and the burden falls upon the person who asserts consent to prove it Applying this interpretation to the facts the removal was not wrongful
Ou seja tal aresto define que se o pai que requer o retorno da crianccedila afirma
que consentiu mas que tal consentimento estava eivado de viacutecios ele deveraacute
comprovar o alegado onde se acolhido recairaacute nos termos do artigo 3 da Convenccedilatildeo
que estabelece que a retenccedilatildeo eacute considerada iliacutecita Entretanto se a discussatildeo estaacute
acerca unicamente sobre o consentimento o ocircnus de se comprovar se aquele
consentimento estaacute viciado ou natildeo seraacute de quem alega Em tal caso a remoccedilatildeo natildeo foi
considerada iliacutecita
Outro caso ocorreu com uma crianccedila de quase 3 (trecircs) anos de idade nascida
em fevereiro de 1998 na Finlacircndia179 Em julho de 1999 os pais se divorciaram e em
janeiro de 2000 os pais tiveram a guarda compartilhada da crianccedila sob os cuidados da
matildee Em dezembro do mesmo ano a matildee retirou unilateralmente a crianccedila para a
Alemanha Posteriormente ela informou o pai de seu novo paradeiro e assim o pai
requereu um pedido de retorno O Tribunal de Famiacutelia de Koumlln determinou o retorno da
crianccedila e a matildee recorreu Seu recurso foi negado e foi determinado o regresso da
crianccedila recaindo portanto no artigo 3 da Convenccedilatildeo de Haia
O fundamento utilizado em tal decisatildeo foi de que a matildee violou os direitos de
guarda compartilhada quando retirou a crianccedila da Finlacircndia para a Alemanha O
tribunal rejeitou a alegaccedilatildeo da matildee de que o pai da crianccedila natildeo estava cumprindo com
os direitos de guarda decidindo a corte que apenas pelo fato de estar participando de
processos judiciais de famiacutelia estava de fato exercendo os seus direitos de guarda
179 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Natildeo obstante a matildee alegou que o pai havia consentido previamente a remoccedilatildeo
da crianccedila que foi rejeitado pelo tribunal onde ela tinha o ocircnus de provar tal
consentimento de forma expliacutecita que no caso natildeo ocorreu
Portanto em tais casos os atos de concordacircncia ou consentimento se
caracterizam pela clara renuacutencia ao pedido de restituiccedilatildeo da crianccedila pois tal ato daacute
legitimidade ao genitor que retira a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual tendo
total legitimidade para realizar a remoccedilatildeo180
322 Consentimento Futuro
Outra exceccedilatildeo prevista na Convenccedilatildeo de Haia se trata da recusa do pedido de
retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual nos casos de consentimento posterior
agrave remoccedilatildeo Esse tipo de exceccedilatildeo estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquoardquo 2ordf
parte da Convenccedilatildeo O consentimento concede legitimidade ao ato do genitor que
retirou a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual Ou seja na hipoacutetese consentir eacute o
mesmo que concordar posteriormente agrave subtraccedilatildeo da crianccedila181
O pai que ficou abandonado no paiacutes de origem da crianccedila deve ter
conhecimento de que a retenccedilatildeo da crianccedila em outro paiacutes era iliacutecita ou seja contra a
sua vontade Muitas vezes o pai deixado utiliza-se do argumento de que teve um
conselho juriacutedico de forma equivocada que o fez induzir a erro Todavia importante
ressaltar que uma vez concedida a concordacircncia tal ato torna-se irrevogaacutevel conforme
afirma Natalia Martins Vale trazer alguns estudos de caso quanto agrave tal exceccedilatildeo
Duas crianccedilas uma de 12 anos e outra de 4 anos jaacute tinham vivido no Canadaacute e
na Greacutecia Os pais eram divorciados sendo a guarda atribuiacuteda agrave matildee Tempos depois o
pai se mudou para a Greacutecia
180 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
181 ibidem p 126
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Em 1997 o pai procurou tentar uma reconciliaccedilatildeo com a matildee convidando-a a
se mudar para a Greacutecia com as crianccedilas182 O pai deixou claro que se a reconciliaccedilatildeo
natildeo desse certo ela estaria livre para retornar ao Canadaacute com os filhos Entatildeo em
maio de 1997 a matildee e os filhos se mudaram para a Greacutecia Posteriormente a matildee
retornou ao Canada com as crianccedilas
Assim o pai requereu o pedido de retorno das crianccedilas que foi recusado A
remoccedilatildeo de fato foi injusta mas o consentimento por parte do pai se adequou ao que
prevecirc o artigo 13(1) (a) e os fatos foram devidamente comprovados
O tribunal concluiu que havia claras evidencias de que o pai deu seu
consentimento de retorno ao Canadaacute se a reconciliaccedilatildeo natildeo funcionasse O magistrado
fundamentou sua decisatildeo no sentido de que este consentimento para um evento futuro
se adequou ao artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia assim sendo negado o retorno
das crianccedilas agrave Greacutecia
Outro caso ocorreu com uma garota de apenas 1 (um) ano de idade Seus pais
viveram juntos na Austraacutelia e antes do nascimento se separaram e a matildee retornou
para a Escoacutecia Depois de vaacuterios meses apoacutes o nascimento da filha a matildee voltou a
morar com sua filha na Austraacutelia Assim se o relacionamento natildeo perdurasse
novamente ela voltaria para a Escoacutecia com sua filha
Os genitores conviveram juntos durante 15 (quinze) meses e em novembro de
1993 a matildee levou a crianccedila para a Escoacutecia Tempos depois houve pedido de retorno
da crianccedila por parte do pai que foi negado com base no artigo 13 ldquoardquo da Convenccedilatildeo
de Haia
O juiz considerou que mesmo pelo fato do casal ter convivido por 15 (quinze)
meses o consentimento da remoccedilatildeo pode se dar futuramente e ateacute mesmo em uma
data indeterminada
Jaacute Lord Morton magistrado proferiu voto divergente ao julgar o caso declarando
que o artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia apenas prevecirc consentimento ou
182 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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aquiescecircncia em um ato isolado de remoccedilatildeo iliacutecita natildeo havendo distinccedilatildeo aos tipos de
consentimento As circunstacircncias embora jaacute tenha havido consentimento do genitor
tornam a situaccedilatildeo presente naquele momento difiacutecil de encaixar aos melhores
interesses da crianccedila Ainda entende que o consentimento tem que ocorrer sempre nos
moldes do melhor interesse da crianccedila183
323 Consentimento e fraude
Outro caso interessante de exceccedilatildeo ocorre quando um dos genitores consegue o
consentimento de remoccedilatildeo por um determinado periacuteodo e posteriormente a remoccedilatildeo
temporaacuteria acaba se tornando uma remoccedilatildeo permanente mediante fraude184
Tal situaccedilatildeo ocorreu com duas crianccedilas de 5 (cinco) e 9 (nove) anos de idade
Seus genitores eram divorciados quando em 1995 o pai deixou a Franccedila e se mudou
para o Reino Unido e no ano seguinte a matildee ganhou a guarda das crianccedilas
Entatildeo em novembro de 1996 a matildee pediu para o pai cuidar das crianccedilas no
Reino Unido de forma permanente Em setembro de 1998 a matildee pediu novamente
para o pai assumir a responsabilidade das crianccedilas Assim em dezembro do mesmo
ano os pais conversaram por telefone e no final do mesmo mecircs o pai foi a Paris e levou
seus filhos para a Inglaterra
Entatildeo a matildee concordou que as crianccedilas estariam indo para a Inglaterra apenas
por um periacuteodo Quando a genitora entregou as crianccedilas ao pai assinou uma
declaraccedilatildeo preparada pelo pai afirmando que ela concordou que as crianccedilas viveriam
com ele na Inglaterra entretanto este acordo estava escrito em inglecircs que levou a matildee
a erro
Entatildeo em junho de 1999 a matildee deu iniacutecio ao processo de retorno das crianccedilas
com base na Convenccedilatildeo de Haia Assim o retorno foi concedido onde o tribunal
considerou que a questatildeo da guarda foi concedida na Franccedila que as crianccedilas viveram
183 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
184 idem
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maior parte de suas vidas na Franccedila onde a liacutengua principal delas era o Francecircs sua
matildee falava melhor o Francecircs do que o Inglecircs e natildeo haveria qualquer dificuldade para
as crianccedilas retornarem ao Estado de residecircncia habitual Foi ainda levado em conta
que se natildeo houvesse o retorno imediato o pai poderia requerer a guarda na Inglaterra
onde haveria uma decisatildeo conflitante com a decisatildeo jaacute feita na Franccedila anteriormente
33 Grave Risco de Dano
O grave risco de dano pode trazer em seu sentido tanto danos fiacutesico-
psiacutequicos quanto danos relacionados ao Estado em si como situaccedilotildees de guerras
desastres ambientais locais perigosos onde tenha traacutefico de drogas por exemplo185 O
grave risco estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquobrdquo da Convenccedilatildeo e se trata
da exceccedilatildeo mais recorrente e controversa pois aplicada de forma inadequada como
afirma Natalia Martins sendo tal artigo referente agrave situaccedilotildees em que a devoluccedilatildeo da
crianccedila ao paiacutes de origem contraria o seu maior interesse186
Deve-se tomar cautela ao interpretar o termo ldquograve riscordquo devendo ser
interpretado de forma em que a devoluccedilatildeo da crianccedila causaraacute um risco de tal
magnitude que causaraacute um dano irreversiacutevel e permanente agrave sauacutede fiacutesica ou psiacutequica
da crianccedila Entretanto ocorrem muitas interpretaccedilotildees equivocadas onde se aplica tal
dispositivo normativo apenas para sanar tristezas temporaacuterias e problemas de
adaptaccedilatildeo187
Assim existem casos em que o retorno da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia
habitual pode ser considerado como uma ameaccedila e quando a ordem de retorno da
crianccedila eacute feita considera-se tal decisatildeo controversa ao que a Convenccedilatildeo de Haia
assegura188
185 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016
186 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
187 ibidem p 130 188 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em
lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
Existem exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo quando haacute a recusa do retorno da
crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual quando haacute alegaccedilotildees por parte do genitor que
reteacutem o infante de abuso sexual ou conduta inadequada do pai deixado em outro pais
Nesses casos haacute a necessidade de realizaccedilatildeo de vastas investigaccedilotildees e ainda tomada
de medidas para garantir a proteccedilatildeo da crianccedila em seu retorno189
Um dos casos ocorreu com duas crianccedilas uma de 7 (sete) outra de 3 (trecircs)
anos de idade Elas viveram toda a sua vida na Sueacutecia Em outubro de 2000 foi
atribuiacuteda a guarda alternada onde as crianccedilas passariam semanas alternadas com
cada genitor Assim a genitora assegurou que natildeo retiraria as crianccedilas daquele paiacutes
A matildee comeccedilou a suspeitar que as crianccedilas estivessem sendo abusadas
pelo pai entatildeo contratou um psicoacutelogo infantil para auxiliaacute-las O genitor natildeo concordou
com a ida das crianccedilas ao psicoacutelogo
O psicoacutelogo suspeitou de que realmente o abuso sexual havia ocorrido
entatildeo o especialista notificou a administraccedilatildeo de serviccedilos sociais que levou o caso agrave
poliacutecia local Assim para que a poliacutecia colhesse as provas era preciso entrevistar as
crianccedilas de forma completa mas para que isso ocorresse deveria haver a concordacircncia
do pai que natildeo ocorreu
Logo em seguida a matildee foi embora para os Estados Unidos e entatildeo o pai
solicitou o regresso das crianccedilas agrave Sueacutecia Assim no decorrer do processo o Tribunal
Distrital dos EUA de Massachusetts descobriu atraveacutes de peritos especializados que
de fato a crianccedila mais nova tinha sido abusada sexualmente pelo pai e a filha mais
velha natildeo tinha Entatildeo o tribunal adequou o caso ao Artigo 13 b da Convenccedilatildeo de
Haia onde foi negado provimento ao recurso do pai e o pedido de regresso das
crianccedilas agrave Sueacutecia foi rejeitado
189 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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A corte concluiu que o retorno das crianccedilas para a Sueacutecia causaria graves
danos agrave sauacutede psicoloacutegica das crianccedilas motivo pelo qual foi rejeitado o pedido de
retorno formulado pelo pai
Em anaacutelise observa-se que a determinaccedilatildeo do natildeo retorno das crianccedilas ao
paiacutes de residecircncia habitual atendeu o melhor interesse das crianccedilas aplicando de
forma restritiva a exceccedilatildeo do artigo 13 da Convenccedilatildeo
332 Fatores Econocircmicos
Alguns Estados Contratantes da Convenccedilatildeo de Haia defendem a ideia de
que o pai sequestrador poderia estar em uma situaccedilatildeo econocircmica desfavoraacutevel ou no
caso contraacuterio onde o genitor deixado no paiacutes de refuacutegio estaacute em situaccedilatildeo precaacuteria
Vale analisar o caso de uma crianccedila nascida em marccedilo de 2000 nos Estados
Unidos190 A crianccedila viveu com seus pais casados ateacute setembro de 2002 quando a
matildee levou a filha para a Escoacutecia Assim a matildee e a crianccedila passaram a residir com
avoacutes maternos Ocorrido isto o pai pediu o regresso imediato da crianccedila
Assim a corte escocesa decidiu que ocorrera a deslocaccedilatildeo iliacutecita da crianccedila
mas mesmo assim o pedido de retorno da crianccedila aos Estados Unidos foi recusado
tendo em vista que o retorno causaria agrave crianccedila um grave risco de situaccedilatildeo intoleraacutevel
Nesse caso a matildee afirmou que o pai havia consentido a remoccedilatildeo da
crianccedila e teria escrito tal consentimento por escrito em julho de 2008 e o magistrado
responsaacutevel por julgar o caso considerou que no momento em que a nota foi escrita
ocorreu o consentimento pelo pai e uma vez dado natildeo era irrevogaacutevel
Ainda em conversa telefocircnica entre o ex-casal o pai havia admitido que a
matildee devesse mesmo ir embora dos Estados Unidos e sustentar ela e a crianccedila
considerando o juiz que a conversa telefocircnica foi uma prova para confirmar que de fato
houve o consentimento do pai quanto a retirada da crianccedila dos Estados Unidos
190 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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O argumento utilizado pela corte sobre o risco grave foi o seguinte
The trial judge accepted that in principle it would prima facie place the child in an intolerable situation were she to be returned in circumstances in which it was impossible or impracticable for the mother to return with her In this arguments based on the financing of travel were rejected since public funds could be made available Furthermore special arrangements existed for granting temporary leave to enter the United States The primary issue related to the mothers ability to support herself and her daughter whilst in the United States The mother would not be able to work there or receive benefits whilst custody proceedings would not necessarily be concluded in weeks or a few months Consequently the Court accepted that the mothers financial circumstances represented a genuine obstacle to her returning However this would be addressed if the father was willing and able to provide mother and child with suitable accommodation and to provide adequate maintenance during the pendency of the proceedings Residence in a mobile home and $200 per week would suffice but the Court found on the evidence that the father could not be relied upon to make such provision for the duration of the proceedings In these circumstances the Court exercised its discretion not to make a return order
Portanto a corte decidiu que o principal problema estava relacionado com a
capacidade da genitora de se sustentar financeiramente nos Estados Unidos com sua
filha no decorrer do processo onde estaria impossibilitada de trabalhar ou receber
benefiacutecios levando em conta que os processos de guarda natildeo se encerrariam em
apenas semanas mas levaria muito tempo
Essa problemaacutetica seria resolvida se o pai estivesse disposto em fornecer agrave
matildee e agrave crianccedila um locar adequado para morar e 200 doacutelares por semana durante a
pendecircncia do processo de guarda entretanto o tribunal constatou que o pai natildeo teria
condiccedilotildees de suportar tais gastos durante o curso do processo sendo assim exercido
o poder de natildeo retorno da crianccedila
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
Ocorreraacute a aplicaccedilatildeo da Exceccedilatildeo tambeacutem quando houver a vontade da crianccedila
em natildeo retornar ao paiacutes de residecircncia habitual Observa-se mediante julgados
58
internacionais o que se entende por vontade da crianccedila e seus requisitos mais
especificamente em um caso ocorrido entre Canadaacute e Estados Unidos 191
Tal caso ocorreu com uma crianccedila de apenas 11 (onze) anos que teve seus
pais divorciados por algum tempo e ambos moravam em Indiana Estados Unidos Os
pais tinham a guarda compartilhada de seu filho onde o domiciacutelio de referecircncia era da
matildee
Em agosto de 2007 a matildee Canadense pleiteou perante a Corte Superior de
Indiana ordem de realocar seu filho para o Canadaacute Assim em abril de 2008 o pedido
de autorizaccedilatildeo foi negado Posteriormente a matildee levou seu filho a Ontario Canadaacute
A matildee entatildeo encontrou problemas ao retornar aos Estados Unidos pelo fato de
natildeo ser cidadatilde americana Assim ela recebeu uma espeacutecie de perdatildeo humanitaacuteria e
resolveram recebecirc-la de volta aos Estados Unidos Assim em maio de 2008 o pai
obteve uma ordem que restringia a matildee de levar seu filho ao Canadaacute e posteriormente
em 24 de junho a matildee levou seu filho para Ontario violando a restriccedilatildeo de natildeo
remoccedilatildeo da crianccedila Em 27 de junho de 2008 a matildee foi deportada dos Estados Unidos
Assim o pai requereu a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 pelo retorno da
crianccedila em que conseguiu
A matildee em defesa alegou que natildeo se tratava de retenccedilatildeo iliacutecita argumentando
que ao passar feacuterias com o filho em Ontario natildeo tinha a intenccedilatildeo de realizar uma
remoccedilatildeo iliacutecita com a crianccedila
A corte entendeu que natildeo havia duacutevidas de que a residecircncia habitual da crianccedila
era em Indiana nos Estados Unidos e que Corte de Indiana era a jurisdiccedilatildeo
competente para determinar que a matildee ficaria restringida de levar seu filho para o
Canadaacute A matildee levou o filho para o Canadaacute desconsiderando a existecircncia da restriccedilatildeo
e assim a remoccedilatildeo foi considerada iliacutecita pela Corte pelos termos dos artigos 3 e 12 da
Convenccedilatildeo de Haia
191 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Decidido entatildeo que a retenccedilatildeo em tal caso se caracterizou como iliacutecita a corte
concluiu que a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia pode ser utilizada como instrumento de
prevenccedilatildeo de retenccedilatildeo iliacutecita desconsiderando as provas apresentadas pela matildee em
que sustenta que a mudanccedila da crianccedila para o Canadaacute seria favoraacutevel
Vale ressaltar em tal caso que a crianccedila demonstrou sua vontade de morar com
a matildee mesmo se fosse necessaacuteria a mudanccedila para o Canadaacute Assim a corte levou em
conta a vontade da crianccedila e concluiu por ter a crianccedila maturidade avanccedilada
comparado com sua idade aplicando portanto os termos do artigo 13 da Convenccedilatildeo
Tal artigo assegura que quando demonstrada a maturidade da crianccedila leva-se em
conta seu ponto de vista nas decisotildees de retorno ou natildeo
Assim o tribunal decidiu se deveria ou natildeo levar em consideraccedilatildeo a oposiccedilatildeo da
crianccedila em retornar para o paiacutes de residecircncia habitual Para provar que ocorreu uma
oposiccedilatildeo da crianccedila a mesma deveraacute demonstrar um forte sentimento de discordacircncia
em retornar para a jurisdiccedilatildeo da sua residecircncia habitual como se observa abaixo
ldquoHe must be adamant in expressing his objection The objection cannot be ascertained by simply weighing the pros and cons of the competing jurisdictions such as in a best interests analysis It must be something stronger than a mere expression of preferencerdquo192
Ou seja a crianccedila deveraacute ser completamente inflexiacutevel ao se opor ao retorno
onde entende a corte que zelar pelo maior interesse da crianccedila natildeo se trata apenas de
analisar os proacutes e contras das jurisdiccedilotildees que competem no caso mas levar em
consideraccedilatildeo o melhor interesse da crianccedila
192 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
60
35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
Importante trazer o estudo do caso de uma crianccedila brasileira que nasceu
nos Estados Unidos fruto da relaccedilatildeo conjugal um americano e uma brasileira O casal
se conheceu em Milatildeo na Itaacutelia e se casaram no ano de 1999 em Nova Jersey193
A matildee entatildeo decidiu viajar no dia 16 de junho de 2004 apenas para passar
feacuterias com o filho no Brasil e reencontrar sua famiacutelia brasileira A viagem foi
devidamente autorizada pelo genitor
Assim unilateralmente a matildee da crianccedila quando estava no Brasil com seu
filho realizou um telefonema para seu marido americano informando que pretendia se
divorciar e natildeo voltaria mais agrave Nova Jersey com o filho Assim a genitora realizou o
pedido de guarda do menor que teve tracircmite na 2ordf Vara de Famiacutelia do Rio de Janeiro
que foi concedida de forma unilateral
Entretanto tal decisatildeo natildeo observou os termos da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 onde fora violado o direito de guarda
O pai americano decidiu em agosto de 2004 requerer o direito de guarda
em seu favor no estado de Nova Jersey onde obteve ecircxito Assim foi determinada a
devoluccedilatildeo imediata do menor que natildeo foi cumprida O pai informou o Departamento de
Estado dos Estados Unidos e em setembro de 2004 a Autoridade Central americana
enviou o pedido de devoluccedilatildeo da crianccedila agrave Autoridade Central brasileira e mesmo
assim natildeo logrou ecircxito
Com o intuito de obter a custoacutedia de seu filho e com fundamento na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 o pai ajuizou Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo perante a
Justiccedila brasileira contra sua ex-mulher que foi desprovida com o fundamento de que
apesar da retenccedilatildeo do menor no Brasil se caracterizar como iliacutecita nos termos da
193 OLMO Florisbal de Souza Del Subtraccedilatildeo Internacional de crianccedilas agrave luz do caso Sean Goldman Disponiacutevel em lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS1870465415000215gt Acesso em 17 mar 2016
61
Convenccedilatildeo de Haia o tempo entre sua vinda para o Brasil em junho de 2004 e o
julgamento da accedilatildeo em outubro de 2005 se caracterizava como adaptaccedilatildeo de Sean ao
local de moradia ou seja o juiz presumiu que o menor decorrido o prazo de 1 ano jaacute
estava adaptado no Brasil onde o retorno do menor aos Estados Unidos poderia
ocasionar danos psiacutequicos
Observa-se portanto que a Justiccedila Brasileira reconheceu que se tratava de
um caso que se adequava agrave Convenccedilatildeo de Haia de 1980 recaindo tal caso nas
exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
A sentenccedila de tal accedilatildeo julgou portanto improcedente o pedido de busca e
apreensatildeo por considerar aplicaacutevel a exceccedilatildeo do artigo 12 da Convenccedilatildeo de Haia pelo
fato do menor estar adaptado agrave eacutepoca ao novo meio
Da sentenccedila o pai interpocircs Apelaccedilatildeo que por maioria foi desprovido com o
argumento de que o retorno imediato da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual deve se
revestir de cautelas impostas pela proacutepria Convenccedilatildeo onde haacute hipoacuteteses de recusa do
retorno momento em que ocorreu a adaptaccedilatildeo da crianccedila agrave sua residecircncia no Brasil
Ainda decidiu que se ocorresse o retorno do infante aos Estados Unidos ocorreria um
grande dano emocional que natildeo respeitava o melhor interesse da crianccedila naquele
momento 194
Assim o pai interpocircs Embargos Declaratoacuterios que foram rejeitados
Posteriormente interpocircs Recurso Especial com a alegaccedilatildeo de violaccedilatildeo aos artigos 12
13 16 e 17 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 aprovada pelo Decreto nordm 34132000
Pelo relatoacuterio do acoacuterdatildeo de tal Recurso Especial observa-se que o pai na
peticcedilatildeo de Recurso Especial natildeo pretende requerer a guarda da crianccedila mas apenas o
retorno imediato retorno da crianccedila aos Estados Unidos assegurado pela Convenccedilatildeo de
Haia Alegou ainda violaccedilatildeo do artigo 16 com o argumento de que quando haacute a
discussatildeo da guarda o juiz deveraacute determinar que a crianccedila permaneccedila no local onde
194 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Recurso Especial REsp 900262 RJ 20060221292-3 Terceira Turma Recorrente D G G Recorrido B B G Relator(a) Ministra Nancy Andrighi Brasiacutelia 21 de junho de 2007 Disponiacutevel em lthttpstjjusbrasilcombrjurisprudencia8350recurso-especial-resp-900262inteiro-teor-100017689gt Acesso em 06 mar 2016
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jaacute se encontra mas quando se discute o retorno nos termos da Convenccedilatildeo a
determinaccedilatildeo estaacute acerca do Paiacutes de residecircncia habitual da crianccedila devendo ser
acolhido o melhor interesse desta
Quanto agrave violaccedilatildeo ao artigo 17 da Convenccedilatildeo o recorrente diz que quem
aplica a norma colhe elementos para uma decisatildeo a partir de uma eventual decisatildeo de
guarda tomada no Estado Requerido
Ainda alega que houve violaccedilatildeo ao artigo 13 da Convenccedilatildeo que afirma que
o seguinte
ldquoo trauma causado pela separaccedilatildeo da crianccedila do genitor sequestrador jamais poderaacute ser utilizado como supedacircneo da aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo de grave risco isso sob pena de se abrir as portas para o sucesso de todo e qualquer sequestro internacional de menoresrdquo195
Interessante ressaltar que o relatoacuterio do acoacuterdatildeo em estudo traz o teor da
correspondecircncia oficial da Embaixada dos Estados Unidos enviada ao Egreacutegio Superior
Tribunal de Justiccedila assinada pelo Consul Simon Henshaw Tal correspondecircncia diz
que as autoridades norte-americanas zelam pelo melhor interesse do menor em tal
caso e assegurou que as leis do Estado de Nova Jersey satildeo pautadas na proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila
Assim findo o relatoacuterio do caso a Ministra Relatora passa a proferir seu voto
Primeiramente a Ministra esclarece que as decisotildees proferidas no processo
da Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo natildeo tem o condatildeo de discutir a guarda da crianccedila pois
tal discussatildeo se discute em outros juiacutezos assim como no juiacutezo americano no Estado de
Nova Jersey
Assim reconhece que o tribunal de origem natildeo deixou previamente decidido
a respeito dos artigos 16 e 17 do Decreto 3413 motivo pelo qual recai tal alegaccedilatildeo no
Enunciado de Suacutemula 211STJ em que se considera inadmissiacutevel recurso especial
195 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi
apreciada pelo Tribunal a quo196
Quanto agrave violaccedilatildeo aos artigos 12 e 13 do Decreto 34132000 a Ministra
relatora entende que restou previamente decidido pelo Tribunal pela permanecircncia do
menor juntamente com sua matildee com base nos fatos delineados no processo Tal
acoacuterdatildeo que defende a permanecircncia da crianccedila com a matildee fora realizada com base na
exceccedilatildeo do artigo 12 e no artigo 13 da Convenccedilatildeo onde se a crianccedila retornar ao paiacutes
de residecircncia habitual sua ordem fiacutesica e psiacutequica estaraacute afetada tendo em vista jaacute
estar a crianccedila acostumada com o local que se encontra
Assim a Ministra baseia seu argumento de que a Convenccedilatildeo de Haia tem o
condatildeo de observar o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila com o intuito de
proteger as crianccedilas de retenccedilotildees iliacutecitas e assim a Convenccedilatildeo traz a regra e as
exceccedilotildees previstas nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Portanto profere seu voto no sentido de que a crianccedila jaacute se encontrava
integrada em seu novo local devendo portanto as autoridades administrativas natildeo
ordenar o retorno da crianccedila nos termos da exceccedilatildeo do art 12 da Convenccedilatildeo de Haia
quando for amplamente comprovado que a crianccedila jaacute se encontra adaptada ao novo
meio
Diz ainda que natildeo eacute permitida a anaacutelise de conjunto faacutetico-probatoacuterio em
sede de Recurso Especial pois o litiacutegio jaacute se encontrava resolvido e previamente
decidido no tribunal a quo Assim decide pelo natildeo conhecimento do recurso especial
interposto pelo pai da crianccedila
Jaacute o voto do Ministro Ari Pargendler contraacuterio ao da relatora decide por
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento com o embasamento de que o
tribunal de origem onde fora ajuizada a Accedilatildeo de Busca e apreensatildeo contrariou de forma
196 BRASIL Supremo Tribunal Federal Suacutemula ndeg 211 Inadmissiacutevel recurso especial quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi apreciada pelo Tribunal a quo Disponiacutevel em lthttpwwwstjjusbrdocs_internetrevistaeletronicastj-revista-sumulas-2010_15_capSumula211pdfgt Acesso em 06 mar 2016
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literal o artigo 13 ldquobrdquo da Convenccedilatildeo por natildeo deixar comprovado o risco grave que a
crianccedila sofreria caso retornasse ao seu paiacutes de residecircncia habitual
Posteriormente Ministro Carlos Alberto Menezes profere seu voto realizando
algumas criacuteticas em relaccedilatildeo ao acoacuterdatildeo que ensejou a interposiccedilatildeo do Recurso
Especial Primeiramente sustenta que a Convenccedilatildeo de Haia natildeo visa coibir os prejuiacutezos
que jaacute afetaram o menor mediante retenccedilatildeo iliacutecita e sim evitar a retenccedilatildeo iliacutecita
Assim entende que a falta de cautela ao aplicar tal exceccedilatildeo em discussatildeo
abre portas para que pessoas possam desrespeitar a Convenccedilatildeo praticando atos
iliacutecitos Assim adotar o posicionamento da exceccedilatildeo no referido caso seria o mesmo que
contrariar a regra pois natildeo haacute comprovaccedilatildeo nos autos inclusive como reconhecido no
proacuteprio acoacuterdatildeo recorrido de que a crianccedila poderia sofrer grave risco de dano
O Ministro em seu voto entende que o acoacuterdatildeo recorrido justificou a
existecircncia de grave lesatildeo psiacutequica ou emocional apenas no decurso de tempo natildeo
sendo comprovado de forma ampla o grave risco que a crianccedila poderia sofrer caso
retornasse agrave seu paiacutes de residecircncia habitual
Assim decidiu que a mateacuteria estaacute devidamente prequestionada no acoacuterdatildeo
recorrido motivo pelo qual conheceu e deu provimento ao recurso especial do pai da
crianccedila
Entretanto no final a turma por maioria natildeo conheceu do recurso especial
seguindo os Ministros o voto da Ministra Nancy e vencidos os votos acima analisados
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
Um julgado interessante que decide sobre a aplicaccedilatildeo ou natildeo de uma exceccedilatildeo
trata-se de uma apelaccedilatildeo em sentenccedila que negou pedido de busca e apreensatildeo de
duas crianccedilas pedido este realizado pela Uniatildeo onde se pleiteava pelo retorno agrave
jurisdiccedilatildeo estrangeira197
197 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina
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A Uniatildeo defende que o domiciacutelio de residecircncia habitual das crianccedilas retidas eacute
na Espanha citando nos autos o acordo realizado entre o casal decidindo a residecircncia
das crianccedilas
O litiacutegio comeccedilou quando as filhas foram trazidas da Espanha para o Brasil no
ano de 2009 por sua matildee que tinha a guarda compartilhada com o pai quando residiam
na Espanha A Uniatildeo pleiteia pelo retorno imediato das crianccedilas para a Espanha
respeitando a legitimidade do artigo 7ordm aliacutenea ldquofrdquo da Convenccedilatildeo de Haia sendo
competente para ajuizar Accedilotildees de Busca e Apreensatildeo em casos de menores retidos
em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual
A genitora natildeo respeitou o Coacutedigo Civil Espanhol em seu artigo 158 que exige
autorizaccedilatildeo judicial preacutevia em caso de mudanccedila do domiciacutelio do menor e ainda
descumpriu com o acordado com o genitor das crianccedilas
A desembargadora federal Maria Luacutecia relatora de tal caso utiliza-se do
comentaacuterio do STF a respeito da Convenccedilatildeo e conclui que a principal finalidade da
Convenccedilatildeo eacute proteger a crianccedila preservar seu melhor interesse e seus direitos partindo
da ideia de que a crianccedila estaacute em desenvolvimento Ainda utiliza-se do artigo 227 da
Constituiccedilatildeo Federal e cita tambeacutem o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo de Haia
Faz uma ressalva a respeito da Convenccedilatildeo dizendo que mesmo que a
Convenccedilatildeo defenda a repressatildeo da praacutetica de retenccedilatildeo iliacutecita quando se determina o
retorno imediato da crianccedila a Convenccedilatildeo sempre preservaraacute o bem estar desta de
forma equilibrada por isso defende que importante ouvir a crianccedila cuidadosamente no
local onde ela se encontra
Assim concluiu atraveacutes de laudos psicoloacutegicos que as crianccedilas estavam
devidamente adaptadas ao Brasil natildeo havendo interesse algum em se separarem da
matildee para residirem com o pai na Espanha como concluiu da seguinte forma
Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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ldquoCom efeito a periacutecia realizada comprova que as crianccedilas vivem em boas condiccedilotildees de higiene e organizaccedilatildeo no Brasil frequentam escola de educaccedilatildeo infantil e possuem laccedilos afetivos intensos com os parentes e amigos Ademais esclarece que embora elas tenham internalizado (simbolizado) a figura paterna natildeo estatildeo preparadas para fazer o distanciamento emocional da matildee para residir com o pai na Espanhardquo198
Ainda observou que enquanto o casal ainda natildeo haviam se divorciado de fato
as menores passaram metade de grande parte de suas vidas tanto na Espanha quanto
no Brasil mas sempre na companhia da matildee de forma alternada
Importante trazer a observaccedilatildeo da desembargadora que traz fundamentaccedilatildeo
baseada no estudo de uma Assistente Social e Doutora em Direito de Famiacutelia em uma
Universidade na Franccedila que afirma que os anos iniciais de uma pessoa satildeo de suma
importacircncia pois eacute o momento em que surgem as oportunidades de vida da crianccedila Os
genitores satildeo os mais importantes educadores pois ajudam a formar o pensamento
das crianccedilas oferecendo-lhes oportunidades de crescimento e autonomia Inclusive cita
um trecho que a Doutora defende ldquonos peacutes de uma crianccedila anda uma naccedilatildeordquo
Portanto se fosse determinada a regra do retorno imediato a sauacutede psiacutequica e
mental das crianccedilas poderia ser afetada por terem que se readaptar ao novo local de
residecircncia pois isso a melhor forma de preservar o bem estar das crianccedilas seria aplicar
a exceccedilatildeo e manter as crianccedilas no Brasil juntamente com a genitora
A desembargadora Relatora assim determinou pelo indeferimento da busca e
apreensatildeo das menores com base nas exceccedilotildees da Convenccedilatildeo de Haia pois levou
em consideraccedilatildeo que as crianccedilas estavam em plena fase de desenvolvimento levando
em conta que o interesse da crianccedila deve estar acima de qualquer outro bem
juridicamente tutelado como observa nossa Constituiccedilatildeo Federal Assim a turma por
unanimidade negou provimento agrave Apelaccedilatildeo interposta pela Uniatildeo
198 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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CONCLUSAtildeO
O presente trabalho buscou realizar o estudo sobre a subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas atraveacutes de conceitos de diferentes fontes de estudo e analisou de forma
criacutetica a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 especialmente em casos de exceccedilatildeo
ao retorno imediato previsto nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Por mais que o objetivo principal da Convenccedilatildeo seja determinar a devoluccedilatildeo
imediata da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia habitual e ainda conter a conduta iliacutecita
dos genitores de reter o filho em paiacutes diverso de sua residecircncia admite-se que o juiz
responsaacutevel pelo caso natildeo opte pela devoluccedilatildeo da crianccedila e sim pela permanecircncia
desta no novo local Tal autoridade poderaacute aplicar as exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
mediante discriccedilatildeo criteriosa dependendo da situaccedilatildeo faacutetica e deveraacute observar o caso
de subtraccedilatildeo de forma a atribuir primazia agrave preservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila
Ou seja entre o interesse em cooperar com o Estado parte demandante e o melhor
interesse da crianccedila no caso concreto este deve preponderar ainda que se faccedila ao
custo da negativa de devoluccedilatildeo
O presente estudo trouxe de forma detalhada os tipos de exceccedilotildees os diversos
entendimentos nacionais e estrangeiros acerca da aplicaccedilatildeo de tais exceccedilotildees
Conclui-se portanto que a negativa de devoluccedilatildeo natildeo constitui violaccedilatildeo ao
dever de cooperaccedilatildeo ou exerciacutecio regular de direito pelo Estado Parte previsto na
Convenccedilatildeo pois aplicando-se de forma restritiva e criteriosa as Exceccedilotildees do artigo 12
e 13 haacute o respeito ao princiacutepio do melhor interesse da crianccedila previsto natildeo soacute no
nosso ordenamento juriacutedico como na Convenccedilatildeo que se estende aos diversos
ordenamentos juriacutedicos dos Estados Partes signataacuterios da Convenccedilatildeo
68
REFEREcircNCIAS
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69
BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 GONCcedilALVES Fernando Moreira A Convenccedilatildeo de Haia e a luta contra a retenccedilatildeo iliacutecita de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwconjurcombr2014-jan-19segunda-leitura-convencao-haia-luta-retencao-criancas gt Acesso em 23032016 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002
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- INTRODUCcedilAtildeO
- 1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
- 11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
- 12 Poder Familiar
- 13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
- 131 Da Guarda Unilateral
- 132 Da Guarda Compartilhada
- 14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
- 2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
- 21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
- 22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
- 31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
- 32 Casos de Consentimento
- 321 Consentimento Preacutevio
- 322 Consentimento Futuro
- 323 Consentimento e fraude
- 33 Grave Risco de Dano
- 331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
- 332 Fatores Econocircmicos
- 34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
- 35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
- 351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
- 352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
- CONCLUSAtildeO
-
RESUMO
O presente estudo aborda um dos aspectos da proteccedilatildeo da crianccedila presente em normas internacionais Eacute realizada assim a anaacutelise criacutetica da aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas exceccedilotildees que permitem que o Estado demandado deixe de remeter ao Estado demandante uma crianccedila que tenha sido transferida ilicitamente do demandante para o demandado Primeiramente o estudo traz conceitos de direito de famiacutelia poder familiar tipos de guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e por fim o conceito da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Da anaacutelise do texto e de diferentes casos estrangeiros e nacionais decididos sobre a mateacuteria chega-se agrave conclusatildeo de que a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila respeita o dever de cooperaccedilatildeo internacional previsto pela Convenccedilatildeo de Haia em vista da supremacia do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
Palavras-chave Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Exceccedilotildees Convenccedilatildeo de Haia de 1980
ABSTRACT
This study addresses one aspect of the present child protection in international standards It is performed the critical analysis of the application of the exceptions of Articles 12 and 13 of the Hague Convention on International Abductions of Children The exceptions of these Articles allow the State to decide not to send the child back to its habitual residence when this child has been transferred illegally to another State At first this study brings concepts of family law family power types of custody and visits regulation principle of the best interests of the child and finally the concept of international child abduction From the analysis of the text and different foreign and domestic cases decided on the matter this study comes to the conclusion that the denial of the childrsquos return respects the international cooperation principal as defined by the Hague Convention combined with the principle of the best interest of the child
Keywords International child abduction Exceptions The Hague Convention of 1980
SUMAacuteRIO
INTRODUCcedilAtildeO 8
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA 11
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional 11
12 Poder Familiar 12
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas 15
131 Da Guarda Unilateral 17
132 Da Guarda Compartilhada 20
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila 24
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO 27
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila 31
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 35
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 42
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA 45
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees 47
32 Casos de Consentimento 49
321 Consentimento Preacutevio 49
322 Consentimento Futuro 51
323 Consentimento e fraude 53
33 Grave Risco de Dano 54
331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais 55
332 Fatores Econocircmicos 56
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila 57
35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato 60
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ 60
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4 64
CONCLUSAtildeO 67
8
INTRODUCcedilAtildeO
Com a crescente internacionalizaccedilatildeo das relaccedilotildees pessoais ocorre o aumento
de viacutenculos conjugais entre casais de paiacuteses distintos juntamente com o aumento do
nuacutemero de divoacutercios Um dos desdobramentos do divoacutercio se daacute pela disputa da guarda
dos filhos advinda de disparidades entre o ex-casal sobre os cuidados e zelo da prole
em comum Portanto a disputa da custoacutedia dos filhos em acircmbito internacional muitas
vezes acaba gerando a retenccedilatildeo iliacutecita por um dos genitores que por sua vez retira a
crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual retendo-o em um paiacutes distinto 1
Tal ato eacute caracterizado como sequestro internacional O genitor que pratica o
sequestro internacional visa exercer a guarda e a convivecircncia com o filho de forma
exclusiva causando o afastamento entre o filho e o genitor deixado no paiacutes de origem2
Portanto a partir de tal contexto foi criada a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos
Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas realizada em Haia no ano de 1980 da
qual o Brasil se tornou signataacuterio atraveacutes do Decreto 3413 de 2000 O intuito desta
convenccedilatildeo eacute de estreitar laccedilos entre os Estados-Partes e gerar assim uma colaboraccedilatildeo
muacutetua tanto administrativa quanto judicial para dar efetividade agrave devoluccedilatildeo da crianccedila
ao seu paiacutes de residecircncia habitual quando constatada a realizaccedilatildeo da retenccedilatildeo iliacutecita
por um dos genitores3
Em outras palavras a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 assegura retorno imediato
de crianccedilas transferidas de forma iliacutecita para qualquer Estado Contratante ou retidas
indevidamente e faz respeitar os direitos de guarda e de visitas existentes em um
Estado-Parte observando a supremacia dos interesses das crianccedilas4
1 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
2 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
3 GONCcedilALVES Fernando Moreira A Convenccedilatildeo de Haia e a luta contra a retenccedilatildeo iliacutecita de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwconjurcombr2014-jan-19segunda-leitura-convencao-haia-luta-retencao-criancas gt Acesso em 23 mar 2016
4 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013
9
A discussatildeo do presente trabalho se concentra nos artigos 12 e 13 da
Convenccedilatildeo de Haia no Brasil Enquanto o artigo 12 determina a imediata devoluccedilatildeo da
crianccedila se constatado que estaacute no local retida haacute menos de um ano esse mesmo artigo
e o artigo 13 admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila se algumas situaccedilotildees
excepcionais estiverem presentes
A Convenccedilatildeo pode gerar o entendimento de que a cooperaccedilatildeo somente seraacute
efetiva se a crianccedila for devolvida ao paiacutes de onde fora retirada ilicitamente
preferencialmente devolvida em prazo inferior a um ano apoacutes a subtraccedilatildeo Portanto
essa pesquisa procura identificar e analisar situaccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo que
admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila bem como apresentar avaliaccedilatildeo
comparativa e criacutetica de algumas decisotildees que resultaram na negativa de devoluccedilatildeo
Assim seraacute possiacutevel avaliar se a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila ao seu paiacutes
de residecircncia habitual configura uma violaccedilatildeo do dever de cooperaccedilatildeo ou se representa
um exerciacutecio regular de direito previsto na Convenccedilatildeo em favor de qualquer
dos Estados partes demandados
A devoluccedilatildeo da crianccedila eacute objetivo primordial da Convenccedilatildeo sob o pressuposto
de que melhor preservaraacute os direitos da crianccedila Natildeo se pode ignorar todavia que a
Convenccedilatildeo prevecirc as exceccedilotildees com a mesma finalidade ou seja preservar o interesse
fundamental da crianccedila quando uma das situaccedilotildees de exceccedilatildeo estiver presente
Para se chegar a tal conclusatildeo seraacute analisado primeiramente o conceito de
direito de famiacutelia na esfera internacional assim como o poder familiar os direitos de
guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas Ou seja seraacute exposta a estrutura familiar Assim
seraacute abordado o conceito do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e seus diversos
entendimentos atraveacutes de doutrinas
Posteriormente seraacute abordado o conceito de subtraccedilatildeo internacional na esfera
do Direito Internacional Puacuteblico e Privado e a evoluccedilatildeo histoacuterica dos direitos da crianccedila
Nessa linha o estudo traz a Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de
Crianccedilas e o alcance da Convenccedilatildeo no Brasil
10
Assim seraacute analisada a aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees e seus diversos tipos como o
consentimento grave risco de dano alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada
dos pais fatores econocircmicos e oposiccedilatildeo da crianccedila Todas as exceccedilotildees seratildeo
estudadas atraveacutes de casos estrangeiros de subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas
Por fim seraacute abordado dois casos brasileiros de subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas e a forma como a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute aplicada no Brasil para que o
interesse melhor da crianccedila seja preservado
11
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
A famiacutelia eacute o grupo de pessoas unidas pelo matrimocircnio e filiaccedilatildeo sendo essa
uniatildeo relativa aos cocircnjuges e agrave prole5 Trata-se do primeiro instituto que socializa o ser
humano considerando-se um instituto de base da sociedade advindo de diversas
transformaccedilotildees sociais6
O conceito de famiacutelia ainda carrega com frequecircncia o valor de uma sociedade
patriarcal A famiacutelia patriarcal pressupotildee o poder maacutesculo sobre o feminino e o poder
dos pais sobre os filhos7 onde aos filhos natildeo se admite liberdade de escolhas
profissionais da vida amorosa exercendo o genitor a autoridade maacutexima sobre seus
filhos8 No Brasil pode ser dito que a famiacutelia patriarcal entrou em colapso pelos valores
presentes na Constituiccedilatildeo Federal de 19889
As famiacutelias atuais estatildeo enraizadas agrave afetividade Portanto onde houver afeto
poderaacute haver famiacutelia O conceito de famiacutelia natildeo soacute traz a afetividade assim como a
solidariedade o compartilhamento de vida a liberdade e responsabilidades como
afirmado pelo doutrinador Paulo Locircbo10
Indispensaacutevel afirmar que o surgimento da proteccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
estaacute ligado agrave internacionalizaccedilatildeo dos direitos humanos que surgiu antes mesmo da
Primeira Guerra Mundial e que depois passou a ser aceito como direito indispensaacutevel
em qualquer ordenamento juriacutedico interno11
5 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 24
6 idem 7 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 18 8 PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de direito civil 22 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v
2 p 33 9 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 17 10 idem 11 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno
previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
12
Segundo a Convenccedilatildeo Internacional sobre os Direitos da Crianccedila (Decreto nordm
997101990) a famiacutelia eacute o nuacutecleo indispensaacutevel e natural para o crescimento com bem-
estar em especial as crianccedilas A famiacutelia pode ser considerada como unidade social
fundamental agrave crianccedila12
Ainda a Convenccedilatildeo da ONU de 1989 sobre os direitos da Crianccedila assegura
que a crianccedila eacute um sujeito de direitos onde deveraacute haver a proteccedilatildeo agrave crianccedila e o
reconhecimento dos direitos inerentes agrave sua proteccedilatildeo uma vez que se tratam de
sujeitos vulneraacuteveis
12 Poder Familiar
Para se discutir os desdobramentos da disputa da guarda em acircmbito
internacional faz-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo do poder familiar como ele surgiu e
como se conceitua atualmente A discussatildeo da guarda engloba o poder familiar e
tambeacutem outros institutos que seratildeo posteriormente discutidos como o princiacutepio do
melhor interesse da crianccedila os tipos de guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas para
que posteriormente se discuta a controveacutersia da aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Hiaia
sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas e a preservaccedilatildeo do princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila A famiacutelia na Roma antiga eram pessoas em grupo sobre o
poder de um chefe sendo denominado o paterfamilias Esse chefe tem o domiacutenio de
tudo onde tudo gira ao seu redor e tem o poder absoluto sobre o grupo domeacutestico13
O complexo de pessoas colocadas sobre o poder do chefe na Roma antiga
era denominada famiacutelia e esse poder natildeo cessavam com o casamento do filho Ou
seja era permitido ao pai agravequela eacutepoca exercer a chamada patria potestas ateacute mesmo
12 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 33
13 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
13
depois que seus filhos se casavam a qualquer tempo de suas vidas Por essa razatildeo
que as famiacutelias romanas tinham muitos membros14
O pai com poder absoluto na Roma antiga sobre a famiacutelia vendia seus filhos
como escravos obrigava os filhos a casarem com quem achasse melhor exercia o
poder sobre os netos e ateacute mesmo obrigava seus filhos a se divorciarem se assim
desejasse15
Entretanto o poder familiar ao longo do tempo apresentou grandes mudanccedilas
sobre a ideia de que os pais tinham um poder absoluto sobre as escolhas dos filhos16
Passou a ser o direito-dever de exercer funccedilotildees com a finalidade de proteger a prole17
No momento em que se impotildee o dever aos pais para que seus filhos sejam
protegidos daacute-se um caraacuteter de muacutenus puacuteblico de paacutetrio poder que eacute um dever
irrenunciaacutevel dos pais18
Roberto Joatildeo Elias define o paacutetrio poder sendo deveres e direitos dos pais
quanto a pessoa e aos bens patrimoniais dos filhos ainda natildeo emancipados que tem o
principal objetivo de proporcionar o desenvolvimento da personalidade dos mesmos19
Pode ateacute mesmo considerar que o paacutetrio poder caracteriza-se por submissatildeo do dever
dos pais aos interesses necessaacuterios dos filhos para que esses tenham um bom
desenvolvimento20
Entretanto essa uacuteltima conceituaccedilatildeo de acordo com Joseacute Elias estaacute de certa
forma exagerada ao afirmar que os pais tem unicamente o poder e os filhos satildeo donos
14 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
15 idem p 67 16 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
5 17 idem p 6 18 ibidem 19 ibidem 20 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
7
14
do interesse Na verdade haacute interesse muacutetuo onde o interesse dos pais eacute de ter o
desenvolvimento em todos os aspectos da pessoa de seus filhos21
Portanto o mais adequado eacute afirmar que haacute tambeacutem direitos subjetivos no
paacutetrio poder direitos estes que se complementam com o direito objetivo da proteccedilatildeo do
filho menor 22
Basiacutelio de Oliveira apoia o pensamento de outros doutrinadores como o de
Cloacutevis ao afirmar que o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos conferidos ao pai sobre a
pessoa e bens patrimoniais dos filhos naturais ou adotivos Ainda cita Pontes de
Miranda onde o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos dados ao pai e a tambeacutem agrave
matildee para que cumpram a sua funccedilatildeo de ldquoguardar defender e educar os filhos
formando os e robustecendo-os para a sociedaderdquo23
O poder conferido aos pais tem que ser com igualdade de condiccedilotildees e se
houver disparidades entre os pais poderatildeo os mesmos pleitear em juiacutezo a adequada
resoluccedilatildeo do problema para proteger o interesse maior dos filhos como afirma o artigo
1690 do Coacutedigo Civil24
Assim pode-se afirmar que o poder familiar tem as seguintes caracteriacutesticas eacute
um poder-dever que se encontra entre o direito subjetivo e o poder os pais natildeo podem
renunciar ao poder familiar inalienaacutevel e indisponiacutevel natildeo prescreve uma vez que o
poder familiar natildeo decai pelo simples fato de natildeo ser exercido natildeo se pode nomear
tutor ao infante se os genitores natildeo tenham os seus poderes findados ainda tem uma
relaccedilatildeo de autoridade onde os pais ordenam e os filhos tem o dever de obedecerem
aos pais como traz o artigo 1634 do Coacutedigo Civil25
Os pais tecircm o dever de dirigir educaccedilatildeo aos filhos criando e oferendo-lhes tudo
o que for necessaacuterio para sua subsistecircncia equilibrando os recursos e condiccedilatildeo social
21 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p 7
22 idem p 8 23 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia
praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 68 24 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 611-612 25 idem p 612-613
15
tornando a prole uacutetil agrave sociedade e sempre conferindo-lhes os direitos fundamentais
ensinando-lhes valores religiosos morais para que a prole tenha espiacuterito e o caraacuteter
formados26
Em complementaccedilatildeo compete aos pais quanto as pessoas dos filhos tecirc-los em
sua companhia e guarda abrangendo o poder-dever de educaccedilatildeo correccedilatildeo e vigilacircncia
dos filhos que devem acatar as ordens dos pais ordens estas que sempre deveratildeo ter
a finalidade de proteccedilatildeo dos interesses do menor e agrave sua formaccedilatildeo psiacutequica e moral27
Compete ainda aos pais dar ou natildeo consentimento para casar nos casos de
necessidade de suprimento judicial exposto nos artigos 1517 1519 e 1550 II do
Coacutedigo Civil e ainda na Lei 806990 em seu artigo 148 paraacutegrafo uacutenico aliacutenea c28
Ainda podem os pais representar os filhos ateacute os 16 anos de idade nos atos da
vida civil assisti-los apoacutes essa idade nos atos que forem partes com o suprimento de
consentimento como elucida o artigo 1690 do Coacutedigo Civil29
Compete aos pais por meio de busca e apreensatildeo reclamar os filhos de quem
os detenha ilegalmente assim como exigir obediecircncia dos filhos sem que se prejudique
a educaccedilatildeo e formaccedilatildeo30
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
Eacute suma importacircncia abordar no presente trabalho a conceituaccedilatildeo sobre a
guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas tendo em vista que o sequestro internacional de
crianccedila adveacutem da disputa da guarda e do direito de visitas em que os pais com o
intuito de exercer exclusivamente o direito da guarda e tentando afastar o outro genitor
26 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 616
27 ibidem p 618 28 ibidem P 618 29 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 619 30 idem
16
do infante subtraem os filhos para outros paiacuteses31 O assunto da guarda pressupotildee a
separaccedilatildeo conjugal dos pais que nunca poderaacute levar a um rompimento dos direitos
parentais e nem mesmo aos deveres dos pais com relaccedilatildeo aos seus filhos merecendo
a guarda da crianccedila ser regulamentada de forma adequada32
O Coacutedigo Civil em seu artigo 1586 ao normatizar o assunto sobre guarda
garantiu que tanto o genitor quanto a genitora tem a responsabilidade muacutetua e o
exerciacutecio do poder familiar natildeo se restringindo unicamente ao que deteacutem a guarda a
responsabilidade pelo desenvolvimento do infante33
No tocante ao poder familiar especificamente sobre a guarda o criteacuterio para a
imposiccedilatildeo da guarda a um dos pais eacute a vontade dos mesmos Natildeo havendo acordo
sobre a guarda o juiz utilizaraacute o princiacutepio do melhor interesse do menor34
Assim conveacutem citar uma definiccedilatildeo de guarda na visatildeo do respeitaacutevel
doutrinador Gustavo Mocircnaco
ldquoA guarda segundo o que se admite pode ser atribuiacuteda (i) de forma simples quando um soacute dos pais permanece na posse da crianccedila cabendo ao outro o dever-direito de visitaacute-la e a ambos sendo atribuiacutedo o dever de sustento no mais das vezes de forma repartida(ii) de forma alternada quando se estipula uma forma de contagem consecutiva de prazos (dias semanas meses) cabendo a cada qual dos pais a pose da crianccedila por igual periacuteodo ou ainda (iii) de forma compartilhada em que apenas a detenccedilatildeo da crianccedila eacute atribuiacuteda a um dos genitores cabendo a ambos no entanto a tomada de decisotildees relativas agrave crianccedilardquo35
Existindo portanto diversas formas de se atribuir a guarda Maria Berenice
Dias36 deixa claro que a lei prioriza a guarda compartilhada no caso da falta de
consenso entre os pais natildeo sendo mais razoaacutevel a prevalecircncia da guarda unilateral
para um dos pais e o direito de visita para o que natildeo deter a guarda
31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
32 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440-441
33 ibidem p 441 34 ibidem p 442 35 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 270-271 36 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 442
17
A dissoluccedilatildeo do viacutenculo conjugal natildeo rompe com os deveres em relaccedilatildeo aacute
prole uma vez que o conjunto familiar natildeo se acaba com a separaccedilatildeo dos cocircnjuges37
Ou seja os direitos e deveres do pai e da matildee natildeo se rompem com a simples
separaccedilatildeo conjugal que natildeo deve afetar a convivecircncia dos filhos com ambos os
genitores38
Nesse mesmo sentido Paulo Locircbo defende que o direito agrave guarda eacute equivalente
agrave continuidade do contato com os pais de convivecircncia do os mesmos Os genitores
ainda tecircm os poderes familiares quanto agrave prole quando se chega a uma dissoluccedilatildeo da
sociedade conjugal e os filhos ainda tem o direito de contato a eles e agrave divisatildeo muacutetua
da formaccedilatildeo do menor 39
Com o teacutermino da convivecircncia dos genitores a autora Maria Berenice diz que
ocorre apenas uma fragmentaccedilatildeo de um dos pais Os dois continuaratildeo detentores do
poder familiar mas o filho fica sob a guarda de um dos pais e ao outro genitor se tem o
direito de visitaccedilatildeo onde se fixam dias e horaacuterios criteriosamente estabelecidos40
Portanto a normatizaccedilatildeo legal foi criada para acabar com a condiccedilatildeo de mero
objeto em que se colocava ao filho pois este com o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente passou a ser sujeito de direito que de acordo com o artigo 1589 do
Coacutedigo Civil natildeo haacute mais a limitaccedilatildeo ao natildeo detentor da guarda fiscalizar se o detentor
estava cumprindo com os seus deveres de educar o filho Agora ambos os genitores
tem o dever de educar com o objetivo do pleno desenvolvimento da prole sob pena de
multa se agirem com dolo ou culpa perante os seus filhos41
131 Da Guarda Unilateral
No tocante aos tipos de guarda tem-se a guarda unilateral que de acordo com
Maria Berenice Dias pode ser atribuiacuteda ao pai responsaacutevel que apresente condiccedilotildees
37 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440
38 ibidem p 441 39 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 191 40 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 441 41 idem
18
mais propiacutecias a exercecirc-las e que esteja apto a propiciar ao filho afeto nas relaccedilotildees
familiares sauacutede e seguranccedila assim como educaccedilatildeo como traz o artigo 1583 sect2ordm do
Coacutedigo Civil42
Interpreta-se sauacutede nessa hipoacutetese a de curar e prevenir por meio de posturas
saudaacuteveis propiciando ao infante um bom desenvolvimento fiacutesico Quando se fala em
seguranccedila estamos dizendo agrave liberdade agraves relaccedilotildees sociais agrave educaccedilatildeo e os riscos
das maacutes companhias e por fim ao desenvolvimento moral E a educaccedilatildeo eacute aquela
relacionada agrave escolar moral espiritual esportista artiacutestica Ainda deve-se observar o
melhor ambiente familiar para que tudo isso possa ser atendido da melhor forma43
Paulo Locircbo traz em sua doutrina que natildeo se pode confundir melhores
condiccedilotildees com situaccedilatildeo financeira mais elevada do que do outro cocircnjuge Haacute um rol
extenso que natildeo se vincula apenas ao que traz o artigo 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil
tendo em vista que esse rol natildeo eacute taxativo O magistrado analisa qual genitor apresenta
maior aptidatildeo propiciando aos filhos o desenvolvimento necessaacuterio com as mais
adequadas situaccedilotildees de afeto sociais e econocircmicas de cada um dos genitores
levando em conta natildeo soacute o rol do supracitado artigo mas um conjunto de fatores para
melhor atender aos interesses do filho44
Os elementos essenciais agrave determinaccedilatildeo de quem teratildeo a custoacutedia como o
afeto nas relaccedilotildees familiares sauacutede seguranccedila e educaccedilatildeo deveraacute ser atendido e
comprovado natildeo apenas em juiacutezo por meio de provas legais mas tambeacutem atraveacutes de
equipes auxiliares45 Maria Berenice Dias daacute um bom exemplo de equipes
multidisciplinares que podem colaborar como por exemplo a escola que tambeacutem eacute
responsaacutevel por fiscalizar a manutenccedilatildeo e educaccedilatildeo do infante devendo informar tanto
42 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
43 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 193-194 44 ibidem p 193 45 idem
19
ao pai que deteacutem a guarda como ao que natildeo deteacutem a guarda sobre o desenvolvimento
do aluno em todos os aspectos46
A guarda exclusiva eacute concedida pelo juiz a um dos pais quando haacute beligeracircncia
entre ambos os genitores onde se torna impossiacutevel a imposiccedilatildeo da guarda
compartilhada tendo em vista que essa uacuteltima eacute guarda que se daacute a preferecircncia
Quando ocorre o divoacutercio pode ocorrer acordo quanto agrave guarda se esse acordo resultar
na preservaccedilatildeo do melhor interesse do menor 47
Atualmente natildeo importa mais a culpa para a definiccedilatildeo da custoacutedia unilateral
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila e o Estatuto da
Crianccedila e do Adolescente haacute a necessidade de se atender a um princiacutepio chamado
princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e a sua prioridade princiacutepio este protegido pela
Constituiccedilatildeo Federal48
Portanto natildeo existe mais a anaacutelise da culpa dos genitores para a fixaccedilatildeo da
custoacutedia unipessoal dos filhos aos olhos do Coacutedigo Civil sendo revogada a norma que
trazia o artigo 10 da Lei nordm 651577 que dizia que a guarda dos menores era atribuiacuteda
ao genitor que natildeo tivesse culpa no divoacutercio Agora a guarda eacute atribuiacuteda a pessoa que
tiver melhores condiccedilotildees de custodiar seus filhos49
Maria Berenice defende a ideia de que a guarda unilateral faz com que o genitor
natildeo detentor da guarda tenha que fiscalizar se os interesses do filho estatildeo sendo
atendidos indo de acordo com o artigo 1589 do Coacutedigo Civil50 A doutrinadora adora
uma linha de que a guarda unilateral distancia o filho das relaccedilotildees familiares do pai natildeo
guardiatildeo pois a este eacute apenas garantido o direito de visitaccedilatildeo natildeo podendo este impor
regras51
46 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
47 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 192 48 idem 49 idem 50 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 446 51 ibidem p 447
20
132 Da Guarda Compartilhada
Sob a visatildeo da Lei n 130582014 o termo compartilhar significa dividir com
outra pessoa partilhar as responsabilidades relativas ao filho conjuntamente52
O intuito da guarda compartilhada eacute tornar a obrigaccedilatildeo parental equilibrada
perante o infante tornando esse tipo de guarda como regra em contraposiccedilatildeo com a
guarda unilateral que na maioria das vezes eacute concedida unicamente a matildee53 O
principal objetivo da guarda compartilhada eacute tornar o papel parental um ato contiacutenuo
sem que isso se quebre com o fim do viacutenculo conjugal54
A participaccedilatildeo equilibrada de ambos os genitores nas decisotildees favorece o
pleno desenvolvimento psicoafetivo da crianccedila pois se garante com a guarda
compartilhada a participaccedilatildeo comum dos pais nas decisotildees importantes ao filho55
O compartilhamento das responsabilidades visa diminuir ao maacuteximo os danos
emocionais sofridos pela crianccedila quando da quebra do viacutenculo conjugal de seus pais
tornando-se repita-se a relaccedilatildeo pautada em responsabilidades parentais mais
equacircnimes perante o filho56
Natildeo se trata o compartilhamento da guarda unicamente de responsabilidades
comuns dos pais A guarda compartilhada tambeacutem compreende a participaccedilatildeo de todas
as formas do pleno desenvolvimento do menor havendo um grande viacutenculo emocional
entre os genitores e o gerado que traz vantagens para todos da relaccedilatildeo Isso
proporciona seguranccedila e tranquilidade reciacuteprocas traz a certeza de que os pais estatildeo
auxiliando da melhor forma e assegura aos filhos que estes estatildeo sendo amados e
protegidos e nunca sendo objeto de disputas pelos pais57
Natildeo se confunde a guarda compartilhada com convivecircncia familiar como
salienta Conrado Paulino da Rosa A guarda compartilha da forccedila a decidir com quem o
52 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 73 53 idem 54 ibidem p 76 55 ibidem p 74 56 ibidem p 74 57 ibidem p 75
21
infante iraacute morar que seraacute o local onde atender aos interesses do menor como
preconiza o artigo 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil58 Assim se natildeo houver um acordo entre
os pais o juiz decidiraacute por intermeacutedio de periacutecias psicoloacutegicas a quem cabe a custoacutedia
fiacutesica para que o melhor interesse da crianccedila seja atendido59
Portanto estabelecido qual dos genitores teraacute a custoacutedia fiacutesica do menor ao
outro genitor seraacute assegurado o direito de convivecircncia60
A lei n 130852014 traz uma mudanccedila em relaccedilatildeo ao direito de visitas prevista
no artigo 1583 sect 2ordm61 do Coacutedigo Civil onde o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com os genitores sempre levando em conta todas as
condiccedilotildees que circundam os fatos e os principais interesses dos menores62
Haacute uma grande discussatildeo a respeito da guarda compartilhada como regra e da
aplicaccedilatildeo mesmo sem o consenso entre os genitores63 O artigo 1584 sect2ordm do Coacutedigo
Civil64 com a alteraccedilatildeo da Lei n 11698 de 2008 preconiza que em caso de natildeo haver
acordo entre os genitores quanto agrave guarda do infante haacute preferecircncia pela aplicaccedilatildeo da
guarda compartilhada65
58 Art 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos seraacute aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
59 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 77 60 ibidem p 78 61 Art 1583 sect 2ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a matildee e com o pai sempre tendo em vista as condiccedilotildees faacuteticas e os interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
62 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 78 63 ibidem p 80 64 Art 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil de 2002 ldquoQuando natildeo houver acordo entre a matildee e o pai quanto agrave
guarda do filho encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar seraacute aplicada a guarda compartilhada salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que natildeo deseja a guarda do menorrdquo BRASIL Lei nordm 10406 de 10 de janeiro de 2002 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03leis2002l10406htmgt Acesso em 12 abr 2016
65 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 80
22
Entretanto tal artigo eacute direcionado para os pais que natildeo tecircm acordo entre si
quanto agrave guarda da crianccedila pois naturalmente os pais que natildeo tem divergecircncias entre
si compartilham a rotina do filho 66
Com a nova lei 130582014 estabeleceu-se como regra geral a guarda
compartilhada onde altera a maneira de pensar das pessoas que enfrentam
dissoluccedilotildees de viacutenculos conjugais67
133 O Direito Internacional e a Disciplina de Decisotildees sobre a Guarda
Em um mundo coberto de facilidades tecnoloacutegicas e consequentemente com o
aumento das relaccedilotildees entre internacionais eacute cada vez mais comum a discussatildeo a
respeito de guarda de crianccedilas no acircmbito internacional68
Quando haacute a presenccedila de um elemento de estraneidade a guarda dos filhos
pode ser estabelecida no momento de separaccedilatildeo do casal e tambeacutem pode ser
solucionada pelo poder Judiciaacuterio mediante pleito da pessoa que natildeo possui a
guarda69
Em natildeo havendo mais a harmonia entre o casal que tem um filho em comum
haacute de se regulamentar a guarda unicamente perante um tribunal segundo Gustavo
Ferraz de Campo Mocircnaco Portanto mesmo que termine o relacionamento entre o
casal os pais do menor nunca deixam de possuir o poder-dever familiar70
Ao se tratar de guarda sempre haveraacute algum tipo de situaccedilatildeo natildeo muito
favoraacutevel agrave crianccedila No caso da guarda unilateral haveraacute a imposiccedilatildeo de apenas um
genitor na participaccedilatildeo das decisotildees importantes na vida da crianccedila Quando no caso
de guarda alternada mostra-se pouco menos vantajosa em razatildeo da crianccedila ter que se
acostumar com uma vida dupla E no caso da guarda compartilhada mesmo
66 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 81 67 ibidem p 85 68 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 69 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p117 70 ibidem p 270
23
apresentando-se como a forma mais adequada ao crescimento da crianccedila requer uma
civilidade e respeito entre os pais que tecircm o intuito comum do melhor desenvolvimento
do infante71
Assim adentrando agrave problemaacutetica da guarda de crianccedilas em direito
internacional o magistrado ao regulamentar a guarda utilizaraacute de preferecircncia a norma
vigente do domiciacutelio da crianccedila uma vez que natildeo se mostra razoaacutevel atribuir a guarda
longe do seio familiar da crianccedila72
As convenccedilotildees internacionais estabelecem o foro de domiciacutelio da crianccedila a
competecircncia da jurisdiccedilatildeo tendo em vista o local onde a crianccedila estaacute domiciliada gera
a facilitaccedilatildeo da colheita de provas que instruiraacute um litiacutegio de guarda73
Existem diversas hipoacuteteses em que surge a problemaacutetica da guarda em meio
internacional como por exemplo no caso de dos pais do infante estarem divorciados e
domiciliados em paiacuteses distintos ou a demonstraccedilatildeo de que ocorreraacute a mudanccedila
efetiva para o exterior do guardiatildeo74
Jacob Dolinger afirma que as decisotildees judiciais nacionalistas natildeo podem
desrespeitar uma visatildeo universalista de julgar visatildeo esta que deve imperar ao proferir
uma decisatildeo no caso em discussatildeo ou seja deveraacute o magistrado respeitar a norma
internacional75 que no caso seria a Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Jaacute o doutrinador Eacuterik Jayme pensa de forma diferente onde o juiz ao ponderar
uma situaccedilatildeo de guarda onde haacute um elemento de estraneidade deve levar em conta o
interesse pessoal da crianccedila uma vez que esta ainda estaacute em crescimento observando
as consequecircncias ao infante de uma possiacutevel mudanccedila domiciliar76
71 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 271
72 ibidem p 118 73 ibidem p 118 74 ibidem p 118 75 ibidem p 118 76 ibidem p 119
24
Assim conclui o doutrinador Gustavo Mocircnaco concordando com o doutrinador
Eacuterik Jayme de que as razoes pessoais devem ser levadas em conta em caso de guarda
internacional e natildeo somente uma decisatildeo tiacutepica de Direito Internacional Privado77
A interpretaccedilatildeo da desembargadora Monica Sifuentes sobre a Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 eacute de que esta Convenccedilatildeo tem por base proteger o princiacutepio do interesse
maior da crianccedila em casos dos pais residirem em paiacuteses diferentes 78
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila diz respeito a uma consequecircncia
favoraacutevel agrave crianccedila prevista na legislaccedilatildeo onde esta deve ser aplicada em
conformidade com as necessidades da crianccedila no caso de por exemplo ocorrer um
processo de guarda onde o magistrado atribuiraacute a guarda para o responsaacutevel que
apresentar melhores condiccedilotildees para oferecer agrave crianccedila79
Pelo fato de a crianccedila e de o adolescente menores de 18 anos serem
vulneraacuteveis e fraacutegeis a lei assegura um tratamento especial para a relaccedilatildeo do menor
com a sociedade a famiacutelia e o Estado80
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila esse
princiacutepio deve assegurar os interesses considerados prioritaacuterios pelo Estado famiacutelia e
sociedade como o desenvolvimento a preservaccedilatildeo da dignidade do menor Antes o
paacutetrio poder era exercido em funccedilatildeo do interesse do pai e agora ocorreu uma inversatildeo
dessa concepccedilatildeo onde o poder familiar se revela em funccedilatildeo do interesse melhor da
crianccedila81
77 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 119
78 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011
79 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 182
80 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 68
81 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 75
25
Esse princiacutepio confere direitos agraves crianccedilas os tornando sujeitos de direitos que
estatildeo em pleno desenvolvimento natildeo podendo ser considerados meros objetos
decisoacuterios para suprir o interesse dos pais O magistrado sempre deveraacute levar em
consideraccedilatildeo qual situaccedilatildeo preserva o melhor interesse dos filhos82
Tem-se um claro exemplo da figura do filho no acircmbito familiar Natildeo se
considera mais a famiacutelia uma cadeia hieraacuterquica onde o filho fica no local mais baixo
dessa cadeia Hoje pode-se considerar que a famiacutelia estaacute em um ciacuterculo onde o filho
ocupa o centro e a margem desse centro eacute alimentada pelas relaccedilotildees reciacuteprocas com
os pais podendo essas relaccedilotildees ser tanto bioloacutegicas quanto afetivas nos dias atuais83
O artigo 227 da Constituiccedilatildeo Federal traz a concepccedilatildeo desse princiacutepio onde se
estabelece que eacute dever da famiacutelia sociedade e Estado conferir agrave crianccedila e ao
adolescente com prioridade o direitos elencados no artigo como se mostra a seguir
ldquoArt 227 Eacute dever da famiacutelia da sociedade e do Estado assegurar agrave crianccedila ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito agrave vida agrave sauacutede agrave alimentaccedilatildeo agrave educaccedilatildeo ao lazer agrave profissionalizaccedilatildeo agrave cultura agrave dignidade ao respeito agrave liberdade e agrave convivecircncia familiar e comunitaacuteria aleacutem de colocaacute-los a salvo de toda forma de negligecircncia discriminaccedilatildeo exploraccedilatildeo violecircncia crueldade e opressatildeordquo
Ainda o artigo 31 da Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila traz a
preservaccedilatildeo dos maiores interesses da crianccedila Vale citar
31 Todas as accedilotildees relativas agraves crianccedilas levadas a efeito por instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de bem estar social tribunais autoridades administrativas ou oacutergatildeos legislativos devem considerar primordialmente o interesse maior da crianccedila
Esse princiacutepio tambeacutem eacute assegurado pelo Estatuto da Crianccedila e do adolescente em seu artigo 4ordm e 6ordm
Portanto o Estado por meio da administraccedilatildeo puacuteblica natildeo pode se ausentar
de aplicar o princiacutepio em discussatildeo devendo procurar sempre a melhor forma
condizente de aplicar o melhor interesse da crianccedila84
82 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 76 83 idem 84 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183
26
Ainda as famiacutelias devem se utilizar do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
ao sopesar a tomada de importantes decisotildees na vida do infante onde eacute indispensaacutevel
que se leve em consideraccedilatildeo as condiccedilotildees subjetivas do jovem85
Em acircmbito internacional haacute a previsatildeo normativa da preservaccedilatildeo do referido
princiacutepio em determinadas hipoacuteteses como
ldquo[]a separaccedilatildeo da crianccedila de seus genitores ou de um deles (art 9ordm n 1) a impossibilidade de visitas (art 9ordm n 3) assistecircncia especial em caso de a crianccedila estar privada de convivecircncia familiar (art 20 n1) adoccedilatildeo (art 21ordm) convivecircncia da crianccedila privada de liberdade com adultos se isto estiver de acordo com seu melhor interesse (art 37 c)rdquo86
Esse princiacutepio portanto eacute obrigatoacuterio tanto para a autoridade administrativa
como para a autoridade judicial 87 assim como para as famiacutelias88
Conclui-se que ao se deparar com uma situaccedilatildeo de disputa de guarda com
elemento de estraneidade o magistrado deveraacute ponderar tal situaccedilatildeo de forma a
respeitar o interesse pessoal da crianccedila considerando a crianccedila um sujeito em
desenvolvimento fiacutesico-psiacutequico observando as consequecircncias ao infante de uma
possiacutevel mudanccedila domiciliar89
85 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184
86 ibidem p 183 87 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 88 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184 89 ibidem p 119
27
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
Depois de discorrer sobre os principais pontos e consideraccedilotildees sobre o Direito
de Famiacutelia os tipos de guarda o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e o poder
familiar para uma anaacutelise da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas seratildeo pautadas
algumas consideraccedilotildees sobre o Direito Internacional Privado e Direito Internacional
Puacuteblico
A Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas foi um tema de Direito Internacional
Puacuteblico na ONU onde a Europa jaacute considerava o maior interesse da crianccedila como um
assunto indispensaacutevel ao Direito Internacional Privado Assim para sanar o conflito de
leis entre os diferentes Estados buscou-se criar uma norma pluralizada mediante
reuniotildees internacionais como a Conferecircncia da Haia de Direito Internacional Privado90
Entende-se Direito Internacional Puacuteblico como o conjunto normativo que regula
os Estados as Organizaccedilotildees Internacionais as diversas empresas e organizaccedilotildees natildeo
governamentais A preocupaccedilatildeo desse direito estaacute na regulaccedilatildeo da relaccedilatildeo entre os
Estados91
Portanto observa-se que a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute um tratado
internacional proveniente do Direito Internacional Puacuteblico pois eacute um acordo
internacional redigido pelos Estados signataacuterios que concordaram em criar uma norma
comum entre si 92 Assim a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute fonte de Direito Internacional
Puacuteblico onde se regulam relaccedilotildees de Direito Internacional Privado
90 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 69
91 VARELLA Marcelo Direito internacional puacuteblico 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2012 p 21-22 92 ibidem p 37
28
Com a facilitaccedilatildeo das vias comunicativas com a globalizaccedilatildeo e com o
transporte facilitado as relaccedilotildees estrangeiras privadas aumentaram consideravelmente
ao longo dos anos sendo necessaacuteria a regulaccedilatildeo juriacutedica desta realidade93
Numa visatildeo geral sobre o Direito Internacional Privado ao adentrar nos
relacionamentos deste ramo do direito com outras disciplinas juriacutedicas o Direito
Internacional Privado se concretiza com a utilizaccedilatildeo de princiacutepios e normas agraves demais
disciplinas onde haacute uma grande influecircncia das demais disciplinas a esse campo
especiacutefico do Direito94
Quando se tem uma situaccedilatildeo juriacutedica meramente interna aplica-se uacutenica e
exclusivamente a lei interna Entretanto soacute seraacute aplicado o Direito Internacional Privado
quando houver uma situaccedilatildeo juriacutedica externa ou seja quando houver um fator
estrangeiro que liga o interno com o externo tanto em aspectos objetivos quanto
subjetivos 95
Assim temos a conexatildeo de dois ordenamentos juriacutedicos onde haveraacute de ser
escolhido apenas um para que regule determinada relaccedilatildeo juriacutedica que ensejou o
suposto litiacutegio96 Em havendo dois ordenamentos natildeo compatiacuteveis o Direito
Internacional determina qual regra seraacute aplicada agravequele determinado caso97 Toda essa
conexatildeo eacute feita pelas regras de Direito Internacional Privado que satildeo criadas no acircmbito
interno de cada ordenamento juriacutedico98
No tocante aos conflitos de leis existem os conflitos interespaciais e os conflitos
interpessoais O primeiro tipo de conflito se refere natildeo somente aos conflitos
divergentes entre paiacuteses mas tambeacutem aos conflitos entre territoacuterios ateacute mesmo
93 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
94 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 26
95 idem 96 ibidem p 26 97 ibidem p 19 98 ibidem p 19
29
nacionais (o chamado de interestaduais) como por exemplo as diversas regiotildees dos
Estados Unidos da Ameacuterica e suas diferentes aplicaccedilotildees normativas99
No Brasil Oscar Tenoacuterio e Pontes de Miranda defendem que os conflitos de
normas que natildeo sejam internacionais ou seja entre paiacuteses natildeo fazem parte do objeto
de estudo do Direito Internacional Privado tendo em vista que natildeo formam um
elemento de conexatildeo de estraneidade100
O segundo tipo de conflito o interpessoal vai aleacutem da mera anaacutelise territorial
estudando portanto o conflito entre duas legislaccedilotildees ou mais ou seja estuda-se um
aspecto subjetivo do conflito em si101
Assim sustenta Arminjon em que o ordenamento do conflito de normas que
envolvam etnias tribos grupos castas ou religiotildees a ser analisado por um juiz quando
houver conflito integra o Direito Internacional Privado102
O direito internacional privado eacute o direito responsaacutevel por regular as relaccedilotildees
juriacutedicas que ultrapassam a necessidade de apenas um ordenamento juriacutedico103 Eacute a
adequaccedilatildeo do direito interno ao direito internacional104
Maristela Basso sustenta que natildeo se deve mais utilizar expressotildees como ldquofatos
atiacutepicosrdquo ldquoincomunsrdquo ldquoextraordinaacuteriordquo ou ldquoalieniacutegenardquo para denominar o direito
internacional privado pois esses termos datildeo a impressatildeo de que os fatos que envolvem
dois ou mais ordenamentos juriacutedicos ocorrem com pouca frequecircncia uma vez que
ocorrem frequentemente105
Esse ramo do direito eacute constituiacutedo por regras que estabelecem qual o direito
deveraacute ser aplicado a um determinado fato que contenha um elemento de conexatildeo
99 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 36
100 idem 101 ibidem p 37 102 ibidem p 37 103 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15 104 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro
Forense 2012 p 26 105 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 4-5
30
internacional natildeo resolvendo diretamente a questatildeo mas indicando indiretamente
qual o direito apropriado para aquele determinado caso106
Cada paiacutes tem o seu proacuteprio ordenamento juriacutedico e ao analisar determinado
caso com elemento de conexatildeo o magistrado analisa primeiramente o direito interno
Assim se o ordenamento interno aponta para o direito estrangeiro como o aplicaacutevel
para tal caso a sua aplicaccedilatildeo iraacute depender da vontade do legislador nacional 107
A aplicaccedilatildeo do direito a um conflito internacional privado pode variar
dependendo da ordem juriacutedica do paiacutes do qual dirime o conflito Assim surge o Direito
Internacional Privado que em havendo conflito de leis ou seja a possibilidade de mais
de aplicaccedilatildeo de mais um ordenamento para determinado caso tem-se as normas de
indicaccedilatildeo de outras normas de resoluccedilatildeo direto do conflito 108
Os assuntos de indicaccedilatildeo de aplicaccedilatildeo do ordenamento juriacutedico para
determinado caso e questotildees processuais tambeacutem fazem parte do estudo do Direito
Internacional Privado109 determinando a jurisdiccedilatildeo competente para decidir questotildees
com conexatildeo internacional110
Beat Walter Rechsteiner ressalta que se a aplicaccedilatildeo de um direito externo ir
contra a ordem puacuteblica tal direito natildeo poderaacute ser aplicado levando o juiz em
consideraccedilatildeo os princiacutepios fundamentais da ordem internacional encontrados em
tratados internacionais direito costumeiro e as principais fontes do Direito Internacional
Privado111
106 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2013 p 28
107 idem 108 idem 109 ibidem p 29 110 MALHEIRO Emerson Manual de direito internacional privado 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2012 p 4 111 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo
Paulo Saraiva 2013 p 36
31
O surgimento deste ramo do Direito se deu com a finalidade de assistecircncia a
outros ramos do Direito que apresentam um elemento de estraneidade natildeo ficando
limitadas a um uacutenico acircmbito juriacutedico112
Portanto a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 natildeo utiliza as regras gerais de Direito
Internacional Privado pois trata-se de norma ldquosui generisrdquo ou seja proacutepria em seu
gecircnero113 pois determina apenas qual a lei aplicaacutevel em especiacuteficos casos de subtraccedilatildeo
iliacutecita de crianccedilas Considerando-se a Convenccedilatildeo um tratado e fonte de Direito
Internacional Puacuteblico conclui-se que o meacuterito da Convenccedilatildeo eacute de Direito Internacional
Privado pois produz regras juriacutedicas harmocircnicas para proteger os direitos das crianccedilas
em acircmbito internacional e assim determinar que os magistrados dos diversos paiacuteses
signataacuterios possam dirimir a subtraccedilatildeo com fundamento na mesma norma juriacutedica114
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
No passado natildeo existiam direitos relativos agrave crianccedila crianccedilas as quais se
submetiam a um poder familiar ilimitado em decorrecircncia de um ideal cristatildeo da figura
de Deus e da figura paterna115
Assim no decorrer dos anos a sociedade percebeu que as crianccedilas
necessitavam de uma proteccedilatildeo agrave condiccedilatildeo humana sendo assim criada uma
declaraccedilatildeo (Resoluccedilatildeo n 1386) no ano de 1959 especificamente em relaccedilatildeo agrave
proteccedilatildeo da crianccedila116
112 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
113 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 55
114 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 70
115 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 125-126
116 ibidem p 126
32
Eacute exatamente neste momento da consolidaccedilatildeo em decorrecircncia da instauraccedilatildeo
da Declaraccedilatildeo de 1948 (direitos humanos) que surge o que posteriormente
denominamos do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila117
Vale citar o que o doutrinador Gustavo Mocircnaco disse a respeito dessa
resoluccedilatildeo
ldquo[] agora a crianccedila passa a ser vista como sujeito de direito e natildeo mais como mero receptor passivo das accedilotildees realizadas em seu favor dando-se iniacutecio agrave aplicaccedilatildeo de um princiacutepio que trinta anos depois seria inserto na convenccedilatildeo subsequente que eacute o princiacutepio do melhor interesse da crianccedilardquo118
Nesse sentido a Conferecircncia de Haia de Direito Internacional Privado em
1951 juntamente com a Organizaccedilatildeo dos Estados Americanos tambeacutem procuraram
uma proteccedilatildeo maior agrave crianccedila no tocante agrave sua vida privada119
No dia 20 de novembro de 1989 foi aprovada a Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila que diz respeito agrave liberdade justiccedila e paz onde todo o ser humano
possui dignidade e direitos humanos igualitaacuterios e inalienaacuteveis Esta Convenccedilatildeo
confirmou o que foi acordado na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos120
A Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos das Crianccedilas exige no Decreto de nordm
9971990 artigo 31 que cada Estado signataacuterio ao adotar medidas em relaccedilatildeo agraves
crianccedilas deve considerar primeiramente o interesse melhor da crianccedila como diz o
texto original121
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila surge do direito comum Quando
ocorre a dissoluccedilatildeo da sociedade conjugal o interesse da crianccedila deve ser preservado
117 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 128
118 idem 119 ibidem p 129 120 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
121 Decreto de nordm 9971990 Art 31 In all actions concerning children whether undertaken by public or private social welfare institutions courts of law administrative authorities or legislative bodies the best interests of the child shall be a primary consideration BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
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em face ao de outras pessoas ou instituiccedilotildees Esse princiacutepio serve para solucionar
conflitos entre o interesse de uma crianccedila e de outra pessoa nos casos de dissoluccedilatildeo
de um casamento122
Esse princiacutepio deve inspirar tambeacutem as instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de
bem estar social pelos tribunais e autoridades administrativas sendo ampliado o
alcance desse princiacutepio123
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila norteia tratados e convenccedilotildees e
influencia inclusive diversos julgados124 Nessa linha a Convenccedilatildeo de Haia eacute de
grande importacircncia em razatildeo de garantir direitos concernentes ao desenvolvimento
adequado do infante e ter o intuito de elevar as obrigaccedilotildees poliacuteticas e humanitaacuterias das
soberanias da proteccedilatildeo agraves crianccedilas natildeo podendo assim os Estados violarem os
preceitos da referida Convenccedilatildeo havendo inclusive um caraacuteter coercitivo em relaccedilatildeo agrave
aplicaccedilatildeo da referida norma O Estado deve tomar medidas positivas para promover os
direitos relativos agraves crianccedilas125
Encontra-se oportuno destacar o artigo 19 da referida Convenccedilatildeo Internacional
ldquoArt 19 Os Estados-partes adotaratildeo todas as medidas legislativas administrativas sociais e educacionais apropriadas para proteger a crianccedila contra todas as formas de violecircncia fiacutesica ou mental abuso ou tratamento negligente maus-tratos ou exploraccedilatildeo inclusive abuso sexual enquanto a crianccedila estiver sob a custoacutedia dos pais do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsaacutevel por elardquo126
Vale ressaltar que uma das proteccedilotildees incluiacuteda na Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila se refere agrave importacircncia da presenccedila da famiacutelia na vida da crianccedila
122 PEREIRA Tacircnia O princiacutepio do ldquomelhor interesse da crianccedilardquo da teoria agrave pratica Disponiacutevel em lthttpwwwjfgontijoadvbr2008artigos_pdfTania_da_Silva_PereiraMelhorInteressepdfgt Acesso em 3 abr 2016
123 idem 124 ibidem 125 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
126 BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
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para que cresccedila num ambiente de compreensatildeo felicidade e amor desenvolvendo
assim a sua personalidade127
A finalidade das primeiras normatizaccedilotildees a respeito da proteccedilatildeo da crianccedila foi
unicamente tornar universal a proteccedilatildeo desses direitos que tecircm relaccedilatildeo direta com a
condiccedilatildeo humana Natildeo houve assim uma preocupaccedilatildeo isolada de nacionalidade da
existecircncia ou natildeo de elemento de conexatildeo em um determinado conflito Entretanto
essa universalizaccedilatildeo dos direitos humanos concernentes agraves crianccedilas acaba por refletir
em questotildees onde haacute elementos de conexatildeo128
A Convenccedilatildeo de Haia eacute uma ldquoorganizaccedilatildeo mundial intergovernamental
permanenterdquo129 que cria uma certa seguranccedila entre os Estados membros mediante
composiccedilotildees de convenccedilotildees diversas como a proteccedilatildeo dos direitos da crianccedila e o
sobre o sequestro internacional de menores
A Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de menores entrou em
vigor por intermeacutedio do Decreto nordm 34132000 ou seja 20 anos depois de sua
conclusatildeo130 e no ano seguinte foi determinada a Autoridade Central o cumprimento ao
disposto na convenccedilatildeo pelo Decreto nordm 39512001131
O intuito dessa Convenccedilatildeo eacute assegurar o retorno das crianccedilas removidas de
forma iliacutecita ou retidas sem autorizaccedilatildeo em qualquer Estado Contratante de forma
127 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
128 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 129
129 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
130 idem 131 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo
de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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imediata Ainda tem tambeacutem o objetivo de cumprir com os outros Estados os direitos
de guarda e visita existentes no Estado Contratante132
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Primeiramente a Conferecircncia de Haia se trata de uma organizaccedilatildeo
internacional que visa o estabelecimento de normas de Direito Internacional Privado
assim como criaccedilatildeo de convenccedilotildees e tratados O tema que seraacute abordado no presente
estudo seraacute sobre a Convenccedilatildeo de Haia sobre os aspectos civis do sequestro de
menores133
A denominaccedilatildeo ldquoSequestro Internacional de Crianccedilasrdquo natildeo se trata do tipo penal
onde ocorre a subtraccedilatildeo de pessoas com objetivo de vantagem financeira que por sua
vez acaba assustando os pais que praticam tal ato Trata-se de retenccedilatildeo iliacutecita da
crianccedila em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual que atinge milhares de crianccedilas O
termo ldquosequestrordquo adotado pela Convenccedilatildeo acaba gerando questionamentos entre os
operadores do direito Inclusive tal termo eacute utilizado em outros paiacuteses como
ldquoabductionrdquo ldquoenlegravevementrdquo e ldquoraptordquo que tem significados diversos do termo
ldquosequestrordquo134
Um dos genitores por motivos profissionais de violecircncia ou ateacute mesmo
vinganccedila foge do paiacutes onde reside acreditando ser aquela praacutetica liacutecita e a melhor
forma de se resolver o estado de beligeracircncia entre os pais do menor Entretanto natildeo
sabem os genitores que praticar a retenccedilatildeo iliacutecita da crianccedila em outro paiacutes gera
132 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
133 ARAUacuteJO Nadia de Comentaacuterio ao Resp 1239777o dilema entre a pronta devoluccedilatildeo e a dilaccedilatildeo probatoacuteria na Convenccedilatildeo da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoescomentario-ao-resp-1239777-nadia-de-araujogt Acesso em 03 abr 2016
134 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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consequecircncias irreparaacuteveis agrave sauacutede psiacutequica do infante que teraacute de se acostumar com
a mudanccedila constante de conviacutevio social 135
De acordo com o site eletrocircnico da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidecircncia da Repuacuteblica os requerimentos de cooperaccedilatildeo internacional em casos de
Sequestro Internacional de Crianccedilas podem ser feitos de modo ativo ou passivo onde o
ativo ocorre quando as autoridades brasileiras pleiteiam a cooperaccedilatildeo internacional de
outro Estado e a passiva quando as autoridades brasileiras satildeo acionadas para
cooperaccedilatildeo internacional136
Por essa razatildeo surge a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianccedilas com o intuito de proteger a crianccedila atraveacutes de um sistema de
cooperaccedilatildeo internacional para localizar a crianccedila e restituiacute-la ao seu paiacutes de origem em
busca a atender o seu melhor interesse137
Antes da criaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia em 1980 haviam grandes dificuldades
de se realizar o retorno de uma crianccedila retida ilicitamente por um dos genitores
Primeiramente era necessaacuterio investigar de forma criteriosa o local onde a crianccedila
supostamente estaria atraveacutes das autoridades locais e muitas vezes tais autoridades
natildeo realizavam as investigaccedilotildees que eram bastante detalhadas Assim o local onde a
crianccedila se situava era ignorado Depois se a crianccedila era encontrada a parte
interessada teria que ajuizar uma accedilatildeo no local da retenccedilatildeo para verificar o estado da
crianccedila naquele momento accedilatildeo esta que perdurava por anos em que na maioria das
vezes eram decididos de forma a natildeo devolver o menor 138
Segundo a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica o
Brasil hoje atua em cooperaccedilatildeo com 42 paiacuteses em pedidos de restituiccedilatildeo de crianccedilas e
135 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
136 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
137 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
138 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
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os principais paiacuteses envolvidos satildeo Estados Unidos Portugal Itaacutelia Espanha e Franccedila
Vale notar
Tabela 01 ndash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos em 2015
Fonte Site de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica139
No ano de 2015 ocorreram 91 novos pedidos de restituiccedilatildeo com base na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 e no ano de 2014 foram processados 110 novos pedidos
de acordo com o mesmo site de pesquisa
Vale ressaltar que os pedidos que tramitaram no ano de 2015 totalizaram em
376 pedidos de cooperaccedilatildeo internacional onde 278 desses pedidos satildeo de
situaccedilotildees de cooperaccedilatildeo ativa e 722 se tratam de pedidos de cooperaccedilatildeo passiva140
Tabela 02 mdash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos de cooperaccedilatildeo em 2015
139 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
140 idem
38
Fonte Site dos Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica141
De acordo com George Lima tal Convenccedilatildeo natildeo se trata apenas de Direitos
Humanos mas tambeacutem traz questotildees de direito internacional privado e definir a
jurisdiccedilatildeo competente para resolver problemas relacionados agrave disputa da guarda da
crianccedila e sequestro internacional de menores142
Essa convenccedilatildeo natildeo trata do meacuterito da custoacutedia em si mas sim do meacuterito do da
remoccedilatildeo iliacutecita da crianccedila a outro paiacutes A guarda apenas seraacute decidida no tribunal do
paiacutes de residecircncia habitual e a convenccedilatildeo sobre o sequestro internacional de crianccedilas
apenas assegura o imediato retorno da crianccedila para seu paiacutes habitual para que assim
seja decido com quem permaneceraacute a guarda143
Por mais que a Convenccedilatildeo de Haia seja imperfeita e tenha contradiccedilotildees ela
apresenta a melhor forma de solucionar casos em que haacute a subtraccedilatildeo iliacutecita do menor
Na Convenccedilatildeo eacute imposto que os Estados-Partes cumpram com os princiacutepios trazidos
141 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
142 O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 LIMA George O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
143 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
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em tal norma Inclusive alguns paiacuteses signataacuterios mudaram algumas leis locais para se
adequarem a Convenccedilatildeo no tocante aos direitos da crianccedila 144
Para que a Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de crianccedilas
seja aplicada haacute a necessidade de que os paiacuteses envolvidos tenham aderido agrave
Convenccedilatildeo e a crianccedila tem que ter menos de dezesseis anos de idade e ser removida
ou retida de forma iliacutecita em paiacutes diverso do paiacutes de sua residecircncia habitual violando o
direito de custoacutedia145
Vale ressaltar que a Residecircncia Habitual da crianccedila eacute nesse caso o elemento
de conexatildeo que indica qual seraacute o local adequado para dirimir litiacutegios quanto agrave custoacutedia
e a regulamentaccedilatildeo das visitaccedilotildees146
A remoccedilatildeo ou retenccedilatildeo do menor eacute considerada iliacutecita de acordo com o artigo
3ordm da supracitada convenccedilatildeo quando houver a violaccedilatildeo do direito de guarda atribuiacutedo a
determinada pessoa pela lei do Estado onde a crianccedila tiver a sua residecircncia habitual
ou quando o direito de guarda estivesse em vigecircncia sendo exercido no momento da
retenccedilatildeo Tem-se por residecircncia habitual o paiacutes onde o infante habitualmente mora
entretanto esse termo gera perplexidade por natildeo ter uma definiccedilatildeo clara sobre 147
O artigo 5ordm conceitua de maneira ampla o direito de guarda e o de visita Vale
ressaltar que cada paiacutes tem a sua forma diferenciada de conceituar tais direitos
dependendo do ordenamento juriacutedico Portanto fez-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo de
modo geral uma vez que a Convenccedilatildeo ao conceituar a guarda e a visitaccedilatildeo se refere
144 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
145 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
146 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
147 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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meramente aos direitos de cuidado com o infante e a real decisatildeo sobre a sua
residecircncia 148
Eacute previsto pela Convenccedilatildeo no artigo 12149 que se decorre o periacuteodo de menos
de um ano a contar da data da transferecircncia iliacutecita o juiz poderaacute ordenar o retorno
imediato da crianccedila ao Estado de residecircncia habitual atraveacutes de medidas de urgecircncia
Entretanto se a autoridade verificar que se passou mais de um ano o sequestrador
poderaacute provar que a crianccedila jaacute se encontra habituada no local onde se encontra Ou
seja presume-se que em menos de um ano natildeo ocorreu tempo suficiente para que a
crianccedila se habituasse ao novo local 150
Monica Sifuentes afirma que quanto mais tempo melhor para o autor do
sequestro internacional uma vez que fica mais difiacutecil a crianccedila recriar viacutenculos e de se
habituar novamente ao paiacutes de origem O tempo passa e a crianccedila se acostuma com o
novo local onde mora 151
Haacute uma controveacutersia a respeito da aplicaccedilatildeo de tal artigo 12 uma vez que
existem comentaacuterios a respeito desse artigo que dizem que por mais que ocorra o
decurso de mais de um ano do prazo previsto natildeo pode a parte que comete a
transferecircncia iliacutecita argumentar que a crianccedila jaacute se encontra habituada ao local para
148 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
149 Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
150 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
151 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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onde foi transferida ilicitamente pois o acolhimento desse argumento desrespeitaria a
celeridade que a Convenccedilatildeo prevecirc de assegurar o status quo anterior da crianccedila ao
paiacutes de residecircncia habitual152
Em outras palavras haacute o entendimento de que o objetivo da Convenccedilatildeo soacute
seria atingido se a crianccedila for devolvida imediatamente ao seu paiacutes de residecircncia
habitual no prazo inferior a um ano a subtraccedilatildeo sem levar em conta que a Convenccedilatildeo
tambeacutem prevecirc casos de Exceccedilotildees que visam proteger o princiacutepio do melhor interesse
da crianccedila
Nesse sentido Maristela Basso traz o Recurso Especial de nuacutemero 900262 do
Rio de Janeiro onde a ministra Nancy Andrighi defende que por mais que o objetivo
principal da Convenccedilatildeo de Haia seja reter as condutas ilegais praticadas pelos pais haacute
de se considerar as exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo pois essas exceccedilotildees
protegem o bem estar da crianccedila e o maior interesse da mesma e fazem parte da
Convenccedilatildeo que devem ser seguidas e respeitadas 153
A natureza principal do artigo 227 da Constituiccedilatildeo traz o princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila e o reconhecimento desse princiacutepio reflete em todo o
ordenamento juriacutedico brasileiro devendo o magistrado sempre respeitar a interpretaccedilatildeo
advinda desse preceito constitucional ao aplicar qualquer dispositivo legal relativo agrave
conservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila154
O magistrado pode aplicar a Convenccedilatildeo de Haia em determinados casos mas
nunca deixar de respeitar os preceitos Constitucionais previstos pois quando essa
Convenccedilatildeo foi internalizada ela natildeo pode confrontar o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente o Coacutedigo de Processo Civil ou qualquer outra lei conforme afirmado por
Maristela Basso O juiz deve aplicar a Convenccedilatildeo de modo harmocircnico com as leis
internas brasileiras onde haacute de ser feita a aplicaccedilatildeo de forma restrita ou seja ocorreraacute
152 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
153 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 204-205 154 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da
crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 35
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a averiguaccedilatildeo das consequecircncias emocionais e psiacutequicas que a crianccedila enfrentaraacute
caso seja determinado de imediato o seu retorno ao seu paiacutes considerado de
residecircncia habitual 155
O internacionalista George Lima entende que a Convenccedilatildeo da ONU de 1989
prevecirc que o infante nunca seraacute separado dos seus genitores sem sua vontade em
cumprimento ao maior interesse da crianccedila 156
Monica Sifuentes acredita que os principais problemas quanto agrave aplicaccedilatildeo
dessa Convenccedilatildeo ocorrem em razatildeo de trecircs aspectos O primeiro em que haacute um
conflito de jurisdiccedilatildeo entre a justiccedila comum e a justiccedila federal o segundo onde a
maioria dos juiacutezes natildeo tem conhecimento sobre a convenccedilatildeo de 1980 o terceiro a falta
de um procedimento interno ceacutelere para assegurar o que a convenccedilatildeo prevecirc o que
torna o procedimento demorado e muitas vezes natildeo consegue ser cumprido de forma
adequada157
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
O alcance da Convenccedilatildeo de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
internacional de crianccedilas no Brasil citado pela magistrada Monica Sifuentes eacute a
criaccedilatildeo do Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 criado
em 2006 formado por representantes da Justiccedila Federal Autoridade Central Ministeacuterio
das Relaccedilotildees Exteriores Advocacia Geral da Uniatildeo e Ministeacuterio Puacuteblico Federal
Tal grupo realizou comentaacuterios ao texto da Convenccedilatildeo e disponibilizou tal
trabalho agrave comunidade internacional com o intuito de dar melhor aplicabilidade dos
artigos da Convenccedilatildeo no Brasil disponibilizando em seu sitio eletrocircnico158 diversos
155 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 206 156 LIMA GeorgeO debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel
em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
157 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
158 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-
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julgados sobre sequestros internacionais o texto da convenccedilatildeo comentada e diversas
informaccedilotildees importantes no requerimento no caso de menores subtraiacutedos
Aleacutem da criaccedilatildeo do Grupo Permanente haacute a Rede Internacional de Juiacutezes de
Enlace criada em 1998 pelo juiz Mathew Thorpe da Inglaterra Assim foi determinado
que as autoridades de todos os paiacuteses determinassem que membros do Judiciaacuterio
atuassem com uma rede de comunicaccedilatildeo com outros representantes dos Estados-
membros da Convenccedilatildeo para que assim o cumprimento da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 fosse mais eficaz e facilitado na sua aplicaccedilatildeo 159
Assim o presidente do STF indicou dois juiacutezes federais para serem juiacutezes de
enlace no caso da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 sendo um contato principal e outro
contato alternativo dividindo a competecircncia de cada juiz por um criteacuterio de regiatildeo
Essa rede de comunicaccedilatildeo possibilitaria os juiacutezes a trocarem informaccedilotildees
importantes entre si a respeito de formas de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo jaacute desenvolvidas
dando facilidade aacute Autoridade Central Brasileira uma vez que esta encaminharia
diretamente um caso de Sequestro Internacional aos juiacutezes de enlace brasileiros160
A atuaccedilatildeo de tais juiacutezes brasileiros eacute realizada juntamente com a Autoridade
Central brasileira e na maioria das vezes satildeo contatados para interferir em casos de
lentidatildeo no cumprimento do procedimento previsto pela Convenccedilatildeo e em casos mais
complexos nos casos de juiacutezes responsaacuteveis por determinados casos161
Assim o internacionalista George Lima apresenta outra soluccedilatildeo inclusive atual
onde a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica juntamente com
os oacutergatildeos do Governo e o Poder Judiciaacuterio estatildeo formando um grupo de Estrateacutegia de
Prevenccedilatildeo agrave Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas que tem o objetivo de disseminar
internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
159 idem 160 ibidem 161 ibidem
44
principais informaccedilotildees a respeito da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 para brasileiros
residentes no exterior162
162 LIMA George Retorno Legal prevenir a subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoesretorno-legal-prevenir-a-subtracao-internacional-de-criancasgt Acesso em 03 abr 2016
45
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
Em regra espera-se o retorno imediato da crianccedila nos casos de sequestro
internacional mas admitem-se tambeacutem as exceccedilotildees onde ocorre o impedimento do
retorno imediato da crianccedila Tais exceccedilotildees deveratildeo ser observadas com cautela e de
forma restritiva de forma a natildeo incentivar a retenccedilatildeo iliacutecita onde soacute poderatildeo ser
aplicadas tais objeccedilotildees quando houver grande risco para a crianccedila em seu retorno163
O artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 traz algumas exceccedilotildees agrave aplicaccedilatildeo
do retorno imediato da crianccedila sem prejuiacutezo agraves regras trazidas no artigo 12 jaacute abordado
no presente trabalho Vale trazer o texto do artigo 13 a ser discutido
Artigo 13 - Sem prejuiacutezo das disposiccedilotildees contidas no Artigo anterior a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido natildeo eacute obrigada a ordenar o retorno da crianccedila se a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que se oponha a seu retorno provar a) que a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da crianccedila natildeo exercia efetivamente o direito de guarda na eacutepoca da transferecircncia ou da retenccedilatildeo ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferecircncia ou retenccedilatildeo ou b) que existe um risco grave de a crianccedila no seu retorno ficar sujeita a perigos de ordem fiacutesica ou psiacutequica ou de qualquer outro modo ficar numa situaccedilatildeo intoleraacutevel A autoridade judicial ou administrativa pode tambeacutem recusar-se a ordenar o retorno da crianccedila se verificar que esta se opotildee a ele e que a crianccedila atingiu jaacute idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideraccedilatildeo as suas opiniotildees sobre o assunto Ao apreciar as circunstacircncias referidas neste Artigo as autoridades judiciais ou administrativas deveratildeo tomar em consideraccedilatildeo as informaccedilotildees relativas agrave situaccedilatildeo social da crianccedila fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residecircncia habitual da crianccedila
Como se observa o juiz responsaacutevel pelo caso poderaacute recusar o regresso da
crianccedila ao seu paiacutes de origem levando em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees previstas no
artigo 13 Vale ressaltar que a obrigaccedilatildeo de se determinar o retorno imediato natildeo eacute
plena pois se isso ocorresse sem levar em consideraccedilatildeo as situaccedilotildees faacuteticas de cada
caso de retenccedilatildeo iliacutecita o melhor interesse do infante poderia ser violado164
163 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
164 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Observa-se que a Convenccedilatildeo determina que o genitor que requer o retorno tem
o ocircnus de provar o que alega Ainda tais exceccedilotildees devem ser levadas em conta em
casos isolados e previstos na Convenccedilatildeo pois se natildeo tratadas de modo restritivo
poderaacute ocorrer o natildeo cumprimento do objetivo principal da Convenccedilatildeo165
Eacute necessaacuterio natildeo apenas levar em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees mas analisar
cada caso com cautela e aplicar corretamente a norma ao fato para recusa do pedido
de restituiccedilatildeo da crianccedila166
Para a correta aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo do artigo 13 ldquoardquo a corte deveraacute analisar a
lei do paiacutes de origem da crianccedila e concluir se os direitos de guarda da crianccedila estatildeo
sendo atendidos depois a corte partiraacute do pressuposto de que natildeo ocorreu
consentimento por parte do genitor requerente167
Jaacute o artigo 13 ldquobrdquo engloba a exceccedilatildeo do grave risco em que a crianccedila pode
sofrer tanto em niacuteveis fiacutesicos quanto psiacutequicos se retornar ao seu paiacutes de residecircncia
habitual168 Tais riscos podem ser interpretados de vaacuterias formas que seratildeo estudadas
no proacuteximo toacutepico atraveacutes de julgados internacionais
Jaacute a uacuteltima exceccedilatildeo prevista no mesmo artigo 13 daacute liberdade agrave crianccedila de se
expressar sobre sua preferecircncia onde a autoridade responsaacutevel pelo caso determinaraacute
se a crianccedila jaacute tem maturidade suficiente para opinar a respeito da situaccedilatildeo 169
De acordo com Nadia de Arauacutejo a primeira exceccedilatildeo prevista no artigo 12 da
Convenccedilatildeo protege o bem estar da crianccedila pois o Estado requerido onde o menor se
165 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
166 idem 167 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos
gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
168 idem 169 ibidem
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encontra seraacute considerado o Estado habitual da crianccedila se decorrido o prazo de 1 (um)
ano apoacutes a retenccedilatildeo170 Vale mencionar o texto do artigo 12
Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila (grifo do autor)
Este prazo pode ser considerado como prazo prescricional tendo em vista que
as autoridades responsaacuteveis por casos de retenccedilotildees iliacutecitas podem ainda analisar e
julgar o caso depois de passar o prazo de 1 (um) ano da retenccedilatildeo em seu paraacutegrafo
subsequente do artigo 12171
Considera-se portanto recente a retenccedilatildeo ocorrida em menos de 1 (um) ano
antes do pedido de retorno e velha se a discussatildeo sobre a devoluccedilatildeo da crianccedila
decorre no prazo de mais de 1(um) ano Isso possibilita que o juiz responsaacutevel pelo
caso determine se o retorno da crianccedila seraacute imediato concedendo ou natildeo medida
liminar sem ouvir a parte contraacuteria 172
Assim seraacute abordado neste capiacutetulo algumas jurisprudecircncias estrangeiras e
brasileiras e os diversos entendimentos a partir de tal Convenccedilatildeo
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
170 ARAUacuteJO Nadia de Direito internacional privado teoria e praacutetica brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 p 509-510
171 RAMOS Maira Beatris Bravo Ramos Violecircncia domeacutestica e a Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre subtraccedilatildeo internacional de menores exceccedilatildeo agrave regra geral do regresso imediato do menor 2015 85 f Monografia (Graduaccedilatildeo) ndash Faculdade de Direito Universidade de Brasiacutelia Brasiacutelia 2015 Disponiacutevel em lthttpbdmunbbrbitstream104831093812015_MairaBeatrisBravoRamospdfgt Acesso em 23 mar 2016
172 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Mesmo que a regra seja o retorno imediato da crianccedila conforme o objetivo
geral da Convenccedilatildeo a corte julgadora do caso tem total discriccedilatildeo para analisar um
pedido de recusa de retorno173
Importante trazer portanto o que se entende por dever discricionaacuterio judicial
Pode-se afirmar que o juiz ao julgar um caso sempre agregaraacute seus valores morais ao
julgar ou seja haveraacute um olhar preacutevio do caso a ser julgado em razatildeo de suas
vivecircncias e morais sem desrespeitar a neutralidade judicial174
O magistrado natildeo apenas transmite a letra da lei de maneira formal Sempre
estaraacute presente a forma subjetiva de julgar onde haacute a grande necessidade de trazer
interpretaccedilotildees a partir de determinado fato criando interpretaccedilotildees na presenccedila de
lacunas em casos difiacuteceis e sempre em conformidade com os bons costumes175
A convenccedilatildeo de Haia assegura em seu preacircmbulo e o artigo 1ordm a proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila que pode ser determinada a natildeo devoluccedilatildeo da crianccedila a
seu paiacutes de residecircncia habitual Jaacute o artigo 1ordm da Convenccedilatildeo fala da imediata devoluccedilatildeo
da crianccedila retirada ilicitamente de seu paiacutes que gera uma contradiccedilatildeo Essa
contradiccedilatildeo seraacute sanada pelo poder discricionaacuterio dos magistrados responsaacuteveis pelo
caso como Jacob Dolinger afirma
Veremos que estas duas diferentes colocaccedilotildees caracterizam o poder discricionaacuterio dos juiacutezes do paiacutes em que a crianccedila se encontra apoacutes seu deslocamento para determinar sua devoluccedilatildeo ou atendendo a situaccedilotildees especiais em que esta devoluccedilatildeo possa vir a ser altamente prejudicial agrave crianccedila decidir contrariamente agrave devoluccedilatildeo (DOLINGER Jacob 2003 Pg 245)
Observa-se o reconhecimento da natureza discricionaacuteria em um julgado sobre
retenccedilatildeo iliacutecita onde a decisatildeo chegou agrave suprema corte do Reino Unido na Cacircmara
dos Lordes176 Baroness Brenda Hale vice presidente da Suprema Corte do Reino
Unido afirmou que seria errocircneo impor qualquer teste de excepcionalidade no exerciacutecio
do poder discricionaacuterio da Convenccedilatildeo de Haia
173 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
174 ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
175 idem 176 ibidem
49
Assim de acordo com Baroness Hale a maneira como a discriccedilatildeo eacute feita
dependeraacute dos fatos de cada caso levando em consideraccedilatildeo diversos pontos natildeo
apenas o retorno imediato da crianccedila mas tambeacutem a relaccedilatildeo entre os Estados
Contratantes da Convenccedilatildeo questotildees poliacuteticas e o respeito aos diferentes tipos de
procedimentos de se deter retenccedilotildees iliacutecitas Tudo isso deveraacute ser sopesado sempre
respeitando os interesses da crianccedila em determinados casos
32 Casos de Consentimento
321 Consentimento Preacutevio
Uma das exceccedilotildees trazidas no artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia diz respeito agrave
possibilidade de recusa do pedido de retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual
quando o genitor consentir no momento da retenccedilatildeo ou concordar posteriormente com
aquela situaccedilatildeo
O consentimento natildeo poderaacute surgir de fraude ou coaccedilatildeo sendo realizado de
forma escrita ou qualquer outro meio que comprove tal ato Vale ressaltar que o artigo
13 natildeo faz a exigecircncia de que o consentimento seja realizado de forma escrita
podendo-se concluir o consentimento pela conduta 177
A classificaccedilatildeo de consentimento preacutevio pode ser retirado de diferentes estudos
de casos pelo mundo Um dos casos178 julgado em 1997 tratava-se de uma crianccedila
que tinha apenas 2 (dois) anos de idade onde seus pais eram casados e em 1996 a
crianccedila foi levada da Austraacutelia agrave Inglaterra por sua matildee Um dia anterior os pais
assinaram um documento onde permitia a mudanccedila para o Reino Unido com a crianccedila
Posteriormente o pai requereu pelo retorno da crianccedila alegando que a retenccedilatildeo havia
sido realizada de forma iliacutecita pois apenas assinou o documento depois que a matildee
havia feito ameaccedilas de se matar Entretanto tal pedido foi rejeitado pois o pai
177 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
178 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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consentiu voluntariamente pela remoccedilatildeo de seu filho assim natildeo poderia ser iliacutecito tal
ato no seguinte argumento
The court rejected the assertion that consent must always come within Article 13(1)(a) If an applicant parent asserts or concedes that he consented but argues that the consent is vitiated by deceit threats or some other factor which he must raise to establish that his consent was not a true consent then the matter should be resolved within the context of Article 3 However if the very fact of consent is in issue the matter should fall within Article 13(1)(a) and the burden falls upon the person who asserts consent to prove it Applying this interpretation to the facts the removal was not wrongful
Ou seja tal aresto define que se o pai que requer o retorno da crianccedila afirma
que consentiu mas que tal consentimento estava eivado de viacutecios ele deveraacute
comprovar o alegado onde se acolhido recairaacute nos termos do artigo 3 da Convenccedilatildeo
que estabelece que a retenccedilatildeo eacute considerada iliacutecita Entretanto se a discussatildeo estaacute
acerca unicamente sobre o consentimento o ocircnus de se comprovar se aquele
consentimento estaacute viciado ou natildeo seraacute de quem alega Em tal caso a remoccedilatildeo natildeo foi
considerada iliacutecita
Outro caso ocorreu com uma crianccedila de quase 3 (trecircs) anos de idade nascida
em fevereiro de 1998 na Finlacircndia179 Em julho de 1999 os pais se divorciaram e em
janeiro de 2000 os pais tiveram a guarda compartilhada da crianccedila sob os cuidados da
matildee Em dezembro do mesmo ano a matildee retirou unilateralmente a crianccedila para a
Alemanha Posteriormente ela informou o pai de seu novo paradeiro e assim o pai
requereu um pedido de retorno O Tribunal de Famiacutelia de Koumlln determinou o retorno da
crianccedila e a matildee recorreu Seu recurso foi negado e foi determinado o regresso da
crianccedila recaindo portanto no artigo 3 da Convenccedilatildeo de Haia
O fundamento utilizado em tal decisatildeo foi de que a matildee violou os direitos de
guarda compartilhada quando retirou a crianccedila da Finlacircndia para a Alemanha O
tribunal rejeitou a alegaccedilatildeo da matildee de que o pai da crianccedila natildeo estava cumprindo com
os direitos de guarda decidindo a corte que apenas pelo fato de estar participando de
processos judiciais de famiacutelia estava de fato exercendo os seus direitos de guarda
179 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Natildeo obstante a matildee alegou que o pai havia consentido previamente a remoccedilatildeo
da crianccedila que foi rejeitado pelo tribunal onde ela tinha o ocircnus de provar tal
consentimento de forma expliacutecita que no caso natildeo ocorreu
Portanto em tais casos os atos de concordacircncia ou consentimento se
caracterizam pela clara renuacutencia ao pedido de restituiccedilatildeo da crianccedila pois tal ato daacute
legitimidade ao genitor que retira a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual tendo
total legitimidade para realizar a remoccedilatildeo180
322 Consentimento Futuro
Outra exceccedilatildeo prevista na Convenccedilatildeo de Haia se trata da recusa do pedido de
retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual nos casos de consentimento posterior
agrave remoccedilatildeo Esse tipo de exceccedilatildeo estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquoardquo 2ordf
parte da Convenccedilatildeo O consentimento concede legitimidade ao ato do genitor que
retirou a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual Ou seja na hipoacutetese consentir eacute o
mesmo que concordar posteriormente agrave subtraccedilatildeo da crianccedila181
O pai que ficou abandonado no paiacutes de origem da crianccedila deve ter
conhecimento de que a retenccedilatildeo da crianccedila em outro paiacutes era iliacutecita ou seja contra a
sua vontade Muitas vezes o pai deixado utiliza-se do argumento de que teve um
conselho juriacutedico de forma equivocada que o fez induzir a erro Todavia importante
ressaltar que uma vez concedida a concordacircncia tal ato torna-se irrevogaacutevel conforme
afirma Natalia Martins Vale trazer alguns estudos de caso quanto agrave tal exceccedilatildeo
Duas crianccedilas uma de 12 anos e outra de 4 anos jaacute tinham vivido no Canadaacute e
na Greacutecia Os pais eram divorciados sendo a guarda atribuiacuteda agrave matildee Tempos depois o
pai se mudou para a Greacutecia
180 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
181 ibidem p 126
52
Em 1997 o pai procurou tentar uma reconciliaccedilatildeo com a matildee convidando-a a
se mudar para a Greacutecia com as crianccedilas182 O pai deixou claro que se a reconciliaccedilatildeo
natildeo desse certo ela estaria livre para retornar ao Canadaacute com os filhos Entatildeo em
maio de 1997 a matildee e os filhos se mudaram para a Greacutecia Posteriormente a matildee
retornou ao Canada com as crianccedilas
Assim o pai requereu o pedido de retorno das crianccedilas que foi recusado A
remoccedilatildeo de fato foi injusta mas o consentimento por parte do pai se adequou ao que
prevecirc o artigo 13(1) (a) e os fatos foram devidamente comprovados
O tribunal concluiu que havia claras evidencias de que o pai deu seu
consentimento de retorno ao Canadaacute se a reconciliaccedilatildeo natildeo funcionasse O magistrado
fundamentou sua decisatildeo no sentido de que este consentimento para um evento futuro
se adequou ao artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia assim sendo negado o retorno
das crianccedilas agrave Greacutecia
Outro caso ocorreu com uma garota de apenas 1 (um) ano de idade Seus pais
viveram juntos na Austraacutelia e antes do nascimento se separaram e a matildee retornou
para a Escoacutecia Depois de vaacuterios meses apoacutes o nascimento da filha a matildee voltou a
morar com sua filha na Austraacutelia Assim se o relacionamento natildeo perdurasse
novamente ela voltaria para a Escoacutecia com sua filha
Os genitores conviveram juntos durante 15 (quinze) meses e em novembro de
1993 a matildee levou a crianccedila para a Escoacutecia Tempos depois houve pedido de retorno
da crianccedila por parte do pai que foi negado com base no artigo 13 ldquoardquo da Convenccedilatildeo
de Haia
O juiz considerou que mesmo pelo fato do casal ter convivido por 15 (quinze)
meses o consentimento da remoccedilatildeo pode se dar futuramente e ateacute mesmo em uma
data indeterminada
Jaacute Lord Morton magistrado proferiu voto divergente ao julgar o caso declarando
que o artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia apenas prevecirc consentimento ou
182 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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aquiescecircncia em um ato isolado de remoccedilatildeo iliacutecita natildeo havendo distinccedilatildeo aos tipos de
consentimento As circunstacircncias embora jaacute tenha havido consentimento do genitor
tornam a situaccedilatildeo presente naquele momento difiacutecil de encaixar aos melhores
interesses da crianccedila Ainda entende que o consentimento tem que ocorrer sempre nos
moldes do melhor interesse da crianccedila183
323 Consentimento e fraude
Outro caso interessante de exceccedilatildeo ocorre quando um dos genitores consegue o
consentimento de remoccedilatildeo por um determinado periacuteodo e posteriormente a remoccedilatildeo
temporaacuteria acaba se tornando uma remoccedilatildeo permanente mediante fraude184
Tal situaccedilatildeo ocorreu com duas crianccedilas de 5 (cinco) e 9 (nove) anos de idade
Seus genitores eram divorciados quando em 1995 o pai deixou a Franccedila e se mudou
para o Reino Unido e no ano seguinte a matildee ganhou a guarda das crianccedilas
Entatildeo em novembro de 1996 a matildee pediu para o pai cuidar das crianccedilas no
Reino Unido de forma permanente Em setembro de 1998 a matildee pediu novamente
para o pai assumir a responsabilidade das crianccedilas Assim em dezembro do mesmo
ano os pais conversaram por telefone e no final do mesmo mecircs o pai foi a Paris e levou
seus filhos para a Inglaterra
Entatildeo a matildee concordou que as crianccedilas estariam indo para a Inglaterra apenas
por um periacuteodo Quando a genitora entregou as crianccedilas ao pai assinou uma
declaraccedilatildeo preparada pelo pai afirmando que ela concordou que as crianccedilas viveriam
com ele na Inglaterra entretanto este acordo estava escrito em inglecircs que levou a matildee
a erro
Entatildeo em junho de 1999 a matildee deu iniacutecio ao processo de retorno das crianccedilas
com base na Convenccedilatildeo de Haia Assim o retorno foi concedido onde o tribunal
considerou que a questatildeo da guarda foi concedida na Franccedila que as crianccedilas viveram
183 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
184 idem
54
maior parte de suas vidas na Franccedila onde a liacutengua principal delas era o Francecircs sua
matildee falava melhor o Francecircs do que o Inglecircs e natildeo haveria qualquer dificuldade para
as crianccedilas retornarem ao Estado de residecircncia habitual Foi ainda levado em conta
que se natildeo houvesse o retorno imediato o pai poderia requerer a guarda na Inglaterra
onde haveria uma decisatildeo conflitante com a decisatildeo jaacute feita na Franccedila anteriormente
33 Grave Risco de Dano
O grave risco de dano pode trazer em seu sentido tanto danos fiacutesico-
psiacutequicos quanto danos relacionados ao Estado em si como situaccedilotildees de guerras
desastres ambientais locais perigosos onde tenha traacutefico de drogas por exemplo185 O
grave risco estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquobrdquo da Convenccedilatildeo e se trata
da exceccedilatildeo mais recorrente e controversa pois aplicada de forma inadequada como
afirma Natalia Martins sendo tal artigo referente agrave situaccedilotildees em que a devoluccedilatildeo da
crianccedila ao paiacutes de origem contraria o seu maior interesse186
Deve-se tomar cautela ao interpretar o termo ldquograve riscordquo devendo ser
interpretado de forma em que a devoluccedilatildeo da crianccedila causaraacute um risco de tal
magnitude que causaraacute um dano irreversiacutevel e permanente agrave sauacutede fiacutesica ou psiacutequica
da crianccedila Entretanto ocorrem muitas interpretaccedilotildees equivocadas onde se aplica tal
dispositivo normativo apenas para sanar tristezas temporaacuterias e problemas de
adaptaccedilatildeo187
Assim existem casos em que o retorno da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia
habitual pode ser considerado como uma ameaccedila e quando a ordem de retorno da
crianccedila eacute feita considera-se tal decisatildeo controversa ao que a Convenccedilatildeo de Haia
assegura188
185 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016
186 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
187 ibidem p 130 188 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em
lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
Existem exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo quando haacute a recusa do retorno da
crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual quando haacute alegaccedilotildees por parte do genitor que
reteacutem o infante de abuso sexual ou conduta inadequada do pai deixado em outro pais
Nesses casos haacute a necessidade de realizaccedilatildeo de vastas investigaccedilotildees e ainda tomada
de medidas para garantir a proteccedilatildeo da crianccedila em seu retorno189
Um dos casos ocorreu com duas crianccedilas uma de 7 (sete) outra de 3 (trecircs)
anos de idade Elas viveram toda a sua vida na Sueacutecia Em outubro de 2000 foi
atribuiacuteda a guarda alternada onde as crianccedilas passariam semanas alternadas com
cada genitor Assim a genitora assegurou que natildeo retiraria as crianccedilas daquele paiacutes
A matildee comeccedilou a suspeitar que as crianccedilas estivessem sendo abusadas
pelo pai entatildeo contratou um psicoacutelogo infantil para auxiliaacute-las O genitor natildeo concordou
com a ida das crianccedilas ao psicoacutelogo
O psicoacutelogo suspeitou de que realmente o abuso sexual havia ocorrido
entatildeo o especialista notificou a administraccedilatildeo de serviccedilos sociais que levou o caso agrave
poliacutecia local Assim para que a poliacutecia colhesse as provas era preciso entrevistar as
crianccedilas de forma completa mas para que isso ocorresse deveria haver a concordacircncia
do pai que natildeo ocorreu
Logo em seguida a matildee foi embora para os Estados Unidos e entatildeo o pai
solicitou o regresso das crianccedilas agrave Sueacutecia Assim no decorrer do processo o Tribunal
Distrital dos EUA de Massachusetts descobriu atraveacutes de peritos especializados que
de fato a crianccedila mais nova tinha sido abusada sexualmente pelo pai e a filha mais
velha natildeo tinha Entatildeo o tribunal adequou o caso ao Artigo 13 b da Convenccedilatildeo de
Haia onde foi negado provimento ao recurso do pai e o pedido de regresso das
crianccedilas agrave Sueacutecia foi rejeitado
189 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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A corte concluiu que o retorno das crianccedilas para a Sueacutecia causaria graves
danos agrave sauacutede psicoloacutegica das crianccedilas motivo pelo qual foi rejeitado o pedido de
retorno formulado pelo pai
Em anaacutelise observa-se que a determinaccedilatildeo do natildeo retorno das crianccedilas ao
paiacutes de residecircncia habitual atendeu o melhor interesse das crianccedilas aplicando de
forma restritiva a exceccedilatildeo do artigo 13 da Convenccedilatildeo
332 Fatores Econocircmicos
Alguns Estados Contratantes da Convenccedilatildeo de Haia defendem a ideia de
que o pai sequestrador poderia estar em uma situaccedilatildeo econocircmica desfavoraacutevel ou no
caso contraacuterio onde o genitor deixado no paiacutes de refuacutegio estaacute em situaccedilatildeo precaacuteria
Vale analisar o caso de uma crianccedila nascida em marccedilo de 2000 nos Estados
Unidos190 A crianccedila viveu com seus pais casados ateacute setembro de 2002 quando a
matildee levou a filha para a Escoacutecia Assim a matildee e a crianccedila passaram a residir com
avoacutes maternos Ocorrido isto o pai pediu o regresso imediato da crianccedila
Assim a corte escocesa decidiu que ocorrera a deslocaccedilatildeo iliacutecita da crianccedila
mas mesmo assim o pedido de retorno da crianccedila aos Estados Unidos foi recusado
tendo em vista que o retorno causaria agrave crianccedila um grave risco de situaccedilatildeo intoleraacutevel
Nesse caso a matildee afirmou que o pai havia consentido a remoccedilatildeo da
crianccedila e teria escrito tal consentimento por escrito em julho de 2008 e o magistrado
responsaacutevel por julgar o caso considerou que no momento em que a nota foi escrita
ocorreu o consentimento pelo pai e uma vez dado natildeo era irrevogaacutevel
Ainda em conversa telefocircnica entre o ex-casal o pai havia admitido que a
matildee devesse mesmo ir embora dos Estados Unidos e sustentar ela e a crianccedila
considerando o juiz que a conversa telefocircnica foi uma prova para confirmar que de fato
houve o consentimento do pai quanto a retirada da crianccedila dos Estados Unidos
190 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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O argumento utilizado pela corte sobre o risco grave foi o seguinte
The trial judge accepted that in principle it would prima facie place the child in an intolerable situation were she to be returned in circumstances in which it was impossible or impracticable for the mother to return with her In this arguments based on the financing of travel were rejected since public funds could be made available Furthermore special arrangements existed for granting temporary leave to enter the United States The primary issue related to the mothers ability to support herself and her daughter whilst in the United States The mother would not be able to work there or receive benefits whilst custody proceedings would not necessarily be concluded in weeks or a few months Consequently the Court accepted that the mothers financial circumstances represented a genuine obstacle to her returning However this would be addressed if the father was willing and able to provide mother and child with suitable accommodation and to provide adequate maintenance during the pendency of the proceedings Residence in a mobile home and $200 per week would suffice but the Court found on the evidence that the father could not be relied upon to make such provision for the duration of the proceedings In these circumstances the Court exercised its discretion not to make a return order
Portanto a corte decidiu que o principal problema estava relacionado com a
capacidade da genitora de se sustentar financeiramente nos Estados Unidos com sua
filha no decorrer do processo onde estaria impossibilitada de trabalhar ou receber
benefiacutecios levando em conta que os processos de guarda natildeo se encerrariam em
apenas semanas mas levaria muito tempo
Essa problemaacutetica seria resolvida se o pai estivesse disposto em fornecer agrave
matildee e agrave crianccedila um locar adequado para morar e 200 doacutelares por semana durante a
pendecircncia do processo de guarda entretanto o tribunal constatou que o pai natildeo teria
condiccedilotildees de suportar tais gastos durante o curso do processo sendo assim exercido
o poder de natildeo retorno da crianccedila
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
Ocorreraacute a aplicaccedilatildeo da Exceccedilatildeo tambeacutem quando houver a vontade da crianccedila
em natildeo retornar ao paiacutes de residecircncia habitual Observa-se mediante julgados
58
internacionais o que se entende por vontade da crianccedila e seus requisitos mais
especificamente em um caso ocorrido entre Canadaacute e Estados Unidos 191
Tal caso ocorreu com uma crianccedila de apenas 11 (onze) anos que teve seus
pais divorciados por algum tempo e ambos moravam em Indiana Estados Unidos Os
pais tinham a guarda compartilhada de seu filho onde o domiciacutelio de referecircncia era da
matildee
Em agosto de 2007 a matildee Canadense pleiteou perante a Corte Superior de
Indiana ordem de realocar seu filho para o Canadaacute Assim em abril de 2008 o pedido
de autorizaccedilatildeo foi negado Posteriormente a matildee levou seu filho a Ontario Canadaacute
A matildee entatildeo encontrou problemas ao retornar aos Estados Unidos pelo fato de
natildeo ser cidadatilde americana Assim ela recebeu uma espeacutecie de perdatildeo humanitaacuteria e
resolveram recebecirc-la de volta aos Estados Unidos Assim em maio de 2008 o pai
obteve uma ordem que restringia a matildee de levar seu filho ao Canadaacute e posteriormente
em 24 de junho a matildee levou seu filho para Ontario violando a restriccedilatildeo de natildeo
remoccedilatildeo da crianccedila Em 27 de junho de 2008 a matildee foi deportada dos Estados Unidos
Assim o pai requereu a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 pelo retorno da
crianccedila em que conseguiu
A matildee em defesa alegou que natildeo se tratava de retenccedilatildeo iliacutecita argumentando
que ao passar feacuterias com o filho em Ontario natildeo tinha a intenccedilatildeo de realizar uma
remoccedilatildeo iliacutecita com a crianccedila
A corte entendeu que natildeo havia duacutevidas de que a residecircncia habitual da crianccedila
era em Indiana nos Estados Unidos e que Corte de Indiana era a jurisdiccedilatildeo
competente para determinar que a matildee ficaria restringida de levar seu filho para o
Canadaacute A matildee levou o filho para o Canadaacute desconsiderando a existecircncia da restriccedilatildeo
e assim a remoccedilatildeo foi considerada iliacutecita pela Corte pelos termos dos artigos 3 e 12 da
Convenccedilatildeo de Haia
191 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Decidido entatildeo que a retenccedilatildeo em tal caso se caracterizou como iliacutecita a corte
concluiu que a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia pode ser utilizada como instrumento de
prevenccedilatildeo de retenccedilatildeo iliacutecita desconsiderando as provas apresentadas pela matildee em
que sustenta que a mudanccedila da crianccedila para o Canadaacute seria favoraacutevel
Vale ressaltar em tal caso que a crianccedila demonstrou sua vontade de morar com
a matildee mesmo se fosse necessaacuteria a mudanccedila para o Canadaacute Assim a corte levou em
conta a vontade da crianccedila e concluiu por ter a crianccedila maturidade avanccedilada
comparado com sua idade aplicando portanto os termos do artigo 13 da Convenccedilatildeo
Tal artigo assegura que quando demonstrada a maturidade da crianccedila leva-se em
conta seu ponto de vista nas decisotildees de retorno ou natildeo
Assim o tribunal decidiu se deveria ou natildeo levar em consideraccedilatildeo a oposiccedilatildeo da
crianccedila em retornar para o paiacutes de residecircncia habitual Para provar que ocorreu uma
oposiccedilatildeo da crianccedila a mesma deveraacute demonstrar um forte sentimento de discordacircncia
em retornar para a jurisdiccedilatildeo da sua residecircncia habitual como se observa abaixo
ldquoHe must be adamant in expressing his objection The objection cannot be ascertained by simply weighing the pros and cons of the competing jurisdictions such as in a best interests analysis It must be something stronger than a mere expression of preferencerdquo192
Ou seja a crianccedila deveraacute ser completamente inflexiacutevel ao se opor ao retorno
onde entende a corte que zelar pelo maior interesse da crianccedila natildeo se trata apenas de
analisar os proacutes e contras das jurisdiccedilotildees que competem no caso mas levar em
consideraccedilatildeo o melhor interesse da crianccedila
192 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
Importante trazer o estudo do caso de uma crianccedila brasileira que nasceu
nos Estados Unidos fruto da relaccedilatildeo conjugal um americano e uma brasileira O casal
se conheceu em Milatildeo na Itaacutelia e se casaram no ano de 1999 em Nova Jersey193
A matildee entatildeo decidiu viajar no dia 16 de junho de 2004 apenas para passar
feacuterias com o filho no Brasil e reencontrar sua famiacutelia brasileira A viagem foi
devidamente autorizada pelo genitor
Assim unilateralmente a matildee da crianccedila quando estava no Brasil com seu
filho realizou um telefonema para seu marido americano informando que pretendia se
divorciar e natildeo voltaria mais agrave Nova Jersey com o filho Assim a genitora realizou o
pedido de guarda do menor que teve tracircmite na 2ordf Vara de Famiacutelia do Rio de Janeiro
que foi concedida de forma unilateral
Entretanto tal decisatildeo natildeo observou os termos da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 onde fora violado o direito de guarda
O pai americano decidiu em agosto de 2004 requerer o direito de guarda
em seu favor no estado de Nova Jersey onde obteve ecircxito Assim foi determinada a
devoluccedilatildeo imediata do menor que natildeo foi cumprida O pai informou o Departamento de
Estado dos Estados Unidos e em setembro de 2004 a Autoridade Central americana
enviou o pedido de devoluccedilatildeo da crianccedila agrave Autoridade Central brasileira e mesmo
assim natildeo logrou ecircxito
Com o intuito de obter a custoacutedia de seu filho e com fundamento na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 o pai ajuizou Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo perante a
Justiccedila brasileira contra sua ex-mulher que foi desprovida com o fundamento de que
apesar da retenccedilatildeo do menor no Brasil se caracterizar como iliacutecita nos termos da
193 OLMO Florisbal de Souza Del Subtraccedilatildeo Internacional de crianccedilas agrave luz do caso Sean Goldman Disponiacutevel em lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS1870465415000215gt Acesso em 17 mar 2016
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Convenccedilatildeo de Haia o tempo entre sua vinda para o Brasil em junho de 2004 e o
julgamento da accedilatildeo em outubro de 2005 se caracterizava como adaptaccedilatildeo de Sean ao
local de moradia ou seja o juiz presumiu que o menor decorrido o prazo de 1 ano jaacute
estava adaptado no Brasil onde o retorno do menor aos Estados Unidos poderia
ocasionar danos psiacutequicos
Observa-se portanto que a Justiccedila Brasileira reconheceu que se tratava de
um caso que se adequava agrave Convenccedilatildeo de Haia de 1980 recaindo tal caso nas
exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
A sentenccedila de tal accedilatildeo julgou portanto improcedente o pedido de busca e
apreensatildeo por considerar aplicaacutevel a exceccedilatildeo do artigo 12 da Convenccedilatildeo de Haia pelo
fato do menor estar adaptado agrave eacutepoca ao novo meio
Da sentenccedila o pai interpocircs Apelaccedilatildeo que por maioria foi desprovido com o
argumento de que o retorno imediato da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual deve se
revestir de cautelas impostas pela proacutepria Convenccedilatildeo onde haacute hipoacuteteses de recusa do
retorno momento em que ocorreu a adaptaccedilatildeo da crianccedila agrave sua residecircncia no Brasil
Ainda decidiu que se ocorresse o retorno do infante aos Estados Unidos ocorreria um
grande dano emocional que natildeo respeitava o melhor interesse da crianccedila naquele
momento 194
Assim o pai interpocircs Embargos Declaratoacuterios que foram rejeitados
Posteriormente interpocircs Recurso Especial com a alegaccedilatildeo de violaccedilatildeo aos artigos 12
13 16 e 17 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 aprovada pelo Decreto nordm 34132000
Pelo relatoacuterio do acoacuterdatildeo de tal Recurso Especial observa-se que o pai na
peticcedilatildeo de Recurso Especial natildeo pretende requerer a guarda da crianccedila mas apenas o
retorno imediato retorno da crianccedila aos Estados Unidos assegurado pela Convenccedilatildeo de
Haia Alegou ainda violaccedilatildeo do artigo 16 com o argumento de que quando haacute a
discussatildeo da guarda o juiz deveraacute determinar que a crianccedila permaneccedila no local onde
194 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Recurso Especial REsp 900262 RJ 20060221292-3 Terceira Turma Recorrente D G G Recorrido B B G Relator(a) Ministra Nancy Andrighi Brasiacutelia 21 de junho de 2007 Disponiacutevel em lthttpstjjusbrasilcombrjurisprudencia8350recurso-especial-resp-900262inteiro-teor-100017689gt Acesso em 06 mar 2016
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jaacute se encontra mas quando se discute o retorno nos termos da Convenccedilatildeo a
determinaccedilatildeo estaacute acerca do Paiacutes de residecircncia habitual da crianccedila devendo ser
acolhido o melhor interesse desta
Quanto agrave violaccedilatildeo ao artigo 17 da Convenccedilatildeo o recorrente diz que quem
aplica a norma colhe elementos para uma decisatildeo a partir de uma eventual decisatildeo de
guarda tomada no Estado Requerido
Ainda alega que houve violaccedilatildeo ao artigo 13 da Convenccedilatildeo que afirma que
o seguinte
ldquoo trauma causado pela separaccedilatildeo da crianccedila do genitor sequestrador jamais poderaacute ser utilizado como supedacircneo da aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo de grave risco isso sob pena de se abrir as portas para o sucesso de todo e qualquer sequestro internacional de menoresrdquo195
Interessante ressaltar que o relatoacuterio do acoacuterdatildeo em estudo traz o teor da
correspondecircncia oficial da Embaixada dos Estados Unidos enviada ao Egreacutegio Superior
Tribunal de Justiccedila assinada pelo Consul Simon Henshaw Tal correspondecircncia diz
que as autoridades norte-americanas zelam pelo melhor interesse do menor em tal
caso e assegurou que as leis do Estado de Nova Jersey satildeo pautadas na proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila
Assim findo o relatoacuterio do caso a Ministra Relatora passa a proferir seu voto
Primeiramente a Ministra esclarece que as decisotildees proferidas no processo
da Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo natildeo tem o condatildeo de discutir a guarda da crianccedila pois
tal discussatildeo se discute em outros juiacutezos assim como no juiacutezo americano no Estado de
Nova Jersey
Assim reconhece que o tribunal de origem natildeo deixou previamente decidido
a respeito dos artigos 16 e 17 do Decreto 3413 motivo pelo qual recai tal alegaccedilatildeo no
Enunciado de Suacutemula 211STJ em que se considera inadmissiacutevel recurso especial
195 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi
apreciada pelo Tribunal a quo196
Quanto agrave violaccedilatildeo aos artigos 12 e 13 do Decreto 34132000 a Ministra
relatora entende que restou previamente decidido pelo Tribunal pela permanecircncia do
menor juntamente com sua matildee com base nos fatos delineados no processo Tal
acoacuterdatildeo que defende a permanecircncia da crianccedila com a matildee fora realizada com base na
exceccedilatildeo do artigo 12 e no artigo 13 da Convenccedilatildeo onde se a crianccedila retornar ao paiacutes
de residecircncia habitual sua ordem fiacutesica e psiacutequica estaraacute afetada tendo em vista jaacute
estar a crianccedila acostumada com o local que se encontra
Assim a Ministra baseia seu argumento de que a Convenccedilatildeo de Haia tem o
condatildeo de observar o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila com o intuito de
proteger as crianccedilas de retenccedilotildees iliacutecitas e assim a Convenccedilatildeo traz a regra e as
exceccedilotildees previstas nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Portanto profere seu voto no sentido de que a crianccedila jaacute se encontrava
integrada em seu novo local devendo portanto as autoridades administrativas natildeo
ordenar o retorno da crianccedila nos termos da exceccedilatildeo do art 12 da Convenccedilatildeo de Haia
quando for amplamente comprovado que a crianccedila jaacute se encontra adaptada ao novo
meio
Diz ainda que natildeo eacute permitida a anaacutelise de conjunto faacutetico-probatoacuterio em
sede de Recurso Especial pois o litiacutegio jaacute se encontrava resolvido e previamente
decidido no tribunal a quo Assim decide pelo natildeo conhecimento do recurso especial
interposto pelo pai da crianccedila
Jaacute o voto do Ministro Ari Pargendler contraacuterio ao da relatora decide por
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento com o embasamento de que o
tribunal de origem onde fora ajuizada a Accedilatildeo de Busca e apreensatildeo contrariou de forma
196 BRASIL Supremo Tribunal Federal Suacutemula ndeg 211 Inadmissiacutevel recurso especial quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi apreciada pelo Tribunal a quo Disponiacutevel em lthttpwwwstjjusbrdocs_internetrevistaeletronicastj-revista-sumulas-2010_15_capSumula211pdfgt Acesso em 06 mar 2016
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literal o artigo 13 ldquobrdquo da Convenccedilatildeo por natildeo deixar comprovado o risco grave que a
crianccedila sofreria caso retornasse ao seu paiacutes de residecircncia habitual
Posteriormente Ministro Carlos Alberto Menezes profere seu voto realizando
algumas criacuteticas em relaccedilatildeo ao acoacuterdatildeo que ensejou a interposiccedilatildeo do Recurso
Especial Primeiramente sustenta que a Convenccedilatildeo de Haia natildeo visa coibir os prejuiacutezos
que jaacute afetaram o menor mediante retenccedilatildeo iliacutecita e sim evitar a retenccedilatildeo iliacutecita
Assim entende que a falta de cautela ao aplicar tal exceccedilatildeo em discussatildeo
abre portas para que pessoas possam desrespeitar a Convenccedilatildeo praticando atos
iliacutecitos Assim adotar o posicionamento da exceccedilatildeo no referido caso seria o mesmo que
contrariar a regra pois natildeo haacute comprovaccedilatildeo nos autos inclusive como reconhecido no
proacuteprio acoacuterdatildeo recorrido de que a crianccedila poderia sofrer grave risco de dano
O Ministro em seu voto entende que o acoacuterdatildeo recorrido justificou a
existecircncia de grave lesatildeo psiacutequica ou emocional apenas no decurso de tempo natildeo
sendo comprovado de forma ampla o grave risco que a crianccedila poderia sofrer caso
retornasse agrave seu paiacutes de residecircncia habitual
Assim decidiu que a mateacuteria estaacute devidamente prequestionada no acoacuterdatildeo
recorrido motivo pelo qual conheceu e deu provimento ao recurso especial do pai da
crianccedila
Entretanto no final a turma por maioria natildeo conheceu do recurso especial
seguindo os Ministros o voto da Ministra Nancy e vencidos os votos acima analisados
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
Um julgado interessante que decide sobre a aplicaccedilatildeo ou natildeo de uma exceccedilatildeo
trata-se de uma apelaccedilatildeo em sentenccedila que negou pedido de busca e apreensatildeo de
duas crianccedilas pedido este realizado pela Uniatildeo onde se pleiteava pelo retorno agrave
jurisdiccedilatildeo estrangeira197
197 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina
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A Uniatildeo defende que o domiciacutelio de residecircncia habitual das crianccedilas retidas eacute
na Espanha citando nos autos o acordo realizado entre o casal decidindo a residecircncia
das crianccedilas
O litiacutegio comeccedilou quando as filhas foram trazidas da Espanha para o Brasil no
ano de 2009 por sua matildee que tinha a guarda compartilhada com o pai quando residiam
na Espanha A Uniatildeo pleiteia pelo retorno imediato das crianccedilas para a Espanha
respeitando a legitimidade do artigo 7ordm aliacutenea ldquofrdquo da Convenccedilatildeo de Haia sendo
competente para ajuizar Accedilotildees de Busca e Apreensatildeo em casos de menores retidos
em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual
A genitora natildeo respeitou o Coacutedigo Civil Espanhol em seu artigo 158 que exige
autorizaccedilatildeo judicial preacutevia em caso de mudanccedila do domiciacutelio do menor e ainda
descumpriu com o acordado com o genitor das crianccedilas
A desembargadora federal Maria Luacutecia relatora de tal caso utiliza-se do
comentaacuterio do STF a respeito da Convenccedilatildeo e conclui que a principal finalidade da
Convenccedilatildeo eacute proteger a crianccedila preservar seu melhor interesse e seus direitos partindo
da ideia de que a crianccedila estaacute em desenvolvimento Ainda utiliza-se do artigo 227 da
Constituiccedilatildeo Federal e cita tambeacutem o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo de Haia
Faz uma ressalva a respeito da Convenccedilatildeo dizendo que mesmo que a
Convenccedilatildeo defenda a repressatildeo da praacutetica de retenccedilatildeo iliacutecita quando se determina o
retorno imediato da crianccedila a Convenccedilatildeo sempre preservaraacute o bem estar desta de
forma equilibrada por isso defende que importante ouvir a crianccedila cuidadosamente no
local onde ela se encontra
Assim concluiu atraveacutes de laudos psicoloacutegicos que as crianccedilas estavam
devidamente adaptadas ao Brasil natildeo havendo interesse algum em se separarem da
matildee para residirem com o pai na Espanha como concluiu da seguinte forma
Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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ldquoCom efeito a periacutecia realizada comprova que as crianccedilas vivem em boas condiccedilotildees de higiene e organizaccedilatildeo no Brasil frequentam escola de educaccedilatildeo infantil e possuem laccedilos afetivos intensos com os parentes e amigos Ademais esclarece que embora elas tenham internalizado (simbolizado) a figura paterna natildeo estatildeo preparadas para fazer o distanciamento emocional da matildee para residir com o pai na Espanhardquo198
Ainda observou que enquanto o casal ainda natildeo haviam se divorciado de fato
as menores passaram metade de grande parte de suas vidas tanto na Espanha quanto
no Brasil mas sempre na companhia da matildee de forma alternada
Importante trazer a observaccedilatildeo da desembargadora que traz fundamentaccedilatildeo
baseada no estudo de uma Assistente Social e Doutora em Direito de Famiacutelia em uma
Universidade na Franccedila que afirma que os anos iniciais de uma pessoa satildeo de suma
importacircncia pois eacute o momento em que surgem as oportunidades de vida da crianccedila Os
genitores satildeo os mais importantes educadores pois ajudam a formar o pensamento
das crianccedilas oferecendo-lhes oportunidades de crescimento e autonomia Inclusive cita
um trecho que a Doutora defende ldquonos peacutes de uma crianccedila anda uma naccedilatildeordquo
Portanto se fosse determinada a regra do retorno imediato a sauacutede psiacutequica e
mental das crianccedilas poderia ser afetada por terem que se readaptar ao novo local de
residecircncia pois isso a melhor forma de preservar o bem estar das crianccedilas seria aplicar
a exceccedilatildeo e manter as crianccedilas no Brasil juntamente com a genitora
A desembargadora Relatora assim determinou pelo indeferimento da busca e
apreensatildeo das menores com base nas exceccedilotildees da Convenccedilatildeo de Haia pois levou
em consideraccedilatildeo que as crianccedilas estavam em plena fase de desenvolvimento levando
em conta que o interesse da crianccedila deve estar acima de qualquer outro bem
juridicamente tutelado como observa nossa Constituiccedilatildeo Federal Assim a turma por
unanimidade negou provimento agrave Apelaccedilatildeo interposta pela Uniatildeo
198 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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CONCLUSAtildeO
O presente trabalho buscou realizar o estudo sobre a subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas atraveacutes de conceitos de diferentes fontes de estudo e analisou de forma
criacutetica a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 especialmente em casos de exceccedilatildeo
ao retorno imediato previsto nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Por mais que o objetivo principal da Convenccedilatildeo seja determinar a devoluccedilatildeo
imediata da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia habitual e ainda conter a conduta iliacutecita
dos genitores de reter o filho em paiacutes diverso de sua residecircncia admite-se que o juiz
responsaacutevel pelo caso natildeo opte pela devoluccedilatildeo da crianccedila e sim pela permanecircncia
desta no novo local Tal autoridade poderaacute aplicar as exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
mediante discriccedilatildeo criteriosa dependendo da situaccedilatildeo faacutetica e deveraacute observar o caso
de subtraccedilatildeo de forma a atribuir primazia agrave preservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila
Ou seja entre o interesse em cooperar com o Estado parte demandante e o melhor
interesse da crianccedila no caso concreto este deve preponderar ainda que se faccedila ao
custo da negativa de devoluccedilatildeo
O presente estudo trouxe de forma detalhada os tipos de exceccedilotildees os diversos
entendimentos nacionais e estrangeiros acerca da aplicaccedilatildeo de tais exceccedilotildees
Conclui-se portanto que a negativa de devoluccedilatildeo natildeo constitui violaccedilatildeo ao
dever de cooperaccedilatildeo ou exerciacutecio regular de direito pelo Estado Parte previsto na
Convenccedilatildeo pois aplicando-se de forma restritiva e criteriosa as Exceccedilotildees do artigo 12
e 13 haacute o respeito ao princiacutepio do melhor interesse da crianccedila previsto natildeo soacute no
nosso ordenamento juriacutedico como na Convenccedilatildeo que se estende aos diversos
ordenamentos juriacutedicos dos Estados Partes signataacuterios da Convenccedilatildeo
68
REFEREcircNCIAS
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- INTRODUCcedilAtildeO
- 1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
- 11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
- 12 Poder Familiar
- 13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
- 131 Da Guarda Unilateral
- 132 Da Guarda Compartilhada
- 14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
- 2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
- 21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
- 22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
- 31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
- 32 Casos de Consentimento
- 321 Consentimento Preacutevio
- 322 Consentimento Futuro
- 323 Consentimento e fraude
- 33 Grave Risco de Dano
- 331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
- 332 Fatores Econocircmicos
- 34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
- 35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
- 351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
- 352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
- CONCLUSAtildeO
-
ABSTRACT
This study addresses one aspect of the present child protection in international standards It is performed the critical analysis of the application of the exceptions of Articles 12 and 13 of the Hague Convention on International Abductions of Children The exceptions of these Articles allow the State to decide not to send the child back to its habitual residence when this child has been transferred illegally to another State At first this study brings concepts of family law family power types of custody and visits regulation principle of the best interests of the child and finally the concept of international child abduction From the analysis of the text and different foreign and domestic cases decided on the matter this study comes to the conclusion that the denial of the childrsquos return respects the international cooperation principal as defined by the Hague Convention combined with the principle of the best interest of the child
Keywords International child abduction Exceptions The Hague Convention of 1980
SUMAacuteRIO
INTRODUCcedilAtildeO 8
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA 11
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional 11
12 Poder Familiar 12
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas 15
131 Da Guarda Unilateral 17
132 Da Guarda Compartilhada 20
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila 24
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO 27
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila 31
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 35
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 42
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA 45
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees 47
32 Casos de Consentimento 49
321 Consentimento Preacutevio 49
322 Consentimento Futuro 51
323 Consentimento e fraude 53
33 Grave Risco de Dano 54
331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais 55
332 Fatores Econocircmicos 56
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila 57
35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato 60
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ 60
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4 64
CONCLUSAtildeO 67
8
INTRODUCcedilAtildeO
Com a crescente internacionalizaccedilatildeo das relaccedilotildees pessoais ocorre o aumento
de viacutenculos conjugais entre casais de paiacuteses distintos juntamente com o aumento do
nuacutemero de divoacutercios Um dos desdobramentos do divoacutercio se daacute pela disputa da guarda
dos filhos advinda de disparidades entre o ex-casal sobre os cuidados e zelo da prole
em comum Portanto a disputa da custoacutedia dos filhos em acircmbito internacional muitas
vezes acaba gerando a retenccedilatildeo iliacutecita por um dos genitores que por sua vez retira a
crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual retendo-o em um paiacutes distinto 1
Tal ato eacute caracterizado como sequestro internacional O genitor que pratica o
sequestro internacional visa exercer a guarda e a convivecircncia com o filho de forma
exclusiva causando o afastamento entre o filho e o genitor deixado no paiacutes de origem2
Portanto a partir de tal contexto foi criada a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos
Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas realizada em Haia no ano de 1980 da
qual o Brasil se tornou signataacuterio atraveacutes do Decreto 3413 de 2000 O intuito desta
convenccedilatildeo eacute de estreitar laccedilos entre os Estados-Partes e gerar assim uma colaboraccedilatildeo
muacutetua tanto administrativa quanto judicial para dar efetividade agrave devoluccedilatildeo da crianccedila
ao seu paiacutes de residecircncia habitual quando constatada a realizaccedilatildeo da retenccedilatildeo iliacutecita
por um dos genitores3
Em outras palavras a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 assegura retorno imediato
de crianccedilas transferidas de forma iliacutecita para qualquer Estado Contratante ou retidas
indevidamente e faz respeitar os direitos de guarda e de visitas existentes em um
Estado-Parte observando a supremacia dos interesses das crianccedilas4
1 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
2 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
3 GONCcedilALVES Fernando Moreira A Convenccedilatildeo de Haia e a luta contra a retenccedilatildeo iliacutecita de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwconjurcombr2014-jan-19segunda-leitura-convencao-haia-luta-retencao-criancas gt Acesso em 23 mar 2016
4 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013
9
A discussatildeo do presente trabalho se concentra nos artigos 12 e 13 da
Convenccedilatildeo de Haia no Brasil Enquanto o artigo 12 determina a imediata devoluccedilatildeo da
crianccedila se constatado que estaacute no local retida haacute menos de um ano esse mesmo artigo
e o artigo 13 admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila se algumas situaccedilotildees
excepcionais estiverem presentes
A Convenccedilatildeo pode gerar o entendimento de que a cooperaccedilatildeo somente seraacute
efetiva se a crianccedila for devolvida ao paiacutes de onde fora retirada ilicitamente
preferencialmente devolvida em prazo inferior a um ano apoacutes a subtraccedilatildeo Portanto
essa pesquisa procura identificar e analisar situaccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo que
admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila bem como apresentar avaliaccedilatildeo
comparativa e criacutetica de algumas decisotildees que resultaram na negativa de devoluccedilatildeo
Assim seraacute possiacutevel avaliar se a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila ao seu paiacutes
de residecircncia habitual configura uma violaccedilatildeo do dever de cooperaccedilatildeo ou se representa
um exerciacutecio regular de direito previsto na Convenccedilatildeo em favor de qualquer
dos Estados partes demandados
A devoluccedilatildeo da crianccedila eacute objetivo primordial da Convenccedilatildeo sob o pressuposto
de que melhor preservaraacute os direitos da crianccedila Natildeo se pode ignorar todavia que a
Convenccedilatildeo prevecirc as exceccedilotildees com a mesma finalidade ou seja preservar o interesse
fundamental da crianccedila quando uma das situaccedilotildees de exceccedilatildeo estiver presente
Para se chegar a tal conclusatildeo seraacute analisado primeiramente o conceito de
direito de famiacutelia na esfera internacional assim como o poder familiar os direitos de
guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas Ou seja seraacute exposta a estrutura familiar Assim
seraacute abordado o conceito do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e seus diversos
entendimentos atraveacutes de doutrinas
Posteriormente seraacute abordado o conceito de subtraccedilatildeo internacional na esfera
do Direito Internacional Puacuteblico e Privado e a evoluccedilatildeo histoacuterica dos direitos da crianccedila
Nessa linha o estudo traz a Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de
Crianccedilas e o alcance da Convenccedilatildeo no Brasil
10
Assim seraacute analisada a aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees e seus diversos tipos como o
consentimento grave risco de dano alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada
dos pais fatores econocircmicos e oposiccedilatildeo da crianccedila Todas as exceccedilotildees seratildeo
estudadas atraveacutes de casos estrangeiros de subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas
Por fim seraacute abordado dois casos brasileiros de subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas e a forma como a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute aplicada no Brasil para que o
interesse melhor da crianccedila seja preservado
11
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
A famiacutelia eacute o grupo de pessoas unidas pelo matrimocircnio e filiaccedilatildeo sendo essa
uniatildeo relativa aos cocircnjuges e agrave prole5 Trata-se do primeiro instituto que socializa o ser
humano considerando-se um instituto de base da sociedade advindo de diversas
transformaccedilotildees sociais6
O conceito de famiacutelia ainda carrega com frequecircncia o valor de uma sociedade
patriarcal A famiacutelia patriarcal pressupotildee o poder maacutesculo sobre o feminino e o poder
dos pais sobre os filhos7 onde aos filhos natildeo se admite liberdade de escolhas
profissionais da vida amorosa exercendo o genitor a autoridade maacutexima sobre seus
filhos8 No Brasil pode ser dito que a famiacutelia patriarcal entrou em colapso pelos valores
presentes na Constituiccedilatildeo Federal de 19889
As famiacutelias atuais estatildeo enraizadas agrave afetividade Portanto onde houver afeto
poderaacute haver famiacutelia O conceito de famiacutelia natildeo soacute traz a afetividade assim como a
solidariedade o compartilhamento de vida a liberdade e responsabilidades como
afirmado pelo doutrinador Paulo Locircbo10
Indispensaacutevel afirmar que o surgimento da proteccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
estaacute ligado agrave internacionalizaccedilatildeo dos direitos humanos que surgiu antes mesmo da
Primeira Guerra Mundial e que depois passou a ser aceito como direito indispensaacutevel
em qualquer ordenamento juriacutedico interno11
5 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 24
6 idem 7 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 18 8 PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de direito civil 22 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v
2 p 33 9 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 17 10 idem 11 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno
previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
12
Segundo a Convenccedilatildeo Internacional sobre os Direitos da Crianccedila (Decreto nordm
997101990) a famiacutelia eacute o nuacutecleo indispensaacutevel e natural para o crescimento com bem-
estar em especial as crianccedilas A famiacutelia pode ser considerada como unidade social
fundamental agrave crianccedila12
Ainda a Convenccedilatildeo da ONU de 1989 sobre os direitos da Crianccedila assegura
que a crianccedila eacute um sujeito de direitos onde deveraacute haver a proteccedilatildeo agrave crianccedila e o
reconhecimento dos direitos inerentes agrave sua proteccedilatildeo uma vez que se tratam de
sujeitos vulneraacuteveis
12 Poder Familiar
Para se discutir os desdobramentos da disputa da guarda em acircmbito
internacional faz-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo do poder familiar como ele surgiu e
como se conceitua atualmente A discussatildeo da guarda engloba o poder familiar e
tambeacutem outros institutos que seratildeo posteriormente discutidos como o princiacutepio do
melhor interesse da crianccedila os tipos de guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas para
que posteriormente se discuta a controveacutersia da aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Hiaia
sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas e a preservaccedilatildeo do princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila A famiacutelia na Roma antiga eram pessoas em grupo sobre o
poder de um chefe sendo denominado o paterfamilias Esse chefe tem o domiacutenio de
tudo onde tudo gira ao seu redor e tem o poder absoluto sobre o grupo domeacutestico13
O complexo de pessoas colocadas sobre o poder do chefe na Roma antiga
era denominada famiacutelia e esse poder natildeo cessavam com o casamento do filho Ou
seja era permitido ao pai agravequela eacutepoca exercer a chamada patria potestas ateacute mesmo
12 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 33
13 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
13
depois que seus filhos se casavam a qualquer tempo de suas vidas Por essa razatildeo
que as famiacutelias romanas tinham muitos membros14
O pai com poder absoluto na Roma antiga sobre a famiacutelia vendia seus filhos
como escravos obrigava os filhos a casarem com quem achasse melhor exercia o
poder sobre os netos e ateacute mesmo obrigava seus filhos a se divorciarem se assim
desejasse15
Entretanto o poder familiar ao longo do tempo apresentou grandes mudanccedilas
sobre a ideia de que os pais tinham um poder absoluto sobre as escolhas dos filhos16
Passou a ser o direito-dever de exercer funccedilotildees com a finalidade de proteger a prole17
No momento em que se impotildee o dever aos pais para que seus filhos sejam
protegidos daacute-se um caraacuteter de muacutenus puacuteblico de paacutetrio poder que eacute um dever
irrenunciaacutevel dos pais18
Roberto Joatildeo Elias define o paacutetrio poder sendo deveres e direitos dos pais
quanto a pessoa e aos bens patrimoniais dos filhos ainda natildeo emancipados que tem o
principal objetivo de proporcionar o desenvolvimento da personalidade dos mesmos19
Pode ateacute mesmo considerar que o paacutetrio poder caracteriza-se por submissatildeo do dever
dos pais aos interesses necessaacuterios dos filhos para que esses tenham um bom
desenvolvimento20
Entretanto essa uacuteltima conceituaccedilatildeo de acordo com Joseacute Elias estaacute de certa
forma exagerada ao afirmar que os pais tem unicamente o poder e os filhos satildeo donos
14 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
15 idem p 67 16 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
5 17 idem p 6 18 ibidem 19 ibidem 20 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
7
14
do interesse Na verdade haacute interesse muacutetuo onde o interesse dos pais eacute de ter o
desenvolvimento em todos os aspectos da pessoa de seus filhos21
Portanto o mais adequado eacute afirmar que haacute tambeacutem direitos subjetivos no
paacutetrio poder direitos estes que se complementam com o direito objetivo da proteccedilatildeo do
filho menor 22
Basiacutelio de Oliveira apoia o pensamento de outros doutrinadores como o de
Cloacutevis ao afirmar que o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos conferidos ao pai sobre a
pessoa e bens patrimoniais dos filhos naturais ou adotivos Ainda cita Pontes de
Miranda onde o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos dados ao pai e a tambeacutem agrave
matildee para que cumpram a sua funccedilatildeo de ldquoguardar defender e educar os filhos
formando os e robustecendo-os para a sociedaderdquo23
O poder conferido aos pais tem que ser com igualdade de condiccedilotildees e se
houver disparidades entre os pais poderatildeo os mesmos pleitear em juiacutezo a adequada
resoluccedilatildeo do problema para proteger o interesse maior dos filhos como afirma o artigo
1690 do Coacutedigo Civil24
Assim pode-se afirmar que o poder familiar tem as seguintes caracteriacutesticas eacute
um poder-dever que se encontra entre o direito subjetivo e o poder os pais natildeo podem
renunciar ao poder familiar inalienaacutevel e indisponiacutevel natildeo prescreve uma vez que o
poder familiar natildeo decai pelo simples fato de natildeo ser exercido natildeo se pode nomear
tutor ao infante se os genitores natildeo tenham os seus poderes findados ainda tem uma
relaccedilatildeo de autoridade onde os pais ordenam e os filhos tem o dever de obedecerem
aos pais como traz o artigo 1634 do Coacutedigo Civil25
Os pais tecircm o dever de dirigir educaccedilatildeo aos filhos criando e oferendo-lhes tudo
o que for necessaacuterio para sua subsistecircncia equilibrando os recursos e condiccedilatildeo social
21 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p 7
22 idem p 8 23 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia
praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 68 24 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 611-612 25 idem p 612-613
15
tornando a prole uacutetil agrave sociedade e sempre conferindo-lhes os direitos fundamentais
ensinando-lhes valores religiosos morais para que a prole tenha espiacuterito e o caraacuteter
formados26
Em complementaccedilatildeo compete aos pais quanto as pessoas dos filhos tecirc-los em
sua companhia e guarda abrangendo o poder-dever de educaccedilatildeo correccedilatildeo e vigilacircncia
dos filhos que devem acatar as ordens dos pais ordens estas que sempre deveratildeo ter
a finalidade de proteccedilatildeo dos interesses do menor e agrave sua formaccedilatildeo psiacutequica e moral27
Compete ainda aos pais dar ou natildeo consentimento para casar nos casos de
necessidade de suprimento judicial exposto nos artigos 1517 1519 e 1550 II do
Coacutedigo Civil e ainda na Lei 806990 em seu artigo 148 paraacutegrafo uacutenico aliacutenea c28
Ainda podem os pais representar os filhos ateacute os 16 anos de idade nos atos da
vida civil assisti-los apoacutes essa idade nos atos que forem partes com o suprimento de
consentimento como elucida o artigo 1690 do Coacutedigo Civil29
Compete aos pais por meio de busca e apreensatildeo reclamar os filhos de quem
os detenha ilegalmente assim como exigir obediecircncia dos filhos sem que se prejudique
a educaccedilatildeo e formaccedilatildeo30
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
Eacute suma importacircncia abordar no presente trabalho a conceituaccedilatildeo sobre a
guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas tendo em vista que o sequestro internacional de
crianccedila adveacutem da disputa da guarda e do direito de visitas em que os pais com o
intuito de exercer exclusivamente o direito da guarda e tentando afastar o outro genitor
26 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 616
27 ibidem p 618 28 ibidem P 618 29 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 619 30 idem
16
do infante subtraem os filhos para outros paiacuteses31 O assunto da guarda pressupotildee a
separaccedilatildeo conjugal dos pais que nunca poderaacute levar a um rompimento dos direitos
parentais e nem mesmo aos deveres dos pais com relaccedilatildeo aos seus filhos merecendo
a guarda da crianccedila ser regulamentada de forma adequada32
O Coacutedigo Civil em seu artigo 1586 ao normatizar o assunto sobre guarda
garantiu que tanto o genitor quanto a genitora tem a responsabilidade muacutetua e o
exerciacutecio do poder familiar natildeo se restringindo unicamente ao que deteacutem a guarda a
responsabilidade pelo desenvolvimento do infante33
No tocante ao poder familiar especificamente sobre a guarda o criteacuterio para a
imposiccedilatildeo da guarda a um dos pais eacute a vontade dos mesmos Natildeo havendo acordo
sobre a guarda o juiz utilizaraacute o princiacutepio do melhor interesse do menor34
Assim conveacutem citar uma definiccedilatildeo de guarda na visatildeo do respeitaacutevel
doutrinador Gustavo Mocircnaco
ldquoA guarda segundo o que se admite pode ser atribuiacuteda (i) de forma simples quando um soacute dos pais permanece na posse da crianccedila cabendo ao outro o dever-direito de visitaacute-la e a ambos sendo atribuiacutedo o dever de sustento no mais das vezes de forma repartida(ii) de forma alternada quando se estipula uma forma de contagem consecutiva de prazos (dias semanas meses) cabendo a cada qual dos pais a pose da crianccedila por igual periacuteodo ou ainda (iii) de forma compartilhada em que apenas a detenccedilatildeo da crianccedila eacute atribuiacuteda a um dos genitores cabendo a ambos no entanto a tomada de decisotildees relativas agrave crianccedilardquo35
Existindo portanto diversas formas de se atribuir a guarda Maria Berenice
Dias36 deixa claro que a lei prioriza a guarda compartilhada no caso da falta de
consenso entre os pais natildeo sendo mais razoaacutevel a prevalecircncia da guarda unilateral
para um dos pais e o direito de visita para o que natildeo deter a guarda
31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
32 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440-441
33 ibidem p 441 34 ibidem p 442 35 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 270-271 36 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 442
17
A dissoluccedilatildeo do viacutenculo conjugal natildeo rompe com os deveres em relaccedilatildeo aacute
prole uma vez que o conjunto familiar natildeo se acaba com a separaccedilatildeo dos cocircnjuges37
Ou seja os direitos e deveres do pai e da matildee natildeo se rompem com a simples
separaccedilatildeo conjugal que natildeo deve afetar a convivecircncia dos filhos com ambos os
genitores38
Nesse mesmo sentido Paulo Locircbo defende que o direito agrave guarda eacute equivalente
agrave continuidade do contato com os pais de convivecircncia do os mesmos Os genitores
ainda tecircm os poderes familiares quanto agrave prole quando se chega a uma dissoluccedilatildeo da
sociedade conjugal e os filhos ainda tem o direito de contato a eles e agrave divisatildeo muacutetua
da formaccedilatildeo do menor 39
Com o teacutermino da convivecircncia dos genitores a autora Maria Berenice diz que
ocorre apenas uma fragmentaccedilatildeo de um dos pais Os dois continuaratildeo detentores do
poder familiar mas o filho fica sob a guarda de um dos pais e ao outro genitor se tem o
direito de visitaccedilatildeo onde se fixam dias e horaacuterios criteriosamente estabelecidos40
Portanto a normatizaccedilatildeo legal foi criada para acabar com a condiccedilatildeo de mero
objeto em que se colocava ao filho pois este com o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente passou a ser sujeito de direito que de acordo com o artigo 1589 do
Coacutedigo Civil natildeo haacute mais a limitaccedilatildeo ao natildeo detentor da guarda fiscalizar se o detentor
estava cumprindo com os seus deveres de educar o filho Agora ambos os genitores
tem o dever de educar com o objetivo do pleno desenvolvimento da prole sob pena de
multa se agirem com dolo ou culpa perante os seus filhos41
131 Da Guarda Unilateral
No tocante aos tipos de guarda tem-se a guarda unilateral que de acordo com
Maria Berenice Dias pode ser atribuiacuteda ao pai responsaacutevel que apresente condiccedilotildees
37 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440
38 ibidem p 441 39 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 191 40 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 441 41 idem
18
mais propiacutecias a exercecirc-las e que esteja apto a propiciar ao filho afeto nas relaccedilotildees
familiares sauacutede e seguranccedila assim como educaccedilatildeo como traz o artigo 1583 sect2ordm do
Coacutedigo Civil42
Interpreta-se sauacutede nessa hipoacutetese a de curar e prevenir por meio de posturas
saudaacuteveis propiciando ao infante um bom desenvolvimento fiacutesico Quando se fala em
seguranccedila estamos dizendo agrave liberdade agraves relaccedilotildees sociais agrave educaccedilatildeo e os riscos
das maacutes companhias e por fim ao desenvolvimento moral E a educaccedilatildeo eacute aquela
relacionada agrave escolar moral espiritual esportista artiacutestica Ainda deve-se observar o
melhor ambiente familiar para que tudo isso possa ser atendido da melhor forma43
Paulo Locircbo traz em sua doutrina que natildeo se pode confundir melhores
condiccedilotildees com situaccedilatildeo financeira mais elevada do que do outro cocircnjuge Haacute um rol
extenso que natildeo se vincula apenas ao que traz o artigo 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil
tendo em vista que esse rol natildeo eacute taxativo O magistrado analisa qual genitor apresenta
maior aptidatildeo propiciando aos filhos o desenvolvimento necessaacuterio com as mais
adequadas situaccedilotildees de afeto sociais e econocircmicas de cada um dos genitores
levando em conta natildeo soacute o rol do supracitado artigo mas um conjunto de fatores para
melhor atender aos interesses do filho44
Os elementos essenciais agrave determinaccedilatildeo de quem teratildeo a custoacutedia como o
afeto nas relaccedilotildees familiares sauacutede seguranccedila e educaccedilatildeo deveraacute ser atendido e
comprovado natildeo apenas em juiacutezo por meio de provas legais mas tambeacutem atraveacutes de
equipes auxiliares45 Maria Berenice Dias daacute um bom exemplo de equipes
multidisciplinares que podem colaborar como por exemplo a escola que tambeacutem eacute
responsaacutevel por fiscalizar a manutenccedilatildeo e educaccedilatildeo do infante devendo informar tanto
42 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
43 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 193-194 44 ibidem p 193 45 idem
19
ao pai que deteacutem a guarda como ao que natildeo deteacutem a guarda sobre o desenvolvimento
do aluno em todos os aspectos46
A guarda exclusiva eacute concedida pelo juiz a um dos pais quando haacute beligeracircncia
entre ambos os genitores onde se torna impossiacutevel a imposiccedilatildeo da guarda
compartilhada tendo em vista que essa uacuteltima eacute guarda que se daacute a preferecircncia
Quando ocorre o divoacutercio pode ocorrer acordo quanto agrave guarda se esse acordo resultar
na preservaccedilatildeo do melhor interesse do menor 47
Atualmente natildeo importa mais a culpa para a definiccedilatildeo da custoacutedia unilateral
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila e o Estatuto da
Crianccedila e do Adolescente haacute a necessidade de se atender a um princiacutepio chamado
princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e a sua prioridade princiacutepio este protegido pela
Constituiccedilatildeo Federal48
Portanto natildeo existe mais a anaacutelise da culpa dos genitores para a fixaccedilatildeo da
custoacutedia unipessoal dos filhos aos olhos do Coacutedigo Civil sendo revogada a norma que
trazia o artigo 10 da Lei nordm 651577 que dizia que a guarda dos menores era atribuiacuteda
ao genitor que natildeo tivesse culpa no divoacutercio Agora a guarda eacute atribuiacuteda a pessoa que
tiver melhores condiccedilotildees de custodiar seus filhos49
Maria Berenice defende a ideia de que a guarda unilateral faz com que o genitor
natildeo detentor da guarda tenha que fiscalizar se os interesses do filho estatildeo sendo
atendidos indo de acordo com o artigo 1589 do Coacutedigo Civil50 A doutrinadora adora
uma linha de que a guarda unilateral distancia o filho das relaccedilotildees familiares do pai natildeo
guardiatildeo pois a este eacute apenas garantido o direito de visitaccedilatildeo natildeo podendo este impor
regras51
46 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
47 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 192 48 idem 49 idem 50 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 446 51 ibidem p 447
20
132 Da Guarda Compartilhada
Sob a visatildeo da Lei n 130582014 o termo compartilhar significa dividir com
outra pessoa partilhar as responsabilidades relativas ao filho conjuntamente52
O intuito da guarda compartilhada eacute tornar a obrigaccedilatildeo parental equilibrada
perante o infante tornando esse tipo de guarda como regra em contraposiccedilatildeo com a
guarda unilateral que na maioria das vezes eacute concedida unicamente a matildee53 O
principal objetivo da guarda compartilhada eacute tornar o papel parental um ato contiacutenuo
sem que isso se quebre com o fim do viacutenculo conjugal54
A participaccedilatildeo equilibrada de ambos os genitores nas decisotildees favorece o
pleno desenvolvimento psicoafetivo da crianccedila pois se garante com a guarda
compartilhada a participaccedilatildeo comum dos pais nas decisotildees importantes ao filho55
O compartilhamento das responsabilidades visa diminuir ao maacuteximo os danos
emocionais sofridos pela crianccedila quando da quebra do viacutenculo conjugal de seus pais
tornando-se repita-se a relaccedilatildeo pautada em responsabilidades parentais mais
equacircnimes perante o filho56
Natildeo se trata o compartilhamento da guarda unicamente de responsabilidades
comuns dos pais A guarda compartilhada tambeacutem compreende a participaccedilatildeo de todas
as formas do pleno desenvolvimento do menor havendo um grande viacutenculo emocional
entre os genitores e o gerado que traz vantagens para todos da relaccedilatildeo Isso
proporciona seguranccedila e tranquilidade reciacuteprocas traz a certeza de que os pais estatildeo
auxiliando da melhor forma e assegura aos filhos que estes estatildeo sendo amados e
protegidos e nunca sendo objeto de disputas pelos pais57
Natildeo se confunde a guarda compartilhada com convivecircncia familiar como
salienta Conrado Paulino da Rosa A guarda compartilha da forccedila a decidir com quem o
52 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 73 53 idem 54 ibidem p 76 55 ibidem p 74 56 ibidem p 74 57 ibidem p 75
21
infante iraacute morar que seraacute o local onde atender aos interesses do menor como
preconiza o artigo 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil58 Assim se natildeo houver um acordo entre
os pais o juiz decidiraacute por intermeacutedio de periacutecias psicoloacutegicas a quem cabe a custoacutedia
fiacutesica para que o melhor interesse da crianccedila seja atendido59
Portanto estabelecido qual dos genitores teraacute a custoacutedia fiacutesica do menor ao
outro genitor seraacute assegurado o direito de convivecircncia60
A lei n 130852014 traz uma mudanccedila em relaccedilatildeo ao direito de visitas prevista
no artigo 1583 sect 2ordm61 do Coacutedigo Civil onde o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com os genitores sempre levando em conta todas as
condiccedilotildees que circundam os fatos e os principais interesses dos menores62
Haacute uma grande discussatildeo a respeito da guarda compartilhada como regra e da
aplicaccedilatildeo mesmo sem o consenso entre os genitores63 O artigo 1584 sect2ordm do Coacutedigo
Civil64 com a alteraccedilatildeo da Lei n 11698 de 2008 preconiza que em caso de natildeo haver
acordo entre os genitores quanto agrave guarda do infante haacute preferecircncia pela aplicaccedilatildeo da
guarda compartilhada65
58 Art 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos seraacute aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
59 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 77 60 ibidem p 78 61 Art 1583 sect 2ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a matildee e com o pai sempre tendo em vista as condiccedilotildees faacuteticas e os interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
62 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 78 63 ibidem p 80 64 Art 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil de 2002 ldquoQuando natildeo houver acordo entre a matildee e o pai quanto agrave
guarda do filho encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar seraacute aplicada a guarda compartilhada salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que natildeo deseja a guarda do menorrdquo BRASIL Lei nordm 10406 de 10 de janeiro de 2002 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03leis2002l10406htmgt Acesso em 12 abr 2016
65 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 80
22
Entretanto tal artigo eacute direcionado para os pais que natildeo tecircm acordo entre si
quanto agrave guarda da crianccedila pois naturalmente os pais que natildeo tem divergecircncias entre
si compartilham a rotina do filho 66
Com a nova lei 130582014 estabeleceu-se como regra geral a guarda
compartilhada onde altera a maneira de pensar das pessoas que enfrentam
dissoluccedilotildees de viacutenculos conjugais67
133 O Direito Internacional e a Disciplina de Decisotildees sobre a Guarda
Em um mundo coberto de facilidades tecnoloacutegicas e consequentemente com o
aumento das relaccedilotildees entre internacionais eacute cada vez mais comum a discussatildeo a
respeito de guarda de crianccedilas no acircmbito internacional68
Quando haacute a presenccedila de um elemento de estraneidade a guarda dos filhos
pode ser estabelecida no momento de separaccedilatildeo do casal e tambeacutem pode ser
solucionada pelo poder Judiciaacuterio mediante pleito da pessoa que natildeo possui a
guarda69
Em natildeo havendo mais a harmonia entre o casal que tem um filho em comum
haacute de se regulamentar a guarda unicamente perante um tribunal segundo Gustavo
Ferraz de Campo Mocircnaco Portanto mesmo que termine o relacionamento entre o
casal os pais do menor nunca deixam de possuir o poder-dever familiar70
Ao se tratar de guarda sempre haveraacute algum tipo de situaccedilatildeo natildeo muito
favoraacutevel agrave crianccedila No caso da guarda unilateral haveraacute a imposiccedilatildeo de apenas um
genitor na participaccedilatildeo das decisotildees importantes na vida da crianccedila Quando no caso
de guarda alternada mostra-se pouco menos vantajosa em razatildeo da crianccedila ter que se
acostumar com uma vida dupla E no caso da guarda compartilhada mesmo
66 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 81 67 ibidem p 85 68 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 69 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p117 70 ibidem p 270
23
apresentando-se como a forma mais adequada ao crescimento da crianccedila requer uma
civilidade e respeito entre os pais que tecircm o intuito comum do melhor desenvolvimento
do infante71
Assim adentrando agrave problemaacutetica da guarda de crianccedilas em direito
internacional o magistrado ao regulamentar a guarda utilizaraacute de preferecircncia a norma
vigente do domiciacutelio da crianccedila uma vez que natildeo se mostra razoaacutevel atribuir a guarda
longe do seio familiar da crianccedila72
As convenccedilotildees internacionais estabelecem o foro de domiciacutelio da crianccedila a
competecircncia da jurisdiccedilatildeo tendo em vista o local onde a crianccedila estaacute domiciliada gera
a facilitaccedilatildeo da colheita de provas que instruiraacute um litiacutegio de guarda73
Existem diversas hipoacuteteses em que surge a problemaacutetica da guarda em meio
internacional como por exemplo no caso de dos pais do infante estarem divorciados e
domiciliados em paiacuteses distintos ou a demonstraccedilatildeo de que ocorreraacute a mudanccedila
efetiva para o exterior do guardiatildeo74
Jacob Dolinger afirma que as decisotildees judiciais nacionalistas natildeo podem
desrespeitar uma visatildeo universalista de julgar visatildeo esta que deve imperar ao proferir
uma decisatildeo no caso em discussatildeo ou seja deveraacute o magistrado respeitar a norma
internacional75 que no caso seria a Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Jaacute o doutrinador Eacuterik Jayme pensa de forma diferente onde o juiz ao ponderar
uma situaccedilatildeo de guarda onde haacute um elemento de estraneidade deve levar em conta o
interesse pessoal da crianccedila uma vez que esta ainda estaacute em crescimento observando
as consequecircncias ao infante de uma possiacutevel mudanccedila domiciliar76
71 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 271
72 ibidem p 118 73 ibidem p 118 74 ibidem p 118 75 ibidem p 118 76 ibidem p 119
24
Assim conclui o doutrinador Gustavo Mocircnaco concordando com o doutrinador
Eacuterik Jayme de que as razoes pessoais devem ser levadas em conta em caso de guarda
internacional e natildeo somente uma decisatildeo tiacutepica de Direito Internacional Privado77
A interpretaccedilatildeo da desembargadora Monica Sifuentes sobre a Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 eacute de que esta Convenccedilatildeo tem por base proteger o princiacutepio do interesse
maior da crianccedila em casos dos pais residirem em paiacuteses diferentes 78
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila diz respeito a uma consequecircncia
favoraacutevel agrave crianccedila prevista na legislaccedilatildeo onde esta deve ser aplicada em
conformidade com as necessidades da crianccedila no caso de por exemplo ocorrer um
processo de guarda onde o magistrado atribuiraacute a guarda para o responsaacutevel que
apresentar melhores condiccedilotildees para oferecer agrave crianccedila79
Pelo fato de a crianccedila e de o adolescente menores de 18 anos serem
vulneraacuteveis e fraacutegeis a lei assegura um tratamento especial para a relaccedilatildeo do menor
com a sociedade a famiacutelia e o Estado80
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila esse
princiacutepio deve assegurar os interesses considerados prioritaacuterios pelo Estado famiacutelia e
sociedade como o desenvolvimento a preservaccedilatildeo da dignidade do menor Antes o
paacutetrio poder era exercido em funccedilatildeo do interesse do pai e agora ocorreu uma inversatildeo
dessa concepccedilatildeo onde o poder familiar se revela em funccedilatildeo do interesse melhor da
crianccedila81
77 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 119
78 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011
79 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 182
80 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 68
81 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 75
25
Esse princiacutepio confere direitos agraves crianccedilas os tornando sujeitos de direitos que
estatildeo em pleno desenvolvimento natildeo podendo ser considerados meros objetos
decisoacuterios para suprir o interesse dos pais O magistrado sempre deveraacute levar em
consideraccedilatildeo qual situaccedilatildeo preserva o melhor interesse dos filhos82
Tem-se um claro exemplo da figura do filho no acircmbito familiar Natildeo se
considera mais a famiacutelia uma cadeia hieraacuterquica onde o filho fica no local mais baixo
dessa cadeia Hoje pode-se considerar que a famiacutelia estaacute em um ciacuterculo onde o filho
ocupa o centro e a margem desse centro eacute alimentada pelas relaccedilotildees reciacuteprocas com
os pais podendo essas relaccedilotildees ser tanto bioloacutegicas quanto afetivas nos dias atuais83
O artigo 227 da Constituiccedilatildeo Federal traz a concepccedilatildeo desse princiacutepio onde se
estabelece que eacute dever da famiacutelia sociedade e Estado conferir agrave crianccedila e ao
adolescente com prioridade o direitos elencados no artigo como se mostra a seguir
ldquoArt 227 Eacute dever da famiacutelia da sociedade e do Estado assegurar agrave crianccedila ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito agrave vida agrave sauacutede agrave alimentaccedilatildeo agrave educaccedilatildeo ao lazer agrave profissionalizaccedilatildeo agrave cultura agrave dignidade ao respeito agrave liberdade e agrave convivecircncia familiar e comunitaacuteria aleacutem de colocaacute-los a salvo de toda forma de negligecircncia discriminaccedilatildeo exploraccedilatildeo violecircncia crueldade e opressatildeordquo
Ainda o artigo 31 da Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila traz a
preservaccedilatildeo dos maiores interesses da crianccedila Vale citar
31 Todas as accedilotildees relativas agraves crianccedilas levadas a efeito por instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de bem estar social tribunais autoridades administrativas ou oacutergatildeos legislativos devem considerar primordialmente o interesse maior da crianccedila
Esse princiacutepio tambeacutem eacute assegurado pelo Estatuto da Crianccedila e do adolescente em seu artigo 4ordm e 6ordm
Portanto o Estado por meio da administraccedilatildeo puacuteblica natildeo pode se ausentar
de aplicar o princiacutepio em discussatildeo devendo procurar sempre a melhor forma
condizente de aplicar o melhor interesse da crianccedila84
82 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 76 83 idem 84 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183
26
Ainda as famiacutelias devem se utilizar do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
ao sopesar a tomada de importantes decisotildees na vida do infante onde eacute indispensaacutevel
que se leve em consideraccedilatildeo as condiccedilotildees subjetivas do jovem85
Em acircmbito internacional haacute a previsatildeo normativa da preservaccedilatildeo do referido
princiacutepio em determinadas hipoacuteteses como
ldquo[]a separaccedilatildeo da crianccedila de seus genitores ou de um deles (art 9ordm n 1) a impossibilidade de visitas (art 9ordm n 3) assistecircncia especial em caso de a crianccedila estar privada de convivecircncia familiar (art 20 n1) adoccedilatildeo (art 21ordm) convivecircncia da crianccedila privada de liberdade com adultos se isto estiver de acordo com seu melhor interesse (art 37 c)rdquo86
Esse princiacutepio portanto eacute obrigatoacuterio tanto para a autoridade administrativa
como para a autoridade judicial 87 assim como para as famiacutelias88
Conclui-se que ao se deparar com uma situaccedilatildeo de disputa de guarda com
elemento de estraneidade o magistrado deveraacute ponderar tal situaccedilatildeo de forma a
respeitar o interesse pessoal da crianccedila considerando a crianccedila um sujeito em
desenvolvimento fiacutesico-psiacutequico observando as consequecircncias ao infante de uma
possiacutevel mudanccedila domiciliar89
85 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184
86 ibidem p 183 87 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 88 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184 89 ibidem p 119
27
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
Depois de discorrer sobre os principais pontos e consideraccedilotildees sobre o Direito
de Famiacutelia os tipos de guarda o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e o poder
familiar para uma anaacutelise da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas seratildeo pautadas
algumas consideraccedilotildees sobre o Direito Internacional Privado e Direito Internacional
Puacuteblico
A Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas foi um tema de Direito Internacional
Puacuteblico na ONU onde a Europa jaacute considerava o maior interesse da crianccedila como um
assunto indispensaacutevel ao Direito Internacional Privado Assim para sanar o conflito de
leis entre os diferentes Estados buscou-se criar uma norma pluralizada mediante
reuniotildees internacionais como a Conferecircncia da Haia de Direito Internacional Privado90
Entende-se Direito Internacional Puacuteblico como o conjunto normativo que regula
os Estados as Organizaccedilotildees Internacionais as diversas empresas e organizaccedilotildees natildeo
governamentais A preocupaccedilatildeo desse direito estaacute na regulaccedilatildeo da relaccedilatildeo entre os
Estados91
Portanto observa-se que a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute um tratado
internacional proveniente do Direito Internacional Puacuteblico pois eacute um acordo
internacional redigido pelos Estados signataacuterios que concordaram em criar uma norma
comum entre si 92 Assim a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute fonte de Direito Internacional
Puacuteblico onde se regulam relaccedilotildees de Direito Internacional Privado
90 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 69
91 VARELLA Marcelo Direito internacional puacuteblico 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2012 p 21-22 92 ibidem p 37
28
Com a facilitaccedilatildeo das vias comunicativas com a globalizaccedilatildeo e com o
transporte facilitado as relaccedilotildees estrangeiras privadas aumentaram consideravelmente
ao longo dos anos sendo necessaacuteria a regulaccedilatildeo juriacutedica desta realidade93
Numa visatildeo geral sobre o Direito Internacional Privado ao adentrar nos
relacionamentos deste ramo do direito com outras disciplinas juriacutedicas o Direito
Internacional Privado se concretiza com a utilizaccedilatildeo de princiacutepios e normas agraves demais
disciplinas onde haacute uma grande influecircncia das demais disciplinas a esse campo
especiacutefico do Direito94
Quando se tem uma situaccedilatildeo juriacutedica meramente interna aplica-se uacutenica e
exclusivamente a lei interna Entretanto soacute seraacute aplicado o Direito Internacional Privado
quando houver uma situaccedilatildeo juriacutedica externa ou seja quando houver um fator
estrangeiro que liga o interno com o externo tanto em aspectos objetivos quanto
subjetivos 95
Assim temos a conexatildeo de dois ordenamentos juriacutedicos onde haveraacute de ser
escolhido apenas um para que regule determinada relaccedilatildeo juriacutedica que ensejou o
suposto litiacutegio96 Em havendo dois ordenamentos natildeo compatiacuteveis o Direito
Internacional determina qual regra seraacute aplicada agravequele determinado caso97 Toda essa
conexatildeo eacute feita pelas regras de Direito Internacional Privado que satildeo criadas no acircmbito
interno de cada ordenamento juriacutedico98
No tocante aos conflitos de leis existem os conflitos interespaciais e os conflitos
interpessoais O primeiro tipo de conflito se refere natildeo somente aos conflitos
divergentes entre paiacuteses mas tambeacutem aos conflitos entre territoacuterios ateacute mesmo
93 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
94 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 26
95 idem 96 ibidem p 26 97 ibidem p 19 98 ibidem p 19
29
nacionais (o chamado de interestaduais) como por exemplo as diversas regiotildees dos
Estados Unidos da Ameacuterica e suas diferentes aplicaccedilotildees normativas99
No Brasil Oscar Tenoacuterio e Pontes de Miranda defendem que os conflitos de
normas que natildeo sejam internacionais ou seja entre paiacuteses natildeo fazem parte do objeto
de estudo do Direito Internacional Privado tendo em vista que natildeo formam um
elemento de conexatildeo de estraneidade100
O segundo tipo de conflito o interpessoal vai aleacutem da mera anaacutelise territorial
estudando portanto o conflito entre duas legislaccedilotildees ou mais ou seja estuda-se um
aspecto subjetivo do conflito em si101
Assim sustenta Arminjon em que o ordenamento do conflito de normas que
envolvam etnias tribos grupos castas ou religiotildees a ser analisado por um juiz quando
houver conflito integra o Direito Internacional Privado102
O direito internacional privado eacute o direito responsaacutevel por regular as relaccedilotildees
juriacutedicas que ultrapassam a necessidade de apenas um ordenamento juriacutedico103 Eacute a
adequaccedilatildeo do direito interno ao direito internacional104
Maristela Basso sustenta que natildeo se deve mais utilizar expressotildees como ldquofatos
atiacutepicosrdquo ldquoincomunsrdquo ldquoextraordinaacuteriordquo ou ldquoalieniacutegenardquo para denominar o direito
internacional privado pois esses termos datildeo a impressatildeo de que os fatos que envolvem
dois ou mais ordenamentos juriacutedicos ocorrem com pouca frequecircncia uma vez que
ocorrem frequentemente105
Esse ramo do direito eacute constituiacutedo por regras que estabelecem qual o direito
deveraacute ser aplicado a um determinado fato que contenha um elemento de conexatildeo
99 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 36
100 idem 101 ibidem p 37 102 ibidem p 37 103 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15 104 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro
Forense 2012 p 26 105 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 4-5
30
internacional natildeo resolvendo diretamente a questatildeo mas indicando indiretamente
qual o direito apropriado para aquele determinado caso106
Cada paiacutes tem o seu proacuteprio ordenamento juriacutedico e ao analisar determinado
caso com elemento de conexatildeo o magistrado analisa primeiramente o direito interno
Assim se o ordenamento interno aponta para o direito estrangeiro como o aplicaacutevel
para tal caso a sua aplicaccedilatildeo iraacute depender da vontade do legislador nacional 107
A aplicaccedilatildeo do direito a um conflito internacional privado pode variar
dependendo da ordem juriacutedica do paiacutes do qual dirime o conflito Assim surge o Direito
Internacional Privado que em havendo conflito de leis ou seja a possibilidade de mais
de aplicaccedilatildeo de mais um ordenamento para determinado caso tem-se as normas de
indicaccedilatildeo de outras normas de resoluccedilatildeo direto do conflito 108
Os assuntos de indicaccedilatildeo de aplicaccedilatildeo do ordenamento juriacutedico para
determinado caso e questotildees processuais tambeacutem fazem parte do estudo do Direito
Internacional Privado109 determinando a jurisdiccedilatildeo competente para decidir questotildees
com conexatildeo internacional110
Beat Walter Rechsteiner ressalta que se a aplicaccedilatildeo de um direito externo ir
contra a ordem puacuteblica tal direito natildeo poderaacute ser aplicado levando o juiz em
consideraccedilatildeo os princiacutepios fundamentais da ordem internacional encontrados em
tratados internacionais direito costumeiro e as principais fontes do Direito Internacional
Privado111
106 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2013 p 28
107 idem 108 idem 109 ibidem p 29 110 MALHEIRO Emerson Manual de direito internacional privado 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2012 p 4 111 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo
Paulo Saraiva 2013 p 36
31
O surgimento deste ramo do Direito se deu com a finalidade de assistecircncia a
outros ramos do Direito que apresentam um elemento de estraneidade natildeo ficando
limitadas a um uacutenico acircmbito juriacutedico112
Portanto a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 natildeo utiliza as regras gerais de Direito
Internacional Privado pois trata-se de norma ldquosui generisrdquo ou seja proacutepria em seu
gecircnero113 pois determina apenas qual a lei aplicaacutevel em especiacuteficos casos de subtraccedilatildeo
iliacutecita de crianccedilas Considerando-se a Convenccedilatildeo um tratado e fonte de Direito
Internacional Puacuteblico conclui-se que o meacuterito da Convenccedilatildeo eacute de Direito Internacional
Privado pois produz regras juriacutedicas harmocircnicas para proteger os direitos das crianccedilas
em acircmbito internacional e assim determinar que os magistrados dos diversos paiacuteses
signataacuterios possam dirimir a subtraccedilatildeo com fundamento na mesma norma juriacutedica114
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
No passado natildeo existiam direitos relativos agrave crianccedila crianccedilas as quais se
submetiam a um poder familiar ilimitado em decorrecircncia de um ideal cristatildeo da figura
de Deus e da figura paterna115
Assim no decorrer dos anos a sociedade percebeu que as crianccedilas
necessitavam de uma proteccedilatildeo agrave condiccedilatildeo humana sendo assim criada uma
declaraccedilatildeo (Resoluccedilatildeo n 1386) no ano de 1959 especificamente em relaccedilatildeo agrave
proteccedilatildeo da crianccedila116
112 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
113 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 55
114 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 70
115 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 125-126
116 ibidem p 126
32
Eacute exatamente neste momento da consolidaccedilatildeo em decorrecircncia da instauraccedilatildeo
da Declaraccedilatildeo de 1948 (direitos humanos) que surge o que posteriormente
denominamos do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila117
Vale citar o que o doutrinador Gustavo Mocircnaco disse a respeito dessa
resoluccedilatildeo
ldquo[] agora a crianccedila passa a ser vista como sujeito de direito e natildeo mais como mero receptor passivo das accedilotildees realizadas em seu favor dando-se iniacutecio agrave aplicaccedilatildeo de um princiacutepio que trinta anos depois seria inserto na convenccedilatildeo subsequente que eacute o princiacutepio do melhor interesse da crianccedilardquo118
Nesse sentido a Conferecircncia de Haia de Direito Internacional Privado em
1951 juntamente com a Organizaccedilatildeo dos Estados Americanos tambeacutem procuraram
uma proteccedilatildeo maior agrave crianccedila no tocante agrave sua vida privada119
No dia 20 de novembro de 1989 foi aprovada a Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila que diz respeito agrave liberdade justiccedila e paz onde todo o ser humano
possui dignidade e direitos humanos igualitaacuterios e inalienaacuteveis Esta Convenccedilatildeo
confirmou o que foi acordado na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos120
A Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos das Crianccedilas exige no Decreto de nordm
9971990 artigo 31 que cada Estado signataacuterio ao adotar medidas em relaccedilatildeo agraves
crianccedilas deve considerar primeiramente o interesse melhor da crianccedila como diz o
texto original121
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila surge do direito comum Quando
ocorre a dissoluccedilatildeo da sociedade conjugal o interesse da crianccedila deve ser preservado
117 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 128
118 idem 119 ibidem p 129 120 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
121 Decreto de nordm 9971990 Art 31 In all actions concerning children whether undertaken by public or private social welfare institutions courts of law administrative authorities or legislative bodies the best interests of the child shall be a primary consideration BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
33
em face ao de outras pessoas ou instituiccedilotildees Esse princiacutepio serve para solucionar
conflitos entre o interesse de uma crianccedila e de outra pessoa nos casos de dissoluccedilatildeo
de um casamento122
Esse princiacutepio deve inspirar tambeacutem as instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de
bem estar social pelos tribunais e autoridades administrativas sendo ampliado o
alcance desse princiacutepio123
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila norteia tratados e convenccedilotildees e
influencia inclusive diversos julgados124 Nessa linha a Convenccedilatildeo de Haia eacute de
grande importacircncia em razatildeo de garantir direitos concernentes ao desenvolvimento
adequado do infante e ter o intuito de elevar as obrigaccedilotildees poliacuteticas e humanitaacuterias das
soberanias da proteccedilatildeo agraves crianccedilas natildeo podendo assim os Estados violarem os
preceitos da referida Convenccedilatildeo havendo inclusive um caraacuteter coercitivo em relaccedilatildeo agrave
aplicaccedilatildeo da referida norma O Estado deve tomar medidas positivas para promover os
direitos relativos agraves crianccedilas125
Encontra-se oportuno destacar o artigo 19 da referida Convenccedilatildeo Internacional
ldquoArt 19 Os Estados-partes adotaratildeo todas as medidas legislativas administrativas sociais e educacionais apropriadas para proteger a crianccedila contra todas as formas de violecircncia fiacutesica ou mental abuso ou tratamento negligente maus-tratos ou exploraccedilatildeo inclusive abuso sexual enquanto a crianccedila estiver sob a custoacutedia dos pais do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsaacutevel por elardquo126
Vale ressaltar que uma das proteccedilotildees incluiacuteda na Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila se refere agrave importacircncia da presenccedila da famiacutelia na vida da crianccedila
122 PEREIRA Tacircnia O princiacutepio do ldquomelhor interesse da crianccedilardquo da teoria agrave pratica Disponiacutevel em lthttpwwwjfgontijoadvbr2008artigos_pdfTania_da_Silva_PereiraMelhorInteressepdfgt Acesso em 3 abr 2016
123 idem 124 ibidem 125 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
126 BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
34
para que cresccedila num ambiente de compreensatildeo felicidade e amor desenvolvendo
assim a sua personalidade127
A finalidade das primeiras normatizaccedilotildees a respeito da proteccedilatildeo da crianccedila foi
unicamente tornar universal a proteccedilatildeo desses direitos que tecircm relaccedilatildeo direta com a
condiccedilatildeo humana Natildeo houve assim uma preocupaccedilatildeo isolada de nacionalidade da
existecircncia ou natildeo de elemento de conexatildeo em um determinado conflito Entretanto
essa universalizaccedilatildeo dos direitos humanos concernentes agraves crianccedilas acaba por refletir
em questotildees onde haacute elementos de conexatildeo128
A Convenccedilatildeo de Haia eacute uma ldquoorganizaccedilatildeo mundial intergovernamental
permanenterdquo129 que cria uma certa seguranccedila entre os Estados membros mediante
composiccedilotildees de convenccedilotildees diversas como a proteccedilatildeo dos direitos da crianccedila e o
sobre o sequestro internacional de menores
A Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de menores entrou em
vigor por intermeacutedio do Decreto nordm 34132000 ou seja 20 anos depois de sua
conclusatildeo130 e no ano seguinte foi determinada a Autoridade Central o cumprimento ao
disposto na convenccedilatildeo pelo Decreto nordm 39512001131
O intuito dessa Convenccedilatildeo eacute assegurar o retorno das crianccedilas removidas de
forma iliacutecita ou retidas sem autorizaccedilatildeo em qualquer Estado Contratante de forma
127 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
128 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 129
129 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
130 idem 131 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo
de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
35
imediata Ainda tem tambeacutem o objetivo de cumprir com os outros Estados os direitos
de guarda e visita existentes no Estado Contratante132
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Primeiramente a Conferecircncia de Haia se trata de uma organizaccedilatildeo
internacional que visa o estabelecimento de normas de Direito Internacional Privado
assim como criaccedilatildeo de convenccedilotildees e tratados O tema que seraacute abordado no presente
estudo seraacute sobre a Convenccedilatildeo de Haia sobre os aspectos civis do sequestro de
menores133
A denominaccedilatildeo ldquoSequestro Internacional de Crianccedilasrdquo natildeo se trata do tipo penal
onde ocorre a subtraccedilatildeo de pessoas com objetivo de vantagem financeira que por sua
vez acaba assustando os pais que praticam tal ato Trata-se de retenccedilatildeo iliacutecita da
crianccedila em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual que atinge milhares de crianccedilas O
termo ldquosequestrordquo adotado pela Convenccedilatildeo acaba gerando questionamentos entre os
operadores do direito Inclusive tal termo eacute utilizado em outros paiacuteses como
ldquoabductionrdquo ldquoenlegravevementrdquo e ldquoraptordquo que tem significados diversos do termo
ldquosequestrordquo134
Um dos genitores por motivos profissionais de violecircncia ou ateacute mesmo
vinganccedila foge do paiacutes onde reside acreditando ser aquela praacutetica liacutecita e a melhor
forma de se resolver o estado de beligeracircncia entre os pais do menor Entretanto natildeo
sabem os genitores que praticar a retenccedilatildeo iliacutecita da crianccedila em outro paiacutes gera
132 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
133 ARAUacuteJO Nadia de Comentaacuterio ao Resp 1239777o dilema entre a pronta devoluccedilatildeo e a dilaccedilatildeo probatoacuteria na Convenccedilatildeo da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoescomentario-ao-resp-1239777-nadia-de-araujogt Acesso em 03 abr 2016
134 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
36
consequecircncias irreparaacuteveis agrave sauacutede psiacutequica do infante que teraacute de se acostumar com
a mudanccedila constante de conviacutevio social 135
De acordo com o site eletrocircnico da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidecircncia da Repuacuteblica os requerimentos de cooperaccedilatildeo internacional em casos de
Sequestro Internacional de Crianccedilas podem ser feitos de modo ativo ou passivo onde o
ativo ocorre quando as autoridades brasileiras pleiteiam a cooperaccedilatildeo internacional de
outro Estado e a passiva quando as autoridades brasileiras satildeo acionadas para
cooperaccedilatildeo internacional136
Por essa razatildeo surge a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianccedilas com o intuito de proteger a crianccedila atraveacutes de um sistema de
cooperaccedilatildeo internacional para localizar a crianccedila e restituiacute-la ao seu paiacutes de origem em
busca a atender o seu melhor interesse137
Antes da criaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia em 1980 haviam grandes dificuldades
de se realizar o retorno de uma crianccedila retida ilicitamente por um dos genitores
Primeiramente era necessaacuterio investigar de forma criteriosa o local onde a crianccedila
supostamente estaria atraveacutes das autoridades locais e muitas vezes tais autoridades
natildeo realizavam as investigaccedilotildees que eram bastante detalhadas Assim o local onde a
crianccedila se situava era ignorado Depois se a crianccedila era encontrada a parte
interessada teria que ajuizar uma accedilatildeo no local da retenccedilatildeo para verificar o estado da
crianccedila naquele momento accedilatildeo esta que perdurava por anos em que na maioria das
vezes eram decididos de forma a natildeo devolver o menor 138
Segundo a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica o
Brasil hoje atua em cooperaccedilatildeo com 42 paiacuteses em pedidos de restituiccedilatildeo de crianccedilas e
135 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
136 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
137 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
138 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
37
os principais paiacuteses envolvidos satildeo Estados Unidos Portugal Itaacutelia Espanha e Franccedila
Vale notar
Tabela 01 ndash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos em 2015
Fonte Site de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica139
No ano de 2015 ocorreram 91 novos pedidos de restituiccedilatildeo com base na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 e no ano de 2014 foram processados 110 novos pedidos
de acordo com o mesmo site de pesquisa
Vale ressaltar que os pedidos que tramitaram no ano de 2015 totalizaram em
376 pedidos de cooperaccedilatildeo internacional onde 278 desses pedidos satildeo de
situaccedilotildees de cooperaccedilatildeo ativa e 722 se tratam de pedidos de cooperaccedilatildeo passiva140
Tabela 02 mdash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos de cooperaccedilatildeo em 2015
139 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
140 idem
38
Fonte Site dos Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica141
De acordo com George Lima tal Convenccedilatildeo natildeo se trata apenas de Direitos
Humanos mas tambeacutem traz questotildees de direito internacional privado e definir a
jurisdiccedilatildeo competente para resolver problemas relacionados agrave disputa da guarda da
crianccedila e sequestro internacional de menores142
Essa convenccedilatildeo natildeo trata do meacuterito da custoacutedia em si mas sim do meacuterito do da
remoccedilatildeo iliacutecita da crianccedila a outro paiacutes A guarda apenas seraacute decidida no tribunal do
paiacutes de residecircncia habitual e a convenccedilatildeo sobre o sequestro internacional de crianccedilas
apenas assegura o imediato retorno da crianccedila para seu paiacutes habitual para que assim
seja decido com quem permaneceraacute a guarda143
Por mais que a Convenccedilatildeo de Haia seja imperfeita e tenha contradiccedilotildees ela
apresenta a melhor forma de solucionar casos em que haacute a subtraccedilatildeo iliacutecita do menor
Na Convenccedilatildeo eacute imposto que os Estados-Partes cumpram com os princiacutepios trazidos
141 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
142 O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 LIMA George O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
143 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
39
em tal norma Inclusive alguns paiacuteses signataacuterios mudaram algumas leis locais para se
adequarem a Convenccedilatildeo no tocante aos direitos da crianccedila 144
Para que a Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de crianccedilas
seja aplicada haacute a necessidade de que os paiacuteses envolvidos tenham aderido agrave
Convenccedilatildeo e a crianccedila tem que ter menos de dezesseis anos de idade e ser removida
ou retida de forma iliacutecita em paiacutes diverso do paiacutes de sua residecircncia habitual violando o
direito de custoacutedia145
Vale ressaltar que a Residecircncia Habitual da crianccedila eacute nesse caso o elemento
de conexatildeo que indica qual seraacute o local adequado para dirimir litiacutegios quanto agrave custoacutedia
e a regulamentaccedilatildeo das visitaccedilotildees146
A remoccedilatildeo ou retenccedilatildeo do menor eacute considerada iliacutecita de acordo com o artigo
3ordm da supracitada convenccedilatildeo quando houver a violaccedilatildeo do direito de guarda atribuiacutedo a
determinada pessoa pela lei do Estado onde a crianccedila tiver a sua residecircncia habitual
ou quando o direito de guarda estivesse em vigecircncia sendo exercido no momento da
retenccedilatildeo Tem-se por residecircncia habitual o paiacutes onde o infante habitualmente mora
entretanto esse termo gera perplexidade por natildeo ter uma definiccedilatildeo clara sobre 147
O artigo 5ordm conceitua de maneira ampla o direito de guarda e o de visita Vale
ressaltar que cada paiacutes tem a sua forma diferenciada de conceituar tais direitos
dependendo do ordenamento juriacutedico Portanto fez-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo de
modo geral uma vez que a Convenccedilatildeo ao conceituar a guarda e a visitaccedilatildeo se refere
144 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
145 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
146 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
147 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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meramente aos direitos de cuidado com o infante e a real decisatildeo sobre a sua
residecircncia 148
Eacute previsto pela Convenccedilatildeo no artigo 12149 que se decorre o periacuteodo de menos
de um ano a contar da data da transferecircncia iliacutecita o juiz poderaacute ordenar o retorno
imediato da crianccedila ao Estado de residecircncia habitual atraveacutes de medidas de urgecircncia
Entretanto se a autoridade verificar que se passou mais de um ano o sequestrador
poderaacute provar que a crianccedila jaacute se encontra habituada no local onde se encontra Ou
seja presume-se que em menos de um ano natildeo ocorreu tempo suficiente para que a
crianccedila se habituasse ao novo local 150
Monica Sifuentes afirma que quanto mais tempo melhor para o autor do
sequestro internacional uma vez que fica mais difiacutecil a crianccedila recriar viacutenculos e de se
habituar novamente ao paiacutes de origem O tempo passa e a crianccedila se acostuma com o
novo local onde mora 151
Haacute uma controveacutersia a respeito da aplicaccedilatildeo de tal artigo 12 uma vez que
existem comentaacuterios a respeito desse artigo que dizem que por mais que ocorra o
decurso de mais de um ano do prazo previsto natildeo pode a parte que comete a
transferecircncia iliacutecita argumentar que a crianccedila jaacute se encontra habituada ao local para
148 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
149 Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
150 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
151 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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onde foi transferida ilicitamente pois o acolhimento desse argumento desrespeitaria a
celeridade que a Convenccedilatildeo prevecirc de assegurar o status quo anterior da crianccedila ao
paiacutes de residecircncia habitual152
Em outras palavras haacute o entendimento de que o objetivo da Convenccedilatildeo soacute
seria atingido se a crianccedila for devolvida imediatamente ao seu paiacutes de residecircncia
habitual no prazo inferior a um ano a subtraccedilatildeo sem levar em conta que a Convenccedilatildeo
tambeacutem prevecirc casos de Exceccedilotildees que visam proteger o princiacutepio do melhor interesse
da crianccedila
Nesse sentido Maristela Basso traz o Recurso Especial de nuacutemero 900262 do
Rio de Janeiro onde a ministra Nancy Andrighi defende que por mais que o objetivo
principal da Convenccedilatildeo de Haia seja reter as condutas ilegais praticadas pelos pais haacute
de se considerar as exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo pois essas exceccedilotildees
protegem o bem estar da crianccedila e o maior interesse da mesma e fazem parte da
Convenccedilatildeo que devem ser seguidas e respeitadas 153
A natureza principal do artigo 227 da Constituiccedilatildeo traz o princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila e o reconhecimento desse princiacutepio reflete em todo o
ordenamento juriacutedico brasileiro devendo o magistrado sempre respeitar a interpretaccedilatildeo
advinda desse preceito constitucional ao aplicar qualquer dispositivo legal relativo agrave
conservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila154
O magistrado pode aplicar a Convenccedilatildeo de Haia em determinados casos mas
nunca deixar de respeitar os preceitos Constitucionais previstos pois quando essa
Convenccedilatildeo foi internalizada ela natildeo pode confrontar o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente o Coacutedigo de Processo Civil ou qualquer outra lei conforme afirmado por
Maristela Basso O juiz deve aplicar a Convenccedilatildeo de modo harmocircnico com as leis
internas brasileiras onde haacute de ser feita a aplicaccedilatildeo de forma restrita ou seja ocorreraacute
152 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
153 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 204-205 154 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da
crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 35
42
a averiguaccedilatildeo das consequecircncias emocionais e psiacutequicas que a crianccedila enfrentaraacute
caso seja determinado de imediato o seu retorno ao seu paiacutes considerado de
residecircncia habitual 155
O internacionalista George Lima entende que a Convenccedilatildeo da ONU de 1989
prevecirc que o infante nunca seraacute separado dos seus genitores sem sua vontade em
cumprimento ao maior interesse da crianccedila 156
Monica Sifuentes acredita que os principais problemas quanto agrave aplicaccedilatildeo
dessa Convenccedilatildeo ocorrem em razatildeo de trecircs aspectos O primeiro em que haacute um
conflito de jurisdiccedilatildeo entre a justiccedila comum e a justiccedila federal o segundo onde a
maioria dos juiacutezes natildeo tem conhecimento sobre a convenccedilatildeo de 1980 o terceiro a falta
de um procedimento interno ceacutelere para assegurar o que a convenccedilatildeo prevecirc o que
torna o procedimento demorado e muitas vezes natildeo consegue ser cumprido de forma
adequada157
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
O alcance da Convenccedilatildeo de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
internacional de crianccedilas no Brasil citado pela magistrada Monica Sifuentes eacute a
criaccedilatildeo do Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 criado
em 2006 formado por representantes da Justiccedila Federal Autoridade Central Ministeacuterio
das Relaccedilotildees Exteriores Advocacia Geral da Uniatildeo e Ministeacuterio Puacuteblico Federal
Tal grupo realizou comentaacuterios ao texto da Convenccedilatildeo e disponibilizou tal
trabalho agrave comunidade internacional com o intuito de dar melhor aplicabilidade dos
artigos da Convenccedilatildeo no Brasil disponibilizando em seu sitio eletrocircnico158 diversos
155 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 206 156 LIMA GeorgeO debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel
em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
157 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
158 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-
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julgados sobre sequestros internacionais o texto da convenccedilatildeo comentada e diversas
informaccedilotildees importantes no requerimento no caso de menores subtraiacutedos
Aleacutem da criaccedilatildeo do Grupo Permanente haacute a Rede Internacional de Juiacutezes de
Enlace criada em 1998 pelo juiz Mathew Thorpe da Inglaterra Assim foi determinado
que as autoridades de todos os paiacuteses determinassem que membros do Judiciaacuterio
atuassem com uma rede de comunicaccedilatildeo com outros representantes dos Estados-
membros da Convenccedilatildeo para que assim o cumprimento da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 fosse mais eficaz e facilitado na sua aplicaccedilatildeo 159
Assim o presidente do STF indicou dois juiacutezes federais para serem juiacutezes de
enlace no caso da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 sendo um contato principal e outro
contato alternativo dividindo a competecircncia de cada juiz por um criteacuterio de regiatildeo
Essa rede de comunicaccedilatildeo possibilitaria os juiacutezes a trocarem informaccedilotildees
importantes entre si a respeito de formas de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo jaacute desenvolvidas
dando facilidade aacute Autoridade Central Brasileira uma vez que esta encaminharia
diretamente um caso de Sequestro Internacional aos juiacutezes de enlace brasileiros160
A atuaccedilatildeo de tais juiacutezes brasileiros eacute realizada juntamente com a Autoridade
Central brasileira e na maioria das vezes satildeo contatados para interferir em casos de
lentidatildeo no cumprimento do procedimento previsto pela Convenccedilatildeo e em casos mais
complexos nos casos de juiacutezes responsaacuteveis por determinados casos161
Assim o internacionalista George Lima apresenta outra soluccedilatildeo inclusive atual
onde a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica juntamente com
os oacutergatildeos do Governo e o Poder Judiciaacuterio estatildeo formando um grupo de Estrateacutegia de
Prevenccedilatildeo agrave Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas que tem o objetivo de disseminar
internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
159 idem 160 ibidem 161 ibidem
44
principais informaccedilotildees a respeito da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 para brasileiros
residentes no exterior162
162 LIMA George Retorno Legal prevenir a subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoesretorno-legal-prevenir-a-subtracao-internacional-de-criancasgt Acesso em 03 abr 2016
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3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
Em regra espera-se o retorno imediato da crianccedila nos casos de sequestro
internacional mas admitem-se tambeacutem as exceccedilotildees onde ocorre o impedimento do
retorno imediato da crianccedila Tais exceccedilotildees deveratildeo ser observadas com cautela e de
forma restritiva de forma a natildeo incentivar a retenccedilatildeo iliacutecita onde soacute poderatildeo ser
aplicadas tais objeccedilotildees quando houver grande risco para a crianccedila em seu retorno163
O artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 traz algumas exceccedilotildees agrave aplicaccedilatildeo
do retorno imediato da crianccedila sem prejuiacutezo agraves regras trazidas no artigo 12 jaacute abordado
no presente trabalho Vale trazer o texto do artigo 13 a ser discutido
Artigo 13 - Sem prejuiacutezo das disposiccedilotildees contidas no Artigo anterior a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido natildeo eacute obrigada a ordenar o retorno da crianccedila se a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que se oponha a seu retorno provar a) que a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da crianccedila natildeo exercia efetivamente o direito de guarda na eacutepoca da transferecircncia ou da retenccedilatildeo ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferecircncia ou retenccedilatildeo ou b) que existe um risco grave de a crianccedila no seu retorno ficar sujeita a perigos de ordem fiacutesica ou psiacutequica ou de qualquer outro modo ficar numa situaccedilatildeo intoleraacutevel A autoridade judicial ou administrativa pode tambeacutem recusar-se a ordenar o retorno da crianccedila se verificar que esta se opotildee a ele e que a crianccedila atingiu jaacute idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideraccedilatildeo as suas opiniotildees sobre o assunto Ao apreciar as circunstacircncias referidas neste Artigo as autoridades judiciais ou administrativas deveratildeo tomar em consideraccedilatildeo as informaccedilotildees relativas agrave situaccedilatildeo social da crianccedila fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residecircncia habitual da crianccedila
Como se observa o juiz responsaacutevel pelo caso poderaacute recusar o regresso da
crianccedila ao seu paiacutes de origem levando em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees previstas no
artigo 13 Vale ressaltar que a obrigaccedilatildeo de se determinar o retorno imediato natildeo eacute
plena pois se isso ocorresse sem levar em consideraccedilatildeo as situaccedilotildees faacuteticas de cada
caso de retenccedilatildeo iliacutecita o melhor interesse do infante poderia ser violado164
163 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
164 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Observa-se que a Convenccedilatildeo determina que o genitor que requer o retorno tem
o ocircnus de provar o que alega Ainda tais exceccedilotildees devem ser levadas em conta em
casos isolados e previstos na Convenccedilatildeo pois se natildeo tratadas de modo restritivo
poderaacute ocorrer o natildeo cumprimento do objetivo principal da Convenccedilatildeo165
Eacute necessaacuterio natildeo apenas levar em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees mas analisar
cada caso com cautela e aplicar corretamente a norma ao fato para recusa do pedido
de restituiccedilatildeo da crianccedila166
Para a correta aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo do artigo 13 ldquoardquo a corte deveraacute analisar a
lei do paiacutes de origem da crianccedila e concluir se os direitos de guarda da crianccedila estatildeo
sendo atendidos depois a corte partiraacute do pressuposto de que natildeo ocorreu
consentimento por parte do genitor requerente167
Jaacute o artigo 13 ldquobrdquo engloba a exceccedilatildeo do grave risco em que a crianccedila pode
sofrer tanto em niacuteveis fiacutesicos quanto psiacutequicos se retornar ao seu paiacutes de residecircncia
habitual168 Tais riscos podem ser interpretados de vaacuterias formas que seratildeo estudadas
no proacuteximo toacutepico atraveacutes de julgados internacionais
Jaacute a uacuteltima exceccedilatildeo prevista no mesmo artigo 13 daacute liberdade agrave crianccedila de se
expressar sobre sua preferecircncia onde a autoridade responsaacutevel pelo caso determinaraacute
se a crianccedila jaacute tem maturidade suficiente para opinar a respeito da situaccedilatildeo 169
De acordo com Nadia de Arauacutejo a primeira exceccedilatildeo prevista no artigo 12 da
Convenccedilatildeo protege o bem estar da crianccedila pois o Estado requerido onde o menor se
165 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
166 idem 167 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos
gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
168 idem 169 ibidem
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encontra seraacute considerado o Estado habitual da crianccedila se decorrido o prazo de 1 (um)
ano apoacutes a retenccedilatildeo170 Vale mencionar o texto do artigo 12
Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila (grifo do autor)
Este prazo pode ser considerado como prazo prescricional tendo em vista que
as autoridades responsaacuteveis por casos de retenccedilotildees iliacutecitas podem ainda analisar e
julgar o caso depois de passar o prazo de 1 (um) ano da retenccedilatildeo em seu paraacutegrafo
subsequente do artigo 12171
Considera-se portanto recente a retenccedilatildeo ocorrida em menos de 1 (um) ano
antes do pedido de retorno e velha se a discussatildeo sobre a devoluccedilatildeo da crianccedila
decorre no prazo de mais de 1(um) ano Isso possibilita que o juiz responsaacutevel pelo
caso determine se o retorno da crianccedila seraacute imediato concedendo ou natildeo medida
liminar sem ouvir a parte contraacuteria 172
Assim seraacute abordado neste capiacutetulo algumas jurisprudecircncias estrangeiras e
brasileiras e os diversos entendimentos a partir de tal Convenccedilatildeo
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
170 ARAUacuteJO Nadia de Direito internacional privado teoria e praacutetica brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 p 509-510
171 RAMOS Maira Beatris Bravo Ramos Violecircncia domeacutestica e a Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre subtraccedilatildeo internacional de menores exceccedilatildeo agrave regra geral do regresso imediato do menor 2015 85 f Monografia (Graduaccedilatildeo) ndash Faculdade de Direito Universidade de Brasiacutelia Brasiacutelia 2015 Disponiacutevel em lthttpbdmunbbrbitstream104831093812015_MairaBeatrisBravoRamospdfgt Acesso em 23 mar 2016
172 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Mesmo que a regra seja o retorno imediato da crianccedila conforme o objetivo
geral da Convenccedilatildeo a corte julgadora do caso tem total discriccedilatildeo para analisar um
pedido de recusa de retorno173
Importante trazer portanto o que se entende por dever discricionaacuterio judicial
Pode-se afirmar que o juiz ao julgar um caso sempre agregaraacute seus valores morais ao
julgar ou seja haveraacute um olhar preacutevio do caso a ser julgado em razatildeo de suas
vivecircncias e morais sem desrespeitar a neutralidade judicial174
O magistrado natildeo apenas transmite a letra da lei de maneira formal Sempre
estaraacute presente a forma subjetiva de julgar onde haacute a grande necessidade de trazer
interpretaccedilotildees a partir de determinado fato criando interpretaccedilotildees na presenccedila de
lacunas em casos difiacuteceis e sempre em conformidade com os bons costumes175
A convenccedilatildeo de Haia assegura em seu preacircmbulo e o artigo 1ordm a proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila que pode ser determinada a natildeo devoluccedilatildeo da crianccedila a
seu paiacutes de residecircncia habitual Jaacute o artigo 1ordm da Convenccedilatildeo fala da imediata devoluccedilatildeo
da crianccedila retirada ilicitamente de seu paiacutes que gera uma contradiccedilatildeo Essa
contradiccedilatildeo seraacute sanada pelo poder discricionaacuterio dos magistrados responsaacuteveis pelo
caso como Jacob Dolinger afirma
Veremos que estas duas diferentes colocaccedilotildees caracterizam o poder discricionaacuterio dos juiacutezes do paiacutes em que a crianccedila se encontra apoacutes seu deslocamento para determinar sua devoluccedilatildeo ou atendendo a situaccedilotildees especiais em que esta devoluccedilatildeo possa vir a ser altamente prejudicial agrave crianccedila decidir contrariamente agrave devoluccedilatildeo (DOLINGER Jacob 2003 Pg 245)
Observa-se o reconhecimento da natureza discricionaacuteria em um julgado sobre
retenccedilatildeo iliacutecita onde a decisatildeo chegou agrave suprema corte do Reino Unido na Cacircmara
dos Lordes176 Baroness Brenda Hale vice presidente da Suprema Corte do Reino
Unido afirmou que seria errocircneo impor qualquer teste de excepcionalidade no exerciacutecio
do poder discricionaacuterio da Convenccedilatildeo de Haia
173 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
174 ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
175 idem 176 ibidem
49
Assim de acordo com Baroness Hale a maneira como a discriccedilatildeo eacute feita
dependeraacute dos fatos de cada caso levando em consideraccedilatildeo diversos pontos natildeo
apenas o retorno imediato da crianccedila mas tambeacutem a relaccedilatildeo entre os Estados
Contratantes da Convenccedilatildeo questotildees poliacuteticas e o respeito aos diferentes tipos de
procedimentos de se deter retenccedilotildees iliacutecitas Tudo isso deveraacute ser sopesado sempre
respeitando os interesses da crianccedila em determinados casos
32 Casos de Consentimento
321 Consentimento Preacutevio
Uma das exceccedilotildees trazidas no artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia diz respeito agrave
possibilidade de recusa do pedido de retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual
quando o genitor consentir no momento da retenccedilatildeo ou concordar posteriormente com
aquela situaccedilatildeo
O consentimento natildeo poderaacute surgir de fraude ou coaccedilatildeo sendo realizado de
forma escrita ou qualquer outro meio que comprove tal ato Vale ressaltar que o artigo
13 natildeo faz a exigecircncia de que o consentimento seja realizado de forma escrita
podendo-se concluir o consentimento pela conduta 177
A classificaccedilatildeo de consentimento preacutevio pode ser retirado de diferentes estudos
de casos pelo mundo Um dos casos178 julgado em 1997 tratava-se de uma crianccedila
que tinha apenas 2 (dois) anos de idade onde seus pais eram casados e em 1996 a
crianccedila foi levada da Austraacutelia agrave Inglaterra por sua matildee Um dia anterior os pais
assinaram um documento onde permitia a mudanccedila para o Reino Unido com a crianccedila
Posteriormente o pai requereu pelo retorno da crianccedila alegando que a retenccedilatildeo havia
sido realizada de forma iliacutecita pois apenas assinou o documento depois que a matildee
havia feito ameaccedilas de se matar Entretanto tal pedido foi rejeitado pois o pai
177 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
178 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
50
consentiu voluntariamente pela remoccedilatildeo de seu filho assim natildeo poderia ser iliacutecito tal
ato no seguinte argumento
The court rejected the assertion that consent must always come within Article 13(1)(a) If an applicant parent asserts or concedes that he consented but argues that the consent is vitiated by deceit threats or some other factor which he must raise to establish that his consent was not a true consent then the matter should be resolved within the context of Article 3 However if the very fact of consent is in issue the matter should fall within Article 13(1)(a) and the burden falls upon the person who asserts consent to prove it Applying this interpretation to the facts the removal was not wrongful
Ou seja tal aresto define que se o pai que requer o retorno da crianccedila afirma
que consentiu mas que tal consentimento estava eivado de viacutecios ele deveraacute
comprovar o alegado onde se acolhido recairaacute nos termos do artigo 3 da Convenccedilatildeo
que estabelece que a retenccedilatildeo eacute considerada iliacutecita Entretanto se a discussatildeo estaacute
acerca unicamente sobre o consentimento o ocircnus de se comprovar se aquele
consentimento estaacute viciado ou natildeo seraacute de quem alega Em tal caso a remoccedilatildeo natildeo foi
considerada iliacutecita
Outro caso ocorreu com uma crianccedila de quase 3 (trecircs) anos de idade nascida
em fevereiro de 1998 na Finlacircndia179 Em julho de 1999 os pais se divorciaram e em
janeiro de 2000 os pais tiveram a guarda compartilhada da crianccedila sob os cuidados da
matildee Em dezembro do mesmo ano a matildee retirou unilateralmente a crianccedila para a
Alemanha Posteriormente ela informou o pai de seu novo paradeiro e assim o pai
requereu um pedido de retorno O Tribunal de Famiacutelia de Koumlln determinou o retorno da
crianccedila e a matildee recorreu Seu recurso foi negado e foi determinado o regresso da
crianccedila recaindo portanto no artigo 3 da Convenccedilatildeo de Haia
O fundamento utilizado em tal decisatildeo foi de que a matildee violou os direitos de
guarda compartilhada quando retirou a crianccedila da Finlacircndia para a Alemanha O
tribunal rejeitou a alegaccedilatildeo da matildee de que o pai da crianccedila natildeo estava cumprindo com
os direitos de guarda decidindo a corte que apenas pelo fato de estar participando de
processos judiciais de famiacutelia estava de fato exercendo os seus direitos de guarda
179 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
51
Natildeo obstante a matildee alegou que o pai havia consentido previamente a remoccedilatildeo
da crianccedila que foi rejeitado pelo tribunal onde ela tinha o ocircnus de provar tal
consentimento de forma expliacutecita que no caso natildeo ocorreu
Portanto em tais casos os atos de concordacircncia ou consentimento se
caracterizam pela clara renuacutencia ao pedido de restituiccedilatildeo da crianccedila pois tal ato daacute
legitimidade ao genitor que retira a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual tendo
total legitimidade para realizar a remoccedilatildeo180
322 Consentimento Futuro
Outra exceccedilatildeo prevista na Convenccedilatildeo de Haia se trata da recusa do pedido de
retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual nos casos de consentimento posterior
agrave remoccedilatildeo Esse tipo de exceccedilatildeo estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquoardquo 2ordf
parte da Convenccedilatildeo O consentimento concede legitimidade ao ato do genitor que
retirou a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual Ou seja na hipoacutetese consentir eacute o
mesmo que concordar posteriormente agrave subtraccedilatildeo da crianccedila181
O pai que ficou abandonado no paiacutes de origem da crianccedila deve ter
conhecimento de que a retenccedilatildeo da crianccedila em outro paiacutes era iliacutecita ou seja contra a
sua vontade Muitas vezes o pai deixado utiliza-se do argumento de que teve um
conselho juriacutedico de forma equivocada que o fez induzir a erro Todavia importante
ressaltar que uma vez concedida a concordacircncia tal ato torna-se irrevogaacutevel conforme
afirma Natalia Martins Vale trazer alguns estudos de caso quanto agrave tal exceccedilatildeo
Duas crianccedilas uma de 12 anos e outra de 4 anos jaacute tinham vivido no Canadaacute e
na Greacutecia Os pais eram divorciados sendo a guarda atribuiacuteda agrave matildee Tempos depois o
pai se mudou para a Greacutecia
180 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
181 ibidem p 126
52
Em 1997 o pai procurou tentar uma reconciliaccedilatildeo com a matildee convidando-a a
se mudar para a Greacutecia com as crianccedilas182 O pai deixou claro que se a reconciliaccedilatildeo
natildeo desse certo ela estaria livre para retornar ao Canadaacute com os filhos Entatildeo em
maio de 1997 a matildee e os filhos se mudaram para a Greacutecia Posteriormente a matildee
retornou ao Canada com as crianccedilas
Assim o pai requereu o pedido de retorno das crianccedilas que foi recusado A
remoccedilatildeo de fato foi injusta mas o consentimento por parte do pai se adequou ao que
prevecirc o artigo 13(1) (a) e os fatos foram devidamente comprovados
O tribunal concluiu que havia claras evidencias de que o pai deu seu
consentimento de retorno ao Canadaacute se a reconciliaccedilatildeo natildeo funcionasse O magistrado
fundamentou sua decisatildeo no sentido de que este consentimento para um evento futuro
se adequou ao artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia assim sendo negado o retorno
das crianccedilas agrave Greacutecia
Outro caso ocorreu com uma garota de apenas 1 (um) ano de idade Seus pais
viveram juntos na Austraacutelia e antes do nascimento se separaram e a matildee retornou
para a Escoacutecia Depois de vaacuterios meses apoacutes o nascimento da filha a matildee voltou a
morar com sua filha na Austraacutelia Assim se o relacionamento natildeo perdurasse
novamente ela voltaria para a Escoacutecia com sua filha
Os genitores conviveram juntos durante 15 (quinze) meses e em novembro de
1993 a matildee levou a crianccedila para a Escoacutecia Tempos depois houve pedido de retorno
da crianccedila por parte do pai que foi negado com base no artigo 13 ldquoardquo da Convenccedilatildeo
de Haia
O juiz considerou que mesmo pelo fato do casal ter convivido por 15 (quinze)
meses o consentimento da remoccedilatildeo pode se dar futuramente e ateacute mesmo em uma
data indeterminada
Jaacute Lord Morton magistrado proferiu voto divergente ao julgar o caso declarando
que o artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia apenas prevecirc consentimento ou
182 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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aquiescecircncia em um ato isolado de remoccedilatildeo iliacutecita natildeo havendo distinccedilatildeo aos tipos de
consentimento As circunstacircncias embora jaacute tenha havido consentimento do genitor
tornam a situaccedilatildeo presente naquele momento difiacutecil de encaixar aos melhores
interesses da crianccedila Ainda entende que o consentimento tem que ocorrer sempre nos
moldes do melhor interesse da crianccedila183
323 Consentimento e fraude
Outro caso interessante de exceccedilatildeo ocorre quando um dos genitores consegue o
consentimento de remoccedilatildeo por um determinado periacuteodo e posteriormente a remoccedilatildeo
temporaacuteria acaba se tornando uma remoccedilatildeo permanente mediante fraude184
Tal situaccedilatildeo ocorreu com duas crianccedilas de 5 (cinco) e 9 (nove) anos de idade
Seus genitores eram divorciados quando em 1995 o pai deixou a Franccedila e se mudou
para o Reino Unido e no ano seguinte a matildee ganhou a guarda das crianccedilas
Entatildeo em novembro de 1996 a matildee pediu para o pai cuidar das crianccedilas no
Reino Unido de forma permanente Em setembro de 1998 a matildee pediu novamente
para o pai assumir a responsabilidade das crianccedilas Assim em dezembro do mesmo
ano os pais conversaram por telefone e no final do mesmo mecircs o pai foi a Paris e levou
seus filhos para a Inglaterra
Entatildeo a matildee concordou que as crianccedilas estariam indo para a Inglaterra apenas
por um periacuteodo Quando a genitora entregou as crianccedilas ao pai assinou uma
declaraccedilatildeo preparada pelo pai afirmando que ela concordou que as crianccedilas viveriam
com ele na Inglaterra entretanto este acordo estava escrito em inglecircs que levou a matildee
a erro
Entatildeo em junho de 1999 a matildee deu iniacutecio ao processo de retorno das crianccedilas
com base na Convenccedilatildeo de Haia Assim o retorno foi concedido onde o tribunal
considerou que a questatildeo da guarda foi concedida na Franccedila que as crianccedilas viveram
183 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
184 idem
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maior parte de suas vidas na Franccedila onde a liacutengua principal delas era o Francecircs sua
matildee falava melhor o Francecircs do que o Inglecircs e natildeo haveria qualquer dificuldade para
as crianccedilas retornarem ao Estado de residecircncia habitual Foi ainda levado em conta
que se natildeo houvesse o retorno imediato o pai poderia requerer a guarda na Inglaterra
onde haveria uma decisatildeo conflitante com a decisatildeo jaacute feita na Franccedila anteriormente
33 Grave Risco de Dano
O grave risco de dano pode trazer em seu sentido tanto danos fiacutesico-
psiacutequicos quanto danos relacionados ao Estado em si como situaccedilotildees de guerras
desastres ambientais locais perigosos onde tenha traacutefico de drogas por exemplo185 O
grave risco estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquobrdquo da Convenccedilatildeo e se trata
da exceccedilatildeo mais recorrente e controversa pois aplicada de forma inadequada como
afirma Natalia Martins sendo tal artigo referente agrave situaccedilotildees em que a devoluccedilatildeo da
crianccedila ao paiacutes de origem contraria o seu maior interesse186
Deve-se tomar cautela ao interpretar o termo ldquograve riscordquo devendo ser
interpretado de forma em que a devoluccedilatildeo da crianccedila causaraacute um risco de tal
magnitude que causaraacute um dano irreversiacutevel e permanente agrave sauacutede fiacutesica ou psiacutequica
da crianccedila Entretanto ocorrem muitas interpretaccedilotildees equivocadas onde se aplica tal
dispositivo normativo apenas para sanar tristezas temporaacuterias e problemas de
adaptaccedilatildeo187
Assim existem casos em que o retorno da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia
habitual pode ser considerado como uma ameaccedila e quando a ordem de retorno da
crianccedila eacute feita considera-se tal decisatildeo controversa ao que a Convenccedilatildeo de Haia
assegura188
185 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016
186 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
187 ibidem p 130 188 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em
lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
Existem exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo quando haacute a recusa do retorno da
crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual quando haacute alegaccedilotildees por parte do genitor que
reteacutem o infante de abuso sexual ou conduta inadequada do pai deixado em outro pais
Nesses casos haacute a necessidade de realizaccedilatildeo de vastas investigaccedilotildees e ainda tomada
de medidas para garantir a proteccedilatildeo da crianccedila em seu retorno189
Um dos casos ocorreu com duas crianccedilas uma de 7 (sete) outra de 3 (trecircs)
anos de idade Elas viveram toda a sua vida na Sueacutecia Em outubro de 2000 foi
atribuiacuteda a guarda alternada onde as crianccedilas passariam semanas alternadas com
cada genitor Assim a genitora assegurou que natildeo retiraria as crianccedilas daquele paiacutes
A matildee comeccedilou a suspeitar que as crianccedilas estivessem sendo abusadas
pelo pai entatildeo contratou um psicoacutelogo infantil para auxiliaacute-las O genitor natildeo concordou
com a ida das crianccedilas ao psicoacutelogo
O psicoacutelogo suspeitou de que realmente o abuso sexual havia ocorrido
entatildeo o especialista notificou a administraccedilatildeo de serviccedilos sociais que levou o caso agrave
poliacutecia local Assim para que a poliacutecia colhesse as provas era preciso entrevistar as
crianccedilas de forma completa mas para que isso ocorresse deveria haver a concordacircncia
do pai que natildeo ocorreu
Logo em seguida a matildee foi embora para os Estados Unidos e entatildeo o pai
solicitou o regresso das crianccedilas agrave Sueacutecia Assim no decorrer do processo o Tribunal
Distrital dos EUA de Massachusetts descobriu atraveacutes de peritos especializados que
de fato a crianccedila mais nova tinha sido abusada sexualmente pelo pai e a filha mais
velha natildeo tinha Entatildeo o tribunal adequou o caso ao Artigo 13 b da Convenccedilatildeo de
Haia onde foi negado provimento ao recurso do pai e o pedido de regresso das
crianccedilas agrave Sueacutecia foi rejeitado
189 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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A corte concluiu que o retorno das crianccedilas para a Sueacutecia causaria graves
danos agrave sauacutede psicoloacutegica das crianccedilas motivo pelo qual foi rejeitado o pedido de
retorno formulado pelo pai
Em anaacutelise observa-se que a determinaccedilatildeo do natildeo retorno das crianccedilas ao
paiacutes de residecircncia habitual atendeu o melhor interesse das crianccedilas aplicando de
forma restritiva a exceccedilatildeo do artigo 13 da Convenccedilatildeo
332 Fatores Econocircmicos
Alguns Estados Contratantes da Convenccedilatildeo de Haia defendem a ideia de
que o pai sequestrador poderia estar em uma situaccedilatildeo econocircmica desfavoraacutevel ou no
caso contraacuterio onde o genitor deixado no paiacutes de refuacutegio estaacute em situaccedilatildeo precaacuteria
Vale analisar o caso de uma crianccedila nascida em marccedilo de 2000 nos Estados
Unidos190 A crianccedila viveu com seus pais casados ateacute setembro de 2002 quando a
matildee levou a filha para a Escoacutecia Assim a matildee e a crianccedila passaram a residir com
avoacutes maternos Ocorrido isto o pai pediu o regresso imediato da crianccedila
Assim a corte escocesa decidiu que ocorrera a deslocaccedilatildeo iliacutecita da crianccedila
mas mesmo assim o pedido de retorno da crianccedila aos Estados Unidos foi recusado
tendo em vista que o retorno causaria agrave crianccedila um grave risco de situaccedilatildeo intoleraacutevel
Nesse caso a matildee afirmou que o pai havia consentido a remoccedilatildeo da
crianccedila e teria escrito tal consentimento por escrito em julho de 2008 e o magistrado
responsaacutevel por julgar o caso considerou que no momento em que a nota foi escrita
ocorreu o consentimento pelo pai e uma vez dado natildeo era irrevogaacutevel
Ainda em conversa telefocircnica entre o ex-casal o pai havia admitido que a
matildee devesse mesmo ir embora dos Estados Unidos e sustentar ela e a crianccedila
considerando o juiz que a conversa telefocircnica foi uma prova para confirmar que de fato
houve o consentimento do pai quanto a retirada da crianccedila dos Estados Unidos
190 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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O argumento utilizado pela corte sobre o risco grave foi o seguinte
The trial judge accepted that in principle it would prima facie place the child in an intolerable situation were she to be returned in circumstances in which it was impossible or impracticable for the mother to return with her In this arguments based on the financing of travel were rejected since public funds could be made available Furthermore special arrangements existed for granting temporary leave to enter the United States The primary issue related to the mothers ability to support herself and her daughter whilst in the United States The mother would not be able to work there or receive benefits whilst custody proceedings would not necessarily be concluded in weeks or a few months Consequently the Court accepted that the mothers financial circumstances represented a genuine obstacle to her returning However this would be addressed if the father was willing and able to provide mother and child with suitable accommodation and to provide adequate maintenance during the pendency of the proceedings Residence in a mobile home and $200 per week would suffice but the Court found on the evidence that the father could not be relied upon to make such provision for the duration of the proceedings In these circumstances the Court exercised its discretion not to make a return order
Portanto a corte decidiu que o principal problema estava relacionado com a
capacidade da genitora de se sustentar financeiramente nos Estados Unidos com sua
filha no decorrer do processo onde estaria impossibilitada de trabalhar ou receber
benefiacutecios levando em conta que os processos de guarda natildeo se encerrariam em
apenas semanas mas levaria muito tempo
Essa problemaacutetica seria resolvida se o pai estivesse disposto em fornecer agrave
matildee e agrave crianccedila um locar adequado para morar e 200 doacutelares por semana durante a
pendecircncia do processo de guarda entretanto o tribunal constatou que o pai natildeo teria
condiccedilotildees de suportar tais gastos durante o curso do processo sendo assim exercido
o poder de natildeo retorno da crianccedila
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
Ocorreraacute a aplicaccedilatildeo da Exceccedilatildeo tambeacutem quando houver a vontade da crianccedila
em natildeo retornar ao paiacutes de residecircncia habitual Observa-se mediante julgados
58
internacionais o que se entende por vontade da crianccedila e seus requisitos mais
especificamente em um caso ocorrido entre Canadaacute e Estados Unidos 191
Tal caso ocorreu com uma crianccedila de apenas 11 (onze) anos que teve seus
pais divorciados por algum tempo e ambos moravam em Indiana Estados Unidos Os
pais tinham a guarda compartilhada de seu filho onde o domiciacutelio de referecircncia era da
matildee
Em agosto de 2007 a matildee Canadense pleiteou perante a Corte Superior de
Indiana ordem de realocar seu filho para o Canadaacute Assim em abril de 2008 o pedido
de autorizaccedilatildeo foi negado Posteriormente a matildee levou seu filho a Ontario Canadaacute
A matildee entatildeo encontrou problemas ao retornar aos Estados Unidos pelo fato de
natildeo ser cidadatilde americana Assim ela recebeu uma espeacutecie de perdatildeo humanitaacuteria e
resolveram recebecirc-la de volta aos Estados Unidos Assim em maio de 2008 o pai
obteve uma ordem que restringia a matildee de levar seu filho ao Canadaacute e posteriormente
em 24 de junho a matildee levou seu filho para Ontario violando a restriccedilatildeo de natildeo
remoccedilatildeo da crianccedila Em 27 de junho de 2008 a matildee foi deportada dos Estados Unidos
Assim o pai requereu a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 pelo retorno da
crianccedila em que conseguiu
A matildee em defesa alegou que natildeo se tratava de retenccedilatildeo iliacutecita argumentando
que ao passar feacuterias com o filho em Ontario natildeo tinha a intenccedilatildeo de realizar uma
remoccedilatildeo iliacutecita com a crianccedila
A corte entendeu que natildeo havia duacutevidas de que a residecircncia habitual da crianccedila
era em Indiana nos Estados Unidos e que Corte de Indiana era a jurisdiccedilatildeo
competente para determinar que a matildee ficaria restringida de levar seu filho para o
Canadaacute A matildee levou o filho para o Canadaacute desconsiderando a existecircncia da restriccedilatildeo
e assim a remoccedilatildeo foi considerada iliacutecita pela Corte pelos termos dos artigos 3 e 12 da
Convenccedilatildeo de Haia
191 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
59
Decidido entatildeo que a retenccedilatildeo em tal caso se caracterizou como iliacutecita a corte
concluiu que a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia pode ser utilizada como instrumento de
prevenccedilatildeo de retenccedilatildeo iliacutecita desconsiderando as provas apresentadas pela matildee em
que sustenta que a mudanccedila da crianccedila para o Canadaacute seria favoraacutevel
Vale ressaltar em tal caso que a crianccedila demonstrou sua vontade de morar com
a matildee mesmo se fosse necessaacuteria a mudanccedila para o Canadaacute Assim a corte levou em
conta a vontade da crianccedila e concluiu por ter a crianccedila maturidade avanccedilada
comparado com sua idade aplicando portanto os termos do artigo 13 da Convenccedilatildeo
Tal artigo assegura que quando demonstrada a maturidade da crianccedila leva-se em
conta seu ponto de vista nas decisotildees de retorno ou natildeo
Assim o tribunal decidiu se deveria ou natildeo levar em consideraccedilatildeo a oposiccedilatildeo da
crianccedila em retornar para o paiacutes de residecircncia habitual Para provar que ocorreu uma
oposiccedilatildeo da crianccedila a mesma deveraacute demonstrar um forte sentimento de discordacircncia
em retornar para a jurisdiccedilatildeo da sua residecircncia habitual como se observa abaixo
ldquoHe must be adamant in expressing his objection The objection cannot be ascertained by simply weighing the pros and cons of the competing jurisdictions such as in a best interests analysis It must be something stronger than a mere expression of preferencerdquo192
Ou seja a crianccedila deveraacute ser completamente inflexiacutevel ao se opor ao retorno
onde entende a corte que zelar pelo maior interesse da crianccedila natildeo se trata apenas de
analisar os proacutes e contras das jurisdiccedilotildees que competem no caso mas levar em
consideraccedilatildeo o melhor interesse da crianccedila
192 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
Importante trazer o estudo do caso de uma crianccedila brasileira que nasceu
nos Estados Unidos fruto da relaccedilatildeo conjugal um americano e uma brasileira O casal
se conheceu em Milatildeo na Itaacutelia e se casaram no ano de 1999 em Nova Jersey193
A matildee entatildeo decidiu viajar no dia 16 de junho de 2004 apenas para passar
feacuterias com o filho no Brasil e reencontrar sua famiacutelia brasileira A viagem foi
devidamente autorizada pelo genitor
Assim unilateralmente a matildee da crianccedila quando estava no Brasil com seu
filho realizou um telefonema para seu marido americano informando que pretendia se
divorciar e natildeo voltaria mais agrave Nova Jersey com o filho Assim a genitora realizou o
pedido de guarda do menor que teve tracircmite na 2ordf Vara de Famiacutelia do Rio de Janeiro
que foi concedida de forma unilateral
Entretanto tal decisatildeo natildeo observou os termos da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 onde fora violado o direito de guarda
O pai americano decidiu em agosto de 2004 requerer o direito de guarda
em seu favor no estado de Nova Jersey onde obteve ecircxito Assim foi determinada a
devoluccedilatildeo imediata do menor que natildeo foi cumprida O pai informou o Departamento de
Estado dos Estados Unidos e em setembro de 2004 a Autoridade Central americana
enviou o pedido de devoluccedilatildeo da crianccedila agrave Autoridade Central brasileira e mesmo
assim natildeo logrou ecircxito
Com o intuito de obter a custoacutedia de seu filho e com fundamento na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 o pai ajuizou Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo perante a
Justiccedila brasileira contra sua ex-mulher que foi desprovida com o fundamento de que
apesar da retenccedilatildeo do menor no Brasil se caracterizar como iliacutecita nos termos da
193 OLMO Florisbal de Souza Del Subtraccedilatildeo Internacional de crianccedilas agrave luz do caso Sean Goldman Disponiacutevel em lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS1870465415000215gt Acesso em 17 mar 2016
61
Convenccedilatildeo de Haia o tempo entre sua vinda para o Brasil em junho de 2004 e o
julgamento da accedilatildeo em outubro de 2005 se caracterizava como adaptaccedilatildeo de Sean ao
local de moradia ou seja o juiz presumiu que o menor decorrido o prazo de 1 ano jaacute
estava adaptado no Brasil onde o retorno do menor aos Estados Unidos poderia
ocasionar danos psiacutequicos
Observa-se portanto que a Justiccedila Brasileira reconheceu que se tratava de
um caso que se adequava agrave Convenccedilatildeo de Haia de 1980 recaindo tal caso nas
exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
A sentenccedila de tal accedilatildeo julgou portanto improcedente o pedido de busca e
apreensatildeo por considerar aplicaacutevel a exceccedilatildeo do artigo 12 da Convenccedilatildeo de Haia pelo
fato do menor estar adaptado agrave eacutepoca ao novo meio
Da sentenccedila o pai interpocircs Apelaccedilatildeo que por maioria foi desprovido com o
argumento de que o retorno imediato da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual deve se
revestir de cautelas impostas pela proacutepria Convenccedilatildeo onde haacute hipoacuteteses de recusa do
retorno momento em que ocorreu a adaptaccedilatildeo da crianccedila agrave sua residecircncia no Brasil
Ainda decidiu que se ocorresse o retorno do infante aos Estados Unidos ocorreria um
grande dano emocional que natildeo respeitava o melhor interesse da crianccedila naquele
momento 194
Assim o pai interpocircs Embargos Declaratoacuterios que foram rejeitados
Posteriormente interpocircs Recurso Especial com a alegaccedilatildeo de violaccedilatildeo aos artigos 12
13 16 e 17 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 aprovada pelo Decreto nordm 34132000
Pelo relatoacuterio do acoacuterdatildeo de tal Recurso Especial observa-se que o pai na
peticcedilatildeo de Recurso Especial natildeo pretende requerer a guarda da crianccedila mas apenas o
retorno imediato retorno da crianccedila aos Estados Unidos assegurado pela Convenccedilatildeo de
Haia Alegou ainda violaccedilatildeo do artigo 16 com o argumento de que quando haacute a
discussatildeo da guarda o juiz deveraacute determinar que a crianccedila permaneccedila no local onde
194 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Recurso Especial REsp 900262 RJ 20060221292-3 Terceira Turma Recorrente D G G Recorrido B B G Relator(a) Ministra Nancy Andrighi Brasiacutelia 21 de junho de 2007 Disponiacutevel em lthttpstjjusbrasilcombrjurisprudencia8350recurso-especial-resp-900262inteiro-teor-100017689gt Acesso em 06 mar 2016
62
jaacute se encontra mas quando se discute o retorno nos termos da Convenccedilatildeo a
determinaccedilatildeo estaacute acerca do Paiacutes de residecircncia habitual da crianccedila devendo ser
acolhido o melhor interesse desta
Quanto agrave violaccedilatildeo ao artigo 17 da Convenccedilatildeo o recorrente diz que quem
aplica a norma colhe elementos para uma decisatildeo a partir de uma eventual decisatildeo de
guarda tomada no Estado Requerido
Ainda alega que houve violaccedilatildeo ao artigo 13 da Convenccedilatildeo que afirma que
o seguinte
ldquoo trauma causado pela separaccedilatildeo da crianccedila do genitor sequestrador jamais poderaacute ser utilizado como supedacircneo da aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo de grave risco isso sob pena de se abrir as portas para o sucesso de todo e qualquer sequestro internacional de menoresrdquo195
Interessante ressaltar que o relatoacuterio do acoacuterdatildeo em estudo traz o teor da
correspondecircncia oficial da Embaixada dos Estados Unidos enviada ao Egreacutegio Superior
Tribunal de Justiccedila assinada pelo Consul Simon Henshaw Tal correspondecircncia diz
que as autoridades norte-americanas zelam pelo melhor interesse do menor em tal
caso e assegurou que as leis do Estado de Nova Jersey satildeo pautadas na proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila
Assim findo o relatoacuterio do caso a Ministra Relatora passa a proferir seu voto
Primeiramente a Ministra esclarece que as decisotildees proferidas no processo
da Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo natildeo tem o condatildeo de discutir a guarda da crianccedila pois
tal discussatildeo se discute em outros juiacutezos assim como no juiacutezo americano no Estado de
Nova Jersey
Assim reconhece que o tribunal de origem natildeo deixou previamente decidido
a respeito dos artigos 16 e 17 do Decreto 3413 motivo pelo qual recai tal alegaccedilatildeo no
Enunciado de Suacutemula 211STJ em que se considera inadmissiacutevel recurso especial
195 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
63
quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi
apreciada pelo Tribunal a quo196
Quanto agrave violaccedilatildeo aos artigos 12 e 13 do Decreto 34132000 a Ministra
relatora entende que restou previamente decidido pelo Tribunal pela permanecircncia do
menor juntamente com sua matildee com base nos fatos delineados no processo Tal
acoacuterdatildeo que defende a permanecircncia da crianccedila com a matildee fora realizada com base na
exceccedilatildeo do artigo 12 e no artigo 13 da Convenccedilatildeo onde se a crianccedila retornar ao paiacutes
de residecircncia habitual sua ordem fiacutesica e psiacutequica estaraacute afetada tendo em vista jaacute
estar a crianccedila acostumada com o local que se encontra
Assim a Ministra baseia seu argumento de que a Convenccedilatildeo de Haia tem o
condatildeo de observar o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila com o intuito de
proteger as crianccedilas de retenccedilotildees iliacutecitas e assim a Convenccedilatildeo traz a regra e as
exceccedilotildees previstas nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Portanto profere seu voto no sentido de que a crianccedila jaacute se encontrava
integrada em seu novo local devendo portanto as autoridades administrativas natildeo
ordenar o retorno da crianccedila nos termos da exceccedilatildeo do art 12 da Convenccedilatildeo de Haia
quando for amplamente comprovado que a crianccedila jaacute se encontra adaptada ao novo
meio
Diz ainda que natildeo eacute permitida a anaacutelise de conjunto faacutetico-probatoacuterio em
sede de Recurso Especial pois o litiacutegio jaacute se encontrava resolvido e previamente
decidido no tribunal a quo Assim decide pelo natildeo conhecimento do recurso especial
interposto pelo pai da crianccedila
Jaacute o voto do Ministro Ari Pargendler contraacuterio ao da relatora decide por
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento com o embasamento de que o
tribunal de origem onde fora ajuizada a Accedilatildeo de Busca e apreensatildeo contrariou de forma
196 BRASIL Supremo Tribunal Federal Suacutemula ndeg 211 Inadmissiacutevel recurso especial quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi apreciada pelo Tribunal a quo Disponiacutevel em lthttpwwwstjjusbrdocs_internetrevistaeletronicastj-revista-sumulas-2010_15_capSumula211pdfgt Acesso em 06 mar 2016
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literal o artigo 13 ldquobrdquo da Convenccedilatildeo por natildeo deixar comprovado o risco grave que a
crianccedila sofreria caso retornasse ao seu paiacutes de residecircncia habitual
Posteriormente Ministro Carlos Alberto Menezes profere seu voto realizando
algumas criacuteticas em relaccedilatildeo ao acoacuterdatildeo que ensejou a interposiccedilatildeo do Recurso
Especial Primeiramente sustenta que a Convenccedilatildeo de Haia natildeo visa coibir os prejuiacutezos
que jaacute afetaram o menor mediante retenccedilatildeo iliacutecita e sim evitar a retenccedilatildeo iliacutecita
Assim entende que a falta de cautela ao aplicar tal exceccedilatildeo em discussatildeo
abre portas para que pessoas possam desrespeitar a Convenccedilatildeo praticando atos
iliacutecitos Assim adotar o posicionamento da exceccedilatildeo no referido caso seria o mesmo que
contrariar a regra pois natildeo haacute comprovaccedilatildeo nos autos inclusive como reconhecido no
proacuteprio acoacuterdatildeo recorrido de que a crianccedila poderia sofrer grave risco de dano
O Ministro em seu voto entende que o acoacuterdatildeo recorrido justificou a
existecircncia de grave lesatildeo psiacutequica ou emocional apenas no decurso de tempo natildeo
sendo comprovado de forma ampla o grave risco que a crianccedila poderia sofrer caso
retornasse agrave seu paiacutes de residecircncia habitual
Assim decidiu que a mateacuteria estaacute devidamente prequestionada no acoacuterdatildeo
recorrido motivo pelo qual conheceu e deu provimento ao recurso especial do pai da
crianccedila
Entretanto no final a turma por maioria natildeo conheceu do recurso especial
seguindo os Ministros o voto da Ministra Nancy e vencidos os votos acima analisados
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
Um julgado interessante que decide sobre a aplicaccedilatildeo ou natildeo de uma exceccedilatildeo
trata-se de uma apelaccedilatildeo em sentenccedila que negou pedido de busca e apreensatildeo de
duas crianccedilas pedido este realizado pela Uniatildeo onde se pleiteava pelo retorno agrave
jurisdiccedilatildeo estrangeira197
197 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina
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A Uniatildeo defende que o domiciacutelio de residecircncia habitual das crianccedilas retidas eacute
na Espanha citando nos autos o acordo realizado entre o casal decidindo a residecircncia
das crianccedilas
O litiacutegio comeccedilou quando as filhas foram trazidas da Espanha para o Brasil no
ano de 2009 por sua matildee que tinha a guarda compartilhada com o pai quando residiam
na Espanha A Uniatildeo pleiteia pelo retorno imediato das crianccedilas para a Espanha
respeitando a legitimidade do artigo 7ordm aliacutenea ldquofrdquo da Convenccedilatildeo de Haia sendo
competente para ajuizar Accedilotildees de Busca e Apreensatildeo em casos de menores retidos
em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual
A genitora natildeo respeitou o Coacutedigo Civil Espanhol em seu artigo 158 que exige
autorizaccedilatildeo judicial preacutevia em caso de mudanccedila do domiciacutelio do menor e ainda
descumpriu com o acordado com o genitor das crianccedilas
A desembargadora federal Maria Luacutecia relatora de tal caso utiliza-se do
comentaacuterio do STF a respeito da Convenccedilatildeo e conclui que a principal finalidade da
Convenccedilatildeo eacute proteger a crianccedila preservar seu melhor interesse e seus direitos partindo
da ideia de que a crianccedila estaacute em desenvolvimento Ainda utiliza-se do artigo 227 da
Constituiccedilatildeo Federal e cita tambeacutem o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo de Haia
Faz uma ressalva a respeito da Convenccedilatildeo dizendo que mesmo que a
Convenccedilatildeo defenda a repressatildeo da praacutetica de retenccedilatildeo iliacutecita quando se determina o
retorno imediato da crianccedila a Convenccedilatildeo sempre preservaraacute o bem estar desta de
forma equilibrada por isso defende que importante ouvir a crianccedila cuidadosamente no
local onde ela se encontra
Assim concluiu atraveacutes de laudos psicoloacutegicos que as crianccedilas estavam
devidamente adaptadas ao Brasil natildeo havendo interesse algum em se separarem da
matildee para residirem com o pai na Espanha como concluiu da seguinte forma
Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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ldquoCom efeito a periacutecia realizada comprova que as crianccedilas vivem em boas condiccedilotildees de higiene e organizaccedilatildeo no Brasil frequentam escola de educaccedilatildeo infantil e possuem laccedilos afetivos intensos com os parentes e amigos Ademais esclarece que embora elas tenham internalizado (simbolizado) a figura paterna natildeo estatildeo preparadas para fazer o distanciamento emocional da matildee para residir com o pai na Espanhardquo198
Ainda observou que enquanto o casal ainda natildeo haviam se divorciado de fato
as menores passaram metade de grande parte de suas vidas tanto na Espanha quanto
no Brasil mas sempre na companhia da matildee de forma alternada
Importante trazer a observaccedilatildeo da desembargadora que traz fundamentaccedilatildeo
baseada no estudo de uma Assistente Social e Doutora em Direito de Famiacutelia em uma
Universidade na Franccedila que afirma que os anos iniciais de uma pessoa satildeo de suma
importacircncia pois eacute o momento em que surgem as oportunidades de vida da crianccedila Os
genitores satildeo os mais importantes educadores pois ajudam a formar o pensamento
das crianccedilas oferecendo-lhes oportunidades de crescimento e autonomia Inclusive cita
um trecho que a Doutora defende ldquonos peacutes de uma crianccedila anda uma naccedilatildeordquo
Portanto se fosse determinada a regra do retorno imediato a sauacutede psiacutequica e
mental das crianccedilas poderia ser afetada por terem que se readaptar ao novo local de
residecircncia pois isso a melhor forma de preservar o bem estar das crianccedilas seria aplicar
a exceccedilatildeo e manter as crianccedilas no Brasil juntamente com a genitora
A desembargadora Relatora assim determinou pelo indeferimento da busca e
apreensatildeo das menores com base nas exceccedilotildees da Convenccedilatildeo de Haia pois levou
em consideraccedilatildeo que as crianccedilas estavam em plena fase de desenvolvimento levando
em conta que o interesse da crianccedila deve estar acima de qualquer outro bem
juridicamente tutelado como observa nossa Constituiccedilatildeo Federal Assim a turma por
unanimidade negou provimento agrave Apelaccedilatildeo interposta pela Uniatildeo
198 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
67
CONCLUSAtildeO
O presente trabalho buscou realizar o estudo sobre a subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas atraveacutes de conceitos de diferentes fontes de estudo e analisou de forma
criacutetica a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 especialmente em casos de exceccedilatildeo
ao retorno imediato previsto nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Por mais que o objetivo principal da Convenccedilatildeo seja determinar a devoluccedilatildeo
imediata da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia habitual e ainda conter a conduta iliacutecita
dos genitores de reter o filho em paiacutes diverso de sua residecircncia admite-se que o juiz
responsaacutevel pelo caso natildeo opte pela devoluccedilatildeo da crianccedila e sim pela permanecircncia
desta no novo local Tal autoridade poderaacute aplicar as exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
mediante discriccedilatildeo criteriosa dependendo da situaccedilatildeo faacutetica e deveraacute observar o caso
de subtraccedilatildeo de forma a atribuir primazia agrave preservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila
Ou seja entre o interesse em cooperar com o Estado parte demandante e o melhor
interesse da crianccedila no caso concreto este deve preponderar ainda que se faccedila ao
custo da negativa de devoluccedilatildeo
O presente estudo trouxe de forma detalhada os tipos de exceccedilotildees os diversos
entendimentos nacionais e estrangeiros acerca da aplicaccedilatildeo de tais exceccedilotildees
Conclui-se portanto que a negativa de devoluccedilatildeo natildeo constitui violaccedilatildeo ao
dever de cooperaccedilatildeo ou exerciacutecio regular de direito pelo Estado Parte previsto na
Convenccedilatildeo pois aplicando-se de forma restritiva e criteriosa as Exceccedilotildees do artigo 12
e 13 haacute o respeito ao princiacutepio do melhor interesse da crianccedila previsto natildeo soacute no
nosso ordenamento juriacutedico como na Convenccedilatildeo que se estende aos diversos
ordenamentos juriacutedicos dos Estados Partes signataacuterios da Convenccedilatildeo
68
REFEREcircNCIAS
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- INTRODUCcedilAtildeO
- 1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
- 11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
- 12 Poder Familiar
- 13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
- 131 Da Guarda Unilateral
- 132 Da Guarda Compartilhada
- 14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
- 2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
- 21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
- 22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
- 31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
- 32 Casos de Consentimento
- 321 Consentimento Preacutevio
- 322 Consentimento Futuro
- 323 Consentimento e fraude
- 33 Grave Risco de Dano
- 331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
- 332 Fatores Econocircmicos
- 34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
- 35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
- 351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
- 352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
- CONCLUSAtildeO
-
SUMAacuteRIO
INTRODUCcedilAtildeO 8
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA 11
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional 11
12 Poder Familiar 12
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas 15
131 Da Guarda Unilateral 17
132 Da Guarda Compartilhada 20
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila 24
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO 27
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila 31
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 35
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 42
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA 45
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees 47
32 Casos de Consentimento 49
321 Consentimento Preacutevio 49
322 Consentimento Futuro 51
323 Consentimento e fraude 53
33 Grave Risco de Dano 54
331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais 55
332 Fatores Econocircmicos 56
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila 57
35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato 60
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ 60
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4 64
CONCLUSAtildeO 67
8
INTRODUCcedilAtildeO
Com a crescente internacionalizaccedilatildeo das relaccedilotildees pessoais ocorre o aumento
de viacutenculos conjugais entre casais de paiacuteses distintos juntamente com o aumento do
nuacutemero de divoacutercios Um dos desdobramentos do divoacutercio se daacute pela disputa da guarda
dos filhos advinda de disparidades entre o ex-casal sobre os cuidados e zelo da prole
em comum Portanto a disputa da custoacutedia dos filhos em acircmbito internacional muitas
vezes acaba gerando a retenccedilatildeo iliacutecita por um dos genitores que por sua vez retira a
crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual retendo-o em um paiacutes distinto 1
Tal ato eacute caracterizado como sequestro internacional O genitor que pratica o
sequestro internacional visa exercer a guarda e a convivecircncia com o filho de forma
exclusiva causando o afastamento entre o filho e o genitor deixado no paiacutes de origem2
Portanto a partir de tal contexto foi criada a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos
Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas realizada em Haia no ano de 1980 da
qual o Brasil se tornou signataacuterio atraveacutes do Decreto 3413 de 2000 O intuito desta
convenccedilatildeo eacute de estreitar laccedilos entre os Estados-Partes e gerar assim uma colaboraccedilatildeo
muacutetua tanto administrativa quanto judicial para dar efetividade agrave devoluccedilatildeo da crianccedila
ao seu paiacutes de residecircncia habitual quando constatada a realizaccedilatildeo da retenccedilatildeo iliacutecita
por um dos genitores3
Em outras palavras a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 assegura retorno imediato
de crianccedilas transferidas de forma iliacutecita para qualquer Estado Contratante ou retidas
indevidamente e faz respeitar os direitos de guarda e de visitas existentes em um
Estado-Parte observando a supremacia dos interesses das crianccedilas4
1 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
2 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
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4 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013
9
A discussatildeo do presente trabalho se concentra nos artigos 12 e 13 da
Convenccedilatildeo de Haia no Brasil Enquanto o artigo 12 determina a imediata devoluccedilatildeo da
crianccedila se constatado que estaacute no local retida haacute menos de um ano esse mesmo artigo
e o artigo 13 admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila se algumas situaccedilotildees
excepcionais estiverem presentes
A Convenccedilatildeo pode gerar o entendimento de que a cooperaccedilatildeo somente seraacute
efetiva se a crianccedila for devolvida ao paiacutes de onde fora retirada ilicitamente
preferencialmente devolvida em prazo inferior a um ano apoacutes a subtraccedilatildeo Portanto
essa pesquisa procura identificar e analisar situaccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo que
admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila bem como apresentar avaliaccedilatildeo
comparativa e criacutetica de algumas decisotildees que resultaram na negativa de devoluccedilatildeo
Assim seraacute possiacutevel avaliar se a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila ao seu paiacutes
de residecircncia habitual configura uma violaccedilatildeo do dever de cooperaccedilatildeo ou se representa
um exerciacutecio regular de direito previsto na Convenccedilatildeo em favor de qualquer
dos Estados partes demandados
A devoluccedilatildeo da crianccedila eacute objetivo primordial da Convenccedilatildeo sob o pressuposto
de que melhor preservaraacute os direitos da crianccedila Natildeo se pode ignorar todavia que a
Convenccedilatildeo prevecirc as exceccedilotildees com a mesma finalidade ou seja preservar o interesse
fundamental da crianccedila quando uma das situaccedilotildees de exceccedilatildeo estiver presente
Para se chegar a tal conclusatildeo seraacute analisado primeiramente o conceito de
direito de famiacutelia na esfera internacional assim como o poder familiar os direitos de
guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas Ou seja seraacute exposta a estrutura familiar Assim
seraacute abordado o conceito do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e seus diversos
entendimentos atraveacutes de doutrinas
Posteriormente seraacute abordado o conceito de subtraccedilatildeo internacional na esfera
do Direito Internacional Puacuteblico e Privado e a evoluccedilatildeo histoacuterica dos direitos da crianccedila
Nessa linha o estudo traz a Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de
Crianccedilas e o alcance da Convenccedilatildeo no Brasil
10
Assim seraacute analisada a aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees e seus diversos tipos como o
consentimento grave risco de dano alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada
dos pais fatores econocircmicos e oposiccedilatildeo da crianccedila Todas as exceccedilotildees seratildeo
estudadas atraveacutes de casos estrangeiros de subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas
Por fim seraacute abordado dois casos brasileiros de subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas e a forma como a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute aplicada no Brasil para que o
interesse melhor da crianccedila seja preservado
11
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
A famiacutelia eacute o grupo de pessoas unidas pelo matrimocircnio e filiaccedilatildeo sendo essa
uniatildeo relativa aos cocircnjuges e agrave prole5 Trata-se do primeiro instituto que socializa o ser
humano considerando-se um instituto de base da sociedade advindo de diversas
transformaccedilotildees sociais6
O conceito de famiacutelia ainda carrega com frequecircncia o valor de uma sociedade
patriarcal A famiacutelia patriarcal pressupotildee o poder maacutesculo sobre o feminino e o poder
dos pais sobre os filhos7 onde aos filhos natildeo se admite liberdade de escolhas
profissionais da vida amorosa exercendo o genitor a autoridade maacutexima sobre seus
filhos8 No Brasil pode ser dito que a famiacutelia patriarcal entrou em colapso pelos valores
presentes na Constituiccedilatildeo Federal de 19889
As famiacutelias atuais estatildeo enraizadas agrave afetividade Portanto onde houver afeto
poderaacute haver famiacutelia O conceito de famiacutelia natildeo soacute traz a afetividade assim como a
solidariedade o compartilhamento de vida a liberdade e responsabilidades como
afirmado pelo doutrinador Paulo Locircbo10
Indispensaacutevel afirmar que o surgimento da proteccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
estaacute ligado agrave internacionalizaccedilatildeo dos direitos humanos que surgiu antes mesmo da
Primeira Guerra Mundial e que depois passou a ser aceito como direito indispensaacutevel
em qualquer ordenamento juriacutedico interno11
5 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 24
6 idem 7 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 18 8 PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de direito civil 22 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v
2 p 33 9 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 17 10 idem 11 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno
previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
12
Segundo a Convenccedilatildeo Internacional sobre os Direitos da Crianccedila (Decreto nordm
997101990) a famiacutelia eacute o nuacutecleo indispensaacutevel e natural para o crescimento com bem-
estar em especial as crianccedilas A famiacutelia pode ser considerada como unidade social
fundamental agrave crianccedila12
Ainda a Convenccedilatildeo da ONU de 1989 sobre os direitos da Crianccedila assegura
que a crianccedila eacute um sujeito de direitos onde deveraacute haver a proteccedilatildeo agrave crianccedila e o
reconhecimento dos direitos inerentes agrave sua proteccedilatildeo uma vez que se tratam de
sujeitos vulneraacuteveis
12 Poder Familiar
Para se discutir os desdobramentos da disputa da guarda em acircmbito
internacional faz-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo do poder familiar como ele surgiu e
como se conceitua atualmente A discussatildeo da guarda engloba o poder familiar e
tambeacutem outros institutos que seratildeo posteriormente discutidos como o princiacutepio do
melhor interesse da crianccedila os tipos de guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas para
que posteriormente se discuta a controveacutersia da aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Hiaia
sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas e a preservaccedilatildeo do princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila A famiacutelia na Roma antiga eram pessoas em grupo sobre o
poder de um chefe sendo denominado o paterfamilias Esse chefe tem o domiacutenio de
tudo onde tudo gira ao seu redor e tem o poder absoluto sobre o grupo domeacutestico13
O complexo de pessoas colocadas sobre o poder do chefe na Roma antiga
era denominada famiacutelia e esse poder natildeo cessavam com o casamento do filho Ou
seja era permitido ao pai agravequela eacutepoca exercer a chamada patria potestas ateacute mesmo
12 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 33
13 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
13
depois que seus filhos se casavam a qualquer tempo de suas vidas Por essa razatildeo
que as famiacutelias romanas tinham muitos membros14
O pai com poder absoluto na Roma antiga sobre a famiacutelia vendia seus filhos
como escravos obrigava os filhos a casarem com quem achasse melhor exercia o
poder sobre os netos e ateacute mesmo obrigava seus filhos a se divorciarem se assim
desejasse15
Entretanto o poder familiar ao longo do tempo apresentou grandes mudanccedilas
sobre a ideia de que os pais tinham um poder absoluto sobre as escolhas dos filhos16
Passou a ser o direito-dever de exercer funccedilotildees com a finalidade de proteger a prole17
No momento em que se impotildee o dever aos pais para que seus filhos sejam
protegidos daacute-se um caraacuteter de muacutenus puacuteblico de paacutetrio poder que eacute um dever
irrenunciaacutevel dos pais18
Roberto Joatildeo Elias define o paacutetrio poder sendo deveres e direitos dos pais
quanto a pessoa e aos bens patrimoniais dos filhos ainda natildeo emancipados que tem o
principal objetivo de proporcionar o desenvolvimento da personalidade dos mesmos19
Pode ateacute mesmo considerar que o paacutetrio poder caracteriza-se por submissatildeo do dever
dos pais aos interesses necessaacuterios dos filhos para que esses tenham um bom
desenvolvimento20
Entretanto essa uacuteltima conceituaccedilatildeo de acordo com Joseacute Elias estaacute de certa
forma exagerada ao afirmar que os pais tem unicamente o poder e os filhos satildeo donos
14 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
15 idem p 67 16 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
5 17 idem p 6 18 ibidem 19 ibidem 20 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
7
14
do interesse Na verdade haacute interesse muacutetuo onde o interesse dos pais eacute de ter o
desenvolvimento em todos os aspectos da pessoa de seus filhos21
Portanto o mais adequado eacute afirmar que haacute tambeacutem direitos subjetivos no
paacutetrio poder direitos estes que se complementam com o direito objetivo da proteccedilatildeo do
filho menor 22
Basiacutelio de Oliveira apoia o pensamento de outros doutrinadores como o de
Cloacutevis ao afirmar que o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos conferidos ao pai sobre a
pessoa e bens patrimoniais dos filhos naturais ou adotivos Ainda cita Pontes de
Miranda onde o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos dados ao pai e a tambeacutem agrave
matildee para que cumpram a sua funccedilatildeo de ldquoguardar defender e educar os filhos
formando os e robustecendo-os para a sociedaderdquo23
O poder conferido aos pais tem que ser com igualdade de condiccedilotildees e se
houver disparidades entre os pais poderatildeo os mesmos pleitear em juiacutezo a adequada
resoluccedilatildeo do problema para proteger o interesse maior dos filhos como afirma o artigo
1690 do Coacutedigo Civil24
Assim pode-se afirmar que o poder familiar tem as seguintes caracteriacutesticas eacute
um poder-dever que se encontra entre o direito subjetivo e o poder os pais natildeo podem
renunciar ao poder familiar inalienaacutevel e indisponiacutevel natildeo prescreve uma vez que o
poder familiar natildeo decai pelo simples fato de natildeo ser exercido natildeo se pode nomear
tutor ao infante se os genitores natildeo tenham os seus poderes findados ainda tem uma
relaccedilatildeo de autoridade onde os pais ordenam e os filhos tem o dever de obedecerem
aos pais como traz o artigo 1634 do Coacutedigo Civil25
Os pais tecircm o dever de dirigir educaccedilatildeo aos filhos criando e oferendo-lhes tudo
o que for necessaacuterio para sua subsistecircncia equilibrando os recursos e condiccedilatildeo social
21 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p 7
22 idem p 8 23 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia
praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 68 24 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 611-612 25 idem p 612-613
15
tornando a prole uacutetil agrave sociedade e sempre conferindo-lhes os direitos fundamentais
ensinando-lhes valores religiosos morais para que a prole tenha espiacuterito e o caraacuteter
formados26
Em complementaccedilatildeo compete aos pais quanto as pessoas dos filhos tecirc-los em
sua companhia e guarda abrangendo o poder-dever de educaccedilatildeo correccedilatildeo e vigilacircncia
dos filhos que devem acatar as ordens dos pais ordens estas que sempre deveratildeo ter
a finalidade de proteccedilatildeo dos interesses do menor e agrave sua formaccedilatildeo psiacutequica e moral27
Compete ainda aos pais dar ou natildeo consentimento para casar nos casos de
necessidade de suprimento judicial exposto nos artigos 1517 1519 e 1550 II do
Coacutedigo Civil e ainda na Lei 806990 em seu artigo 148 paraacutegrafo uacutenico aliacutenea c28
Ainda podem os pais representar os filhos ateacute os 16 anos de idade nos atos da
vida civil assisti-los apoacutes essa idade nos atos que forem partes com o suprimento de
consentimento como elucida o artigo 1690 do Coacutedigo Civil29
Compete aos pais por meio de busca e apreensatildeo reclamar os filhos de quem
os detenha ilegalmente assim como exigir obediecircncia dos filhos sem que se prejudique
a educaccedilatildeo e formaccedilatildeo30
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
Eacute suma importacircncia abordar no presente trabalho a conceituaccedilatildeo sobre a
guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas tendo em vista que o sequestro internacional de
crianccedila adveacutem da disputa da guarda e do direito de visitas em que os pais com o
intuito de exercer exclusivamente o direito da guarda e tentando afastar o outro genitor
26 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 616
27 ibidem p 618 28 ibidem P 618 29 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 619 30 idem
16
do infante subtraem os filhos para outros paiacuteses31 O assunto da guarda pressupotildee a
separaccedilatildeo conjugal dos pais que nunca poderaacute levar a um rompimento dos direitos
parentais e nem mesmo aos deveres dos pais com relaccedilatildeo aos seus filhos merecendo
a guarda da crianccedila ser regulamentada de forma adequada32
O Coacutedigo Civil em seu artigo 1586 ao normatizar o assunto sobre guarda
garantiu que tanto o genitor quanto a genitora tem a responsabilidade muacutetua e o
exerciacutecio do poder familiar natildeo se restringindo unicamente ao que deteacutem a guarda a
responsabilidade pelo desenvolvimento do infante33
No tocante ao poder familiar especificamente sobre a guarda o criteacuterio para a
imposiccedilatildeo da guarda a um dos pais eacute a vontade dos mesmos Natildeo havendo acordo
sobre a guarda o juiz utilizaraacute o princiacutepio do melhor interesse do menor34
Assim conveacutem citar uma definiccedilatildeo de guarda na visatildeo do respeitaacutevel
doutrinador Gustavo Mocircnaco
ldquoA guarda segundo o que se admite pode ser atribuiacuteda (i) de forma simples quando um soacute dos pais permanece na posse da crianccedila cabendo ao outro o dever-direito de visitaacute-la e a ambos sendo atribuiacutedo o dever de sustento no mais das vezes de forma repartida(ii) de forma alternada quando se estipula uma forma de contagem consecutiva de prazos (dias semanas meses) cabendo a cada qual dos pais a pose da crianccedila por igual periacuteodo ou ainda (iii) de forma compartilhada em que apenas a detenccedilatildeo da crianccedila eacute atribuiacuteda a um dos genitores cabendo a ambos no entanto a tomada de decisotildees relativas agrave crianccedilardquo35
Existindo portanto diversas formas de se atribuir a guarda Maria Berenice
Dias36 deixa claro que a lei prioriza a guarda compartilhada no caso da falta de
consenso entre os pais natildeo sendo mais razoaacutevel a prevalecircncia da guarda unilateral
para um dos pais e o direito de visita para o que natildeo deter a guarda
31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
32 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440-441
33 ibidem p 441 34 ibidem p 442 35 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 270-271 36 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 442
17
A dissoluccedilatildeo do viacutenculo conjugal natildeo rompe com os deveres em relaccedilatildeo aacute
prole uma vez que o conjunto familiar natildeo se acaba com a separaccedilatildeo dos cocircnjuges37
Ou seja os direitos e deveres do pai e da matildee natildeo se rompem com a simples
separaccedilatildeo conjugal que natildeo deve afetar a convivecircncia dos filhos com ambos os
genitores38
Nesse mesmo sentido Paulo Locircbo defende que o direito agrave guarda eacute equivalente
agrave continuidade do contato com os pais de convivecircncia do os mesmos Os genitores
ainda tecircm os poderes familiares quanto agrave prole quando se chega a uma dissoluccedilatildeo da
sociedade conjugal e os filhos ainda tem o direito de contato a eles e agrave divisatildeo muacutetua
da formaccedilatildeo do menor 39
Com o teacutermino da convivecircncia dos genitores a autora Maria Berenice diz que
ocorre apenas uma fragmentaccedilatildeo de um dos pais Os dois continuaratildeo detentores do
poder familiar mas o filho fica sob a guarda de um dos pais e ao outro genitor se tem o
direito de visitaccedilatildeo onde se fixam dias e horaacuterios criteriosamente estabelecidos40
Portanto a normatizaccedilatildeo legal foi criada para acabar com a condiccedilatildeo de mero
objeto em que se colocava ao filho pois este com o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente passou a ser sujeito de direito que de acordo com o artigo 1589 do
Coacutedigo Civil natildeo haacute mais a limitaccedilatildeo ao natildeo detentor da guarda fiscalizar se o detentor
estava cumprindo com os seus deveres de educar o filho Agora ambos os genitores
tem o dever de educar com o objetivo do pleno desenvolvimento da prole sob pena de
multa se agirem com dolo ou culpa perante os seus filhos41
131 Da Guarda Unilateral
No tocante aos tipos de guarda tem-se a guarda unilateral que de acordo com
Maria Berenice Dias pode ser atribuiacuteda ao pai responsaacutevel que apresente condiccedilotildees
37 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440
38 ibidem p 441 39 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 191 40 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 441 41 idem
18
mais propiacutecias a exercecirc-las e que esteja apto a propiciar ao filho afeto nas relaccedilotildees
familiares sauacutede e seguranccedila assim como educaccedilatildeo como traz o artigo 1583 sect2ordm do
Coacutedigo Civil42
Interpreta-se sauacutede nessa hipoacutetese a de curar e prevenir por meio de posturas
saudaacuteveis propiciando ao infante um bom desenvolvimento fiacutesico Quando se fala em
seguranccedila estamos dizendo agrave liberdade agraves relaccedilotildees sociais agrave educaccedilatildeo e os riscos
das maacutes companhias e por fim ao desenvolvimento moral E a educaccedilatildeo eacute aquela
relacionada agrave escolar moral espiritual esportista artiacutestica Ainda deve-se observar o
melhor ambiente familiar para que tudo isso possa ser atendido da melhor forma43
Paulo Locircbo traz em sua doutrina que natildeo se pode confundir melhores
condiccedilotildees com situaccedilatildeo financeira mais elevada do que do outro cocircnjuge Haacute um rol
extenso que natildeo se vincula apenas ao que traz o artigo 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil
tendo em vista que esse rol natildeo eacute taxativo O magistrado analisa qual genitor apresenta
maior aptidatildeo propiciando aos filhos o desenvolvimento necessaacuterio com as mais
adequadas situaccedilotildees de afeto sociais e econocircmicas de cada um dos genitores
levando em conta natildeo soacute o rol do supracitado artigo mas um conjunto de fatores para
melhor atender aos interesses do filho44
Os elementos essenciais agrave determinaccedilatildeo de quem teratildeo a custoacutedia como o
afeto nas relaccedilotildees familiares sauacutede seguranccedila e educaccedilatildeo deveraacute ser atendido e
comprovado natildeo apenas em juiacutezo por meio de provas legais mas tambeacutem atraveacutes de
equipes auxiliares45 Maria Berenice Dias daacute um bom exemplo de equipes
multidisciplinares que podem colaborar como por exemplo a escola que tambeacutem eacute
responsaacutevel por fiscalizar a manutenccedilatildeo e educaccedilatildeo do infante devendo informar tanto
42 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
43 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 193-194 44 ibidem p 193 45 idem
19
ao pai que deteacutem a guarda como ao que natildeo deteacutem a guarda sobre o desenvolvimento
do aluno em todos os aspectos46
A guarda exclusiva eacute concedida pelo juiz a um dos pais quando haacute beligeracircncia
entre ambos os genitores onde se torna impossiacutevel a imposiccedilatildeo da guarda
compartilhada tendo em vista que essa uacuteltima eacute guarda que se daacute a preferecircncia
Quando ocorre o divoacutercio pode ocorrer acordo quanto agrave guarda se esse acordo resultar
na preservaccedilatildeo do melhor interesse do menor 47
Atualmente natildeo importa mais a culpa para a definiccedilatildeo da custoacutedia unilateral
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila e o Estatuto da
Crianccedila e do Adolescente haacute a necessidade de se atender a um princiacutepio chamado
princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e a sua prioridade princiacutepio este protegido pela
Constituiccedilatildeo Federal48
Portanto natildeo existe mais a anaacutelise da culpa dos genitores para a fixaccedilatildeo da
custoacutedia unipessoal dos filhos aos olhos do Coacutedigo Civil sendo revogada a norma que
trazia o artigo 10 da Lei nordm 651577 que dizia que a guarda dos menores era atribuiacuteda
ao genitor que natildeo tivesse culpa no divoacutercio Agora a guarda eacute atribuiacuteda a pessoa que
tiver melhores condiccedilotildees de custodiar seus filhos49
Maria Berenice defende a ideia de que a guarda unilateral faz com que o genitor
natildeo detentor da guarda tenha que fiscalizar se os interesses do filho estatildeo sendo
atendidos indo de acordo com o artigo 1589 do Coacutedigo Civil50 A doutrinadora adora
uma linha de que a guarda unilateral distancia o filho das relaccedilotildees familiares do pai natildeo
guardiatildeo pois a este eacute apenas garantido o direito de visitaccedilatildeo natildeo podendo este impor
regras51
46 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
47 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 192 48 idem 49 idem 50 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 446 51 ibidem p 447
20
132 Da Guarda Compartilhada
Sob a visatildeo da Lei n 130582014 o termo compartilhar significa dividir com
outra pessoa partilhar as responsabilidades relativas ao filho conjuntamente52
O intuito da guarda compartilhada eacute tornar a obrigaccedilatildeo parental equilibrada
perante o infante tornando esse tipo de guarda como regra em contraposiccedilatildeo com a
guarda unilateral que na maioria das vezes eacute concedida unicamente a matildee53 O
principal objetivo da guarda compartilhada eacute tornar o papel parental um ato contiacutenuo
sem que isso se quebre com o fim do viacutenculo conjugal54
A participaccedilatildeo equilibrada de ambos os genitores nas decisotildees favorece o
pleno desenvolvimento psicoafetivo da crianccedila pois se garante com a guarda
compartilhada a participaccedilatildeo comum dos pais nas decisotildees importantes ao filho55
O compartilhamento das responsabilidades visa diminuir ao maacuteximo os danos
emocionais sofridos pela crianccedila quando da quebra do viacutenculo conjugal de seus pais
tornando-se repita-se a relaccedilatildeo pautada em responsabilidades parentais mais
equacircnimes perante o filho56
Natildeo se trata o compartilhamento da guarda unicamente de responsabilidades
comuns dos pais A guarda compartilhada tambeacutem compreende a participaccedilatildeo de todas
as formas do pleno desenvolvimento do menor havendo um grande viacutenculo emocional
entre os genitores e o gerado que traz vantagens para todos da relaccedilatildeo Isso
proporciona seguranccedila e tranquilidade reciacuteprocas traz a certeza de que os pais estatildeo
auxiliando da melhor forma e assegura aos filhos que estes estatildeo sendo amados e
protegidos e nunca sendo objeto de disputas pelos pais57
Natildeo se confunde a guarda compartilhada com convivecircncia familiar como
salienta Conrado Paulino da Rosa A guarda compartilha da forccedila a decidir com quem o
52 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 73 53 idem 54 ibidem p 76 55 ibidem p 74 56 ibidem p 74 57 ibidem p 75
21
infante iraacute morar que seraacute o local onde atender aos interesses do menor como
preconiza o artigo 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil58 Assim se natildeo houver um acordo entre
os pais o juiz decidiraacute por intermeacutedio de periacutecias psicoloacutegicas a quem cabe a custoacutedia
fiacutesica para que o melhor interesse da crianccedila seja atendido59
Portanto estabelecido qual dos genitores teraacute a custoacutedia fiacutesica do menor ao
outro genitor seraacute assegurado o direito de convivecircncia60
A lei n 130852014 traz uma mudanccedila em relaccedilatildeo ao direito de visitas prevista
no artigo 1583 sect 2ordm61 do Coacutedigo Civil onde o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com os genitores sempre levando em conta todas as
condiccedilotildees que circundam os fatos e os principais interesses dos menores62
Haacute uma grande discussatildeo a respeito da guarda compartilhada como regra e da
aplicaccedilatildeo mesmo sem o consenso entre os genitores63 O artigo 1584 sect2ordm do Coacutedigo
Civil64 com a alteraccedilatildeo da Lei n 11698 de 2008 preconiza que em caso de natildeo haver
acordo entre os genitores quanto agrave guarda do infante haacute preferecircncia pela aplicaccedilatildeo da
guarda compartilhada65
58 Art 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos seraacute aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
59 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 77 60 ibidem p 78 61 Art 1583 sect 2ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a matildee e com o pai sempre tendo em vista as condiccedilotildees faacuteticas e os interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
62 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 78 63 ibidem p 80 64 Art 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil de 2002 ldquoQuando natildeo houver acordo entre a matildee e o pai quanto agrave
guarda do filho encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar seraacute aplicada a guarda compartilhada salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que natildeo deseja a guarda do menorrdquo BRASIL Lei nordm 10406 de 10 de janeiro de 2002 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03leis2002l10406htmgt Acesso em 12 abr 2016
65 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 80
22
Entretanto tal artigo eacute direcionado para os pais que natildeo tecircm acordo entre si
quanto agrave guarda da crianccedila pois naturalmente os pais que natildeo tem divergecircncias entre
si compartilham a rotina do filho 66
Com a nova lei 130582014 estabeleceu-se como regra geral a guarda
compartilhada onde altera a maneira de pensar das pessoas que enfrentam
dissoluccedilotildees de viacutenculos conjugais67
133 O Direito Internacional e a Disciplina de Decisotildees sobre a Guarda
Em um mundo coberto de facilidades tecnoloacutegicas e consequentemente com o
aumento das relaccedilotildees entre internacionais eacute cada vez mais comum a discussatildeo a
respeito de guarda de crianccedilas no acircmbito internacional68
Quando haacute a presenccedila de um elemento de estraneidade a guarda dos filhos
pode ser estabelecida no momento de separaccedilatildeo do casal e tambeacutem pode ser
solucionada pelo poder Judiciaacuterio mediante pleito da pessoa que natildeo possui a
guarda69
Em natildeo havendo mais a harmonia entre o casal que tem um filho em comum
haacute de se regulamentar a guarda unicamente perante um tribunal segundo Gustavo
Ferraz de Campo Mocircnaco Portanto mesmo que termine o relacionamento entre o
casal os pais do menor nunca deixam de possuir o poder-dever familiar70
Ao se tratar de guarda sempre haveraacute algum tipo de situaccedilatildeo natildeo muito
favoraacutevel agrave crianccedila No caso da guarda unilateral haveraacute a imposiccedilatildeo de apenas um
genitor na participaccedilatildeo das decisotildees importantes na vida da crianccedila Quando no caso
de guarda alternada mostra-se pouco menos vantajosa em razatildeo da crianccedila ter que se
acostumar com uma vida dupla E no caso da guarda compartilhada mesmo
66 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 81 67 ibidem p 85 68 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 69 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p117 70 ibidem p 270
23
apresentando-se como a forma mais adequada ao crescimento da crianccedila requer uma
civilidade e respeito entre os pais que tecircm o intuito comum do melhor desenvolvimento
do infante71
Assim adentrando agrave problemaacutetica da guarda de crianccedilas em direito
internacional o magistrado ao regulamentar a guarda utilizaraacute de preferecircncia a norma
vigente do domiciacutelio da crianccedila uma vez que natildeo se mostra razoaacutevel atribuir a guarda
longe do seio familiar da crianccedila72
As convenccedilotildees internacionais estabelecem o foro de domiciacutelio da crianccedila a
competecircncia da jurisdiccedilatildeo tendo em vista o local onde a crianccedila estaacute domiciliada gera
a facilitaccedilatildeo da colheita de provas que instruiraacute um litiacutegio de guarda73
Existem diversas hipoacuteteses em que surge a problemaacutetica da guarda em meio
internacional como por exemplo no caso de dos pais do infante estarem divorciados e
domiciliados em paiacuteses distintos ou a demonstraccedilatildeo de que ocorreraacute a mudanccedila
efetiva para o exterior do guardiatildeo74
Jacob Dolinger afirma que as decisotildees judiciais nacionalistas natildeo podem
desrespeitar uma visatildeo universalista de julgar visatildeo esta que deve imperar ao proferir
uma decisatildeo no caso em discussatildeo ou seja deveraacute o magistrado respeitar a norma
internacional75 que no caso seria a Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Jaacute o doutrinador Eacuterik Jayme pensa de forma diferente onde o juiz ao ponderar
uma situaccedilatildeo de guarda onde haacute um elemento de estraneidade deve levar em conta o
interesse pessoal da crianccedila uma vez que esta ainda estaacute em crescimento observando
as consequecircncias ao infante de uma possiacutevel mudanccedila domiciliar76
71 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 271
72 ibidem p 118 73 ibidem p 118 74 ibidem p 118 75 ibidem p 118 76 ibidem p 119
24
Assim conclui o doutrinador Gustavo Mocircnaco concordando com o doutrinador
Eacuterik Jayme de que as razoes pessoais devem ser levadas em conta em caso de guarda
internacional e natildeo somente uma decisatildeo tiacutepica de Direito Internacional Privado77
A interpretaccedilatildeo da desembargadora Monica Sifuentes sobre a Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 eacute de que esta Convenccedilatildeo tem por base proteger o princiacutepio do interesse
maior da crianccedila em casos dos pais residirem em paiacuteses diferentes 78
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila diz respeito a uma consequecircncia
favoraacutevel agrave crianccedila prevista na legislaccedilatildeo onde esta deve ser aplicada em
conformidade com as necessidades da crianccedila no caso de por exemplo ocorrer um
processo de guarda onde o magistrado atribuiraacute a guarda para o responsaacutevel que
apresentar melhores condiccedilotildees para oferecer agrave crianccedila79
Pelo fato de a crianccedila e de o adolescente menores de 18 anos serem
vulneraacuteveis e fraacutegeis a lei assegura um tratamento especial para a relaccedilatildeo do menor
com a sociedade a famiacutelia e o Estado80
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila esse
princiacutepio deve assegurar os interesses considerados prioritaacuterios pelo Estado famiacutelia e
sociedade como o desenvolvimento a preservaccedilatildeo da dignidade do menor Antes o
paacutetrio poder era exercido em funccedilatildeo do interesse do pai e agora ocorreu uma inversatildeo
dessa concepccedilatildeo onde o poder familiar se revela em funccedilatildeo do interesse melhor da
crianccedila81
77 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 119
78 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011
79 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 182
80 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 68
81 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 75
25
Esse princiacutepio confere direitos agraves crianccedilas os tornando sujeitos de direitos que
estatildeo em pleno desenvolvimento natildeo podendo ser considerados meros objetos
decisoacuterios para suprir o interesse dos pais O magistrado sempre deveraacute levar em
consideraccedilatildeo qual situaccedilatildeo preserva o melhor interesse dos filhos82
Tem-se um claro exemplo da figura do filho no acircmbito familiar Natildeo se
considera mais a famiacutelia uma cadeia hieraacuterquica onde o filho fica no local mais baixo
dessa cadeia Hoje pode-se considerar que a famiacutelia estaacute em um ciacuterculo onde o filho
ocupa o centro e a margem desse centro eacute alimentada pelas relaccedilotildees reciacuteprocas com
os pais podendo essas relaccedilotildees ser tanto bioloacutegicas quanto afetivas nos dias atuais83
O artigo 227 da Constituiccedilatildeo Federal traz a concepccedilatildeo desse princiacutepio onde se
estabelece que eacute dever da famiacutelia sociedade e Estado conferir agrave crianccedila e ao
adolescente com prioridade o direitos elencados no artigo como se mostra a seguir
ldquoArt 227 Eacute dever da famiacutelia da sociedade e do Estado assegurar agrave crianccedila ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito agrave vida agrave sauacutede agrave alimentaccedilatildeo agrave educaccedilatildeo ao lazer agrave profissionalizaccedilatildeo agrave cultura agrave dignidade ao respeito agrave liberdade e agrave convivecircncia familiar e comunitaacuteria aleacutem de colocaacute-los a salvo de toda forma de negligecircncia discriminaccedilatildeo exploraccedilatildeo violecircncia crueldade e opressatildeordquo
Ainda o artigo 31 da Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila traz a
preservaccedilatildeo dos maiores interesses da crianccedila Vale citar
31 Todas as accedilotildees relativas agraves crianccedilas levadas a efeito por instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de bem estar social tribunais autoridades administrativas ou oacutergatildeos legislativos devem considerar primordialmente o interesse maior da crianccedila
Esse princiacutepio tambeacutem eacute assegurado pelo Estatuto da Crianccedila e do adolescente em seu artigo 4ordm e 6ordm
Portanto o Estado por meio da administraccedilatildeo puacuteblica natildeo pode se ausentar
de aplicar o princiacutepio em discussatildeo devendo procurar sempre a melhor forma
condizente de aplicar o melhor interesse da crianccedila84
82 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 76 83 idem 84 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183
26
Ainda as famiacutelias devem se utilizar do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
ao sopesar a tomada de importantes decisotildees na vida do infante onde eacute indispensaacutevel
que se leve em consideraccedilatildeo as condiccedilotildees subjetivas do jovem85
Em acircmbito internacional haacute a previsatildeo normativa da preservaccedilatildeo do referido
princiacutepio em determinadas hipoacuteteses como
ldquo[]a separaccedilatildeo da crianccedila de seus genitores ou de um deles (art 9ordm n 1) a impossibilidade de visitas (art 9ordm n 3) assistecircncia especial em caso de a crianccedila estar privada de convivecircncia familiar (art 20 n1) adoccedilatildeo (art 21ordm) convivecircncia da crianccedila privada de liberdade com adultos se isto estiver de acordo com seu melhor interesse (art 37 c)rdquo86
Esse princiacutepio portanto eacute obrigatoacuterio tanto para a autoridade administrativa
como para a autoridade judicial 87 assim como para as famiacutelias88
Conclui-se que ao se deparar com uma situaccedilatildeo de disputa de guarda com
elemento de estraneidade o magistrado deveraacute ponderar tal situaccedilatildeo de forma a
respeitar o interesse pessoal da crianccedila considerando a crianccedila um sujeito em
desenvolvimento fiacutesico-psiacutequico observando as consequecircncias ao infante de uma
possiacutevel mudanccedila domiciliar89
85 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184
86 ibidem p 183 87 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 88 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184 89 ibidem p 119
27
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
Depois de discorrer sobre os principais pontos e consideraccedilotildees sobre o Direito
de Famiacutelia os tipos de guarda o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e o poder
familiar para uma anaacutelise da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas seratildeo pautadas
algumas consideraccedilotildees sobre o Direito Internacional Privado e Direito Internacional
Puacuteblico
A Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas foi um tema de Direito Internacional
Puacuteblico na ONU onde a Europa jaacute considerava o maior interesse da crianccedila como um
assunto indispensaacutevel ao Direito Internacional Privado Assim para sanar o conflito de
leis entre os diferentes Estados buscou-se criar uma norma pluralizada mediante
reuniotildees internacionais como a Conferecircncia da Haia de Direito Internacional Privado90
Entende-se Direito Internacional Puacuteblico como o conjunto normativo que regula
os Estados as Organizaccedilotildees Internacionais as diversas empresas e organizaccedilotildees natildeo
governamentais A preocupaccedilatildeo desse direito estaacute na regulaccedilatildeo da relaccedilatildeo entre os
Estados91
Portanto observa-se que a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute um tratado
internacional proveniente do Direito Internacional Puacuteblico pois eacute um acordo
internacional redigido pelos Estados signataacuterios que concordaram em criar uma norma
comum entre si 92 Assim a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute fonte de Direito Internacional
Puacuteblico onde se regulam relaccedilotildees de Direito Internacional Privado
90 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 69
91 VARELLA Marcelo Direito internacional puacuteblico 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2012 p 21-22 92 ibidem p 37
28
Com a facilitaccedilatildeo das vias comunicativas com a globalizaccedilatildeo e com o
transporte facilitado as relaccedilotildees estrangeiras privadas aumentaram consideravelmente
ao longo dos anos sendo necessaacuteria a regulaccedilatildeo juriacutedica desta realidade93
Numa visatildeo geral sobre o Direito Internacional Privado ao adentrar nos
relacionamentos deste ramo do direito com outras disciplinas juriacutedicas o Direito
Internacional Privado se concretiza com a utilizaccedilatildeo de princiacutepios e normas agraves demais
disciplinas onde haacute uma grande influecircncia das demais disciplinas a esse campo
especiacutefico do Direito94
Quando se tem uma situaccedilatildeo juriacutedica meramente interna aplica-se uacutenica e
exclusivamente a lei interna Entretanto soacute seraacute aplicado o Direito Internacional Privado
quando houver uma situaccedilatildeo juriacutedica externa ou seja quando houver um fator
estrangeiro que liga o interno com o externo tanto em aspectos objetivos quanto
subjetivos 95
Assim temos a conexatildeo de dois ordenamentos juriacutedicos onde haveraacute de ser
escolhido apenas um para que regule determinada relaccedilatildeo juriacutedica que ensejou o
suposto litiacutegio96 Em havendo dois ordenamentos natildeo compatiacuteveis o Direito
Internacional determina qual regra seraacute aplicada agravequele determinado caso97 Toda essa
conexatildeo eacute feita pelas regras de Direito Internacional Privado que satildeo criadas no acircmbito
interno de cada ordenamento juriacutedico98
No tocante aos conflitos de leis existem os conflitos interespaciais e os conflitos
interpessoais O primeiro tipo de conflito se refere natildeo somente aos conflitos
divergentes entre paiacuteses mas tambeacutem aos conflitos entre territoacuterios ateacute mesmo
93 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
94 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 26
95 idem 96 ibidem p 26 97 ibidem p 19 98 ibidem p 19
29
nacionais (o chamado de interestaduais) como por exemplo as diversas regiotildees dos
Estados Unidos da Ameacuterica e suas diferentes aplicaccedilotildees normativas99
No Brasil Oscar Tenoacuterio e Pontes de Miranda defendem que os conflitos de
normas que natildeo sejam internacionais ou seja entre paiacuteses natildeo fazem parte do objeto
de estudo do Direito Internacional Privado tendo em vista que natildeo formam um
elemento de conexatildeo de estraneidade100
O segundo tipo de conflito o interpessoal vai aleacutem da mera anaacutelise territorial
estudando portanto o conflito entre duas legislaccedilotildees ou mais ou seja estuda-se um
aspecto subjetivo do conflito em si101
Assim sustenta Arminjon em que o ordenamento do conflito de normas que
envolvam etnias tribos grupos castas ou religiotildees a ser analisado por um juiz quando
houver conflito integra o Direito Internacional Privado102
O direito internacional privado eacute o direito responsaacutevel por regular as relaccedilotildees
juriacutedicas que ultrapassam a necessidade de apenas um ordenamento juriacutedico103 Eacute a
adequaccedilatildeo do direito interno ao direito internacional104
Maristela Basso sustenta que natildeo se deve mais utilizar expressotildees como ldquofatos
atiacutepicosrdquo ldquoincomunsrdquo ldquoextraordinaacuteriordquo ou ldquoalieniacutegenardquo para denominar o direito
internacional privado pois esses termos datildeo a impressatildeo de que os fatos que envolvem
dois ou mais ordenamentos juriacutedicos ocorrem com pouca frequecircncia uma vez que
ocorrem frequentemente105
Esse ramo do direito eacute constituiacutedo por regras que estabelecem qual o direito
deveraacute ser aplicado a um determinado fato que contenha um elemento de conexatildeo
99 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 36
100 idem 101 ibidem p 37 102 ibidem p 37 103 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15 104 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro
Forense 2012 p 26 105 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 4-5
30
internacional natildeo resolvendo diretamente a questatildeo mas indicando indiretamente
qual o direito apropriado para aquele determinado caso106
Cada paiacutes tem o seu proacuteprio ordenamento juriacutedico e ao analisar determinado
caso com elemento de conexatildeo o magistrado analisa primeiramente o direito interno
Assim se o ordenamento interno aponta para o direito estrangeiro como o aplicaacutevel
para tal caso a sua aplicaccedilatildeo iraacute depender da vontade do legislador nacional 107
A aplicaccedilatildeo do direito a um conflito internacional privado pode variar
dependendo da ordem juriacutedica do paiacutes do qual dirime o conflito Assim surge o Direito
Internacional Privado que em havendo conflito de leis ou seja a possibilidade de mais
de aplicaccedilatildeo de mais um ordenamento para determinado caso tem-se as normas de
indicaccedilatildeo de outras normas de resoluccedilatildeo direto do conflito 108
Os assuntos de indicaccedilatildeo de aplicaccedilatildeo do ordenamento juriacutedico para
determinado caso e questotildees processuais tambeacutem fazem parte do estudo do Direito
Internacional Privado109 determinando a jurisdiccedilatildeo competente para decidir questotildees
com conexatildeo internacional110
Beat Walter Rechsteiner ressalta que se a aplicaccedilatildeo de um direito externo ir
contra a ordem puacuteblica tal direito natildeo poderaacute ser aplicado levando o juiz em
consideraccedilatildeo os princiacutepios fundamentais da ordem internacional encontrados em
tratados internacionais direito costumeiro e as principais fontes do Direito Internacional
Privado111
106 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2013 p 28
107 idem 108 idem 109 ibidem p 29 110 MALHEIRO Emerson Manual de direito internacional privado 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2012 p 4 111 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo
Paulo Saraiva 2013 p 36
31
O surgimento deste ramo do Direito se deu com a finalidade de assistecircncia a
outros ramos do Direito que apresentam um elemento de estraneidade natildeo ficando
limitadas a um uacutenico acircmbito juriacutedico112
Portanto a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 natildeo utiliza as regras gerais de Direito
Internacional Privado pois trata-se de norma ldquosui generisrdquo ou seja proacutepria em seu
gecircnero113 pois determina apenas qual a lei aplicaacutevel em especiacuteficos casos de subtraccedilatildeo
iliacutecita de crianccedilas Considerando-se a Convenccedilatildeo um tratado e fonte de Direito
Internacional Puacuteblico conclui-se que o meacuterito da Convenccedilatildeo eacute de Direito Internacional
Privado pois produz regras juriacutedicas harmocircnicas para proteger os direitos das crianccedilas
em acircmbito internacional e assim determinar que os magistrados dos diversos paiacuteses
signataacuterios possam dirimir a subtraccedilatildeo com fundamento na mesma norma juriacutedica114
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
No passado natildeo existiam direitos relativos agrave crianccedila crianccedilas as quais se
submetiam a um poder familiar ilimitado em decorrecircncia de um ideal cristatildeo da figura
de Deus e da figura paterna115
Assim no decorrer dos anos a sociedade percebeu que as crianccedilas
necessitavam de uma proteccedilatildeo agrave condiccedilatildeo humana sendo assim criada uma
declaraccedilatildeo (Resoluccedilatildeo n 1386) no ano de 1959 especificamente em relaccedilatildeo agrave
proteccedilatildeo da crianccedila116
112 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
113 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 55
114 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 70
115 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 125-126
116 ibidem p 126
32
Eacute exatamente neste momento da consolidaccedilatildeo em decorrecircncia da instauraccedilatildeo
da Declaraccedilatildeo de 1948 (direitos humanos) que surge o que posteriormente
denominamos do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila117
Vale citar o que o doutrinador Gustavo Mocircnaco disse a respeito dessa
resoluccedilatildeo
ldquo[] agora a crianccedila passa a ser vista como sujeito de direito e natildeo mais como mero receptor passivo das accedilotildees realizadas em seu favor dando-se iniacutecio agrave aplicaccedilatildeo de um princiacutepio que trinta anos depois seria inserto na convenccedilatildeo subsequente que eacute o princiacutepio do melhor interesse da crianccedilardquo118
Nesse sentido a Conferecircncia de Haia de Direito Internacional Privado em
1951 juntamente com a Organizaccedilatildeo dos Estados Americanos tambeacutem procuraram
uma proteccedilatildeo maior agrave crianccedila no tocante agrave sua vida privada119
No dia 20 de novembro de 1989 foi aprovada a Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila que diz respeito agrave liberdade justiccedila e paz onde todo o ser humano
possui dignidade e direitos humanos igualitaacuterios e inalienaacuteveis Esta Convenccedilatildeo
confirmou o que foi acordado na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos120
A Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos das Crianccedilas exige no Decreto de nordm
9971990 artigo 31 que cada Estado signataacuterio ao adotar medidas em relaccedilatildeo agraves
crianccedilas deve considerar primeiramente o interesse melhor da crianccedila como diz o
texto original121
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila surge do direito comum Quando
ocorre a dissoluccedilatildeo da sociedade conjugal o interesse da crianccedila deve ser preservado
117 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 128
118 idem 119 ibidem p 129 120 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
121 Decreto de nordm 9971990 Art 31 In all actions concerning children whether undertaken by public or private social welfare institutions courts of law administrative authorities or legislative bodies the best interests of the child shall be a primary consideration BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
33
em face ao de outras pessoas ou instituiccedilotildees Esse princiacutepio serve para solucionar
conflitos entre o interesse de uma crianccedila e de outra pessoa nos casos de dissoluccedilatildeo
de um casamento122
Esse princiacutepio deve inspirar tambeacutem as instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de
bem estar social pelos tribunais e autoridades administrativas sendo ampliado o
alcance desse princiacutepio123
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila norteia tratados e convenccedilotildees e
influencia inclusive diversos julgados124 Nessa linha a Convenccedilatildeo de Haia eacute de
grande importacircncia em razatildeo de garantir direitos concernentes ao desenvolvimento
adequado do infante e ter o intuito de elevar as obrigaccedilotildees poliacuteticas e humanitaacuterias das
soberanias da proteccedilatildeo agraves crianccedilas natildeo podendo assim os Estados violarem os
preceitos da referida Convenccedilatildeo havendo inclusive um caraacuteter coercitivo em relaccedilatildeo agrave
aplicaccedilatildeo da referida norma O Estado deve tomar medidas positivas para promover os
direitos relativos agraves crianccedilas125
Encontra-se oportuno destacar o artigo 19 da referida Convenccedilatildeo Internacional
ldquoArt 19 Os Estados-partes adotaratildeo todas as medidas legislativas administrativas sociais e educacionais apropriadas para proteger a crianccedila contra todas as formas de violecircncia fiacutesica ou mental abuso ou tratamento negligente maus-tratos ou exploraccedilatildeo inclusive abuso sexual enquanto a crianccedila estiver sob a custoacutedia dos pais do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsaacutevel por elardquo126
Vale ressaltar que uma das proteccedilotildees incluiacuteda na Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila se refere agrave importacircncia da presenccedila da famiacutelia na vida da crianccedila
122 PEREIRA Tacircnia O princiacutepio do ldquomelhor interesse da crianccedilardquo da teoria agrave pratica Disponiacutevel em lthttpwwwjfgontijoadvbr2008artigos_pdfTania_da_Silva_PereiraMelhorInteressepdfgt Acesso em 3 abr 2016
123 idem 124 ibidem 125 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
126 BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
34
para que cresccedila num ambiente de compreensatildeo felicidade e amor desenvolvendo
assim a sua personalidade127
A finalidade das primeiras normatizaccedilotildees a respeito da proteccedilatildeo da crianccedila foi
unicamente tornar universal a proteccedilatildeo desses direitos que tecircm relaccedilatildeo direta com a
condiccedilatildeo humana Natildeo houve assim uma preocupaccedilatildeo isolada de nacionalidade da
existecircncia ou natildeo de elemento de conexatildeo em um determinado conflito Entretanto
essa universalizaccedilatildeo dos direitos humanos concernentes agraves crianccedilas acaba por refletir
em questotildees onde haacute elementos de conexatildeo128
A Convenccedilatildeo de Haia eacute uma ldquoorganizaccedilatildeo mundial intergovernamental
permanenterdquo129 que cria uma certa seguranccedila entre os Estados membros mediante
composiccedilotildees de convenccedilotildees diversas como a proteccedilatildeo dos direitos da crianccedila e o
sobre o sequestro internacional de menores
A Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de menores entrou em
vigor por intermeacutedio do Decreto nordm 34132000 ou seja 20 anos depois de sua
conclusatildeo130 e no ano seguinte foi determinada a Autoridade Central o cumprimento ao
disposto na convenccedilatildeo pelo Decreto nordm 39512001131
O intuito dessa Convenccedilatildeo eacute assegurar o retorno das crianccedilas removidas de
forma iliacutecita ou retidas sem autorizaccedilatildeo em qualquer Estado Contratante de forma
127 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
128 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 129
129 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
130 idem 131 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo
de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
35
imediata Ainda tem tambeacutem o objetivo de cumprir com os outros Estados os direitos
de guarda e visita existentes no Estado Contratante132
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Primeiramente a Conferecircncia de Haia se trata de uma organizaccedilatildeo
internacional que visa o estabelecimento de normas de Direito Internacional Privado
assim como criaccedilatildeo de convenccedilotildees e tratados O tema que seraacute abordado no presente
estudo seraacute sobre a Convenccedilatildeo de Haia sobre os aspectos civis do sequestro de
menores133
A denominaccedilatildeo ldquoSequestro Internacional de Crianccedilasrdquo natildeo se trata do tipo penal
onde ocorre a subtraccedilatildeo de pessoas com objetivo de vantagem financeira que por sua
vez acaba assustando os pais que praticam tal ato Trata-se de retenccedilatildeo iliacutecita da
crianccedila em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual que atinge milhares de crianccedilas O
termo ldquosequestrordquo adotado pela Convenccedilatildeo acaba gerando questionamentos entre os
operadores do direito Inclusive tal termo eacute utilizado em outros paiacuteses como
ldquoabductionrdquo ldquoenlegravevementrdquo e ldquoraptordquo que tem significados diversos do termo
ldquosequestrordquo134
Um dos genitores por motivos profissionais de violecircncia ou ateacute mesmo
vinganccedila foge do paiacutes onde reside acreditando ser aquela praacutetica liacutecita e a melhor
forma de se resolver o estado de beligeracircncia entre os pais do menor Entretanto natildeo
sabem os genitores que praticar a retenccedilatildeo iliacutecita da crianccedila em outro paiacutes gera
132 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
133 ARAUacuteJO Nadia de Comentaacuterio ao Resp 1239777o dilema entre a pronta devoluccedilatildeo e a dilaccedilatildeo probatoacuteria na Convenccedilatildeo da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoescomentario-ao-resp-1239777-nadia-de-araujogt Acesso em 03 abr 2016
134 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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consequecircncias irreparaacuteveis agrave sauacutede psiacutequica do infante que teraacute de se acostumar com
a mudanccedila constante de conviacutevio social 135
De acordo com o site eletrocircnico da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidecircncia da Repuacuteblica os requerimentos de cooperaccedilatildeo internacional em casos de
Sequestro Internacional de Crianccedilas podem ser feitos de modo ativo ou passivo onde o
ativo ocorre quando as autoridades brasileiras pleiteiam a cooperaccedilatildeo internacional de
outro Estado e a passiva quando as autoridades brasileiras satildeo acionadas para
cooperaccedilatildeo internacional136
Por essa razatildeo surge a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianccedilas com o intuito de proteger a crianccedila atraveacutes de um sistema de
cooperaccedilatildeo internacional para localizar a crianccedila e restituiacute-la ao seu paiacutes de origem em
busca a atender o seu melhor interesse137
Antes da criaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia em 1980 haviam grandes dificuldades
de se realizar o retorno de uma crianccedila retida ilicitamente por um dos genitores
Primeiramente era necessaacuterio investigar de forma criteriosa o local onde a crianccedila
supostamente estaria atraveacutes das autoridades locais e muitas vezes tais autoridades
natildeo realizavam as investigaccedilotildees que eram bastante detalhadas Assim o local onde a
crianccedila se situava era ignorado Depois se a crianccedila era encontrada a parte
interessada teria que ajuizar uma accedilatildeo no local da retenccedilatildeo para verificar o estado da
crianccedila naquele momento accedilatildeo esta que perdurava por anos em que na maioria das
vezes eram decididos de forma a natildeo devolver o menor 138
Segundo a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica o
Brasil hoje atua em cooperaccedilatildeo com 42 paiacuteses em pedidos de restituiccedilatildeo de crianccedilas e
135 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
136 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
137 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
138 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
37
os principais paiacuteses envolvidos satildeo Estados Unidos Portugal Itaacutelia Espanha e Franccedila
Vale notar
Tabela 01 ndash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos em 2015
Fonte Site de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica139
No ano de 2015 ocorreram 91 novos pedidos de restituiccedilatildeo com base na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 e no ano de 2014 foram processados 110 novos pedidos
de acordo com o mesmo site de pesquisa
Vale ressaltar que os pedidos que tramitaram no ano de 2015 totalizaram em
376 pedidos de cooperaccedilatildeo internacional onde 278 desses pedidos satildeo de
situaccedilotildees de cooperaccedilatildeo ativa e 722 se tratam de pedidos de cooperaccedilatildeo passiva140
Tabela 02 mdash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos de cooperaccedilatildeo em 2015
139 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
140 idem
38
Fonte Site dos Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica141
De acordo com George Lima tal Convenccedilatildeo natildeo se trata apenas de Direitos
Humanos mas tambeacutem traz questotildees de direito internacional privado e definir a
jurisdiccedilatildeo competente para resolver problemas relacionados agrave disputa da guarda da
crianccedila e sequestro internacional de menores142
Essa convenccedilatildeo natildeo trata do meacuterito da custoacutedia em si mas sim do meacuterito do da
remoccedilatildeo iliacutecita da crianccedila a outro paiacutes A guarda apenas seraacute decidida no tribunal do
paiacutes de residecircncia habitual e a convenccedilatildeo sobre o sequestro internacional de crianccedilas
apenas assegura o imediato retorno da crianccedila para seu paiacutes habitual para que assim
seja decido com quem permaneceraacute a guarda143
Por mais que a Convenccedilatildeo de Haia seja imperfeita e tenha contradiccedilotildees ela
apresenta a melhor forma de solucionar casos em que haacute a subtraccedilatildeo iliacutecita do menor
Na Convenccedilatildeo eacute imposto que os Estados-Partes cumpram com os princiacutepios trazidos
141 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
142 O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 LIMA George O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
143 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
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em tal norma Inclusive alguns paiacuteses signataacuterios mudaram algumas leis locais para se
adequarem a Convenccedilatildeo no tocante aos direitos da crianccedila 144
Para que a Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de crianccedilas
seja aplicada haacute a necessidade de que os paiacuteses envolvidos tenham aderido agrave
Convenccedilatildeo e a crianccedila tem que ter menos de dezesseis anos de idade e ser removida
ou retida de forma iliacutecita em paiacutes diverso do paiacutes de sua residecircncia habitual violando o
direito de custoacutedia145
Vale ressaltar que a Residecircncia Habitual da crianccedila eacute nesse caso o elemento
de conexatildeo que indica qual seraacute o local adequado para dirimir litiacutegios quanto agrave custoacutedia
e a regulamentaccedilatildeo das visitaccedilotildees146
A remoccedilatildeo ou retenccedilatildeo do menor eacute considerada iliacutecita de acordo com o artigo
3ordm da supracitada convenccedilatildeo quando houver a violaccedilatildeo do direito de guarda atribuiacutedo a
determinada pessoa pela lei do Estado onde a crianccedila tiver a sua residecircncia habitual
ou quando o direito de guarda estivesse em vigecircncia sendo exercido no momento da
retenccedilatildeo Tem-se por residecircncia habitual o paiacutes onde o infante habitualmente mora
entretanto esse termo gera perplexidade por natildeo ter uma definiccedilatildeo clara sobre 147
O artigo 5ordm conceitua de maneira ampla o direito de guarda e o de visita Vale
ressaltar que cada paiacutes tem a sua forma diferenciada de conceituar tais direitos
dependendo do ordenamento juriacutedico Portanto fez-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo de
modo geral uma vez que a Convenccedilatildeo ao conceituar a guarda e a visitaccedilatildeo se refere
144 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
145 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
146 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
147 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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meramente aos direitos de cuidado com o infante e a real decisatildeo sobre a sua
residecircncia 148
Eacute previsto pela Convenccedilatildeo no artigo 12149 que se decorre o periacuteodo de menos
de um ano a contar da data da transferecircncia iliacutecita o juiz poderaacute ordenar o retorno
imediato da crianccedila ao Estado de residecircncia habitual atraveacutes de medidas de urgecircncia
Entretanto se a autoridade verificar que se passou mais de um ano o sequestrador
poderaacute provar que a crianccedila jaacute se encontra habituada no local onde se encontra Ou
seja presume-se que em menos de um ano natildeo ocorreu tempo suficiente para que a
crianccedila se habituasse ao novo local 150
Monica Sifuentes afirma que quanto mais tempo melhor para o autor do
sequestro internacional uma vez que fica mais difiacutecil a crianccedila recriar viacutenculos e de se
habituar novamente ao paiacutes de origem O tempo passa e a crianccedila se acostuma com o
novo local onde mora 151
Haacute uma controveacutersia a respeito da aplicaccedilatildeo de tal artigo 12 uma vez que
existem comentaacuterios a respeito desse artigo que dizem que por mais que ocorra o
decurso de mais de um ano do prazo previsto natildeo pode a parte que comete a
transferecircncia iliacutecita argumentar que a crianccedila jaacute se encontra habituada ao local para
148 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
149 Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
150 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
151 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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onde foi transferida ilicitamente pois o acolhimento desse argumento desrespeitaria a
celeridade que a Convenccedilatildeo prevecirc de assegurar o status quo anterior da crianccedila ao
paiacutes de residecircncia habitual152
Em outras palavras haacute o entendimento de que o objetivo da Convenccedilatildeo soacute
seria atingido se a crianccedila for devolvida imediatamente ao seu paiacutes de residecircncia
habitual no prazo inferior a um ano a subtraccedilatildeo sem levar em conta que a Convenccedilatildeo
tambeacutem prevecirc casos de Exceccedilotildees que visam proteger o princiacutepio do melhor interesse
da crianccedila
Nesse sentido Maristela Basso traz o Recurso Especial de nuacutemero 900262 do
Rio de Janeiro onde a ministra Nancy Andrighi defende que por mais que o objetivo
principal da Convenccedilatildeo de Haia seja reter as condutas ilegais praticadas pelos pais haacute
de se considerar as exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo pois essas exceccedilotildees
protegem o bem estar da crianccedila e o maior interesse da mesma e fazem parte da
Convenccedilatildeo que devem ser seguidas e respeitadas 153
A natureza principal do artigo 227 da Constituiccedilatildeo traz o princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila e o reconhecimento desse princiacutepio reflete em todo o
ordenamento juriacutedico brasileiro devendo o magistrado sempre respeitar a interpretaccedilatildeo
advinda desse preceito constitucional ao aplicar qualquer dispositivo legal relativo agrave
conservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila154
O magistrado pode aplicar a Convenccedilatildeo de Haia em determinados casos mas
nunca deixar de respeitar os preceitos Constitucionais previstos pois quando essa
Convenccedilatildeo foi internalizada ela natildeo pode confrontar o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente o Coacutedigo de Processo Civil ou qualquer outra lei conforme afirmado por
Maristela Basso O juiz deve aplicar a Convenccedilatildeo de modo harmocircnico com as leis
internas brasileiras onde haacute de ser feita a aplicaccedilatildeo de forma restrita ou seja ocorreraacute
152 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
153 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 204-205 154 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da
crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 35
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a averiguaccedilatildeo das consequecircncias emocionais e psiacutequicas que a crianccedila enfrentaraacute
caso seja determinado de imediato o seu retorno ao seu paiacutes considerado de
residecircncia habitual 155
O internacionalista George Lima entende que a Convenccedilatildeo da ONU de 1989
prevecirc que o infante nunca seraacute separado dos seus genitores sem sua vontade em
cumprimento ao maior interesse da crianccedila 156
Monica Sifuentes acredita que os principais problemas quanto agrave aplicaccedilatildeo
dessa Convenccedilatildeo ocorrem em razatildeo de trecircs aspectos O primeiro em que haacute um
conflito de jurisdiccedilatildeo entre a justiccedila comum e a justiccedila federal o segundo onde a
maioria dos juiacutezes natildeo tem conhecimento sobre a convenccedilatildeo de 1980 o terceiro a falta
de um procedimento interno ceacutelere para assegurar o que a convenccedilatildeo prevecirc o que
torna o procedimento demorado e muitas vezes natildeo consegue ser cumprido de forma
adequada157
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
O alcance da Convenccedilatildeo de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
internacional de crianccedilas no Brasil citado pela magistrada Monica Sifuentes eacute a
criaccedilatildeo do Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 criado
em 2006 formado por representantes da Justiccedila Federal Autoridade Central Ministeacuterio
das Relaccedilotildees Exteriores Advocacia Geral da Uniatildeo e Ministeacuterio Puacuteblico Federal
Tal grupo realizou comentaacuterios ao texto da Convenccedilatildeo e disponibilizou tal
trabalho agrave comunidade internacional com o intuito de dar melhor aplicabilidade dos
artigos da Convenccedilatildeo no Brasil disponibilizando em seu sitio eletrocircnico158 diversos
155 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 206 156 LIMA GeorgeO debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel
em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
157 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
158 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-
43
julgados sobre sequestros internacionais o texto da convenccedilatildeo comentada e diversas
informaccedilotildees importantes no requerimento no caso de menores subtraiacutedos
Aleacutem da criaccedilatildeo do Grupo Permanente haacute a Rede Internacional de Juiacutezes de
Enlace criada em 1998 pelo juiz Mathew Thorpe da Inglaterra Assim foi determinado
que as autoridades de todos os paiacuteses determinassem que membros do Judiciaacuterio
atuassem com uma rede de comunicaccedilatildeo com outros representantes dos Estados-
membros da Convenccedilatildeo para que assim o cumprimento da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 fosse mais eficaz e facilitado na sua aplicaccedilatildeo 159
Assim o presidente do STF indicou dois juiacutezes federais para serem juiacutezes de
enlace no caso da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 sendo um contato principal e outro
contato alternativo dividindo a competecircncia de cada juiz por um criteacuterio de regiatildeo
Essa rede de comunicaccedilatildeo possibilitaria os juiacutezes a trocarem informaccedilotildees
importantes entre si a respeito de formas de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo jaacute desenvolvidas
dando facilidade aacute Autoridade Central Brasileira uma vez que esta encaminharia
diretamente um caso de Sequestro Internacional aos juiacutezes de enlace brasileiros160
A atuaccedilatildeo de tais juiacutezes brasileiros eacute realizada juntamente com a Autoridade
Central brasileira e na maioria das vezes satildeo contatados para interferir em casos de
lentidatildeo no cumprimento do procedimento previsto pela Convenccedilatildeo e em casos mais
complexos nos casos de juiacutezes responsaacuteveis por determinados casos161
Assim o internacionalista George Lima apresenta outra soluccedilatildeo inclusive atual
onde a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica juntamente com
os oacutergatildeos do Governo e o Poder Judiciaacuterio estatildeo formando um grupo de Estrateacutegia de
Prevenccedilatildeo agrave Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas que tem o objetivo de disseminar
internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
159 idem 160 ibidem 161 ibidem
44
principais informaccedilotildees a respeito da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 para brasileiros
residentes no exterior162
162 LIMA George Retorno Legal prevenir a subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoesretorno-legal-prevenir-a-subtracao-internacional-de-criancasgt Acesso em 03 abr 2016
45
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
Em regra espera-se o retorno imediato da crianccedila nos casos de sequestro
internacional mas admitem-se tambeacutem as exceccedilotildees onde ocorre o impedimento do
retorno imediato da crianccedila Tais exceccedilotildees deveratildeo ser observadas com cautela e de
forma restritiva de forma a natildeo incentivar a retenccedilatildeo iliacutecita onde soacute poderatildeo ser
aplicadas tais objeccedilotildees quando houver grande risco para a crianccedila em seu retorno163
O artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 traz algumas exceccedilotildees agrave aplicaccedilatildeo
do retorno imediato da crianccedila sem prejuiacutezo agraves regras trazidas no artigo 12 jaacute abordado
no presente trabalho Vale trazer o texto do artigo 13 a ser discutido
Artigo 13 - Sem prejuiacutezo das disposiccedilotildees contidas no Artigo anterior a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido natildeo eacute obrigada a ordenar o retorno da crianccedila se a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que se oponha a seu retorno provar a) que a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da crianccedila natildeo exercia efetivamente o direito de guarda na eacutepoca da transferecircncia ou da retenccedilatildeo ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferecircncia ou retenccedilatildeo ou b) que existe um risco grave de a crianccedila no seu retorno ficar sujeita a perigos de ordem fiacutesica ou psiacutequica ou de qualquer outro modo ficar numa situaccedilatildeo intoleraacutevel A autoridade judicial ou administrativa pode tambeacutem recusar-se a ordenar o retorno da crianccedila se verificar que esta se opotildee a ele e que a crianccedila atingiu jaacute idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideraccedilatildeo as suas opiniotildees sobre o assunto Ao apreciar as circunstacircncias referidas neste Artigo as autoridades judiciais ou administrativas deveratildeo tomar em consideraccedilatildeo as informaccedilotildees relativas agrave situaccedilatildeo social da crianccedila fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residecircncia habitual da crianccedila
Como se observa o juiz responsaacutevel pelo caso poderaacute recusar o regresso da
crianccedila ao seu paiacutes de origem levando em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees previstas no
artigo 13 Vale ressaltar que a obrigaccedilatildeo de se determinar o retorno imediato natildeo eacute
plena pois se isso ocorresse sem levar em consideraccedilatildeo as situaccedilotildees faacuteticas de cada
caso de retenccedilatildeo iliacutecita o melhor interesse do infante poderia ser violado164
163 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
164 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
46
Observa-se que a Convenccedilatildeo determina que o genitor que requer o retorno tem
o ocircnus de provar o que alega Ainda tais exceccedilotildees devem ser levadas em conta em
casos isolados e previstos na Convenccedilatildeo pois se natildeo tratadas de modo restritivo
poderaacute ocorrer o natildeo cumprimento do objetivo principal da Convenccedilatildeo165
Eacute necessaacuterio natildeo apenas levar em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees mas analisar
cada caso com cautela e aplicar corretamente a norma ao fato para recusa do pedido
de restituiccedilatildeo da crianccedila166
Para a correta aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo do artigo 13 ldquoardquo a corte deveraacute analisar a
lei do paiacutes de origem da crianccedila e concluir se os direitos de guarda da crianccedila estatildeo
sendo atendidos depois a corte partiraacute do pressuposto de que natildeo ocorreu
consentimento por parte do genitor requerente167
Jaacute o artigo 13 ldquobrdquo engloba a exceccedilatildeo do grave risco em que a crianccedila pode
sofrer tanto em niacuteveis fiacutesicos quanto psiacutequicos se retornar ao seu paiacutes de residecircncia
habitual168 Tais riscos podem ser interpretados de vaacuterias formas que seratildeo estudadas
no proacuteximo toacutepico atraveacutes de julgados internacionais
Jaacute a uacuteltima exceccedilatildeo prevista no mesmo artigo 13 daacute liberdade agrave crianccedila de se
expressar sobre sua preferecircncia onde a autoridade responsaacutevel pelo caso determinaraacute
se a crianccedila jaacute tem maturidade suficiente para opinar a respeito da situaccedilatildeo 169
De acordo com Nadia de Arauacutejo a primeira exceccedilatildeo prevista no artigo 12 da
Convenccedilatildeo protege o bem estar da crianccedila pois o Estado requerido onde o menor se
165 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
166 idem 167 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos
gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
168 idem 169 ibidem
47
encontra seraacute considerado o Estado habitual da crianccedila se decorrido o prazo de 1 (um)
ano apoacutes a retenccedilatildeo170 Vale mencionar o texto do artigo 12
Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila (grifo do autor)
Este prazo pode ser considerado como prazo prescricional tendo em vista que
as autoridades responsaacuteveis por casos de retenccedilotildees iliacutecitas podem ainda analisar e
julgar o caso depois de passar o prazo de 1 (um) ano da retenccedilatildeo em seu paraacutegrafo
subsequente do artigo 12171
Considera-se portanto recente a retenccedilatildeo ocorrida em menos de 1 (um) ano
antes do pedido de retorno e velha se a discussatildeo sobre a devoluccedilatildeo da crianccedila
decorre no prazo de mais de 1(um) ano Isso possibilita que o juiz responsaacutevel pelo
caso determine se o retorno da crianccedila seraacute imediato concedendo ou natildeo medida
liminar sem ouvir a parte contraacuteria 172
Assim seraacute abordado neste capiacutetulo algumas jurisprudecircncias estrangeiras e
brasileiras e os diversos entendimentos a partir de tal Convenccedilatildeo
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
170 ARAUacuteJO Nadia de Direito internacional privado teoria e praacutetica brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 p 509-510
171 RAMOS Maira Beatris Bravo Ramos Violecircncia domeacutestica e a Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre subtraccedilatildeo internacional de menores exceccedilatildeo agrave regra geral do regresso imediato do menor 2015 85 f Monografia (Graduaccedilatildeo) ndash Faculdade de Direito Universidade de Brasiacutelia Brasiacutelia 2015 Disponiacutevel em lthttpbdmunbbrbitstream104831093812015_MairaBeatrisBravoRamospdfgt Acesso em 23 mar 2016
172 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
48
Mesmo que a regra seja o retorno imediato da crianccedila conforme o objetivo
geral da Convenccedilatildeo a corte julgadora do caso tem total discriccedilatildeo para analisar um
pedido de recusa de retorno173
Importante trazer portanto o que se entende por dever discricionaacuterio judicial
Pode-se afirmar que o juiz ao julgar um caso sempre agregaraacute seus valores morais ao
julgar ou seja haveraacute um olhar preacutevio do caso a ser julgado em razatildeo de suas
vivecircncias e morais sem desrespeitar a neutralidade judicial174
O magistrado natildeo apenas transmite a letra da lei de maneira formal Sempre
estaraacute presente a forma subjetiva de julgar onde haacute a grande necessidade de trazer
interpretaccedilotildees a partir de determinado fato criando interpretaccedilotildees na presenccedila de
lacunas em casos difiacuteceis e sempre em conformidade com os bons costumes175
A convenccedilatildeo de Haia assegura em seu preacircmbulo e o artigo 1ordm a proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila que pode ser determinada a natildeo devoluccedilatildeo da crianccedila a
seu paiacutes de residecircncia habitual Jaacute o artigo 1ordm da Convenccedilatildeo fala da imediata devoluccedilatildeo
da crianccedila retirada ilicitamente de seu paiacutes que gera uma contradiccedilatildeo Essa
contradiccedilatildeo seraacute sanada pelo poder discricionaacuterio dos magistrados responsaacuteveis pelo
caso como Jacob Dolinger afirma
Veremos que estas duas diferentes colocaccedilotildees caracterizam o poder discricionaacuterio dos juiacutezes do paiacutes em que a crianccedila se encontra apoacutes seu deslocamento para determinar sua devoluccedilatildeo ou atendendo a situaccedilotildees especiais em que esta devoluccedilatildeo possa vir a ser altamente prejudicial agrave crianccedila decidir contrariamente agrave devoluccedilatildeo (DOLINGER Jacob 2003 Pg 245)
Observa-se o reconhecimento da natureza discricionaacuteria em um julgado sobre
retenccedilatildeo iliacutecita onde a decisatildeo chegou agrave suprema corte do Reino Unido na Cacircmara
dos Lordes176 Baroness Brenda Hale vice presidente da Suprema Corte do Reino
Unido afirmou que seria errocircneo impor qualquer teste de excepcionalidade no exerciacutecio
do poder discricionaacuterio da Convenccedilatildeo de Haia
173 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
174 ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
175 idem 176 ibidem
49
Assim de acordo com Baroness Hale a maneira como a discriccedilatildeo eacute feita
dependeraacute dos fatos de cada caso levando em consideraccedilatildeo diversos pontos natildeo
apenas o retorno imediato da crianccedila mas tambeacutem a relaccedilatildeo entre os Estados
Contratantes da Convenccedilatildeo questotildees poliacuteticas e o respeito aos diferentes tipos de
procedimentos de se deter retenccedilotildees iliacutecitas Tudo isso deveraacute ser sopesado sempre
respeitando os interesses da crianccedila em determinados casos
32 Casos de Consentimento
321 Consentimento Preacutevio
Uma das exceccedilotildees trazidas no artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia diz respeito agrave
possibilidade de recusa do pedido de retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual
quando o genitor consentir no momento da retenccedilatildeo ou concordar posteriormente com
aquela situaccedilatildeo
O consentimento natildeo poderaacute surgir de fraude ou coaccedilatildeo sendo realizado de
forma escrita ou qualquer outro meio que comprove tal ato Vale ressaltar que o artigo
13 natildeo faz a exigecircncia de que o consentimento seja realizado de forma escrita
podendo-se concluir o consentimento pela conduta 177
A classificaccedilatildeo de consentimento preacutevio pode ser retirado de diferentes estudos
de casos pelo mundo Um dos casos178 julgado em 1997 tratava-se de uma crianccedila
que tinha apenas 2 (dois) anos de idade onde seus pais eram casados e em 1996 a
crianccedila foi levada da Austraacutelia agrave Inglaterra por sua matildee Um dia anterior os pais
assinaram um documento onde permitia a mudanccedila para o Reino Unido com a crianccedila
Posteriormente o pai requereu pelo retorno da crianccedila alegando que a retenccedilatildeo havia
sido realizada de forma iliacutecita pois apenas assinou o documento depois que a matildee
havia feito ameaccedilas de se matar Entretanto tal pedido foi rejeitado pois o pai
177 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
178 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
50
consentiu voluntariamente pela remoccedilatildeo de seu filho assim natildeo poderia ser iliacutecito tal
ato no seguinte argumento
The court rejected the assertion that consent must always come within Article 13(1)(a) If an applicant parent asserts or concedes that he consented but argues that the consent is vitiated by deceit threats or some other factor which he must raise to establish that his consent was not a true consent then the matter should be resolved within the context of Article 3 However if the very fact of consent is in issue the matter should fall within Article 13(1)(a) and the burden falls upon the person who asserts consent to prove it Applying this interpretation to the facts the removal was not wrongful
Ou seja tal aresto define que se o pai que requer o retorno da crianccedila afirma
que consentiu mas que tal consentimento estava eivado de viacutecios ele deveraacute
comprovar o alegado onde se acolhido recairaacute nos termos do artigo 3 da Convenccedilatildeo
que estabelece que a retenccedilatildeo eacute considerada iliacutecita Entretanto se a discussatildeo estaacute
acerca unicamente sobre o consentimento o ocircnus de se comprovar se aquele
consentimento estaacute viciado ou natildeo seraacute de quem alega Em tal caso a remoccedilatildeo natildeo foi
considerada iliacutecita
Outro caso ocorreu com uma crianccedila de quase 3 (trecircs) anos de idade nascida
em fevereiro de 1998 na Finlacircndia179 Em julho de 1999 os pais se divorciaram e em
janeiro de 2000 os pais tiveram a guarda compartilhada da crianccedila sob os cuidados da
matildee Em dezembro do mesmo ano a matildee retirou unilateralmente a crianccedila para a
Alemanha Posteriormente ela informou o pai de seu novo paradeiro e assim o pai
requereu um pedido de retorno O Tribunal de Famiacutelia de Koumlln determinou o retorno da
crianccedila e a matildee recorreu Seu recurso foi negado e foi determinado o regresso da
crianccedila recaindo portanto no artigo 3 da Convenccedilatildeo de Haia
O fundamento utilizado em tal decisatildeo foi de que a matildee violou os direitos de
guarda compartilhada quando retirou a crianccedila da Finlacircndia para a Alemanha O
tribunal rejeitou a alegaccedilatildeo da matildee de que o pai da crianccedila natildeo estava cumprindo com
os direitos de guarda decidindo a corte que apenas pelo fato de estar participando de
processos judiciais de famiacutelia estava de fato exercendo os seus direitos de guarda
179 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
51
Natildeo obstante a matildee alegou que o pai havia consentido previamente a remoccedilatildeo
da crianccedila que foi rejeitado pelo tribunal onde ela tinha o ocircnus de provar tal
consentimento de forma expliacutecita que no caso natildeo ocorreu
Portanto em tais casos os atos de concordacircncia ou consentimento se
caracterizam pela clara renuacutencia ao pedido de restituiccedilatildeo da crianccedila pois tal ato daacute
legitimidade ao genitor que retira a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual tendo
total legitimidade para realizar a remoccedilatildeo180
322 Consentimento Futuro
Outra exceccedilatildeo prevista na Convenccedilatildeo de Haia se trata da recusa do pedido de
retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual nos casos de consentimento posterior
agrave remoccedilatildeo Esse tipo de exceccedilatildeo estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquoardquo 2ordf
parte da Convenccedilatildeo O consentimento concede legitimidade ao ato do genitor que
retirou a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual Ou seja na hipoacutetese consentir eacute o
mesmo que concordar posteriormente agrave subtraccedilatildeo da crianccedila181
O pai que ficou abandonado no paiacutes de origem da crianccedila deve ter
conhecimento de que a retenccedilatildeo da crianccedila em outro paiacutes era iliacutecita ou seja contra a
sua vontade Muitas vezes o pai deixado utiliza-se do argumento de que teve um
conselho juriacutedico de forma equivocada que o fez induzir a erro Todavia importante
ressaltar que uma vez concedida a concordacircncia tal ato torna-se irrevogaacutevel conforme
afirma Natalia Martins Vale trazer alguns estudos de caso quanto agrave tal exceccedilatildeo
Duas crianccedilas uma de 12 anos e outra de 4 anos jaacute tinham vivido no Canadaacute e
na Greacutecia Os pais eram divorciados sendo a guarda atribuiacuteda agrave matildee Tempos depois o
pai se mudou para a Greacutecia
180 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
181 ibidem p 126
52
Em 1997 o pai procurou tentar uma reconciliaccedilatildeo com a matildee convidando-a a
se mudar para a Greacutecia com as crianccedilas182 O pai deixou claro que se a reconciliaccedilatildeo
natildeo desse certo ela estaria livre para retornar ao Canadaacute com os filhos Entatildeo em
maio de 1997 a matildee e os filhos se mudaram para a Greacutecia Posteriormente a matildee
retornou ao Canada com as crianccedilas
Assim o pai requereu o pedido de retorno das crianccedilas que foi recusado A
remoccedilatildeo de fato foi injusta mas o consentimento por parte do pai se adequou ao que
prevecirc o artigo 13(1) (a) e os fatos foram devidamente comprovados
O tribunal concluiu que havia claras evidencias de que o pai deu seu
consentimento de retorno ao Canadaacute se a reconciliaccedilatildeo natildeo funcionasse O magistrado
fundamentou sua decisatildeo no sentido de que este consentimento para um evento futuro
se adequou ao artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia assim sendo negado o retorno
das crianccedilas agrave Greacutecia
Outro caso ocorreu com uma garota de apenas 1 (um) ano de idade Seus pais
viveram juntos na Austraacutelia e antes do nascimento se separaram e a matildee retornou
para a Escoacutecia Depois de vaacuterios meses apoacutes o nascimento da filha a matildee voltou a
morar com sua filha na Austraacutelia Assim se o relacionamento natildeo perdurasse
novamente ela voltaria para a Escoacutecia com sua filha
Os genitores conviveram juntos durante 15 (quinze) meses e em novembro de
1993 a matildee levou a crianccedila para a Escoacutecia Tempos depois houve pedido de retorno
da crianccedila por parte do pai que foi negado com base no artigo 13 ldquoardquo da Convenccedilatildeo
de Haia
O juiz considerou que mesmo pelo fato do casal ter convivido por 15 (quinze)
meses o consentimento da remoccedilatildeo pode se dar futuramente e ateacute mesmo em uma
data indeterminada
Jaacute Lord Morton magistrado proferiu voto divergente ao julgar o caso declarando
que o artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia apenas prevecirc consentimento ou
182 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
53
aquiescecircncia em um ato isolado de remoccedilatildeo iliacutecita natildeo havendo distinccedilatildeo aos tipos de
consentimento As circunstacircncias embora jaacute tenha havido consentimento do genitor
tornam a situaccedilatildeo presente naquele momento difiacutecil de encaixar aos melhores
interesses da crianccedila Ainda entende que o consentimento tem que ocorrer sempre nos
moldes do melhor interesse da crianccedila183
323 Consentimento e fraude
Outro caso interessante de exceccedilatildeo ocorre quando um dos genitores consegue o
consentimento de remoccedilatildeo por um determinado periacuteodo e posteriormente a remoccedilatildeo
temporaacuteria acaba se tornando uma remoccedilatildeo permanente mediante fraude184
Tal situaccedilatildeo ocorreu com duas crianccedilas de 5 (cinco) e 9 (nove) anos de idade
Seus genitores eram divorciados quando em 1995 o pai deixou a Franccedila e se mudou
para o Reino Unido e no ano seguinte a matildee ganhou a guarda das crianccedilas
Entatildeo em novembro de 1996 a matildee pediu para o pai cuidar das crianccedilas no
Reino Unido de forma permanente Em setembro de 1998 a matildee pediu novamente
para o pai assumir a responsabilidade das crianccedilas Assim em dezembro do mesmo
ano os pais conversaram por telefone e no final do mesmo mecircs o pai foi a Paris e levou
seus filhos para a Inglaterra
Entatildeo a matildee concordou que as crianccedilas estariam indo para a Inglaterra apenas
por um periacuteodo Quando a genitora entregou as crianccedilas ao pai assinou uma
declaraccedilatildeo preparada pelo pai afirmando que ela concordou que as crianccedilas viveriam
com ele na Inglaterra entretanto este acordo estava escrito em inglecircs que levou a matildee
a erro
Entatildeo em junho de 1999 a matildee deu iniacutecio ao processo de retorno das crianccedilas
com base na Convenccedilatildeo de Haia Assim o retorno foi concedido onde o tribunal
considerou que a questatildeo da guarda foi concedida na Franccedila que as crianccedilas viveram
183 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
184 idem
54
maior parte de suas vidas na Franccedila onde a liacutengua principal delas era o Francecircs sua
matildee falava melhor o Francecircs do que o Inglecircs e natildeo haveria qualquer dificuldade para
as crianccedilas retornarem ao Estado de residecircncia habitual Foi ainda levado em conta
que se natildeo houvesse o retorno imediato o pai poderia requerer a guarda na Inglaterra
onde haveria uma decisatildeo conflitante com a decisatildeo jaacute feita na Franccedila anteriormente
33 Grave Risco de Dano
O grave risco de dano pode trazer em seu sentido tanto danos fiacutesico-
psiacutequicos quanto danos relacionados ao Estado em si como situaccedilotildees de guerras
desastres ambientais locais perigosos onde tenha traacutefico de drogas por exemplo185 O
grave risco estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquobrdquo da Convenccedilatildeo e se trata
da exceccedilatildeo mais recorrente e controversa pois aplicada de forma inadequada como
afirma Natalia Martins sendo tal artigo referente agrave situaccedilotildees em que a devoluccedilatildeo da
crianccedila ao paiacutes de origem contraria o seu maior interesse186
Deve-se tomar cautela ao interpretar o termo ldquograve riscordquo devendo ser
interpretado de forma em que a devoluccedilatildeo da crianccedila causaraacute um risco de tal
magnitude que causaraacute um dano irreversiacutevel e permanente agrave sauacutede fiacutesica ou psiacutequica
da crianccedila Entretanto ocorrem muitas interpretaccedilotildees equivocadas onde se aplica tal
dispositivo normativo apenas para sanar tristezas temporaacuterias e problemas de
adaptaccedilatildeo187
Assim existem casos em que o retorno da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia
habitual pode ser considerado como uma ameaccedila e quando a ordem de retorno da
crianccedila eacute feita considera-se tal decisatildeo controversa ao que a Convenccedilatildeo de Haia
assegura188
185 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016
186 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
187 ibidem p 130 188 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em
lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
55
331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
Existem exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo quando haacute a recusa do retorno da
crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual quando haacute alegaccedilotildees por parte do genitor que
reteacutem o infante de abuso sexual ou conduta inadequada do pai deixado em outro pais
Nesses casos haacute a necessidade de realizaccedilatildeo de vastas investigaccedilotildees e ainda tomada
de medidas para garantir a proteccedilatildeo da crianccedila em seu retorno189
Um dos casos ocorreu com duas crianccedilas uma de 7 (sete) outra de 3 (trecircs)
anos de idade Elas viveram toda a sua vida na Sueacutecia Em outubro de 2000 foi
atribuiacuteda a guarda alternada onde as crianccedilas passariam semanas alternadas com
cada genitor Assim a genitora assegurou que natildeo retiraria as crianccedilas daquele paiacutes
A matildee comeccedilou a suspeitar que as crianccedilas estivessem sendo abusadas
pelo pai entatildeo contratou um psicoacutelogo infantil para auxiliaacute-las O genitor natildeo concordou
com a ida das crianccedilas ao psicoacutelogo
O psicoacutelogo suspeitou de que realmente o abuso sexual havia ocorrido
entatildeo o especialista notificou a administraccedilatildeo de serviccedilos sociais que levou o caso agrave
poliacutecia local Assim para que a poliacutecia colhesse as provas era preciso entrevistar as
crianccedilas de forma completa mas para que isso ocorresse deveria haver a concordacircncia
do pai que natildeo ocorreu
Logo em seguida a matildee foi embora para os Estados Unidos e entatildeo o pai
solicitou o regresso das crianccedilas agrave Sueacutecia Assim no decorrer do processo o Tribunal
Distrital dos EUA de Massachusetts descobriu atraveacutes de peritos especializados que
de fato a crianccedila mais nova tinha sido abusada sexualmente pelo pai e a filha mais
velha natildeo tinha Entatildeo o tribunal adequou o caso ao Artigo 13 b da Convenccedilatildeo de
Haia onde foi negado provimento ao recurso do pai e o pedido de regresso das
crianccedilas agrave Sueacutecia foi rejeitado
189 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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A corte concluiu que o retorno das crianccedilas para a Sueacutecia causaria graves
danos agrave sauacutede psicoloacutegica das crianccedilas motivo pelo qual foi rejeitado o pedido de
retorno formulado pelo pai
Em anaacutelise observa-se que a determinaccedilatildeo do natildeo retorno das crianccedilas ao
paiacutes de residecircncia habitual atendeu o melhor interesse das crianccedilas aplicando de
forma restritiva a exceccedilatildeo do artigo 13 da Convenccedilatildeo
332 Fatores Econocircmicos
Alguns Estados Contratantes da Convenccedilatildeo de Haia defendem a ideia de
que o pai sequestrador poderia estar em uma situaccedilatildeo econocircmica desfavoraacutevel ou no
caso contraacuterio onde o genitor deixado no paiacutes de refuacutegio estaacute em situaccedilatildeo precaacuteria
Vale analisar o caso de uma crianccedila nascida em marccedilo de 2000 nos Estados
Unidos190 A crianccedila viveu com seus pais casados ateacute setembro de 2002 quando a
matildee levou a filha para a Escoacutecia Assim a matildee e a crianccedila passaram a residir com
avoacutes maternos Ocorrido isto o pai pediu o regresso imediato da crianccedila
Assim a corte escocesa decidiu que ocorrera a deslocaccedilatildeo iliacutecita da crianccedila
mas mesmo assim o pedido de retorno da crianccedila aos Estados Unidos foi recusado
tendo em vista que o retorno causaria agrave crianccedila um grave risco de situaccedilatildeo intoleraacutevel
Nesse caso a matildee afirmou que o pai havia consentido a remoccedilatildeo da
crianccedila e teria escrito tal consentimento por escrito em julho de 2008 e o magistrado
responsaacutevel por julgar o caso considerou que no momento em que a nota foi escrita
ocorreu o consentimento pelo pai e uma vez dado natildeo era irrevogaacutevel
Ainda em conversa telefocircnica entre o ex-casal o pai havia admitido que a
matildee devesse mesmo ir embora dos Estados Unidos e sustentar ela e a crianccedila
considerando o juiz que a conversa telefocircnica foi uma prova para confirmar que de fato
houve o consentimento do pai quanto a retirada da crianccedila dos Estados Unidos
190 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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O argumento utilizado pela corte sobre o risco grave foi o seguinte
The trial judge accepted that in principle it would prima facie place the child in an intolerable situation were she to be returned in circumstances in which it was impossible or impracticable for the mother to return with her In this arguments based on the financing of travel were rejected since public funds could be made available Furthermore special arrangements existed for granting temporary leave to enter the United States The primary issue related to the mothers ability to support herself and her daughter whilst in the United States The mother would not be able to work there or receive benefits whilst custody proceedings would not necessarily be concluded in weeks or a few months Consequently the Court accepted that the mothers financial circumstances represented a genuine obstacle to her returning However this would be addressed if the father was willing and able to provide mother and child with suitable accommodation and to provide adequate maintenance during the pendency of the proceedings Residence in a mobile home and $200 per week would suffice but the Court found on the evidence that the father could not be relied upon to make such provision for the duration of the proceedings In these circumstances the Court exercised its discretion not to make a return order
Portanto a corte decidiu que o principal problema estava relacionado com a
capacidade da genitora de se sustentar financeiramente nos Estados Unidos com sua
filha no decorrer do processo onde estaria impossibilitada de trabalhar ou receber
benefiacutecios levando em conta que os processos de guarda natildeo se encerrariam em
apenas semanas mas levaria muito tempo
Essa problemaacutetica seria resolvida se o pai estivesse disposto em fornecer agrave
matildee e agrave crianccedila um locar adequado para morar e 200 doacutelares por semana durante a
pendecircncia do processo de guarda entretanto o tribunal constatou que o pai natildeo teria
condiccedilotildees de suportar tais gastos durante o curso do processo sendo assim exercido
o poder de natildeo retorno da crianccedila
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
Ocorreraacute a aplicaccedilatildeo da Exceccedilatildeo tambeacutem quando houver a vontade da crianccedila
em natildeo retornar ao paiacutes de residecircncia habitual Observa-se mediante julgados
58
internacionais o que se entende por vontade da crianccedila e seus requisitos mais
especificamente em um caso ocorrido entre Canadaacute e Estados Unidos 191
Tal caso ocorreu com uma crianccedila de apenas 11 (onze) anos que teve seus
pais divorciados por algum tempo e ambos moravam em Indiana Estados Unidos Os
pais tinham a guarda compartilhada de seu filho onde o domiciacutelio de referecircncia era da
matildee
Em agosto de 2007 a matildee Canadense pleiteou perante a Corte Superior de
Indiana ordem de realocar seu filho para o Canadaacute Assim em abril de 2008 o pedido
de autorizaccedilatildeo foi negado Posteriormente a matildee levou seu filho a Ontario Canadaacute
A matildee entatildeo encontrou problemas ao retornar aos Estados Unidos pelo fato de
natildeo ser cidadatilde americana Assim ela recebeu uma espeacutecie de perdatildeo humanitaacuteria e
resolveram recebecirc-la de volta aos Estados Unidos Assim em maio de 2008 o pai
obteve uma ordem que restringia a matildee de levar seu filho ao Canadaacute e posteriormente
em 24 de junho a matildee levou seu filho para Ontario violando a restriccedilatildeo de natildeo
remoccedilatildeo da crianccedila Em 27 de junho de 2008 a matildee foi deportada dos Estados Unidos
Assim o pai requereu a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 pelo retorno da
crianccedila em que conseguiu
A matildee em defesa alegou que natildeo se tratava de retenccedilatildeo iliacutecita argumentando
que ao passar feacuterias com o filho em Ontario natildeo tinha a intenccedilatildeo de realizar uma
remoccedilatildeo iliacutecita com a crianccedila
A corte entendeu que natildeo havia duacutevidas de que a residecircncia habitual da crianccedila
era em Indiana nos Estados Unidos e que Corte de Indiana era a jurisdiccedilatildeo
competente para determinar que a matildee ficaria restringida de levar seu filho para o
Canadaacute A matildee levou o filho para o Canadaacute desconsiderando a existecircncia da restriccedilatildeo
e assim a remoccedilatildeo foi considerada iliacutecita pela Corte pelos termos dos artigos 3 e 12 da
Convenccedilatildeo de Haia
191 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Decidido entatildeo que a retenccedilatildeo em tal caso se caracterizou como iliacutecita a corte
concluiu que a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia pode ser utilizada como instrumento de
prevenccedilatildeo de retenccedilatildeo iliacutecita desconsiderando as provas apresentadas pela matildee em
que sustenta que a mudanccedila da crianccedila para o Canadaacute seria favoraacutevel
Vale ressaltar em tal caso que a crianccedila demonstrou sua vontade de morar com
a matildee mesmo se fosse necessaacuteria a mudanccedila para o Canadaacute Assim a corte levou em
conta a vontade da crianccedila e concluiu por ter a crianccedila maturidade avanccedilada
comparado com sua idade aplicando portanto os termos do artigo 13 da Convenccedilatildeo
Tal artigo assegura que quando demonstrada a maturidade da crianccedila leva-se em
conta seu ponto de vista nas decisotildees de retorno ou natildeo
Assim o tribunal decidiu se deveria ou natildeo levar em consideraccedilatildeo a oposiccedilatildeo da
crianccedila em retornar para o paiacutes de residecircncia habitual Para provar que ocorreu uma
oposiccedilatildeo da crianccedila a mesma deveraacute demonstrar um forte sentimento de discordacircncia
em retornar para a jurisdiccedilatildeo da sua residecircncia habitual como se observa abaixo
ldquoHe must be adamant in expressing his objection The objection cannot be ascertained by simply weighing the pros and cons of the competing jurisdictions such as in a best interests analysis It must be something stronger than a mere expression of preferencerdquo192
Ou seja a crianccedila deveraacute ser completamente inflexiacutevel ao se opor ao retorno
onde entende a corte que zelar pelo maior interesse da crianccedila natildeo se trata apenas de
analisar os proacutes e contras das jurisdiccedilotildees que competem no caso mas levar em
consideraccedilatildeo o melhor interesse da crianccedila
192 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
Importante trazer o estudo do caso de uma crianccedila brasileira que nasceu
nos Estados Unidos fruto da relaccedilatildeo conjugal um americano e uma brasileira O casal
se conheceu em Milatildeo na Itaacutelia e se casaram no ano de 1999 em Nova Jersey193
A matildee entatildeo decidiu viajar no dia 16 de junho de 2004 apenas para passar
feacuterias com o filho no Brasil e reencontrar sua famiacutelia brasileira A viagem foi
devidamente autorizada pelo genitor
Assim unilateralmente a matildee da crianccedila quando estava no Brasil com seu
filho realizou um telefonema para seu marido americano informando que pretendia se
divorciar e natildeo voltaria mais agrave Nova Jersey com o filho Assim a genitora realizou o
pedido de guarda do menor que teve tracircmite na 2ordf Vara de Famiacutelia do Rio de Janeiro
que foi concedida de forma unilateral
Entretanto tal decisatildeo natildeo observou os termos da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 onde fora violado o direito de guarda
O pai americano decidiu em agosto de 2004 requerer o direito de guarda
em seu favor no estado de Nova Jersey onde obteve ecircxito Assim foi determinada a
devoluccedilatildeo imediata do menor que natildeo foi cumprida O pai informou o Departamento de
Estado dos Estados Unidos e em setembro de 2004 a Autoridade Central americana
enviou o pedido de devoluccedilatildeo da crianccedila agrave Autoridade Central brasileira e mesmo
assim natildeo logrou ecircxito
Com o intuito de obter a custoacutedia de seu filho e com fundamento na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 o pai ajuizou Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo perante a
Justiccedila brasileira contra sua ex-mulher que foi desprovida com o fundamento de que
apesar da retenccedilatildeo do menor no Brasil se caracterizar como iliacutecita nos termos da
193 OLMO Florisbal de Souza Del Subtraccedilatildeo Internacional de crianccedilas agrave luz do caso Sean Goldman Disponiacutevel em lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS1870465415000215gt Acesso em 17 mar 2016
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Convenccedilatildeo de Haia o tempo entre sua vinda para o Brasil em junho de 2004 e o
julgamento da accedilatildeo em outubro de 2005 se caracterizava como adaptaccedilatildeo de Sean ao
local de moradia ou seja o juiz presumiu que o menor decorrido o prazo de 1 ano jaacute
estava adaptado no Brasil onde o retorno do menor aos Estados Unidos poderia
ocasionar danos psiacutequicos
Observa-se portanto que a Justiccedila Brasileira reconheceu que se tratava de
um caso que se adequava agrave Convenccedilatildeo de Haia de 1980 recaindo tal caso nas
exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
A sentenccedila de tal accedilatildeo julgou portanto improcedente o pedido de busca e
apreensatildeo por considerar aplicaacutevel a exceccedilatildeo do artigo 12 da Convenccedilatildeo de Haia pelo
fato do menor estar adaptado agrave eacutepoca ao novo meio
Da sentenccedila o pai interpocircs Apelaccedilatildeo que por maioria foi desprovido com o
argumento de que o retorno imediato da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual deve se
revestir de cautelas impostas pela proacutepria Convenccedilatildeo onde haacute hipoacuteteses de recusa do
retorno momento em que ocorreu a adaptaccedilatildeo da crianccedila agrave sua residecircncia no Brasil
Ainda decidiu que se ocorresse o retorno do infante aos Estados Unidos ocorreria um
grande dano emocional que natildeo respeitava o melhor interesse da crianccedila naquele
momento 194
Assim o pai interpocircs Embargos Declaratoacuterios que foram rejeitados
Posteriormente interpocircs Recurso Especial com a alegaccedilatildeo de violaccedilatildeo aos artigos 12
13 16 e 17 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 aprovada pelo Decreto nordm 34132000
Pelo relatoacuterio do acoacuterdatildeo de tal Recurso Especial observa-se que o pai na
peticcedilatildeo de Recurso Especial natildeo pretende requerer a guarda da crianccedila mas apenas o
retorno imediato retorno da crianccedila aos Estados Unidos assegurado pela Convenccedilatildeo de
Haia Alegou ainda violaccedilatildeo do artigo 16 com o argumento de que quando haacute a
discussatildeo da guarda o juiz deveraacute determinar que a crianccedila permaneccedila no local onde
194 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Recurso Especial REsp 900262 RJ 20060221292-3 Terceira Turma Recorrente D G G Recorrido B B G Relator(a) Ministra Nancy Andrighi Brasiacutelia 21 de junho de 2007 Disponiacutevel em lthttpstjjusbrasilcombrjurisprudencia8350recurso-especial-resp-900262inteiro-teor-100017689gt Acesso em 06 mar 2016
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jaacute se encontra mas quando se discute o retorno nos termos da Convenccedilatildeo a
determinaccedilatildeo estaacute acerca do Paiacutes de residecircncia habitual da crianccedila devendo ser
acolhido o melhor interesse desta
Quanto agrave violaccedilatildeo ao artigo 17 da Convenccedilatildeo o recorrente diz que quem
aplica a norma colhe elementos para uma decisatildeo a partir de uma eventual decisatildeo de
guarda tomada no Estado Requerido
Ainda alega que houve violaccedilatildeo ao artigo 13 da Convenccedilatildeo que afirma que
o seguinte
ldquoo trauma causado pela separaccedilatildeo da crianccedila do genitor sequestrador jamais poderaacute ser utilizado como supedacircneo da aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo de grave risco isso sob pena de se abrir as portas para o sucesso de todo e qualquer sequestro internacional de menoresrdquo195
Interessante ressaltar que o relatoacuterio do acoacuterdatildeo em estudo traz o teor da
correspondecircncia oficial da Embaixada dos Estados Unidos enviada ao Egreacutegio Superior
Tribunal de Justiccedila assinada pelo Consul Simon Henshaw Tal correspondecircncia diz
que as autoridades norte-americanas zelam pelo melhor interesse do menor em tal
caso e assegurou que as leis do Estado de Nova Jersey satildeo pautadas na proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila
Assim findo o relatoacuterio do caso a Ministra Relatora passa a proferir seu voto
Primeiramente a Ministra esclarece que as decisotildees proferidas no processo
da Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo natildeo tem o condatildeo de discutir a guarda da crianccedila pois
tal discussatildeo se discute em outros juiacutezos assim como no juiacutezo americano no Estado de
Nova Jersey
Assim reconhece que o tribunal de origem natildeo deixou previamente decidido
a respeito dos artigos 16 e 17 do Decreto 3413 motivo pelo qual recai tal alegaccedilatildeo no
Enunciado de Suacutemula 211STJ em que se considera inadmissiacutevel recurso especial
195 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi
apreciada pelo Tribunal a quo196
Quanto agrave violaccedilatildeo aos artigos 12 e 13 do Decreto 34132000 a Ministra
relatora entende que restou previamente decidido pelo Tribunal pela permanecircncia do
menor juntamente com sua matildee com base nos fatos delineados no processo Tal
acoacuterdatildeo que defende a permanecircncia da crianccedila com a matildee fora realizada com base na
exceccedilatildeo do artigo 12 e no artigo 13 da Convenccedilatildeo onde se a crianccedila retornar ao paiacutes
de residecircncia habitual sua ordem fiacutesica e psiacutequica estaraacute afetada tendo em vista jaacute
estar a crianccedila acostumada com o local que se encontra
Assim a Ministra baseia seu argumento de que a Convenccedilatildeo de Haia tem o
condatildeo de observar o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila com o intuito de
proteger as crianccedilas de retenccedilotildees iliacutecitas e assim a Convenccedilatildeo traz a regra e as
exceccedilotildees previstas nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Portanto profere seu voto no sentido de que a crianccedila jaacute se encontrava
integrada em seu novo local devendo portanto as autoridades administrativas natildeo
ordenar o retorno da crianccedila nos termos da exceccedilatildeo do art 12 da Convenccedilatildeo de Haia
quando for amplamente comprovado que a crianccedila jaacute se encontra adaptada ao novo
meio
Diz ainda que natildeo eacute permitida a anaacutelise de conjunto faacutetico-probatoacuterio em
sede de Recurso Especial pois o litiacutegio jaacute se encontrava resolvido e previamente
decidido no tribunal a quo Assim decide pelo natildeo conhecimento do recurso especial
interposto pelo pai da crianccedila
Jaacute o voto do Ministro Ari Pargendler contraacuterio ao da relatora decide por
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento com o embasamento de que o
tribunal de origem onde fora ajuizada a Accedilatildeo de Busca e apreensatildeo contrariou de forma
196 BRASIL Supremo Tribunal Federal Suacutemula ndeg 211 Inadmissiacutevel recurso especial quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi apreciada pelo Tribunal a quo Disponiacutevel em lthttpwwwstjjusbrdocs_internetrevistaeletronicastj-revista-sumulas-2010_15_capSumula211pdfgt Acesso em 06 mar 2016
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literal o artigo 13 ldquobrdquo da Convenccedilatildeo por natildeo deixar comprovado o risco grave que a
crianccedila sofreria caso retornasse ao seu paiacutes de residecircncia habitual
Posteriormente Ministro Carlos Alberto Menezes profere seu voto realizando
algumas criacuteticas em relaccedilatildeo ao acoacuterdatildeo que ensejou a interposiccedilatildeo do Recurso
Especial Primeiramente sustenta que a Convenccedilatildeo de Haia natildeo visa coibir os prejuiacutezos
que jaacute afetaram o menor mediante retenccedilatildeo iliacutecita e sim evitar a retenccedilatildeo iliacutecita
Assim entende que a falta de cautela ao aplicar tal exceccedilatildeo em discussatildeo
abre portas para que pessoas possam desrespeitar a Convenccedilatildeo praticando atos
iliacutecitos Assim adotar o posicionamento da exceccedilatildeo no referido caso seria o mesmo que
contrariar a regra pois natildeo haacute comprovaccedilatildeo nos autos inclusive como reconhecido no
proacuteprio acoacuterdatildeo recorrido de que a crianccedila poderia sofrer grave risco de dano
O Ministro em seu voto entende que o acoacuterdatildeo recorrido justificou a
existecircncia de grave lesatildeo psiacutequica ou emocional apenas no decurso de tempo natildeo
sendo comprovado de forma ampla o grave risco que a crianccedila poderia sofrer caso
retornasse agrave seu paiacutes de residecircncia habitual
Assim decidiu que a mateacuteria estaacute devidamente prequestionada no acoacuterdatildeo
recorrido motivo pelo qual conheceu e deu provimento ao recurso especial do pai da
crianccedila
Entretanto no final a turma por maioria natildeo conheceu do recurso especial
seguindo os Ministros o voto da Ministra Nancy e vencidos os votos acima analisados
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
Um julgado interessante que decide sobre a aplicaccedilatildeo ou natildeo de uma exceccedilatildeo
trata-se de uma apelaccedilatildeo em sentenccedila que negou pedido de busca e apreensatildeo de
duas crianccedilas pedido este realizado pela Uniatildeo onde se pleiteava pelo retorno agrave
jurisdiccedilatildeo estrangeira197
197 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina
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A Uniatildeo defende que o domiciacutelio de residecircncia habitual das crianccedilas retidas eacute
na Espanha citando nos autos o acordo realizado entre o casal decidindo a residecircncia
das crianccedilas
O litiacutegio comeccedilou quando as filhas foram trazidas da Espanha para o Brasil no
ano de 2009 por sua matildee que tinha a guarda compartilhada com o pai quando residiam
na Espanha A Uniatildeo pleiteia pelo retorno imediato das crianccedilas para a Espanha
respeitando a legitimidade do artigo 7ordm aliacutenea ldquofrdquo da Convenccedilatildeo de Haia sendo
competente para ajuizar Accedilotildees de Busca e Apreensatildeo em casos de menores retidos
em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual
A genitora natildeo respeitou o Coacutedigo Civil Espanhol em seu artigo 158 que exige
autorizaccedilatildeo judicial preacutevia em caso de mudanccedila do domiciacutelio do menor e ainda
descumpriu com o acordado com o genitor das crianccedilas
A desembargadora federal Maria Luacutecia relatora de tal caso utiliza-se do
comentaacuterio do STF a respeito da Convenccedilatildeo e conclui que a principal finalidade da
Convenccedilatildeo eacute proteger a crianccedila preservar seu melhor interesse e seus direitos partindo
da ideia de que a crianccedila estaacute em desenvolvimento Ainda utiliza-se do artigo 227 da
Constituiccedilatildeo Federal e cita tambeacutem o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo de Haia
Faz uma ressalva a respeito da Convenccedilatildeo dizendo que mesmo que a
Convenccedilatildeo defenda a repressatildeo da praacutetica de retenccedilatildeo iliacutecita quando se determina o
retorno imediato da crianccedila a Convenccedilatildeo sempre preservaraacute o bem estar desta de
forma equilibrada por isso defende que importante ouvir a crianccedila cuidadosamente no
local onde ela se encontra
Assim concluiu atraveacutes de laudos psicoloacutegicos que as crianccedilas estavam
devidamente adaptadas ao Brasil natildeo havendo interesse algum em se separarem da
matildee para residirem com o pai na Espanha como concluiu da seguinte forma
Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
66
ldquoCom efeito a periacutecia realizada comprova que as crianccedilas vivem em boas condiccedilotildees de higiene e organizaccedilatildeo no Brasil frequentam escola de educaccedilatildeo infantil e possuem laccedilos afetivos intensos com os parentes e amigos Ademais esclarece que embora elas tenham internalizado (simbolizado) a figura paterna natildeo estatildeo preparadas para fazer o distanciamento emocional da matildee para residir com o pai na Espanhardquo198
Ainda observou que enquanto o casal ainda natildeo haviam se divorciado de fato
as menores passaram metade de grande parte de suas vidas tanto na Espanha quanto
no Brasil mas sempre na companhia da matildee de forma alternada
Importante trazer a observaccedilatildeo da desembargadora que traz fundamentaccedilatildeo
baseada no estudo de uma Assistente Social e Doutora em Direito de Famiacutelia em uma
Universidade na Franccedila que afirma que os anos iniciais de uma pessoa satildeo de suma
importacircncia pois eacute o momento em que surgem as oportunidades de vida da crianccedila Os
genitores satildeo os mais importantes educadores pois ajudam a formar o pensamento
das crianccedilas oferecendo-lhes oportunidades de crescimento e autonomia Inclusive cita
um trecho que a Doutora defende ldquonos peacutes de uma crianccedila anda uma naccedilatildeordquo
Portanto se fosse determinada a regra do retorno imediato a sauacutede psiacutequica e
mental das crianccedilas poderia ser afetada por terem que se readaptar ao novo local de
residecircncia pois isso a melhor forma de preservar o bem estar das crianccedilas seria aplicar
a exceccedilatildeo e manter as crianccedilas no Brasil juntamente com a genitora
A desembargadora Relatora assim determinou pelo indeferimento da busca e
apreensatildeo das menores com base nas exceccedilotildees da Convenccedilatildeo de Haia pois levou
em consideraccedilatildeo que as crianccedilas estavam em plena fase de desenvolvimento levando
em conta que o interesse da crianccedila deve estar acima de qualquer outro bem
juridicamente tutelado como observa nossa Constituiccedilatildeo Federal Assim a turma por
unanimidade negou provimento agrave Apelaccedilatildeo interposta pela Uniatildeo
198 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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CONCLUSAtildeO
O presente trabalho buscou realizar o estudo sobre a subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas atraveacutes de conceitos de diferentes fontes de estudo e analisou de forma
criacutetica a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 especialmente em casos de exceccedilatildeo
ao retorno imediato previsto nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Por mais que o objetivo principal da Convenccedilatildeo seja determinar a devoluccedilatildeo
imediata da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia habitual e ainda conter a conduta iliacutecita
dos genitores de reter o filho em paiacutes diverso de sua residecircncia admite-se que o juiz
responsaacutevel pelo caso natildeo opte pela devoluccedilatildeo da crianccedila e sim pela permanecircncia
desta no novo local Tal autoridade poderaacute aplicar as exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
mediante discriccedilatildeo criteriosa dependendo da situaccedilatildeo faacutetica e deveraacute observar o caso
de subtraccedilatildeo de forma a atribuir primazia agrave preservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila
Ou seja entre o interesse em cooperar com o Estado parte demandante e o melhor
interesse da crianccedila no caso concreto este deve preponderar ainda que se faccedila ao
custo da negativa de devoluccedilatildeo
O presente estudo trouxe de forma detalhada os tipos de exceccedilotildees os diversos
entendimentos nacionais e estrangeiros acerca da aplicaccedilatildeo de tais exceccedilotildees
Conclui-se portanto que a negativa de devoluccedilatildeo natildeo constitui violaccedilatildeo ao
dever de cooperaccedilatildeo ou exerciacutecio regular de direito pelo Estado Parte previsto na
Convenccedilatildeo pois aplicando-se de forma restritiva e criteriosa as Exceccedilotildees do artigo 12
e 13 haacute o respeito ao princiacutepio do melhor interesse da crianccedila previsto natildeo soacute no
nosso ordenamento juriacutedico como na Convenccedilatildeo que se estende aos diversos
ordenamentos juriacutedicos dos Estados Partes signataacuterios da Convenccedilatildeo
68
REFEREcircNCIAS
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BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 GONCcedilALVES Fernando Moreira A Convenccedilatildeo de Haia e a luta contra a retenccedilatildeo iliacutecita de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwconjurcombr2014-jan-19segunda-leitura-convencao-haia-luta-retencao-criancas gt Acesso em 23032016 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002
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ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
- INTRODUCcedilAtildeO
- 1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
- 11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
- 12 Poder Familiar
- 13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
- 131 Da Guarda Unilateral
- 132 Da Guarda Compartilhada
- 14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
- 2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
- 21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
- 22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
- 31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
- 32 Casos de Consentimento
- 321 Consentimento Preacutevio
- 322 Consentimento Futuro
- 323 Consentimento e fraude
- 33 Grave Risco de Dano
- 331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
- 332 Fatores Econocircmicos
- 34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
- 35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
- 351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
- 352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
- CONCLUSAtildeO
-
35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato 60
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ 60
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4 64
CONCLUSAtildeO 67
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INTRODUCcedilAtildeO
Com a crescente internacionalizaccedilatildeo das relaccedilotildees pessoais ocorre o aumento
de viacutenculos conjugais entre casais de paiacuteses distintos juntamente com o aumento do
nuacutemero de divoacutercios Um dos desdobramentos do divoacutercio se daacute pela disputa da guarda
dos filhos advinda de disparidades entre o ex-casal sobre os cuidados e zelo da prole
em comum Portanto a disputa da custoacutedia dos filhos em acircmbito internacional muitas
vezes acaba gerando a retenccedilatildeo iliacutecita por um dos genitores que por sua vez retira a
crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual retendo-o em um paiacutes distinto 1
Tal ato eacute caracterizado como sequestro internacional O genitor que pratica o
sequestro internacional visa exercer a guarda e a convivecircncia com o filho de forma
exclusiva causando o afastamento entre o filho e o genitor deixado no paiacutes de origem2
Portanto a partir de tal contexto foi criada a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos
Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas realizada em Haia no ano de 1980 da
qual o Brasil se tornou signataacuterio atraveacutes do Decreto 3413 de 2000 O intuito desta
convenccedilatildeo eacute de estreitar laccedilos entre os Estados-Partes e gerar assim uma colaboraccedilatildeo
muacutetua tanto administrativa quanto judicial para dar efetividade agrave devoluccedilatildeo da crianccedila
ao seu paiacutes de residecircncia habitual quando constatada a realizaccedilatildeo da retenccedilatildeo iliacutecita
por um dos genitores3
Em outras palavras a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 assegura retorno imediato
de crianccedilas transferidas de forma iliacutecita para qualquer Estado Contratante ou retidas
indevidamente e faz respeitar os direitos de guarda e de visitas existentes em um
Estado-Parte observando a supremacia dos interesses das crianccedilas4
1 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
2 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
3 GONCcedilALVES Fernando Moreira A Convenccedilatildeo de Haia e a luta contra a retenccedilatildeo iliacutecita de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwconjurcombr2014-jan-19segunda-leitura-convencao-haia-luta-retencao-criancas gt Acesso em 23 mar 2016
4 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013
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A discussatildeo do presente trabalho se concentra nos artigos 12 e 13 da
Convenccedilatildeo de Haia no Brasil Enquanto o artigo 12 determina a imediata devoluccedilatildeo da
crianccedila se constatado que estaacute no local retida haacute menos de um ano esse mesmo artigo
e o artigo 13 admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila se algumas situaccedilotildees
excepcionais estiverem presentes
A Convenccedilatildeo pode gerar o entendimento de que a cooperaccedilatildeo somente seraacute
efetiva se a crianccedila for devolvida ao paiacutes de onde fora retirada ilicitamente
preferencialmente devolvida em prazo inferior a um ano apoacutes a subtraccedilatildeo Portanto
essa pesquisa procura identificar e analisar situaccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo que
admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila bem como apresentar avaliaccedilatildeo
comparativa e criacutetica de algumas decisotildees que resultaram na negativa de devoluccedilatildeo
Assim seraacute possiacutevel avaliar se a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila ao seu paiacutes
de residecircncia habitual configura uma violaccedilatildeo do dever de cooperaccedilatildeo ou se representa
um exerciacutecio regular de direito previsto na Convenccedilatildeo em favor de qualquer
dos Estados partes demandados
A devoluccedilatildeo da crianccedila eacute objetivo primordial da Convenccedilatildeo sob o pressuposto
de que melhor preservaraacute os direitos da crianccedila Natildeo se pode ignorar todavia que a
Convenccedilatildeo prevecirc as exceccedilotildees com a mesma finalidade ou seja preservar o interesse
fundamental da crianccedila quando uma das situaccedilotildees de exceccedilatildeo estiver presente
Para se chegar a tal conclusatildeo seraacute analisado primeiramente o conceito de
direito de famiacutelia na esfera internacional assim como o poder familiar os direitos de
guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas Ou seja seraacute exposta a estrutura familiar Assim
seraacute abordado o conceito do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e seus diversos
entendimentos atraveacutes de doutrinas
Posteriormente seraacute abordado o conceito de subtraccedilatildeo internacional na esfera
do Direito Internacional Puacuteblico e Privado e a evoluccedilatildeo histoacuterica dos direitos da crianccedila
Nessa linha o estudo traz a Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de
Crianccedilas e o alcance da Convenccedilatildeo no Brasil
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Assim seraacute analisada a aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees e seus diversos tipos como o
consentimento grave risco de dano alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada
dos pais fatores econocircmicos e oposiccedilatildeo da crianccedila Todas as exceccedilotildees seratildeo
estudadas atraveacutes de casos estrangeiros de subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas
Por fim seraacute abordado dois casos brasileiros de subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas e a forma como a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute aplicada no Brasil para que o
interesse melhor da crianccedila seja preservado
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1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
A famiacutelia eacute o grupo de pessoas unidas pelo matrimocircnio e filiaccedilatildeo sendo essa
uniatildeo relativa aos cocircnjuges e agrave prole5 Trata-se do primeiro instituto que socializa o ser
humano considerando-se um instituto de base da sociedade advindo de diversas
transformaccedilotildees sociais6
O conceito de famiacutelia ainda carrega com frequecircncia o valor de uma sociedade
patriarcal A famiacutelia patriarcal pressupotildee o poder maacutesculo sobre o feminino e o poder
dos pais sobre os filhos7 onde aos filhos natildeo se admite liberdade de escolhas
profissionais da vida amorosa exercendo o genitor a autoridade maacutexima sobre seus
filhos8 No Brasil pode ser dito que a famiacutelia patriarcal entrou em colapso pelos valores
presentes na Constituiccedilatildeo Federal de 19889
As famiacutelias atuais estatildeo enraizadas agrave afetividade Portanto onde houver afeto
poderaacute haver famiacutelia O conceito de famiacutelia natildeo soacute traz a afetividade assim como a
solidariedade o compartilhamento de vida a liberdade e responsabilidades como
afirmado pelo doutrinador Paulo Locircbo10
Indispensaacutevel afirmar que o surgimento da proteccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
estaacute ligado agrave internacionalizaccedilatildeo dos direitos humanos que surgiu antes mesmo da
Primeira Guerra Mundial e que depois passou a ser aceito como direito indispensaacutevel
em qualquer ordenamento juriacutedico interno11
5 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 24
6 idem 7 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 18 8 PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de direito civil 22 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v
2 p 33 9 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 17 10 idem 11 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno
previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
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Segundo a Convenccedilatildeo Internacional sobre os Direitos da Crianccedila (Decreto nordm
997101990) a famiacutelia eacute o nuacutecleo indispensaacutevel e natural para o crescimento com bem-
estar em especial as crianccedilas A famiacutelia pode ser considerada como unidade social
fundamental agrave crianccedila12
Ainda a Convenccedilatildeo da ONU de 1989 sobre os direitos da Crianccedila assegura
que a crianccedila eacute um sujeito de direitos onde deveraacute haver a proteccedilatildeo agrave crianccedila e o
reconhecimento dos direitos inerentes agrave sua proteccedilatildeo uma vez que se tratam de
sujeitos vulneraacuteveis
12 Poder Familiar
Para se discutir os desdobramentos da disputa da guarda em acircmbito
internacional faz-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo do poder familiar como ele surgiu e
como se conceitua atualmente A discussatildeo da guarda engloba o poder familiar e
tambeacutem outros institutos que seratildeo posteriormente discutidos como o princiacutepio do
melhor interesse da crianccedila os tipos de guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas para
que posteriormente se discuta a controveacutersia da aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Hiaia
sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas e a preservaccedilatildeo do princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila A famiacutelia na Roma antiga eram pessoas em grupo sobre o
poder de um chefe sendo denominado o paterfamilias Esse chefe tem o domiacutenio de
tudo onde tudo gira ao seu redor e tem o poder absoluto sobre o grupo domeacutestico13
O complexo de pessoas colocadas sobre o poder do chefe na Roma antiga
era denominada famiacutelia e esse poder natildeo cessavam com o casamento do filho Ou
seja era permitido ao pai agravequela eacutepoca exercer a chamada patria potestas ateacute mesmo
12 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 33
13 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
13
depois que seus filhos se casavam a qualquer tempo de suas vidas Por essa razatildeo
que as famiacutelias romanas tinham muitos membros14
O pai com poder absoluto na Roma antiga sobre a famiacutelia vendia seus filhos
como escravos obrigava os filhos a casarem com quem achasse melhor exercia o
poder sobre os netos e ateacute mesmo obrigava seus filhos a se divorciarem se assim
desejasse15
Entretanto o poder familiar ao longo do tempo apresentou grandes mudanccedilas
sobre a ideia de que os pais tinham um poder absoluto sobre as escolhas dos filhos16
Passou a ser o direito-dever de exercer funccedilotildees com a finalidade de proteger a prole17
No momento em que se impotildee o dever aos pais para que seus filhos sejam
protegidos daacute-se um caraacuteter de muacutenus puacuteblico de paacutetrio poder que eacute um dever
irrenunciaacutevel dos pais18
Roberto Joatildeo Elias define o paacutetrio poder sendo deveres e direitos dos pais
quanto a pessoa e aos bens patrimoniais dos filhos ainda natildeo emancipados que tem o
principal objetivo de proporcionar o desenvolvimento da personalidade dos mesmos19
Pode ateacute mesmo considerar que o paacutetrio poder caracteriza-se por submissatildeo do dever
dos pais aos interesses necessaacuterios dos filhos para que esses tenham um bom
desenvolvimento20
Entretanto essa uacuteltima conceituaccedilatildeo de acordo com Joseacute Elias estaacute de certa
forma exagerada ao afirmar que os pais tem unicamente o poder e os filhos satildeo donos
14 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
15 idem p 67 16 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
5 17 idem p 6 18 ibidem 19 ibidem 20 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
7
14
do interesse Na verdade haacute interesse muacutetuo onde o interesse dos pais eacute de ter o
desenvolvimento em todos os aspectos da pessoa de seus filhos21
Portanto o mais adequado eacute afirmar que haacute tambeacutem direitos subjetivos no
paacutetrio poder direitos estes que se complementam com o direito objetivo da proteccedilatildeo do
filho menor 22
Basiacutelio de Oliveira apoia o pensamento de outros doutrinadores como o de
Cloacutevis ao afirmar que o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos conferidos ao pai sobre a
pessoa e bens patrimoniais dos filhos naturais ou adotivos Ainda cita Pontes de
Miranda onde o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos dados ao pai e a tambeacutem agrave
matildee para que cumpram a sua funccedilatildeo de ldquoguardar defender e educar os filhos
formando os e robustecendo-os para a sociedaderdquo23
O poder conferido aos pais tem que ser com igualdade de condiccedilotildees e se
houver disparidades entre os pais poderatildeo os mesmos pleitear em juiacutezo a adequada
resoluccedilatildeo do problema para proteger o interesse maior dos filhos como afirma o artigo
1690 do Coacutedigo Civil24
Assim pode-se afirmar que o poder familiar tem as seguintes caracteriacutesticas eacute
um poder-dever que se encontra entre o direito subjetivo e o poder os pais natildeo podem
renunciar ao poder familiar inalienaacutevel e indisponiacutevel natildeo prescreve uma vez que o
poder familiar natildeo decai pelo simples fato de natildeo ser exercido natildeo se pode nomear
tutor ao infante se os genitores natildeo tenham os seus poderes findados ainda tem uma
relaccedilatildeo de autoridade onde os pais ordenam e os filhos tem o dever de obedecerem
aos pais como traz o artigo 1634 do Coacutedigo Civil25
Os pais tecircm o dever de dirigir educaccedilatildeo aos filhos criando e oferendo-lhes tudo
o que for necessaacuterio para sua subsistecircncia equilibrando os recursos e condiccedilatildeo social
21 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p 7
22 idem p 8 23 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia
praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 68 24 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 611-612 25 idem p 612-613
15
tornando a prole uacutetil agrave sociedade e sempre conferindo-lhes os direitos fundamentais
ensinando-lhes valores religiosos morais para que a prole tenha espiacuterito e o caraacuteter
formados26
Em complementaccedilatildeo compete aos pais quanto as pessoas dos filhos tecirc-los em
sua companhia e guarda abrangendo o poder-dever de educaccedilatildeo correccedilatildeo e vigilacircncia
dos filhos que devem acatar as ordens dos pais ordens estas que sempre deveratildeo ter
a finalidade de proteccedilatildeo dos interesses do menor e agrave sua formaccedilatildeo psiacutequica e moral27
Compete ainda aos pais dar ou natildeo consentimento para casar nos casos de
necessidade de suprimento judicial exposto nos artigos 1517 1519 e 1550 II do
Coacutedigo Civil e ainda na Lei 806990 em seu artigo 148 paraacutegrafo uacutenico aliacutenea c28
Ainda podem os pais representar os filhos ateacute os 16 anos de idade nos atos da
vida civil assisti-los apoacutes essa idade nos atos que forem partes com o suprimento de
consentimento como elucida o artigo 1690 do Coacutedigo Civil29
Compete aos pais por meio de busca e apreensatildeo reclamar os filhos de quem
os detenha ilegalmente assim como exigir obediecircncia dos filhos sem que se prejudique
a educaccedilatildeo e formaccedilatildeo30
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
Eacute suma importacircncia abordar no presente trabalho a conceituaccedilatildeo sobre a
guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas tendo em vista que o sequestro internacional de
crianccedila adveacutem da disputa da guarda e do direito de visitas em que os pais com o
intuito de exercer exclusivamente o direito da guarda e tentando afastar o outro genitor
26 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 616
27 ibidem p 618 28 ibidem P 618 29 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 619 30 idem
16
do infante subtraem os filhos para outros paiacuteses31 O assunto da guarda pressupotildee a
separaccedilatildeo conjugal dos pais que nunca poderaacute levar a um rompimento dos direitos
parentais e nem mesmo aos deveres dos pais com relaccedilatildeo aos seus filhos merecendo
a guarda da crianccedila ser regulamentada de forma adequada32
O Coacutedigo Civil em seu artigo 1586 ao normatizar o assunto sobre guarda
garantiu que tanto o genitor quanto a genitora tem a responsabilidade muacutetua e o
exerciacutecio do poder familiar natildeo se restringindo unicamente ao que deteacutem a guarda a
responsabilidade pelo desenvolvimento do infante33
No tocante ao poder familiar especificamente sobre a guarda o criteacuterio para a
imposiccedilatildeo da guarda a um dos pais eacute a vontade dos mesmos Natildeo havendo acordo
sobre a guarda o juiz utilizaraacute o princiacutepio do melhor interesse do menor34
Assim conveacutem citar uma definiccedilatildeo de guarda na visatildeo do respeitaacutevel
doutrinador Gustavo Mocircnaco
ldquoA guarda segundo o que se admite pode ser atribuiacuteda (i) de forma simples quando um soacute dos pais permanece na posse da crianccedila cabendo ao outro o dever-direito de visitaacute-la e a ambos sendo atribuiacutedo o dever de sustento no mais das vezes de forma repartida(ii) de forma alternada quando se estipula uma forma de contagem consecutiva de prazos (dias semanas meses) cabendo a cada qual dos pais a pose da crianccedila por igual periacuteodo ou ainda (iii) de forma compartilhada em que apenas a detenccedilatildeo da crianccedila eacute atribuiacuteda a um dos genitores cabendo a ambos no entanto a tomada de decisotildees relativas agrave crianccedilardquo35
Existindo portanto diversas formas de se atribuir a guarda Maria Berenice
Dias36 deixa claro que a lei prioriza a guarda compartilhada no caso da falta de
consenso entre os pais natildeo sendo mais razoaacutevel a prevalecircncia da guarda unilateral
para um dos pais e o direito de visita para o que natildeo deter a guarda
31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
32 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440-441
33 ibidem p 441 34 ibidem p 442 35 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 270-271 36 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 442
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A dissoluccedilatildeo do viacutenculo conjugal natildeo rompe com os deveres em relaccedilatildeo aacute
prole uma vez que o conjunto familiar natildeo se acaba com a separaccedilatildeo dos cocircnjuges37
Ou seja os direitos e deveres do pai e da matildee natildeo se rompem com a simples
separaccedilatildeo conjugal que natildeo deve afetar a convivecircncia dos filhos com ambos os
genitores38
Nesse mesmo sentido Paulo Locircbo defende que o direito agrave guarda eacute equivalente
agrave continuidade do contato com os pais de convivecircncia do os mesmos Os genitores
ainda tecircm os poderes familiares quanto agrave prole quando se chega a uma dissoluccedilatildeo da
sociedade conjugal e os filhos ainda tem o direito de contato a eles e agrave divisatildeo muacutetua
da formaccedilatildeo do menor 39
Com o teacutermino da convivecircncia dos genitores a autora Maria Berenice diz que
ocorre apenas uma fragmentaccedilatildeo de um dos pais Os dois continuaratildeo detentores do
poder familiar mas o filho fica sob a guarda de um dos pais e ao outro genitor se tem o
direito de visitaccedilatildeo onde se fixam dias e horaacuterios criteriosamente estabelecidos40
Portanto a normatizaccedilatildeo legal foi criada para acabar com a condiccedilatildeo de mero
objeto em que se colocava ao filho pois este com o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente passou a ser sujeito de direito que de acordo com o artigo 1589 do
Coacutedigo Civil natildeo haacute mais a limitaccedilatildeo ao natildeo detentor da guarda fiscalizar se o detentor
estava cumprindo com os seus deveres de educar o filho Agora ambos os genitores
tem o dever de educar com o objetivo do pleno desenvolvimento da prole sob pena de
multa se agirem com dolo ou culpa perante os seus filhos41
131 Da Guarda Unilateral
No tocante aos tipos de guarda tem-se a guarda unilateral que de acordo com
Maria Berenice Dias pode ser atribuiacuteda ao pai responsaacutevel que apresente condiccedilotildees
37 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440
38 ibidem p 441 39 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 191 40 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 441 41 idem
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mais propiacutecias a exercecirc-las e que esteja apto a propiciar ao filho afeto nas relaccedilotildees
familiares sauacutede e seguranccedila assim como educaccedilatildeo como traz o artigo 1583 sect2ordm do
Coacutedigo Civil42
Interpreta-se sauacutede nessa hipoacutetese a de curar e prevenir por meio de posturas
saudaacuteveis propiciando ao infante um bom desenvolvimento fiacutesico Quando se fala em
seguranccedila estamos dizendo agrave liberdade agraves relaccedilotildees sociais agrave educaccedilatildeo e os riscos
das maacutes companhias e por fim ao desenvolvimento moral E a educaccedilatildeo eacute aquela
relacionada agrave escolar moral espiritual esportista artiacutestica Ainda deve-se observar o
melhor ambiente familiar para que tudo isso possa ser atendido da melhor forma43
Paulo Locircbo traz em sua doutrina que natildeo se pode confundir melhores
condiccedilotildees com situaccedilatildeo financeira mais elevada do que do outro cocircnjuge Haacute um rol
extenso que natildeo se vincula apenas ao que traz o artigo 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil
tendo em vista que esse rol natildeo eacute taxativo O magistrado analisa qual genitor apresenta
maior aptidatildeo propiciando aos filhos o desenvolvimento necessaacuterio com as mais
adequadas situaccedilotildees de afeto sociais e econocircmicas de cada um dos genitores
levando em conta natildeo soacute o rol do supracitado artigo mas um conjunto de fatores para
melhor atender aos interesses do filho44
Os elementos essenciais agrave determinaccedilatildeo de quem teratildeo a custoacutedia como o
afeto nas relaccedilotildees familiares sauacutede seguranccedila e educaccedilatildeo deveraacute ser atendido e
comprovado natildeo apenas em juiacutezo por meio de provas legais mas tambeacutem atraveacutes de
equipes auxiliares45 Maria Berenice Dias daacute um bom exemplo de equipes
multidisciplinares que podem colaborar como por exemplo a escola que tambeacutem eacute
responsaacutevel por fiscalizar a manutenccedilatildeo e educaccedilatildeo do infante devendo informar tanto
42 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
43 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 193-194 44 ibidem p 193 45 idem
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ao pai que deteacutem a guarda como ao que natildeo deteacutem a guarda sobre o desenvolvimento
do aluno em todos os aspectos46
A guarda exclusiva eacute concedida pelo juiz a um dos pais quando haacute beligeracircncia
entre ambos os genitores onde se torna impossiacutevel a imposiccedilatildeo da guarda
compartilhada tendo em vista que essa uacuteltima eacute guarda que se daacute a preferecircncia
Quando ocorre o divoacutercio pode ocorrer acordo quanto agrave guarda se esse acordo resultar
na preservaccedilatildeo do melhor interesse do menor 47
Atualmente natildeo importa mais a culpa para a definiccedilatildeo da custoacutedia unilateral
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila e o Estatuto da
Crianccedila e do Adolescente haacute a necessidade de se atender a um princiacutepio chamado
princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e a sua prioridade princiacutepio este protegido pela
Constituiccedilatildeo Federal48
Portanto natildeo existe mais a anaacutelise da culpa dos genitores para a fixaccedilatildeo da
custoacutedia unipessoal dos filhos aos olhos do Coacutedigo Civil sendo revogada a norma que
trazia o artigo 10 da Lei nordm 651577 que dizia que a guarda dos menores era atribuiacuteda
ao genitor que natildeo tivesse culpa no divoacutercio Agora a guarda eacute atribuiacuteda a pessoa que
tiver melhores condiccedilotildees de custodiar seus filhos49
Maria Berenice defende a ideia de que a guarda unilateral faz com que o genitor
natildeo detentor da guarda tenha que fiscalizar se os interesses do filho estatildeo sendo
atendidos indo de acordo com o artigo 1589 do Coacutedigo Civil50 A doutrinadora adora
uma linha de que a guarda unilateral distancia o filho das relaccedilotildees familiares do pai natildeo
guardiatildeo pois a este eacute apenas garantido o direito de visitaccedilatildeo natildeo podendo este impor
regras51
46 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
47 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 192 48 idem 49 idem 50 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 446 51 ibidem p 447
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132 Da Guarda Compartilhada
Sob a visatildeo da Lei n 130582014 o termo compartilhar significa dividir com
outra pessoa partilhar as responsabilidades relativas ao filho conjuntamente52
O intuito da guarda compartilhada eacute tornar a obrigaccedilatildeo parental equilibrada
perante o infante tornando esse tipo de guarda como regra em contraposiccedilatildeo com a
guarda unilateral que na maioria das vezes eacute concedida unicamente a matildee53 O
principal objetivo da guarda compartilhada eacute tornar o papel parental um ato contiacutenuo
sem que isso se quebre com o fim do viacutenculo conjugal54
A participaccedilatildeo equilibrada de ambos os genitores nas decisotildees favorece o
pleno desenvolvimento psicoafetivo da crianccedila pois se garante com a guarda
compartilhada a participaccedilatildeo comum dos pais nas decisotildees importantes ao filho55
O compartilhamento das responsabilidades visa diminuir ao maacuteximo os danos
emocionais sofridos pela crianccedila quando da quebra do viacutenculo conjugal de seus pais
tornando-se repita-se a relaccedilatildeo pautada em responsabilidades parentais mais
equacircnimes perante o filho56
Natildeo se trata o compartilhamento da guarda unicamente de responsabilidades
comuns dos pais A guarda compartilhada tambeacutem compreende a participaccedilatildeo de todas
as formas do pleno desenvolvimento do menor havendo um grande viacutenculo emocional
entre os genitores e o gerado que traz vantagens para todos da relaccedilatildeo Isso
proporciona seguranccedila e tranquilidade reciacuteprocas traz a certeza de que os pais estatildeo
auxiliando da melhor forma e assegura aos filhos que estes estatildeo sendo amados e
protegidos e nunca sendo objeto de disputas pelos pais57
Natildeo se confunde a guarda compartilhada com convivecircncia familiar como
salienta Conrado Paulino da Rosa A guarda compartilha da forccedila a decidir com quem o
52 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 73 53 idem 54 ibidem p 76 55 ibidem p 74 56 ibidem p 74 57 ibidem p 75
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infante iraacute morar que seraacute o local onde atender aos interesses do menor como
preconiza o artigo 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil58 Assim se natildeo houver um acordo entre
os pais o juiz decidiraacute por intermeacutedio de periacutecias psicoloacutegicas a quem cabe a custoacutedia
fiacutesica para que o melhor interesse da crianccedila seja atendido59
Portanto estabelecido qual dos genitores teraacute a custoacutedia fiacutesica do menor ao
outro genitor seraacute assegurado o direito de convivecircncia60
A lei n 130852014 traz uma mudanccedila em relaccedilatildeo ao direito de visitas prevista
no artigo 1583 sect 2ordm61 do Coacutedigo Civil onde o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com os genitores sempre levando em conta todas as
condiccedilotildees que circundam os fatos e os principais interesses dos menores62
Haacute uma grande discussatildeo a respeito da guarda compartilhada como regra e da
aplicaccedilatildeo mesmo sem o consenso entre os genitores63 O artigo 1584 sect2ordm do Coacutedigo
Civil64 com a alteraccedilatildeo da Lei n 11698 de 2008 preconiza que em caso de natildeo haver
acordo entre os genitores quanto agrave guarda do infante haacute preferecircncia pela aplicaccedilatildeo da
guarda compartilhada65
58 Art 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos seraacute aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
59 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 77 60 ibidem p 78 61 Art 1583 sect 2ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a matildee e com o pai sempre tendo em vista as condiccedilotildees faacuteticas e os interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
62 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 78 63 ibidem p 80 64 Art 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil de 2002 ldquoQuando natildeo houver acordo entre a matildee e o pai quanto agrave
guarda do filho encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar seraacute aplicada a guarda compartilhada salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que natildeo deseja a guarda do menorrdquo BRASIL Lei nordm 10406 de 10 de janeiro de 2002 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03leis2002l10406htmgt Acesso em 12 abr 2016
65 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 80
22
Entretanto tal artigo eacute direcionado para os pais que natildeo tecircm acordo entre si
quanto agrave guarda da crianccedila pois naturalmente os pais que natildeo tem divergecircncias entre
si compartilham a rotina do filho 66
Com a nova lei 130582014 estabeleceu-se como regra geral a guarda
compartilhada onde altera a maneira de pensar das pessoas que enfrentam
dissoluccedilotildees de viacutenculos conjugais67
133 O Direito Internacional e a Disciplina de Decisotildees sobre a Guarda
Em um mundo coberto de facilidades tecnoloacutegicas e consequentemente com o
aumento das relaccedilotildees entre internacionais eacute cada vez mais comum a discussatildeo a
respeito de guarda de crianccedilas no acircmbito internacional68
Quando haacute a presenccedila de um elemento de estraneidade a guarda dos filhos
pode ser estabelecida no momento de separaccedilatildeo do casal e tambeacutem pode ser
solucionada pelo poder Judiciaacuterio mediante pleito da pessoa que natildeo possui a
guarda69
Em natildeo havendo mais a harmonia entre o casal que tem um filho em comum
haacute de se regulamentar a guarda unicamente perante um tribunal segundo Gustavo
Ferraz de Campo Mocircnaco Portanto mesmo que termine o relacionamento entre o
casal os pais do menor nunca deixam de possuir o poder-dever familiar70
Ao se tratar de guarda sempre haveraacute algum tipo de situaccedilatildeo natildeo muito
favoraacutevel agrave crianccedila No caso da guarda unilateral haveraacute a imposiccedilatildeo de apenas um
genitor na participaccedilatildeo das decisotildees importantes na vida da crianccedila Quando no caso
de guarda alternada mostra-se pouco menos vantajosa em razatildeo da crianccedila ter que se
acostumar com uma vida dupla E no caso da guarda compartilhada mesmo
66 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 81 67 ibidem p 85 68 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 69 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p117 70 ibidem p 270
23
apresentando-se como a forma mais adequada ao crescimento da crianccedila requer uma
civilidade e respeito entre os pais que tecircm o intuito comum do melhor desenvolvimento
do infante71
Assim adentrando agrave problemaacutetica da guarda de crianccedilas em direito
internacional o magistrado ao regulamentar a guarda utilizaraacute de preferecircncia a norma
vigente do domiciacutelio da crianccedila uma vez que natildeo se mostra razoaacutevel atribuir a guarda
longe do seio familiar da crianccedila72
As convenccedilotildees internacionais estabelecem o foro de domiciacutelio da crianccedila a
competecircncia da jurisdiccedilatildeo tendo em vista o local onde a crianccedila estaacute domiciliada gera
a facilitaccedilatildeo da colheita de provas que instruiraacute um litiacutegio de guarda73
Existem diversas hipoacuteteses em que surge a problemaacutetica da guarda em meio
internacional como por exemplo no caso de dos pais do infante estarem divorciados e
domiciliados em paiacuteses distintos ou a demonstraccedilatildeo de que ocorreraacute a mudanccedila
efetiva para o exterior do guardiatildeo74
Jacob Dolinger afirma que as decisotildees judiciais nacionalistas natildeo podem
desrespeitar uma visatildeo universalista de julgar visatildeo esta que deve imperar ao proferir
uma decisatildeo no caso em discussatildeo ou seja deveraacute o magistrado respeitar a norma
internacional75 que no caso seria a Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Jaacute o doutrinador Eacuterik Jayme pensa de forma diferente onde o juiz ao ponderar
uma situaccedilatildeo de guarda onde haacute um elemento de estraneidade deve levar em conta o
interesse pessoal da crianccedila uma vez que esta ainda estaacute em crescimento observando
as consequecircncias ao infante de uma possiacutevel mudanccedila domiciliar76
71 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 271
72 ibidem p 118 73 ibidem p 118 74 ibidem p 118 75 ibidem p 118 76 ibidem p 119
24
Assim conclui o doutrinador Gustavo Mocircnaco concordando com o doutrinador
Eacuterik Jayme de que as razoes pessoais devem ser levadas em conta em caso de guarda
internacional e natildeo somente uma decisatildeo tiacutepica de Direito Internacional Privado77
A interpretaccedilatildeo da desembargadora Monica Sifuentes sobre a Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 eacute de que esta Convenccedilatildeo tem por base proteger o princiacutepio do interesse
maior da crianccedila em casos dos pais residirem em paiacuteses diferentes 78
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila diz respeito a uma consequecircncia
favoraacutevel agrave crianccedila prevista na legislaccedilatildeo onde esta deve ser aplicada em
conformidade com as necessidades da crianccedila no caso de por exemplo ocorrer um
processo de guarda onde o magistrado atribuiraacute a guarda para o responsaacutevel que
apresentar melhores condiccedilotildees para oferecer agrave crianccedila79
Pelo fato de a crianccedila e de o adolescente menores de 18 anos serem
vulneraacuteveis e fraacutegeis a lei assegura um tratamento especial para a relaccedilatildeo do menor
com a sociedade a famiacutelia e o Estado80
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila esse
princiacutepio deve assegurar os interesses considerados prioritaacuterios pelo Estado famiacutelia e
sociedade como o desenvolvimento a preservaccedilatildeo da dignidade do menor Antes o
paacutetrio poder era exercido em funccedilatildeo do interesse do pai e agora ocorreu uma inversatildeo
dessa concepccedilatildeo onde o poder familiar se revela em funccedilatildeo do interesse melhor da
crianccedila81
77 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 119
78 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011
79 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 182
80 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 68
81 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 75
25
Esse princiacutepio confere direitos agraves crianccedilas os tornando sujeitos de direitos que
estatildeo em pleno desenvolvimento natildeo podendo ser considerados meros objetos
decisoacuterios para suprir o interesse dos pais O magistrado sempre deveraacute levar em
consideraccedilatildeo qual situaccedilatildeo preserva o melhor interesse dos filhos82
Tem-se um claro exemplo da figura do filho no acircmbito familiar Natildeo se
considera mais a famiacutelia uma cadeia hieraacuterquica onde o filho fica no local mais baixo
dessa cadeia Hoje pode-se considerar que a famiacutelia estaacute em um ciacuterculo onde o filho
ocupa o centro e a margem desse centro eacute alimentada pelas relaccedilotildees reciacuteprocas com
os pais podendo essas relaccedilotildees ser tanto bioloacutegicas quanto afetivas nos dias atuais83
O artigo 227 da Constituiccedilatildeo Federal traz a concepccedilatildeo desse princiacutepio onde se
estabelece que eacute dever da famiacutelia sociedade e Estado conferir agrave crianccedila e ao
adolescente com prioridade o direitos elencados no artigo como se mostra a seguir
ldquoArt 227 Eacute dever da famiacutelia da sociedade e do Estado assegurar agrave crianccedila ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito agrave vida agrave sauacutede agrave alimentaccedilatildeo agrave educaccedilatildeo ao lazer agrave profissionalizaccedilatildeo agrave cultura agrave dignidade ao respeito agrave liberdade e agrave convivecircncia familiar e comunitaacuteria aleacutem de colocaacute-los a salvo de toda forma de negligecircncia discriminaccedilatildeo exploraccedilatildeo violecircncia crueldade e opressatildeordquo
Ainda o artigo 31 da Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila traz a
preservaccedilatildeo dos maiores interesses da crianccedila Vale citar
31 Todas as accedilotildees relativas agraves crianccedilas levadas a efeito por instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de bem estar social tribunais autoridades administrativas ou oacutergatildeos legislativos devem considerar primordialmente o interesse maior da crianccedila
Esse princiacutepio tambeacutem eacute assegurado pelo Estatuto da Crianccedila e do adolescente em seu artigo 4ordm e 6ordm
Portanto o Estado por meio da administraccedilatildeo puacuteblica natildeo pode se ausentar
de aplicar o princiacutepio em discussatildeo devendo procurar sempre a melhor forma
condizente de aplicar o melhor interesse da crianccedila84
82 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 76 83 idem 84 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183
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Ainda as famiacutelias devem se utilizar do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
ao sopesar a tomada de importantes decisotildees na vida do infante onde eacute indispensaacutevel
que se leve em consideraccedilatildeo as condiccedilotildees subjetivas do jovem85
Em acircmbito internacional haacute a previsatildeo normativa da preservaccedilatildeo do referido
princiacutepio em determinadas hipoacuteteses como
ldquo[]a separaccedilatildeo da crianccedila de seus genitores ou de um deles (art 9ordm n 1) a impossibilidade de visitas (art 9ordm n 3) assistecircncia especial em caso de a crianccedila estar privada de convivecircncia familiar (art 20 n1) adoccedilatildeo (art 21ordm) convivecircncia da crianccedila privada de liberdade com adultos se isto estiver de acordo com seu melhor interesse (art 37 c)rdquo86
Esse princiacutepio portanto eacute obrigatoacuterio tanto para a autoridade administrativa
como para a autoridade judicial 87 assim como para as famiacutelias88
Conclui-se que ao se deparar com uma situaccedilatildeo de disputa de guarda com
elemento de estraneidade o magistrado deveraacute ponderar tal situaccedilatildeo de forma a
respeitar o interesse pessoal da crianccedila considerando a crianccedila um sujeito em
desenvolvimento fiacutesico-psiacutequico observando as consequecircncias ao infante de uma
possiacutevel mudanccedila domiciliar89
85 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184
86 ibidem p 183 87 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 88 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184 89 ibidem p 119
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2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
Depois de discorrer sobre os principais pontos e consideraccedilotildees sobre o Direito
de Famiacutelia os tipos de guarda o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e o poder
familiar para uma anaacutelise da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas seratildeo pautadas
algumas consideraccedilotildees sobre o Direito Internacional Privado e Direito Internacional
Puacuteblico
A Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas foi um tema de Direito Internacional
Puacuteblico na ONU onde a Europa jaacute considerava o maior interesse da crianccedila como um
assunto indispensaacutevel ao Direito Internacional Privado Assim para sanar o conflito de
leis entre os diferentes Estados buscou-se criar uma norma pluralizada mediante
reuniotildees internacionais como a Conferecircncia da Haia de Direito Internacional Privado90
Entende-se Direito Internacional Puacuteblico como o conjunto normativo que regula
os Estados as Organizaccedilotildees Internacionais as diversas empresas e organizaccedilotildees natildeo
governamentais A preocupaccedilatildeo desse direito estaacute na regulaccedilatildeo da relaccedilatildeo entre os
Estados91
Portanto observa-se que a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute um tratado
internacional proveniente do Direito Internacional Puacuteblico pois eacute um acordo
internacional redigido pelos Estados signataacuterios que concordaram em criar uma norma
comum entre si 92 Assim a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute fonte de Direito Internacional
Puacuteblico onde se regulam relaccedilotildees de Direito Internacional Privado
90 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 69
91 VARELLA Marcelo Direito internacional puacuteblico 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2012 p 21-22 92 ibidem p 37
28
Com a facilitaccedilatildeo das vias comunicativas com a globalizaccedilatildeo e com o
transporte facilitado as relaccedilotildees estrangeiras privadas aumentaram consideravelmente
ao longo dos anos sendo necessaacuteria a regulaccedilatildeo juriacutedica desta realidade93
Numa visatildeo geral sobre o Direito Internacional Privado ao adentrar nos
relacionamentos deste ramo do direito com outras disciplinas juriacutedicas o Direito
Internacional Privado se concretiza com a utilizaccedilatildeo de princiacutepios e normas agraves demais
disciplinas onde haacute uma grande influecircncia das demais disciplinas a esse campo
especiacutefico do Direito94
Quando se tem uma situaccedilatildeo juriacutedica meramente interna aplica-se uacutenica e
exclusivamente a lei interna Entretanto soacute seraacute aplicado o Direito Internacional Privado
quando houver uma situaccedilatildeo juriacutedica externa ou seja quando houver um fator
estrangeiro que liga o interno com o externo tanto em aspectos objetivos quanto
subjetivos 95
Assim temos a conexatildeo de dois ordenamentos juriacutedicos onde haveraacute de ser
escolhido apenas um para que regule determinada relaccedilatildeo juriacutedica que ensejou o
suposto litiacutegio96 Em havendo dois ordenamentos natildeo compatiacuteveis o Direito
Internacional determina qual regra seraacute aplicada agravequele determinado caso97 Toda essa
conexatildeo eacute feita pelas regras de Direito Internacional Privado que satildeo criadas no acircmbito
interno de cada ordenamento juriacutedico98
No tocante aos conflitos de leis existem os conflitos interespaciais e os conflitos
interpessoais O primeiro tipo de conflito se refere natildeo somente aos conflitos
divergentes entre paiacuteses mas tambeacutem aos conflitos entre territoacuterios ateacute mesmo
93 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
94 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 26
95 idem 96 ibidem p 26 97 ibidem p 19 98 ibidem p 19
29
nacionais (o chamado de interestaduais) como por exemplo as diversas regiotildees dos
Estados Unidos da Ameacuterica e suas diferentes aplicaccedilotildees normativas99
No Brasil Oscar Tenoacuterio e Pontes de Miranda defendem que os conflitos de
normas que natildeo sejam internacionais ou seja entre paiacuteses natildeo fazem parte do objeto
de estudo do Direito Internacional Privado tendo em vista que natildeo formam um
elemento de conexatildeo de estraneidade100
O segundo tipo de conflito o interpessoal vai aleacutem da mera anaacutelise territorial
estudando portanto o conflito entre duas legislaccedilotildees ou mais ou seja estuda-se um
aspecto subjetivo do conflito em si101
Assim sustenta Arminjon em que o ordenamento do conflito de normas que
envolvam etnias tribos grupos castas ou religiotildees a ser analisado por um juiz quando
houver conflito integra o Direito Internacional Privado102
O direito internacional privado eacute o direito responsaacutevel por regular as relaccedilotildees
juriacutedicas que ultrapassam a necessidade de apenas um ordenamento juriacutedico103 Eacute a
adequaccedilatildeo do direito interno ao direito internacional104
Maristela Basso sustenta que natildeo se deve mais utilizar expressotildees como ldquofatos
atiacutepicosrdquo ldquoincomunsrdquo ldquoextraordinaacuteriordquo ou ldquoalieniacutegenardquo para denominar o direito
internacional privado pois esses termos datildeo a impressatildeo de que os fatos que envolvem
dois ou mais ordenamentos juriacutedicos ocorrem com pouca frequecircncia uma vez que
ocorrem frequentemente105
Esse ramo do direito eacute constituiacutedo por regras que estabelecem qual o direito
deveraacute ser aplicado a um determinado fato que contenha um elemento de conexatildeo
99 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 36
100 idem 101 ibidem p 37 102 ibidem p 37 103 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15 104 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro
Forense 2012 p 26 105 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 4-5
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internacional natildeo resolvendo diretamente a questatildeo mas indicando indiretamente
qual o direito apropriado para aquele determinado caso106
Cada paiacutes tem o seu proacuteprio ordenamento juriacutedico e ao analisar determinado
caso com elemento de conexatildeo o magistrado analisa primeiramente o direito interno
Assim se o ordenamento interno aponta para o direito estrangeiro como o aplicaacutevel
para tal caso a sua aplicaccedilatildeo iraacute depender da vontade do legislador nacional 107
A aplicaccedilatildeo do direito a um conflito internacional privado pode variar
dependendo da ordem juriacutedica do paiacutes do qual dirime o conflito Assim surge o Direito
Internacional Privado que em havendo conflito de leis ou seja a possibilidade de mais
de aplicaccedilatildeo de mais um ordenamento para determinado caso tem-se as normas de
indicaccedilatildeo de outras normas de resoluccedilatildeo direto do conflito 108
Os assuntos de indicaccedilatildeo de aplicaccedilatildeo do ordenamento juriacutedico para
determinado caso e questotildees processuais tambeacutem fazem parte do estudo do Direito
Internacional Privado109 determinando a jurisdiccedilatildeo competente para decidir questotildees
com conexatildeo internacional110
Beat Walter Rechsteiner ressalta que se a aplicaccedilatildeo de um direito externo ir
contra a ordem puacuteblica tal direito natildeo poderaacute ser aplicado levando o juiz em
consideraccedilatildeo os princiacutepios fundamentais da ordem internacional encontrados em
tratados internacionais direito costumeiro e as principais fontes do Direito Internacional
Privado111
106 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2013 p 28
107 idem 108 idem 109 ibidem p 29 110 MALHEIRO Emerson Manual de direito internacional privado 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2012 p 4 111 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo
Paulo Saraiva 2013 p 36
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O surgimento deste ramo do Direito se deu com a finalidade de assistecircncia a
outros ramos do Direito que apresentam um elemento de estraneidade natildeo ficando
limitadas a um uacutenico acircmbito juriacutedico112
Portanto a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 natildeo utiliza as regras gerais de Direito
Internacional Privado pois trata-se de norma ldquosui generisrdquo ou seja proacutepria em seu
gecircnero113 pois determina apenas qual a lei aplicaacutevel em especiacuteficos casos de subtraccedilatildeo
iliacutecita de crianccedilas Considerando-se a Convenccedilatildeo um tratado e fonte de Direito
Internacional Puacuteblico conclui-se que o meacuterito da Convenccedilatildeo eacute de Direito Internacional
Privado pois produz regras juriacutedicas harmocircnicas para proteger os direitos das crianccedilas
em acircmbito internacional e assim determinar que os magistrados dos diversos paiacuteses
signataacuterios possam dirimir a subtraccedilatildeo com fundamento na mesma norma juriacutedica114
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
No passado natildeo existiam direitos relativos agrave crianccedila crianccedilas as quais se
submetiam a um poder familiar ilimitado em decorrecircncia de um ideal cristatildeo da figura
de Deus e da figura paterna115
Assim no decorrer dos anos a sociedade percebeu que as crianccedilas
necessitavam de uma proteccedilatildeo agrave condiccedilatildeo humana sendo assim criada uma
declaraccedilatildeo (Resoluccedilatildeo n 1386) no ano de 1959 especificamente em relaccedilatildeo agrave
proteccedilatildeo da crianccedila116
112 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
113 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 55
114 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 70
115 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 125-126
116 ibidem p 126
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Eacute exatamente neste momento da consolidaccedilatildeo em decorrecircncia da instauraccedilatildeo
da Declaraccedilatildeo de 1948 (direitos humanos) que surge o que posteriormente
denominamos do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila117
Vale citar o que o doutrinador Gustavo Mocircnaco disse a respeito dessa
resoluccedilatildeo
ldquo[] agora a crianccedila passa a ser vista como sujeito de direito e natildeo mais como mero receptor passivo das accedilotildees realizadas em seu favor dando-se iniacutecio agrave aplicaccedilatildeo de um princiacutepio que trinta anos depois seria inserto na convenccedilatildeo subsequente que eacute o princiacutepio do melhor interesse da crianccedilardquo118
Nesse sentido a Conferecircncia de Haia de Direito Internacional Privado em
1951 juntamente com a Organizaccedilatildeo dos Estados Americanos tambeacutem procuraram
uma proteccedilatildeo maior agrave crianccedila no tocante agrave sua vida privada119
No dia 20 de novembro de 1989 foi aprovada a Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila que diz respeito agrave liberdade justiccedila e paz onde todo o ser humano
possui dignidade e direitos humanos igualitaacuterios e inalienaacuteveis Esta Convenccedilatildeo
confirmou o que foi acordado na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos120
A Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos das Crianccedilas exige no Decreto de nordm
9971990 artigo 31 que cada Estado signataacuterio ao adotar medidas em relaccedilatildeo agraves
crianccedilas deve considerar primeiramente o interesse melhor da crianccedila como diz o
texto original121
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila surge do direito comum Quando
ocorre a dissoluccedilatildeo da sociedade conjugal o interesse da crianccedila deve ser preservado
117 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 128
118 idem 119 ibidem p 129 120 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
121 Decreto de nordm 9971990 Art 31 In all actions concerning children whether undertaken by public or private social welfare institutions courts of law administrative authorities or legislative bodies the best interests of the child shall be a primary consideration BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
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em face ao de outras pessoas ou instituiccedilotildees Esse princiacutepio serve para solucionar
conflitos entre o interesse de uma crianccedila e de outra pessoa nos casos de dissoluccedilatildeo
de um casamento122
Esse princiacutepio deve inspirar tambeacutem as instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de
bem estar social pelos tribunais e autoridades administrativas sendo ampliado o
alcance desse princiacutepio123
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila norteia tratados e convenccedilotildees e
influencia inclusive diversos julgados124 Nessa linha a Convenccedilatildeo de Haia eacute de
grande importacircncia em razatildeo de garantir direitos concernentes ao desenvolvimento
adequado do infante e ter o intuito de elevar as obrigaccedilotildees poliacuteticas e humanitaacuterias das
soberanias da proteccedilatildeo agraves crianccedilas natildeo podendo assim os Estados violarem os
preceitos da referida Convenccedilatildeo havendo inclusive um caraacuteter coercitivo em relaccedilatildeo agrave
aplicaccedilatildeo da referida norma O Estado deve tomar medidas positivas para promover os
direitos relativos agraves crianccedilas125
Encontra-se oportuno destacar o artigo 19 da referida Convenccedilatildeo Internacional
ldquoArt 19 Os Estados-partes adotaratildeo todas as medidas legislativas administrativas sociais e educacionais apropriadas para proteger a crianccedila contra todas as formas de violecircncia fiacutesica ou mental abuso ou tratamento negligente maus-tratos ou exploraccedilatildeo inclusive abuso sexual enquanto a crianccedila estiver sob a custoacutedia dos pais do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsaacutevel por elardquo126
Vale ressaltar que uma das proteccedilotildees incluiacuteda na Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila se refere agrave importacircncia da presenccedila da famiacutelia na vida da crianccedila
122 PEREIRA Tacircnia O princiacutepio do ldquomelhor interesse da crianccedilardquo da teoria agrave pratica Disponiacutevel em lthttpwwwjfgontijoadvbr2008artigos_pdfTania_da_Silva_PereiraMelhorInteressepdfgt Acesso em 3 abr 2016
123 idem 124 ibidem 125 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
126 BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
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para que cresccedila num ambiente de compreensatildeo felicidade e amor desenvolvendo
assim a sua personalidade127
A finalidade das primeiras normatizaccedilotildees a respeito da proteccedilatildeo da crianccedila foi
unicamente tornar universal a proteccedilatildeo desses direitos que tecircm relaccedilatildeo direta com a
condiccedilatildeo humana Natildeo houve assim uma preocupaccedilatildeo isolada de nacionalidade da
existecircncia ou natildeo de elemento de conexatildeo em um determinado conflito Entretanto
essa universalizaccedilatildeo dos direitos humanos concernentes agraves crianccedilas acaba por refletir
em questotildees onde haacute elementos de conexatildeo128
A Convenccedilatildeo de Haia eacute uma ldquoorganizaccedilatildeo mundial intergovernamental
permanenterdquo129 que cria uma certa seguranccedila entre os Estados membros mediante
composiccedilotildees de convenccedilotildees diversas como a proteccedilatildeo dos direitos da crianccedila e o
sobre o sequestro internacional de menores
A Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de menores entrou em
vigor por intermeacutedio do Decreto nordm 34132000 ou seja 20 anos depois de sua
conclusatildeo130 e no ano seguinte foi determinada a Autoridade Central o cumprimento ao
disposto na convenccedilatildeo pelo Decreto nordm 39512001131
O intuito dessa Convenccedilatildeo eacute assegurar o retorno das crianccedilas removidas de
forma iliacutecita ou retidas sem autorizaccedilatildeo em qualquer Estado Contratante de forma
127 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
128 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 129
129 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
130 idem 131 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo
de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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imediata Ainda tem tambeacutem o objetivo de cumprir com os outros Estados os direitos
de guarda e visita existentes no Estado Contratante132
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Primeiramente a Conferecircncia de Haia se trata de uma organizaccedilatildeo
internacional que visa o estabelecimento de normas de Direito Internacional Privado
assim como criaccedilatildeo de convenccedilotildees e tratados O tema que seraacute abordado no presente
estudo seraacute sobre a Convenccedilatildeo de Haia sobre os aspectos civis do sequestro de
menores133
A denominaccedilatildeo ldquoSequestro Internacional de Crianccedilasrdquo natildeo se trata do tipo penal
onde ocorre a subtraccedilatildeo de pessoas com objetivo de vantagem financeira que por sua
vez acaba assustando os pais que praticam tal ato Trata-se de retenccedilatildeo iliacutecita da
crianccedila em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual que atinge milhares de crianccedilas O
termo ldquosequestrordquo adotado pela Convenccedilatildeo acaba gerando questionamentos entre os
operadores do direito Inclusive tal termo eacute utilizado em outros paiacuteses como
ldquoabductionrdquo ldquoenlegravevementrdquo e ldquoraptordquo que tem significados diversos do termo
ldquosequestrordquo134
Um dos genitores por motivos profissionais de violecircncia ou ateacute mesmo
vinganccedila foge do paiacutes onde reside acreditando ser aquela praacutetica liacutecita e a melhor
forma de se resolver o estado de beligeracircncia entre os pais do menor Entretanto natildeo
sabem os genitores que praticar a retenccedilatildeo iliacutecita da crianccedila em outro paiacutes gera
132 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
133 ARAUacuteJO Nadia de Comentaacuterio ao Resp 1239777o dilema entre a pronta devoluccedilatildeo e a dilaccedilatildeo probatoacuteria na Convenccedilatildeo da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoescomentario-ao-resp-1239777-nadia-de-araujogt Acesso em 03 abr 2016
134 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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consequecircncias irreparaacuteveis agrave sauacutede psiacutequica do infante que teraacute de se acostumar com
a mudanccedila constante de conviacutevio social 135
De acordo com o site eletrocircnico da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidecircncia da Repuacuteblica os requerimentos de cooperaccedilatildeo internacional em casos de
Sequestro Internacional de Crianccedilas podem ser feitos de modo ativo ou passivo onde o
ativo ocorre quando as autoridades brasileiras pleiteiam a cooperaccedilatildeo internacional de
outro Estado e a passiva quando as autoridades brasileiras satildeo acionadas para
cooperaccedilatildeo internacional136
Por essa razatildeo surge a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianccedilas com o intuito de proteger a crianccedila atraveacutes de um sistema de
cooperaccedilatildeo internacional para localizar a crianccedila e restituiacute-la ao seu paiacutes de origem em
busca a atender o seu melhor interesse137
Antes da criaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia em 1980 haviam grandes dificuldades
de se realizar o retorno de uma crianccedila retida ilicitamente por um dos genitores
Primeiramente era necessaacuterio investigar de forma criteriosa o local onde a crianccedila
supostamente estaria atraveacutes das autoridades locais e muitas vezes tais autoridades
natildeo realizavam as investigaccedilotildees que eram bastante detalhadas Assim o local onde a
crianccedila se situava era ignorado Depois se a crianccedila era encontrada a parte
interessada teria que ajuizar uma accedilatildeo no local da retenccedilatildeo para verificar o estado da
crianccedila naquele momento accedilatildeo esta que perdurava por anos em que na maioria das
vezes eram decididos de forma a natildeo devolver o menor 138
Segundo a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica o
Brasil hoje atua em cooperaccedilatildeo com 42 paiacuteses em pedidos de restituiccedilatildeo de crianccedilas e
135 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
136 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
137 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
138 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
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os principais paiacuteses envolvidos satildeo Estados Unidos Portugal Itaacutelia Espanha e Franccedila
Vale notar
Tabela 01 ndash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos em 2015
Fonte Site de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica139
No ano de 2015 ocorreram 91 novos pedidos de restituiccedilatildeo com base na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 e no ano de 2014 foram processados 110 novos pedidos
de acordo com o mesmo site de pesquisa
Vale ressaltar que os pedidos que tramitaram no ano de 2015 totalizaram em
376 pedidos de cooperaccedilatildeo internacional onde 278 desses pedidos satildeo de
situaccedilotildees de cooperaccedilatildeo ativa e 722 se tratam de pedidos de cooperaccedilatildeo passiva140
Tabela 02 mdash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos de cooperaccedilatildeo em 2015
139 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
140 idem
38
Fonte Site dos Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica141
De acordo com George Lima tal Convenccedilatildeo natildeo se trata apenas de Direitos
Humanos mas tambeacutem traz questotildees de direito internacional privado e definir a
jurisdiccedilatildeo competente para resolver problemas relacionados agrave disputa da guarda da
crianccedila e sequestro internacional de menores142
Essa convenccedilatildeo natildeo trata do meacuterito da custoacutedia em si mas sim do meacuterito do da
remoccedilatildeo iliacutecita da crianccedila a outro paiacutes A guarda apenas seraacute decidida no tribunal do
paiacutes de residecircncia habitual e a convenccedilatildeo sobre o sequestro internacional de crianccedilas
apenas assegura o imediato retorno da crianccedila para seu paiacutes habitual para que assim
seja decido com quem permaneceraacute a guarda143
Por mais que a Convenccedilatildeo de Haia seja imperfeita e tenha contradiccedilotildees ela
apresenta a melhor forma de solucionar casos em que haacute a subtraccedilatildeo iliacutecita do menor
Na Convenccedilatildeo eacute imposto que os Estados-Partes cumpram com os princiacutepios trazidos
141 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
142 O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 LIMA George O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
143 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
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em tal norma Inclusive alguns paiacuteses signataacuterios mudaram algumas leis locais para se
adequarem a Convenccedilatildeo no tocante aos direitos da crianccedila 144
Para que a Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de crianccedilas
seja aplicada haacute a necessidade de que os paiacuteses envolvidos tenham aderido agrave
Convenccedilatildeo e a crianccedila tem que ter menos de dezesseis anos de idade e ser removida
ou retida de forma iliacutecita em paiacutes diverso do paiacutes de sua residecircncia habitual violando o
direito de custoacutedia145
Vale ressaltar que a Residecircncia Habitual da crianccedila eacute nesse caso o elemento
de conexatildeo que indica qual seraacute o local adequado para dirimir litiacutegios quanto agrave custoacutedia
e a regulamentaccedilatildeo das visitaccedilotildees146
A remoccedilatildeo ou retenccedilatildeo do menor eacute considerada iliacutecita de acordo com o artigo
3ordm da supracitada convenccedilatildeo quando houver a violaccedilatildeo do direito de guarda atribuiacutedo a
determinada pessoa pela lei do Estado onde a crianccedila tiver a sua residecircncia habitual
ou quando o direito de guarda estivesse em vigecircncia sendo exercido no momento da
retenccedilatildeo Tem-se por residecircncia habitual o paiacutes onde o infante habitualmente mora
entretanto esse termo gera perplexidade por natildeo ter uma definiccedilatildeo clara sobre 147
O artigo 5ordm conceitua de maneira ampla o direito de guarda e o de visita Vale
ressaltar que cada paiacutes tem a sua forma diferenciada de conceituar tais direitos
dependendo do ordenamento juriacutedico Portanto fez-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo de
modo geral uma vez que a Convenccedilatildeo ao conceituar a guarda e a visitaccedilatildeo se refere
144 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
145 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
146 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
147 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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meramente aos direitos de cuidado com o infante e a real decisatildeo sobre a sua
residecircncia 148
Eacute previsto pela Convenccedilatildeo no artigo 12149 que se decorre o periacuteodo de menos
de um ano a contar da data da transferecircncia iliacutecita o juiz poderaacute ordenar o retorno
imediato da crianccedila ao Estado de residecircncia habitual atraveacutes de medidas de urgecircncia
Entretanto se a autoridade verificar que se passou mais de um ano o sequestrador
poderaacute provar que a crianccedila jaacute se encontra habituada no local onde se encontra Ou
seja presume-se que em menos de um ano natildeo ocorreu tempo suficiente para que a
crianccedila se habituasse ao novo local 150
Monica Sifuentes afirma que quanto mais tempo melhor para o autor do
sequestro internacional uma vez que fica mais difiacutecil a crianccedila recriar viacutenculos e de se
habituar novamente ao paiacutes de origem O tempo passa e a crianccedila se acostuma com o
novo local onde mora 151
Haacute uma controveacutersia a respeito da aplicaccedilatildeo de tal artigo 12 uma vez que
existem comentaacuterios a respeito desse artigo que dizem que por mais que ocorra o
decurso de mais de um ano do prazo previsto natildeo pode a parte que comete a
transferecircncia iliacutecita argumentar que a crianccedila jaacute se encontra habituada ao local para
148 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
149 Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
150 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
151 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
41
onde foi transferida ilicitamente pois o acolhimento desse argumento desrespeitaria a
celeridade que a Convenccedilatildeo prevecirc de assegurar o status quo anterior da crianccedila ao
paiacutes de residecircncia habitual152
Em outras palavras haacute o entendimento de que o objetivo da Convenccedilatildeo soacute
seria atingido se a crianccedila for devolvida imediatamente ao seu paiacutes de residecircncia
habitual no prazo inferior a um ano a subtraccedilatildeo sem levar em conta que a Convenccedilatildeo
tambeacutem prevecirc casos de Exceccedilotildees que visam proteger o princiacutepio do melhor interesse
da crianccedila
Nesse sentido Maristela Basso traz o Recurso Especial de nuacutemero 900262 do
Rio de Janeiro onde a ministra Nancy Andrighi defende que por mais que o objetivo
principal da Convenccedilatildeo de Haia seja reter as condutas ilegais praticadas pelos pais haacute
de se considerar as exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo pois essas exceccedilotildees
protegem o bem estar da crianccedila e o maior interesse da mesma e fazem parte da
Convenccedilatildeo que devem ser seguidas e respeitadas 153
A natureza principal do artigo 227 da Constituiccedilatildeo traz o princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila e o reconhecimento desse princiacutepio reflete em todo o
ordenamento juriacutedico brasileiro devendo o magistrado sempre respeitar a interpretaccedilatildeo
advinda desse preceito constitucional ao aplicar qualquer dispositivo legal relativo agrave
conservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila154
O magistrado pode aplicar a Convenccedilatildeo de Haia em determinados casos mas
nunca deixar de respeitar os preceitos Constitucionais previstos pois quando essa
Convenccedilatildeo foi internalizada ela natildeo pode confrontar o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente o Coacutedigo de Processo Civil ou qualquer outra lei conforme afirmado por
Maristela Basso O juiz deve aplicar a Convenccedilatildeo de modo harmocircnico com as leis
internas brasileiras onde haacute de ser feita a aplicaccedilatildeo de forma restrita ou seja ocorreraacute
152 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
153 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 204-205 154 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da
crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 35
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a averiguaccedilatildeo das consequecircncias emocionais e psiacutequicas que a crianccedila enfrentaraacute
caso seja determinado de imediato o seu retorno ao seu paiacutes considerado de
residecircncia habitual 155
O internacionalista George Lima entende que a Convenccedilatildeo da ONU de 1989
prevecirc que o infante nunca seraacute separado dos seus genitores sem sua vontade em
cumprimento ao maior interesse da crianccedila 156
Monica Sifuentes acredita que os principais problemas quanto agrave aplicaccedilatildeo
dessa Convenccedilatildeo ocorrem em razatildeo de trecircs aspectos O primeiro em que haacute um
conflito de jurisdiccedilatildeo entre a justiccedila comum e a justiccedila federal o segundo onde a
maioria dos juiacutezes natildeo tem conhecimento sobre a convenccedilatildeo de 1980 o terceiro a falta
de um procedimento interno ceacutelere para assegurar o que a convenccedilatildeo prevecirc o que
torna o procedimento demorado e muitas vezes natildeo consegue ser cumprido de forma
adequada157
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
O alcance da Convenccedilatildeo de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
internacional de crianccedilas no Brasil citado pela magistrada Monica Sifuentes eacute a
criaccedilatildeo do Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 criado
em 2006 formado por representantes da Justiccedila Federal Autoridade Central Ministeacuterio
das Relaccedilotildees Exteriores Advocacia Geral da Uniatildeo e Ministeacuterio Puacuteblico Federal
Tal grupo realizou comentaacuterios ao texto da Convenccedilatildeo e disponibilizou tal
trabalho agrave comunidade internacional com o intuito de dar melhor aplicabilidade dos
artigos da Convenccedilatildeo no Brasil disponibilizando em seu sitio eletrocircnico158 diversos
155 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 206 156 LIMA GeorgeO debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel
em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
157 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
158 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-
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julgados sobre sequestros internacionais o texto da convenccedilatildeo comentada e diversas
informaccedilotildees importantes no requerimento no caso de menores subtraiacutedos
Aleacutem da criaccedilatildeo do Grupo Permanente haacute a Rede Internacional de Juiacutezes de
Enlace criada em 1998 pelo juiz Mathew Thorpe da Inglaterra Assim foi determinado
que as autoridades de todos os paiacuteses determinassem que membros do Judiciaacuterio
atuassem com uma rede de comunicaccedilatildeo com outros representantes dos Estados-
membros da Convenccedilatildeo para que assim o cumprimento da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 fosse mais eficaz e facilitado na sua aplicaccedilatildeo 159
Assim o presidente do STF indicou dois juiacutezes federais para serem juiacutezes de
enlace no caso da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 sendo um contato principal e outro
contato alternativo dividindo a competecircncia de cada juiz por um criteacuterio de regiatildeo
Essa rede de comunicaccedilatildeo possibilitaria os juiacutezes a trocarem informaccedilotildees
importantes entre si a respeito de formas de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo jaacute desenvolvidas
dando facilidade aacute Autoridade Central Brasileira uma vez que esta encaminharia
diretamente um caso de Sequestro Internacional aos juiacutezes de enlace brasileiros160
A atuaccedilatildeo de tais juiacutezes brasileiros eacute realizada juntamente com a Autoridade
Central brasileira e na maioria das vezes satildeo contatados para interferir em casos de
lentidatildeo no cumprimento do procedimento previsto pela Convenccedilatildeo e em casos mais
complexos nos casos de juiacutezes responsaacuteveis por determinados casos161
Assim o internacionalista George Lima apresenta outra soluccedilatildeo inclusive atual
onde a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica juntamente com
os oacutergatildeos do Governo e o Poder Judiciaacuterio estatildeo formando um grupo de Estrateacutegia de
Prevenccedilatildeo agrave Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas que tem o objetivo de disseminar
internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
159 idem 160 ibidem 161 ibidem
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principais informaccedilotildees a respeito da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 para brasileiros
residentes no exterior162
162 LIMA George Retorno Legal prevenir a subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoesretorno-legal-prevenir-a-subtracao-internacional-de-criancasgt Acesso em 03 abr 2016
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3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
Em regra espera-se o retorno imediato da crianccedila nos casos de sequestro
internacional mas admitem-se tambeacutem as exceccedilotildees onde ocorre o impedimento do
retorno imediato da crianccedila Tais exceccedilotildees deveratildeo ser observadas com cautela e de
forma restritiva de forma a natildeo incentivar a retenccedilatildeo iliacutecita onde soacute poderatildeo ser
aplicadas tais objeccedilotildees quando houver grande risco para a crianccedila em seu retorno163
O artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 traz algumas exceccedilotildees agrave aplicaccedilatildeo
do retorno imediato da crianccedila sem prejuiacutezo agraves regras trazidas no artigo 12 jaacute abordado
no presente trabalho Vale trazer o texto do artigo 13 a ser discutido
Artigo 13 - Sem prejuiacutezo das disposiccedilotildees contidas no Artigo anterior a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido natildeo eacute obrigada a ordenar o retorno da crianccedila se a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que se oponha a seu retorno provar a) que a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da crianccedila natildeo exercia efetivamente o direito de guarda na eacutepoca da transferecircncia ou da retenccedilatildeo ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferecircncia ou retenccedilatildeo ou b) que existe um risco grave de a crianccedila no seu retorno ficar sujeita a perigos de ordem fiacutesica ou psiacutequica ou de qualquer outro modo ficar numa situaccedilatildeo intoleraacutevel A autoridade judicial ou administrativa pode tambeacutem recusar-se a ordenar o retorno da crianccedila se verificar que esta se opotildee a ele e que a crianccedila atingiu jaacute idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideraccedilatildeo as suas opiniotildees sobre o assunto Ao apreciar as circunstacircncias referidas neste Artigo as autoridades judiciais ou administrativas deveratildeo tomar em consideraccedilatildeo as informaccedilotildees relativas agrave situaccedilatildeo social da crianccedila fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residecircncia habitual da crianccedila
Como se observa o juiz responsaacutevel pelo caso poderaacute recusar o regresso da
crianccedila ao seu paiacutes de origem levando em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees previstas no
artigo 13 Vale ressaltar que a obrigaccedilatildeo de se determinar o retorno imediato natildeo eacute
plena pois se isso ocorresse sem levar em consideraccedilatildeo as situaccedilotildees faacuteticas de cada
caso de retenccedilatildeo iliacutecita o melhor interesse do infante poderia ser violado164
163 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
164 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Observa-se que a Convenccedilatildeo determina que o genitor que requer o retorno tem
o ocircnus de provar o que alega Ainda tais exceccedilotildees devem ser levadas em conta em
casos isolados e previstos na Convenccedilatildeo pois se natildeo tratadas de modo restritivo
poderaacute ocorrer o natildeo cumprimento do objetivo principal da Convenccedilatildeo165
Eacute necessaacuterio natildeo apenas levar em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees mas analisar
cada caso com cautela e aplicar corretamente a norma ao fato para recusa do pedido
de restituiccedilatildeo da crianccedila166
Para a correta aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo do artigo 13 ldquoardquo a corte deveraacute analisar a
lei do paiacutes de origem da crianccedila e concluir se os direitos de guarda da crianccedila estatildeo
sendo atendidos depois a corte partiraacute do pressuposto de que natildeo ocorreu
consentimento por parte do genitor requerente167
Jaacute o artigo 13 ldquobrdquo engloba a exceccedilatildeo do grave risco em que a crianccedila pode
sofrer tanto em niacuteveis fiacutesicos quanto psiacutequicos se retornar ao seu paiacutes de residecircncia
habitual168 Tais riscos podem ser interpretados de vaacuterias formas que seratildeo estudadas
no proacuteximo toacutepico atraveacutes de julgados internacionais
Jaacute a uacuteltima exceccedilatildeo prevista no mesmo artigo 13 daacute liberdade agrave crianccedila de se
expressar sobre sua preferecircncia onde a autoridade responsaacutevel pelo caso determinaraacute
se a crianccedila jaacute tem maturidade suficiente para opinar a respeito da situaccedilatildeo 169
De acordo com Nadia de Arauacutejo a primeira exceccedilatildeo prevista no artigo 12 da
Convenccedilatildeo protege o bem estar da crianccedila pois o Estado requerido onde o menor se
165 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
166 idem 167 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos
gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
168 idem 169 ibidem
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encontra seraacute considerado o Estado habitual da crianccedila se decorrido o prazo de 1 (um)
ano apoacutes a retenccedilatildeo170 Vale mencionar o texto do artigo 12
Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila (grifo do autor)
Este prazo pode ser considerado como prazo prescricional tendo em vista que
as autoridades responsaacuteveis por casos de retenccedilotildees iliacutecitas podem ainda analisar e
julgar o caso depois de passar o prazo de 1 (um) ano da retenccedilatildeo em seu paraacutegrafo
subsequente do artigo 12171
Considera-se portanto recente a retenccedilatildeo ocorrida em menos de 1 (um) ano
antes do pedido de retorno e velha se a discussatildeo sobre a devoluccedilatildeo da crianccedila
decorre no prazo de mais de 1(um) ano Isso possibilita que o juiz responsaacutevel pelo
caso determine se o retorno da crianccedila seraacute imediato concedendo ou natildeo medida
liminar sem ouvir a parte contraacuteria 172
Assim seraacute abordado neste capiacutetulo algumas jurisprudecircncias estrangeiras e
brasileiras e os diversos entendimentos a partir de tal Convenccedilatildeo
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
170 ARAUacuteJO Nadia de Direito internacional privado teoria e praacutetica brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 p 509-510
171 RAMOS Maira Beatris Bravo Ramos Violecircncia domeacutestica e a Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre subtraccedilatildeo internacional de menores exceccedilatildeo agrave regra geral do regresso imediato do menor 2015 85 f Monografia (Graduaccedilatildeo) ndash Faculdade de Direito Universidade de Brasiacutelia Brasiacutelia 2015 Disponiacutevel em lthttpbdmunbbrbitstream104831093812015_MairaBeatrisBravoRamospdfgt Acesso em 23 mar 2016
172 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Mesmo que a regra seja o retorno imediato da crianccedila conforme o objetivo
geral da Convenccedilatildeo a corte julgadora do caso tem total discriccedilatildeo para analisar um
pedido de recusa de retorno173
Importante trazer portanto o que se entende por dever discricionaacuterio judicial
Pode-se afirmar que o juiz ao julgar um caso sempre agregaraacute seus valores morais ao
julgar ou seja haveraacute um olhar preacutevio do caso a ser julgado em razatildeo de suas
vivecircncias e morais sem desrespeitar a neutralidade judicial174
O magistrado natildeo apenas transmite a letra da lei de maneira formal Sempre
estaraacute presente a forma subjetiva de julgar onde haacute a grande necessidade de trazer
interpretaccedilotildees a partir de determinado fato criando interpretaccedilotildees na presenccedila de
lacunas em casos difiacuteceis e sempre em conformidade com os bons costumes175
A convenccedilatildeo de Haia assegura em seu preacircmbulo e o artigo 1ordm a proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila que pode ser determinada a natildeo devoluccedilatildeo da crianccedila a
seu paiacutes de residecircncia habitual Jaacute o artigo 1ordm da Convenccedilatildeo fala da imediata devoluccedilatildeo
da crianccedila retirada ilicitamente de seu paiacutes que gera uma contradiccedilatildeo Essa
contradiccedilatildeo seraacute sanada pelo poder discricionaacuterio dos magistrados responsaacuteveis pelo
caso como Jacob Dolinger afirma
Veremos que estas duas diferentes colocaccedilotildees caracterizam o poder discricionaacuterio dos juiacutezes do paiacutes em que a crianccedila se encontra apoacutes seu deslocamento para determinar sua devoluccedilatildeo ou atendendo a situaccedilotildees especiais em que esta devoluccedilatildeo possa vir a ser altamente prejudicial agrave crianccedila decidir contrariamente agrave devoluccedilatildeo (DOLINGER Jacob 2003 Pg 245)
Observa-se o reconhecimento da natureza discricionaacuteria em um julgado sobre
retenccedilatildeo iliacutecita onde a decisatildeo chegou agrave suprema corte do Reino Unido na Cacircmara
dos Lordes176 Baroness Brenda Hale vice presidente da Suprema Corte do Reino
Unido afirmou que seria errocircneo impor qualquer teste de excepcionalidade no exerciacutecio
do poder discricionaacuterio da Convenccedilatildeo de Haia
173 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
174 ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
175 idem 176 ibidem
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Assim de acordo com Baroness Hale a maneira como a discriccedilatildeo eacute feita
dependeraacute dos fatos de cada caso levando em consideraccedilatildeo diversos pontos natildeo
apenas o retorno imediato da crianccedila mas tambeacutem a relaccedilatildeo entre os Estados
Contratantes da Convenccedilatildeo questotildees poliacuteticas e o respeito aos diferentes tipos de
procedimentos de se deter retenccedilotildees iliacutecitas Tudo isso deveraacute ser sopesado sempre
respeitando os interesses da crianccedila em determinados casos
32 Casos de Consentimento
321 Consentimento Preacutevio
Uma das exceccedilotildees trazidas no artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia diz respeito agrave
possibilidade de recusa do pedido de retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual
quando o genitor consentir no momento da retenccedilatildeo ou concordar posteriormente com
aquela situaccedilatildeo
O consentimento natildeo poderaacute surgir de fraude ou coaccedilatildeo sendo realizado de
forma escrita ou qualquer outro meio que comprove tal ato Vale ressaltar que o artigo
13 natildeo faz a exigecircncia de que o consentimento seja realizado de forma escrita
podendo-se concluir o consentimento pela conduta 177
A classificaccedilatildeo de consentimento preacutevio pode ser retirado de diferentes estudos
de casos pelo mundo Um dos casos178 julgado em 1997 tratava-se de uma crianccedila
que tinha apenas 2 (dois) anos de idade onde seus pais eram casados e em 1996 a
crianccedila foi levada da Austraacutelia agrave Inglaterra por sua matildee Um dia anterior os pais
assinaram um documento onde permitia a mudanccedila para o Reino Unido com a crianccedila
Posteriormente o pai requereu pelo retorno da crianccedila alegando que a retenccedilatildeo havia
sido realizada de forma iliacutecita pois apenas assinou o documento depois que a matildee
havia feito ameaccedilas de se matar Entretanto tal pedido foi rejeitado pois o pai
177 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
178 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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consentiu voluntariamente pela remoccedilatildeo de seu filho assim natildeo poderia ser iliacutecito tal
ato no seguinte argumento
The court rejected the assertion that consent must always come within Article 13(1)(a) If an applicant parent asserts or concedes that he consented but argues that the consent is vitiated by deceit threats or some other factor which he must raise to establish that his consent was not a true consent then the matter should be resolved within the context of Article 3 However if the very fact of consent is in issue the matter should fall within Article 13(1)(a) and the burden falls upon the person who asserts consent to prove it Applying this interpretation to the facts the removal was not wrongful
Ou seja tal aresto define que se o pai que requer o retorno da crianccedila afirma
que consentiu mas que tal consentimento estava eivado de viacutecios ele deveraacute
comprovar o alegado onde se acolhido recairaacute nos termos do artigo 3 da Convenccedilatildeo
que estabelece que a retenccedilatildeo eacute considerada iliacutecita Entretanto se a discussatildeo estaacute
acerca unicamente sobre o consentimento o ocircnus de se comprovar se aquele
consentimento estaacute viciado ou natildeo seraacute de quem alega Em tal caso a remoccedilatildeo natildeo foi
considerada iliacutecita
Outro caso ocorreu com uma crianccedila de quase 3 (trecircs) anos de idade nascida
em fevereiro de 1998 na Finlacircndia179 Em julho de 1999 os pais se divorciaram e em
janeiro de 2000 os pais tiveram a guarda compartilhada da crianccedila sob os cuidados da
matildee Em dezembro do mesmo ano a matildee retirou unilateralmente a crianccedila para a
Alemanha Posteriormente ela informou o pai de seu novo paradeiro e assim o pai
requereu um pedido de retorno O Tribunal de Famiacutelia de Koumlln determinou o retorno da
crianccedila e a matildee recorreu Seu recurso foi negado e foi determinado o regresso da
crianccedila recaindo portanto no artigo 3 da Convenccedilatildeo de Haia
O fundamento utilizado em tal decisatildeo foi de que a matildee violou os direitos de
guarda compartilhada quando retirou a crianccedila da Finlacircndia para a Alemanha O
tribunal rejeitou a alegaccedilatildeo da matildee de que o pai da crianccedila natildeo estava cumprindo com
os direitos de guarda decidindo a corte que apenas pelo fato de estar participando de
processos judiciais de famiacutelia estava de fato exercendo os seus direitos de guarda
179 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Natildeo obstante a matildee alegou que o pai havia consentido previamente a remoccedilatildeo
da crianccedila que foi rejeitado pelo tribunal onde ela tinha o ocircnus de provar tal
consentimento de forma expliacutecita que no caso natildeo ocorreu
Portanto em tais casos os atos de concordacircncia ou consentimento se
caracterizam pela clara renuacutencia ao pedido de restituiccedilatildeo da crianccedila pois tal ato daacute
legitimidade ao genitor que retira a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual tendo
total legitimidade para realizar a remoccedilatildeo180
322 Consentimento Futuro
Outra exceccedilatildeo prevista na Convenccedilatildeo de Haia se trata da recusa do pedido de
retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual nos casos de consentimento posterior
agrave remoccedilatildeo Esse tipo de exceccedilatildeo estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquoardquo 2ordf
parte da Convenccedilatildeo O consentimento concede legitimidade ao ato do genitor que
retirou a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual Ou seja na hipoacutetese consentir eacute o
mesmo que concordar posteriormente agrave subtraccedilatildeo da crianccedila181
O pai que ficou abandonado no paiacutes de origem da crianccedila deve ter
conhecimento de que a retenccedilatildeo da crianccedila em outro paiacutes era iliacutecita ou seja contra a
sua vontade Muitas vezes o pai deixado utiliza-se do argumento de que teve um
conselho juriacutedico de forma equivocada que o fez induzir a erro Todavia importante
ressaltar que uma vez concedida a concordacircncia tal ato torna-se irrevogaacutevel conforme
afirma Natalia Martins Vale trazer alguns estudos de caso quanto agrave tal exceccedilatildeo
Duas crianccedilas uma de 12 anos e outra de 4 anos jaacute tinham vivido no Canadaacute e
na Greacutecia Os pais eram divorciados sendo a guarda atribuiacuteda agrave matildee Tempos depois o
pai se mudou para a Greacutecia
180 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
181 ibidem p 126
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Em 1997 o pai procurou tentar uma reconciliaccedilatildeo com a matildee convidando-a a
se mudar para a Greacutecia com as crianccedilas182 O pai deixou claro que se a reconciliaccedilatildeo
natildeo desse certo ela estaria livre para retornar ao Canadaacute com os filhos Entatildeo em
maio de 1997 a matildee e os filhos se mudaram para a Greacutecia Posteriormente a matildee
retornou ao Canada com as crianccedilas
Assim o pai requereu o pedido de retorno das crianccedilas que foi recusado A
remoccedilatildeo de fato foi injusta mas o consentimento por parte do pai se adequou ao que
prevecirc o artigo 13(1) (a) e os fatos foram devidamente comprovados
O tribunal concluiu que havia claras evidencias de que o pai deu seu
consentimento de retorno ao Canadaacute se a reconciliaccedilatildeo natildeo funcionasse O magistrado
fundamentou sua decisatildeo no sentido de que este consentimento para um evento futuro
se adequou ao artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia assim sendo negado o retorno
das crianccedilas agrave Greacutecia
Outro caso ocorreu com uma garota de apenas 1 (um) ano de idade Seus pais
viveram juntos na Austraacutelia e antes do nascimento se separaram e a matildee retornou
para a Escoacutecia Depois de vaacuterios meses apoacutes o nascimento da filha a matildee voltou a
morar com sua filha na Austraacutelia Assim se o relacionamento natildeo perdurasse
novamente ela voltaria para a Escoacutecia com sua filha
Os genitores conviveram juntos durante 15 (quinze) meses e em novembro de
1993 a matildee levou a crianccedila para a Escoacutecia Tempos depois houve pedido de retorno
da crianccedila por parte do pai que foi negado com base no artigo 13 ldquoardquo da Convenccedilatildeo
de Haia
O juiz considerou que mesmo pelo fato do casal ter convivido por 15 (quinze)
meses o consentimento da remoccedilatildeo pode se dar futuramente e ateacute mesmo em uma
data indeterminada
Jaacute Lord Morton magistrado proferiu voto divergente ao julgar o caso declarando
que o artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia apenas prevecirc consentimento ou
182 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
53
aquiescecircncia em um ato isolado de remoccedilatildeo iliacutecita natildeo havendo distinccedilatildeo aos tipos de
consentimento As circunstacircncias embora jaacute tenha havido consentimento do genitor
tornam a situaccedilatildeo presente naquele momento difiacutecil de encaixar aos melhores
interesses da crianccedila Ainda entende que o consentimento tem que ocorrer sempre nos
moldes do melhor interesse da crianccedila183
323 Consentimento e fraude
Outro caso interessante de exceccedilatildeo ocorre quando um dos genitores consegue o
consentimento de remoccedilatildeo por um determinado periacuteodo e posteriormente a remoccedilatildeo
temporaacuteria acaba se tornando uma remoccedilatildeo permanente mediante fraude184
Tal situaccedilatildeo ocorreu com duas crianccedilas de 5 (cinco) e 9 (nove) anos de idade
Seus genitores eram divorciados quando em 1995 o pai deixou a Franccedila e se mudou
para o Reino Unido e no ano seguinte a matildee ganhou a guarda das crianccedilas
Entatildeo em novembro de 1996 a matildee pediu para o pai cuidar das crianccedilas no
Reino Unido de forma permanente Em setembro de 1998 a matildee pediu novamente
para o pai assumir a responsabilidade das crianccedilas Assim em dezembro do mesmo
ano os pais conversaram por telefone e no final do mesmo mecircs o pai foi a Paris e levou
seus filhos para a Inglaterra
Entatildeo a matildee concordou que as crianccedilas estariam indo para a Inglaterra apenas
por um periacuteodo Quando a genitora entregou as crianccedilas ao pai assinou uma
declaraccedilatildeo preparada pelo pai afirmando que ela concordou que as crianccedilas viveriam
com ele na Inglaterra entretanto este acordo estava escrito em inglecircs que levou a matildee
a erro
Entatildeo em junho de 1999 a matildee deu iniacutecio ao processo de retorno das crianccedilas
com base na Convenccedilatildeo de Haia Assim o retorno foi concedido onde o tribunal
considerou que a questatildeo da guarda foi concedida na Franccedila que as crianccedilas viveram
183 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
184 idem
54
maior parte de suas vidas na Franccedila onde a liacutengua principal delas era o Francecircs sua
matildee falava melhor o Francecircs do que o Inglecircs e natildeo haveria qualquer dificuldade para
as crianccedilas retornarem ao Estado de residecircncia habitual Foi ainda levado em conta
que se natildeo houvesse o retorno imediato o pai poderia requerer a guarda na Inglaterra
onde haveria uma decisatildeo conflitante com a decisatildeo jaacute feita na Franccedila anteriormente
33 Grave Risco de Dano
O grave risco de dano pode trazer em seu sentido tanto danos fiacutesico-
psiacutequicos quanto danos relacionados ao Estado em si como situaccedilotildees de guerras
desastres ambientais locais perigosos onde tenha traacutefico de drogas por exemplo185 O
grave risco estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquobrdquo da Convenccedilatildeo e se trata
da exceccedilatildeo mais recorrente e controversa pois aplicada de forma inadequada como
afirma Natalia Martins sendo tal artigo referente agrave situaccedilotildees em que a devoluccedilatildeo da
crianccedila ao paiacutes de origem contraria o seu maior interesse186
Deve-se tomar cautela ao interpretar o termo ldquograve riscordquo devendo ser
interpretado de forma em que a devoluccedilatildeo da crianccedila causaraacute um risco de tal
magnitude que causaraacute um dano irreversiacutevel e permanente agrave sauacutede fiacutesica ou psiacutequica
da crianccedila Entretanto ocorrem muitas interpretaccedilotildees equivocadas onde se aplica tal
dispositivo normativo apenas para sanar tristezas temporaacuterias e problemas de
adaptaccedilatildeo187
Assim existem casos em que o retorno da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia
habitual pode ser considerado como uma ameaccedila e quando a ordem de retorno da
crianccedila eacute feita considera-se tal decisatildeo controversa ao que a Convenccedilatildeo de Haia
assegura188
185 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016
186 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
187 ibidem p 130 188 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em
lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
Existem exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo quando haacute a recusa do retorno da
crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual quando haacute alegaccedilotildees por parte do genitor que
reteacutem o infante de abuso sexual ou conduta inadequada do pai deixado em outro pais
Nesses casos haacute a necessidade de realizaccedilatildeo de vastas investigaccedilotildees e ainda tomada
de medidas para garantir a proteccedilatildeo da crianccedila em seu retorno189
Um dos casos ocorreu com duas crianccedilas uma de 7 (sete) outra de 3 (trecircs)
anos de idade Elas viveram toda a sua vida na Sueacutecia Em outubro de 2000 foi
atribuiacuteda a guarda alternada onde as crianccedilas passariam semanas alternadas com
cada genitor Assim a genitora assegurou que natildeo retiraria as crianccedilas daquele paiacutes
A matildee comeccedilou a suspeitar que as crianccedilas estivessem sendo abusadas
pelo pai entatildeo contratou um psicoacutelogo infantil para auxiliaacute-las O genitor natildeo concordou
com a ida das crianccedilas ao psicoacutelogo
O psicoacutelogo suspeitou de que realmente o abuso sexual havia ocorrido
entatildeo o especialista notificou a administraccedilatildeo de serviccedilos sociais que levou o caso agrave
poliacutecia local Assim para que a poliacutecia colhesse as provas era preciso entrevistar as
crianccedilas de forma completa mas para que isso ocorresse deveria haver a concordacircncia
do pai que natildeo ocorreu
Logo em seguida a matildee foi embora para os Estados Unidos e entatildeo o pai
solicitou o regresso das crianccedilas agrave Sueacutecia Assim no decorrer do processo o Tribunal
Distrital dos EUA de Massachusetts descobriu atraveacutes de peritos especializados que
de fato a crianccedila mais nova tinha sido abusada sexualmente pelo pai e a filha mais
velha natildeo tinha Entatildeo o tribunal adequou o caso ao Artigo 13 b da Convenccedilatildeo de
Haia onde foi negado provimento ao recurso do pai e o pedido de regresso das
crianccedilas agrave Sueacutecia foi rejeitado
189 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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A corte concluiu que o retorno das crianccedilas para a Sueacutecia causaria graves
danos agrave sauacutede psicoloacutegica das crianccedilas motivo pelo qual foi rejeitado o pedido de
retorno formulado pelo pai
Em anaacutelise observa-se que a determinaccedilatildeo do natildeo retorno das crianccedilas ao
paiacutes de residecircncia habitual atendeu o melhor interesse das crianccedilas aplicando de
forma restritiva a exceccedilatildeo do artigo 13 da Convenccedilatildeo
332 Fatores Econocircmicos
Alguns Estados Contratantes da Convenccedilatildeo de Haia defendem a ideia de
que o pai sequestrador poderia estar em uma situaccedilatildeo econocircmica desfavoraacutevel ou no
caso contraacuterio onde o genitor deixado no paiacutes de refuacutegio estaacute em situaccedilatildeo precaacuteria
Vale analisar o caso de uma crianccedila nascida em marccedilo de 2000 nos Estados
Unidos190 A crianccedila viveu com seus pais casados ateacute setembro de 2002 quando a
matildee levou a filha para a Escoacutecia Assim a matildee e a crianccedila passaram a residir com
avoacutes maternos Ocorrido isto o pai pediu o regresso imediato da crianccedila
Assim a corte escocesa decidiu que ocorrera a deslocaccedilatildeo iliacutecita da crianccedila
mas mesmo assim o pedido de retorno da crianccedila aos Estados Unidos foi recusado
tendo em vista que o retorno causaria agrave crianccedila um grave risco de situaccedilatildeo intoleraacutevel
Nesse caso a matildee afirmou que o pai havia consentido a remoccedilatildeo da
crianccedila e teria escrito tal consentimento por escrito em julho de 2008 e o magistrado
responsaacutevel por julgar o caso considerou que no momento em que a nota foi escrita
ocorreu o consentimento pelo pai e uma vez dado natildeo era irrevogaacutevel
Ainda em conversa telefocircnica entre o ex-casal o pai havia admitido que a
matildee devesse mesmo ir embora dos Estados Unidos e sustentar ela e a crianccedila
considerando o juiz que a conversa telefocircnica foi uma prova para confirmar que de fato
houve o consentimento do pai quanto a retirada da crianccedila dos Estados Unidos
190 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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O argumento utilizado pela corte sobre o risco grave foi o seguinte
The trial judge accepted that in principle it would prima facie place the child in an intolerable situation were she to be returned in circumstances in which it was impossible or impracticable for the mother to return with her In this arguments based on the financing of travel were rejected since public funds could be made available Furthermore special arrangements existed for granting temporary leave to enter the United States The primary issue related to the mothers ability to support herself and her daughter whilst in the United States The mother would not be able to work there or receive benefits whilst custody proceedings would not necessarily be concluded in weeks or a few months Consequently the Court accepted that the mothers financial circumstances represented a genuine obstacle to her returning However this would be addressed if the father was willing and able to provide mother and child with suitable accommodation and to provide adequate maintenance during the pendency of the proceedings Residence in a mobile home and $200 per week would suffice but the Court found on the evidence that the father could not be relied upon to make such provision for the duration of the proceedings In these circumstances the Court exercised its discretion not to make a return order
Portanto a corte decidiu que o principal problema estava relacionado com a
capacidade da genitora de se sustentar financeiramente nos Estados Unidos com sua
filha no decorrer do processo onde estaria impossibilitada de trabalhar ou receber
benefiacutecios levando em conta que os processos de guarda natildeo se encerrariam em
apenas semanas mas levaria muito tempo
Essa problemaacutetica seria resolvida se o pai estivesse disposto em fornecer agrave
matildee e agrave crianccedila um locar adequado para morar e 200 doacutelares por semana durante a
pendecircncia do processo de guarda entretanto o tribunal constatou que o pai natildeo teria
condiccedilotildees de suportar tais gastos durante o curso do processo sendo assim exercido
o poder de natildeo retorno da crianccedila
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
Ocorreraacute a aplicaccedilatildeo da Exceccedilatildeo tambeacutem quando houver a vontade da crianccedila
em natildeo retornar ao paiacutes de residecircncia habitual Observa-se mediante julgados
58
internacionais o que se entende por vontade da crianccedila e seus requisitos mais
especificamente em um caso ocorrido entre Canadaacute e Estados Unidos 191
Tal caso ocorreu com uma crianccedila de apenas 11 (onze) anos que teve seus
pais divorciados por algum tempo e ambos moravam em Indiana Estados Unidos Os
pais tinham a guarda compartilhada de seu filho onde o domiciacutelio de referecircncia era da
matildee
Em agosto de 2007 a matildee Canadense pleiteou perante a Corte Superior de
Indiana ordem de realocar seu filho para o Canadaacute Assim em abril de 2008 o pedido
de autorizaccedilatildeo foi negado Posteriormente a matildee levou seu filho a Ontario Canadaacute
A matildee entatildeo encontrou problemas ao retornar aos Estados Unidos pelo fato de
natildeo ser cidadatilde americana Assim ela recebeu uma espeacutecie de perdatildeo humanitaacuteria e
resolveram recebecirc-la de volta aos Estados Unidos Assim em maio de 2008 o pai
obteve uma ordem que restringia a matildee de levar seu filho ao Canadaacute e posteriormente
em 24 de junho a matildee levou seu filho para Ontario violando a restriccedilatildeo de natildeo
remoccedilatildeo da crianccedila Em 27 de junho de 2008 a matildee foi deportada dos Estados Unidos
Assim o pai requereu a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 pelo retorno da
crianccedila em que conseguiu
A matildee em defesa alegou que natildeo se tratava de retenccedilatildeo iliacutecita argumentando
que ao passar feacuterias com o filho em Ontario natildeo tinha a intenccedilatildeo de realizar uma
remoccedilatildeo iliacutecita com a crianccedila
A corte entendeu que natildeo havia duacutevidas de que a residecircncia habitual da crianccedila
era em Indiana nos Estados Unidos e que Corte de Indiana era a jurisdiccedilatildeo
competente para determinar que a matildee ficaria restringida de levar seu filho para o
Canadaacute A matildee levou o filho para o Canadaacute desconsiderando a existecircncia da restriccedilatildeo
e assim a remoccedilatildeo foi considerada iliacutecita pela Corte pelos termos dos artigos 3 e 12 da
Convenccedilatildeo de Haia
191 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Decidido entatildeo que a retenccedilatildeo em tal caso se caracterizou como iliacutecita a corte
concluiu que a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia pode ser utilizada como instrumento de
prevenccedilatildeo de retenccedilatildeo iliacutecita desconsiderando as provas apresentadas pela matildee em
que sustenta que a mudanccedila da crianccedila para o Canadaacute seria favoraacutevel
Vale ressaltar em tal caso que a crianccedila demonstrou sua vontade de morar com
a matildee mesmo se fosse necessaacuteria a mudanccedila para o Canadaacute Assim a corte levou em
conta a vontade da crianccedila e concluiu por ter a crianccedila maturidade avanccedilada
comparado com sua idade aplicando portanto os termos do artigo 13 da Convenccedilatildeo
Tal artigo assegura que quando demonstrada a maturidade da crianccedila leva-se em
conta seu ponto de vista nas decisotildees de retorno ou natildeo
Assim o tribunal decidiu se deveria ou natildeo levar em consideraccedilatildeo a oposiccedilatildeo da
crianccedila em retornar para o paiacutes de residecircncia habitual Para provar que ocorreu uma
oposiccedilatildeo da crianccedila a mesma deveraacute demonstrar um forte sentimento de discordacircncia
em retornar para a jurisdiccedilatildeo da sua residecircncia habitual como se observa abaixo
ldquoHe must be adamant in expressing his objection The objection cannot be ascertained by simply weighing the pros and cons of the competing jurisdictions such as in a best interests analysis It must be something stronger than a mere expression of preferencerdquo192
Ou seja a crianccedila deveraacute ser completamente inflexiacutevel ao se opor ao retorno
onde entende a corte que zelar pelo maior interesse da crianccedila natildeo se trata apenas de
analisar os proacutes e contras das jurisdiccedilotildees que competem no caso mas levar em
consideraccedilatildeo o melhor interesse da crianccedila
192 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
60
35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
Importante trazer o estudo do caso de uma crianccedila brasileira que nasceu
nos Estados Unidos fruto da relaccedilatildeo conjugal um americano e uma brasileira O casal
se conheceu em Milatildeo na Itaacutelia e se casaram no ano de 1999 em Nova Jersey193
A matildee entatildeo decidiu viajar no dia 16 de junho de 2004 apenas para passar
feacuterias com o filho no Brasil e reencontrar sua famiacutelia brasileira A viagem foi
devidamente autorizada pelo genitor
Assim unilateralmente a matildee da crianccedila quando estava no Brasil com seu
filho realizou um telefonema para seu marido americano informando que pretendia se
divorciar e natildeo voltaria mais agrave Nova Jersey com o filho Assim a genitora realizou o
pedido de guarda do menor que teve tracircmite na 2ordf Vara de Famiacutelia do Rio de Janeiro
que foi concedida de forma unilateral
Entretanto tal decisatildeo natildeo observou os termos da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 onde fora violado o direito de guarda
O pai americano decidiu em agosto de 2004 requerer o direito de guarda
em seu favor no estado de Nova Jersey onde obteve ecircxito Assim foi determinada a
devoluccedilatildeo imediata do menor que natildeo foi cumprida O pai informou o Departamento de
Estado dos Estados Unidos e em setembro de 2004 a Autoridade Central americana
enviou o pedido de devoluccedilatildeo da crianccedila agrave Autoridade Central brasileira e mesmo
assim natildeo logrou ecircxito
Com o intuito de obter a custoacutedia de seu filho e com fundamento na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 o pai ajuizou Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo perante a
Justiccedila brasileira contra sua ex-mulher que foi desprovida com o fundamento de que
apesar da retenccedilatildeo do menor no Brasil se caracterizar como iliacutecita nos termos da
193 OLMO Florisbal de Souza Del Subtraccedilatildeo Internacional de crianccedilas agrave luz do caso Sean Goldman Disponiacutevel em lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS1870465415000215gt Acesso em 17 mar 2016
61
Convenccedilatildeo de Haia o tempo entre sua vinda para o Brasil em junho de 2004 e o
julgamento da accedilatildeo em outubro de 2005 se caracterizava como adaptaccedilatildeo de Sean ao
local de moradia ou seja o juiz presumiu que o menor decorrido o prazo de 1 ano jaacute
estava adaptado no Brasil onde o retorno do menor aos Estados Unidos poderia
ocasionar danos psiacutequicos
Observa-se portanto que a Justiccedila Brasileira reconheceu que se tratava de
um caso que se adequava agrave Convenccedilatildeo de Haia de 1980 recaindo tal caso nas
exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
A sentenccedila de tal accedilatildeo julgou portanto improcedente o pedido de busca e
apreensatildeo por considerar aplicaacutevel a exceccedilatildeo do artigo 12 da Convenccedilatildeo de Haia pelo
fato do menor estar adaptado agrave eacutepoca ao novo meio
Da sentenccedila o pai interpocircs Apelaccedilatildeo que por maioria foi desprovido com o
argumento de que o retorno imediato da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual deve se
revestir de cautelas impostas pela proacutepria Convenccedilatildeo onde haacute hipoacuteteses de recusa do
retorno momento em que ocorreu a adaptaccedilatildeo da crianccedila agrave sua residecircncia no Brasil
Ainda decidiu que se ocorresse o retorno do infante aos Estados Unidos ocorreria um
grande dano emocional que natildeo respeitava o melhor interesse da crianccedila naquele
momento 194
Assim o pai interpocircs Embargos Declaratoacuterios que foram rejeitados
Posteriormente interpocircs Recurso Especial com a alegaccedilatildeo de violaccedilatildeo aos artigos 12
13 16 e 17 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 aprovada pelo Decreto nordm 34132000
Pelo relatoacuterio do acoacuterdatildeo de tal Recurso Especial observa-se que o pai na
peticcedilatildeo de Recurso Especial natildeo pretende requerer a guarda da crianccedila mas apenas o
retorno imediato retorno da crianccedila aos Estados Unidos assegurado pela Convenccedilatildeo de
Haia Alegou ainda violaccedilatildeo do artigo 16 com o argumento de que quando haacute a
discussatildeo da guarda o juiz deveraacute determinar que a crianccedila permaneccedila no local onde
194 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Recurso Especial REsp 900262 RJ 20060221292-3 Terceira Turma Recorrente D G G Recorrido B B G Relator(a) Ministra Nancy Andrighi Brasiacutelia 21 de junho de 2007 Disponiacutevel em lthttpstjjusbrasilcombrjurisprudencia8350recurso-especial-resp-900262inteiro-teor-100017689gt Acesso em 06 mar 2016
62
jaacute se encontra mas quando se discute o retorno nos termos da Convenccedilatildeo a
determinaccedilatildeo estaacute acerca do Paiacutes de residecircncia habitual da crianccedila devendo ser
acolhido o melhor interesse desta
Quanto agrave violaccedilatildeo ao artigo 17 da Convenccedilatildeo o recorrente diz que quem
aplica a norma colhe elementos para uma decisatildeo a partir de uma eventual decisatildeo de
guarda tomada no Estado Requerido
Ainda alega que houve violaccedilatildeo ao artigo 13 da Convenccedilatildeo que afirma que
o seguinte
ldquoo trauma causado pela separaccedilatildeo da crianccedila do genitor sequestrador jamais poderaacute ser utilizado como supedacircneo da aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo de grave risco isso sob pena de se abrir as portas para o sucesso de todo e qualquer sequestro internacional de menoresrdquo195
Interessante ressaltar que o relatoacuterio do acoacuterdatildeo em estudo traz o teor da
correspondecircncia oficial da Embaixada dos Estados Unidos enviada ao Egreacutegio Superior
Tribunal de Justiccedila assinada pelo Consul Simon Henshaw Tal correspondecircncia diz
que as autoridades norte-americanas zelam pelo melhor interesse do menor em tal
caso e assegurou que as leis do Estado de Nova Jersey satildeo pautadas na proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila
Assim findo o relatoacuterio do caso a Ministra Relatora passa a proferir seu voto
Primeiramente a Ministra esclarece que as decisotildees proferidas no processo
da Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo natildeo tem o condatildeo de discutir a guarda da crianccedila pois
tal discussatildeo se discute em outros juiacutezos assim como no juiacutezo americano no Estado de
Nova Jersey
Assim reconhece que o tribunal de origem natildeo deixou previamente decidido
a respeito dos artigos 16 e 17 do Decreto 3413 motivo pelo qual recai tal alegaccedilatildeo no
Enunciado de Suacutemula 211STJ em que se considera inadmissiacutevel recurso especial
195 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi
apreciada pelo Tribunal a quo196
Quanto agrave violaccedilatildeo aos artigos 12 e 13 do Decreto 34132000 a Ministra
relatora entende que restou previamente decidido pelo Tribunal pela permanecircncia do
menor juntamente com sua matildee com base nos fatos delineados no processo Tal
acoacuterdatildeo que defende a permanecircncia da crianccedila com a matildee fora realizada com base na
exceccedilatildeo do artigo 12 e no artigo 13 da Convenccedilatildeo onde se a crianccedila retornar ao paiacutes
de residecircncia habitual sua ordem fiacutesica e psiacutequica estaraacute afetada tendo em vista jaacute
estar a crianccedila acostumada com o local que se encontra
Assim a Ministra baseia seu argumento de que a Convenccedilatildeo de Haia tem o
condatildeo de observar o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila com o intuito de
proteger as crianccedilas de retenccedilotildees iliacutecitas e assim a Convenccedilatildeo traz a regra e as
exceccedilotildees previstas nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Portanto profere seu voto no sentido de que a crianccedila jaacute se encontrava
integrada em seu novo local devendo portanto as autoridades administrativas natildeo
ordenar o retorno da crianccedila nos termos da exceccedilatildeo do art 12 da Convenccedilatildeo de Haia
quando for amplamente comprovado que a crianccedila jaacute se encontra adaptada ao novo
meio
Diz ainda que natildeo eacute permitida a anaacutelise de conjunto faacutetico-probatoacuterio em
sede de Recurso Especial pois o litiacutegio jaacute se encontrava resolvido e previamente
decidido no tribunal a quo Assim decide pelo natildeo conhecimento do recurso especial
interposto pelo pai da crianccedila
Jaacute o voto do Ministro Ari Pargendler contraacuterio ao da relatora decide por
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento com o embasamento de que o
tribunal de origem onde fora ajuizada a Accedilatildeo de Busca e apreensatildeo contrariou de forma
196 BRASIL Supremo Tribunal Federal Suacutemula ndeg 211 Inadmissiacutevel recurso especial quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi apreciada pelo Tribunal a quo Disponiacutevel em lthttpwwwstjjusbrdocs_internetrevistaeletronicastj-revista-sumulas-2010_15_capSumula211pdfgt Acesso em 06 mar 2016
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literal o artigo 13 ldquobrdquo da Convenccedilatildeo por natildeo deixar comprovado o risco grave que a
crianccedila sofreria caso retornasse ao seu paiacutes de residecircncia habitual
Posteriormente Ministro Carlos Alberto Menezes profere seu voto realizando
algumas criacuteticas em relaccedilatildeo ao acoacuterdatildeo que ensejou a interposiccedilatildeo do Recurso
Especial Primeiramente sustenta que a Convenccedilatildeo de Haia natildeo visa coibir os prejuiacutezos
que jaacute afetaram o menor mediante retenccedilatildeo iliacutecita e sim evitar a retenccedilatildeo iliacutecita
Assim entende que a falta de cautela ao aplicar tal exceccedilatildeo em discussatildeo
abre portas para que pessoas possam desrespeitar a Convenccedilatildeo praticando atos
iliacutecitos Assim adotar o posicionamento da exceccedilatildeo no referido caso seria o mesmo que
contrariar a regra pois natildeo haacute comprovaccedilatildeo nos autos inclusive como reconhecido no
proacuteprio acoacuterdatildeo recorrido de que a crianccedila poderia sofrer grave risco de dano
O Ministro em seu voto entende que o acoacuterdatildeo recorrido justificou a
existecircncia de grave lesatildeo psiacutequica ou emocional apenas no decurso de tempo natildeo
sendo comprovado de forma ampla o grave risco que a crianccedila poderia sofrer caso
retornasse agrave seu paiacutes de residecircncia habitual
Assim decidiu que a mateacuteria estaacute devidamente prequestionada no acoacuterdatildeo
recorrido motivo pelo qual conheceu e deu provimento ao recurso especial do pai da
crianccedila
Entretanto no final a turma por maioria natildeo conheceu do recurso especial
seguindo os Ministros o voto da Ministra Nancy e vencidos os votos acima analisados
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
Um julgado interessante que decide sobre a aplicaccedilatildeo ou natildeo de uma exceccedilatildeo
trata-se de uma apelaccedilatildeo em sentenccedila que negou pedido de busca e apreensatildeo de
duas crianccedilas pedido este realizado pela Uniatildeo onde se pleiteava pelo retorno agrave
jurisdiccedilatildeo estrangeira197
197 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina
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A Uniatildeo defende que o domiciacutelio de residecircncia habitual das crianccedilas retidas eacute
na Espanha citando nos autos o acordo realizado entre o casal decidindo a residecircncia
das crianccedilas
O litiacutegio comeccedilou quando as filhas foram trazidas da Espanha para o Brasil no
ano de 2009 por sua matildee que tinha a guarda compartilhada com o pai quando residiam
na Espanha A Uniatildeo pleiteia pelo retorno imediato das crianccedilas para a Espanha
respeitando a legitimidade do artigo 7ordm aliacutenea ldquofrdquo da Convenccedilatildeo de Haia sendo
competente para ajuizar Accedilotildees de Busca e Apreensatildeo em casos de menores retidos
em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual
A genitora natildeo respeitou o Coacutedigo Civil Espanhol em seu artigo 158 que exige
autorizaccedilatildeo judicial preacutevia em caso de mudanccedila do domiciacutelio do menor e ainda
descumpriu com o acordado com o genitor das crianccedilas
A desembargadora federal Maria Luacutecia relatora de tal caso utiliza-se do
comentaacuterio do STF a respeito da Convenccedilatildeo e conclui que a principal finalidade da
Convenccedilatildeo eacute proteger a crianccedila preservar seu melhor interesse e seus direitos partindo
da ideia de que a crianccedila estaacute em desenvolvimento Ainda utiliza-se do artigo 227 da
Constituiccedilatildeo Federal e cita tambeacutem o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo de Haia
Faz uma ressalva a respeito da Convenccedilatildeo dizendo que mesmo que a
Convenccedilatildeo defenda a repressatildeo da praacutetica de retenccedilatildeo iliacutecita quando se determina o
retorno imediato da crianccedila a Convenccedilatildeo sempre preservaraacute o bem estar desta de
forma equilibrada por isso defende que importante ouvir a crianccedila cuidadosamente no
local onde ela se encontra
Assim concluiu atraveacutes de laudos psicoloacutegicos que as crianccedilas estavam
devidamente adaptadas ao Brasil natildeo havendo interesse algum em se separarem da
matildee para residirem com o pai na Espanha como concluiu da seguinte forma
Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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ldquoCom efeito a periacutecia realizada comprova que as crianccedilas vivem em boas condiccedilotildees de higiene e organizaccedilatildeo no Brasil frequentam escola de educaccedilatildeo infantil e possuem laccedilos afetivos intensos com os parentes e amigos Ademais esclarece que embora elas tenham internalizado (simbolizado) a figura paterna natildeo estatildeo preparadas para fazer o distanciamento emocional da matildee para residir com o pai na Espanhardquo198
Ainda observou que enquanto o casal ainda natildeo haviam se divorciado de fato
as menores passaram metade de grande parte de suas vidas tanto na Espanha quanto
no Brasil mas sempre na companhia da matildee de forma alternada
Importante trazer a observaccedilatildeo da desembargadora que traz fundamentaccedilatildeo
baseada no estudo de uma Assistente Social e Doutora em Direito de Famiacutelia em uma
Universidade na Franccedila que afirma que os anos iniciais de uma pessoa satildeo de suma
importacircncia pois eacute o momento em que surgem as oportunidades de vida da crianccedila Os
genitores satildeo os mais importantes educadores pois ajudam a formar o pensamento
das crianccedilas oferecendo-lhes oportunidades de crescimento e autonomia Inclusive cita
um trecho que a Doutora defende ldquonos peacutes de uma crianccedila anda uma naccedilatildeordquo
Portanto se fosse determinada a regra do retorno imediato a sauacutede psiacutequica e
mental das crianccedilas poderia ser afetada por terem que se readaptar ao novo local de
residecircncia pois isso a melhor forma de preservar o bem estar das crianccedilas seria aplicar
a exceccedilatildeo e manter as crianccedilas no Brasil juntamente com a genitora
A desembargadora Relatora assim determinou pelo indeferimento da busca e
apreensatildeo das menores com base nas exceccedilotildees da Convenccedilatildeo de Haia pois levou
em consideraccedilatildeo que as crianccedilas estavam em plena fase de desenvolvimento levando
em conta que o interesse da crianccedila deve estar acima de qualquer outro bem
juridicamente tutelado como observa nossa Constituiccedilatildeo Federal Assim a turma por
unanimidade negou provimento agrave Apelaccedilatildeo interposta pela Uniatildeo
198 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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CONCLUSAtildeO
O presente trabalho buscou realizar o estudo sobre a subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas atraveacutes de conceitos de diferentes fontes de estudo e analisou de forma
criacutetica a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 especialmente em casos de exceccedilatildeo
ao retorno imediato previsto nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Por mais que o objetivo principal da Convenccedilatildeo seja determinar a devoluccedilatildeo
imediata da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia habitual e ainda conter a conduta iliacutecita
dos genitores de reter o filho em paiacutes diverso de sua residecircncia admite-se que o juiz
responsaacutevel pelo caso natildeo opte pela devoluccedilatildeo da crianccedila e sim pela permanecircncia
desta no novo local Tal autoridade poderaacute aplicar as exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
mediante discriccedilatildeo criteriosa dependendo da situaccedilatildeo faacutetica e deveraacute observar o caso
de subtraccedilatildeo de forma a atribuir primazia agrave preservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila
Ou seja entre o interesse em cooperar com o Estado parte demandante e o melhor
interesse da crianccedila no caso concreto este deve preponderar ainda que se faccedila ao
custo da negativa de devoluccedilatildeo
O presente estudo trouxe de forma detalhada os tipos de exceccedilotildees os diversos
entendimentos nacionais e estrangeiros acerca da aplicaccedilatildeo de tais exceccedilotildees
Conclui-se portanto que a negativa de devoluccedilatildeo natildeo constitui violaccedilatildeo ao
dever de cooperaccedilatildeo ou exerciacutecio regular de direito pelo Estado Parte previsto na
Convenccedilatildeo pois aplicando-se de forma restritiva e criteriosa as Exceccedilotildees do artigo 12
e 13 haacute o respeito ao princiacutepio do melhor interesse da crianccedila previsto natildeo soacute no
nosso ordenamento juriacutedico como na Convenccedilatildeo que se estende aos diversos
ordenamentos juriacutedicos dos Estados Partes signataacuterios da Convenccedilatildeo
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REFEREcircNCIAS
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BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 GONCcedilALVES Fernando Moreira A Convenccedilatildeo de Haia e a luta contra a retenccedilatildeo iliacutecita de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwconjurcombr2014-jan-19segunda-leitura-convencao-haia-luta-retencao-criancas gt Acesso em 23032016 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002
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- INTRODUCcedilAtildeO
- 1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
- 11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
- 12 Poder Familiar
- 13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
- 131 Da Guarda Unilateral
- 132 Da Guarda Compartilhada
- 14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
- 2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
- 21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
- 22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
- 31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
- 32 Casos de Consentimento
- 321 Consentimento Preacutevio
- 322 Consentimento Futuro
- 323 Consentimento e fraude
- 33 Grave Risco de Dano
- 331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
- 332 Fatores Econocircmicos
- 34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
- 35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
- 351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
- 352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
- CONCLUSAtildeO
-
8
INTRODUCcedilAtildeO
Com a crescente internacionalizaccedilatildeo das relaccedilotildees pessoais ocorre o aumento
de viacutenculos conjugais entre casais de paiacuteses distintos juntamente com o aumento do
nuacutemero de divoacutercios Um dos desdobramentos do divoacutercio se daacute pela disputa da guarda
dos filhos advinda de disparidades entre o ex-casal sobre os cuidados e zelo da prole
em comum Portanto a disputa da custoacutedia dos filhos em acircmbito internacional muitas
vezes acaba gerando a retenccedilatildeo iliacutecita por um dos genitores que por sua vez retira a
crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual retendo-o em um paiacutes distinto 1
Tal ato eacute caracterizado como sequestro internacional O genitor que pratica o
sequestro internacional visa exercer a guarda e a convivecircncia com o filho de forma
exclusiva causando o afastamento entre o filho e o genitor deixado no paiacutes de origem2
Portanto a partir de tal contexto foi criada a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos
Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas realizada em Haia no ano de 1980 da
qual o Brasil se tornou signataacuterio atraveacutes do Decreto 3413 de 2000 O intuito desta
convenccedilatildeo eacute de estreitar laccedilos entre os Estados-Partes e gerar assim uma colaboraccedilatildeo
muacutetua tanto administrativa quanto judicial para dar efetividade agrave devoluccedilatildeo da crianccedila
ao seu paiacutes de residecircncia habitual quando constatada a realizaccedilatildeo da retenccedilatildeo iliacutecita
por um dos genitores3
Em outras palavras a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 assegura retorno imediato
de crianccedilas transferidas de forma iliacutecita para qualquer Estado Contratante ou retidas
indevidamente e faz respeitar os direitos de guarda e de visitas existentes em um
Estado-Parte observando a supremacia dos interesses das crianccedilas4
1 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
2 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
3 GONCcedilALVES Fernando Moreira A Convenccedilatildeo de Haia e a luta contra a retenccedilatildeo iliacutecita de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwconjurcombr2014-jan-19segunda-leitura-convencao-haia-luta-retencao-criancas gt Acesso em 23 mar 2016
4 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013
9
A discussatildeo do presente trabalho se concentra nos artigos 12 e 13 da
Convenccedilatildeo de Haia no Brasil Enquanto o artigo 12 determina a imediata devoluccedilatildeo da
crianccedila se constatado que estaacute no local retida haacute menos de um ano esse mesmo artigo
e o artigo 13 admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila se algumas situaccedilotildees
excepcionais estiverem presentes
A Convenccedilatildeo pode gerar o entendimento de que a cooperaccedilatildeo somente seraacute
efetiva se a crianccedila for devolvida ao paiacutes de onde fora retirada ilicitamente
preferencialmente devolvida em prazo inferior a um ano apoacutes a subtraccedilatildeo Portanto
essa pesquisa procura identificar e analisar situaccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo que
admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila bem como apresentar avaliaccedilatildeo
comparativa e criacutetica de algumas decisotildees que resultaram na negativa de devoluccedilatildeo
Assim seraacute possiacutevel avaliar se a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila ao seu paiacutes
de residecircncia habitual configura uma violaccedilatildeo do dever de cooperaccedilatildeo ou se representa
um exerciacutecio regular de direito previsto na Convenccedilatildeo em favor de qualquer
dos Estados partes demandados
A devoluccedilatildeo da crianccedila eacute objetivo primordial da Convenccedilatildeo sob o pressuposto
de que melhor preservaraacute os direitos da crianccedila Natildeo se pode ignorar todavia que a
Convenccedilatildeo prevecirc as exceccedilotildees com a mesma finalidade ou seja preservar o interesse
fundamental da crianccedila quando uma das situaccedilotildees de exceccedilatildeo estiver presente
Para se chegar a tal conclusatildeo seraacute analisado primeiramente o conceito de
direito de famiacutelia na esfera internacional assim como o poder familiar os direitos de
guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas Ou seja seraacute exposta a estrutura familiar Assim
seraacute abordado o conceito do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e seus diversos
entendimentos atraveacutes de doutrinas
Posteriormente seraacute abordado o conceito de subtraccedilatildeo internacional na esfera
do Direito Internacional Puacuteblico e Privado e a evoluccedilatildeo histoacuterica dos direitos da crianccedila
Nessa linha o estudo traz a Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de
Crianccedilas e o alcance da Convenccedilatildeo no Brasil
10
Assim seraacute analisada a aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees e seus diversos tipos como o
consentimento grave risco de dano alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada
dos pais fatores econocircmicos e oposiccedilatildeo da crianccedila Todas as exceccedilotildees seratildeo
estudadas atraveacutes de casos estrangeiros de subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas
Por fim seraacute abordado dois casos brasileiros de subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas e a forma como a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute aplicada no Brasil para que o
interesse melhor da crianccedila seja preservado
11
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
A famiacutelia eacute o grupo de pessoas unidas pelo matrimocircnio e filiaccedilatildeo sendo essa
uniatildeo relativa aos cocircnjuges e agrave prole5 Trata-se do primeiro instituto que socializa o ser
humano considerando-se um instituto de base da sociedade advindo de diversas
transformaccedilotildees sociais6
O conceito de famiacutelia ainda carrega com frequecircncia o valor de uma sociedade
patriarcal A famiacutelia patriarcal pressupotildee o poder maacutesculo sobre o feminino e o poder
dos pais sobre os filhos7 onde aos filhos natildeo se admite liberdade de escolhas
profissionais da vida amorosa exercendo o genitor a autoridade maacutexima sobre seus
filhos8 No Brasil pode ser dito que a famiacutelia patriarcal entrou em colapso pelos valores
presentes na Constituiccedilatildeo Federal de 19889
As famiacutelias atuais estatildeo enraizadas agrave afetividade Portanto onde houver afeto
poderaacute haver famiacutelia O conceito de famiacutelia natildeo soacute traz a afetividade assim como a
solidariedade o compartilhamento de vida a liberdade e responsabilidades como
afirmado pelo doutrinador Paulo Locircbo10
Indispensaacutevel afirmar que o surgimento da proteccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
estaacute ligado agrave internacionalizaccedilatildeo dos direitos humanos que surgiu antes mesmo da
Primeira Guerra Mundial e que depois passou a ser aceito como direito indispensaacutevel
em qualquer ordenamento juriacutedico interno11
5 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 24
6 idem 7 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 18 8 PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de direito civil 22 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v
2 p 33 9 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 17 10 idem 11 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno
previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
12
Segundo a Convenccedilatildeo Internacional sobre os Direitos da Crianccedila (Decreto nordm
997101990) a famiacutelia eacute o nuacutecleo indispensaacutevel e natural para o crescimento com bem-
estar em especial as crianccedilas A famiacutelia pode ser considerada como unidade social
fundamental agrave crianccedila12
Ainda a Convenccedilatildeo da ONU de 1989 sobre os direitos da Crianccedila assegura
que a crianccedila eacute um sujeito de direitos onde deveraacute haver a proteccedilatildeo agrave crianccedila e o
reconhecimento dos direitos inerentes agrave sua proteccedilatildeo uma vez que se tratam de
sujeitos vulneraacuteveis
12 Poder Familiar
Para se discutir os desdobramentos da disputa da guarda em acircmbito
internacional faz-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo do poder familiar como ele surgiu e
como se conceitua atualmente A discussatildeo da guarda engloba o poder familiar e
tambeacutem outros institutos que seratildeo posteriormente discutidos como o princiacutepio do
melhor interesse da crianccedila os tipos de guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas para
que posteriormente se discuta a controveacutersia da aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Hiaia
sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas e a preservaccedilatildeo do princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila A famiacutelia na Roma antiga eram pessoas em grupo sobre o
poder de um chefe sendo denominado o paterfamilias Esse chefe tem o domiacutenio de
tudo onde tudo gira ao seu redor e tem o poder absoluto sobre o grupo domeacutestico13
O complexo de pessoas colocadas sobre o poder do chefe na Roma antiga
era denominada famiacutelia e esse poder natildeo cessavam com o casamento do filho Ou
seja era permitido ao pai agravequela eacutepoca exercer a chamada patria potestas ateacute mesmo
12 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 33
13 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
13
depois que seus filhos se casavam a qualquer tempo de suas vidas Por essa razatildeo
que as famiacutelias romanas tinham muitos membros14
O pai com poder absoluto na Roma antiga sobre a famiacutelia vendia seus filhos
como escravos obrigava os filhos a casarem com quem achasse melhor exercia o
poder sobre os netos e ateacute mesmo obrigava seus filhos a se divorciarem se assim
desejasse15
Entretanto o poder familiar ao longo do tempo apresentou grandes mudanccedilas
sobre a ideia de que os pais tinham um poder absoluto sobre as escolhas dos filhos16
Passou a ser o direito-dever de exercer funccedilotildees com a finalidade de proteger a prole17
No momento em que se impotildee o dever aos pais para que seus filhos sejam
protegidos daacute-se um caraacuteter de muacutenus puacuteblico de paacutetrio poder que eacute um dever
irrenunciaacutevel dos pais18
Roberto Joatildeo Elias define o paacutetrio poder sendo deveres e direitos dos pais
quanto a pessoa e aos bens patrimoniais dos filhos ainda natildeo emancipados que tem o
principal objetivo de proporcionar o desenvolvimento da personalidade dos mesmos19
Pode ateacute mesmo considerar que o paacutetrio poder caracteriza-se por submissatildeo do dever
dos pais aos interesses necessaacuterios dos filhos para que esses tenham um bom
desenvolvimento20
Entretanto essa uacuteltima conceituaccedilatildeo de acordo com Joseacute Elias estaacute de certa
forma exagerada ao afirmar que os pais tem unicamente o poder e os filhos satildeo donos
14 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
15 idem p 67 16 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
5 17 idem p 6 18 ibidem 19 ibidem 20 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
7
14
do interesse Na verdade haacute interesse muacutetuo onde o interesse dos pais eacute de ter o
desenvolvimento em todos os aspectos da pessoa de seus filhos21
Portanto o mais adequado eacute afirmar que haacute tambeacutem direitos subjetivos no
paacutetrio poder direitos estes que se complementam com o direito objetivo da proteccedilatildeo do
filho menor 22
Basiacutelio de Oliveira apoia o pensamento de outros doutrinadores como o de
Cloacutevis ao afirmar que o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos conferidos ao pai sobre a
pessoa e bens patrimoniais dos filhos naturais ou adotivos Ainda cita Pontes de
Miranda onde o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos dados ao pai e a tambeacutem agrave
matildee para que cumpram a sua funccedilatildeo de ldquoguardar defender e educar os filhos
formando os e robustecendo-os para a sociedaderdquo23
O poder conferido aos pais tem que ser com igualdade de condiccedilotildees e se
houver disparidades entre os pais poderatildeo os mesmos pleitear em juiacutezo a adequada
resoluccedilatildeo do problema para proteger o interesse maior dos filhos como afirma o artigo
1690 do Coacutedigo Civil24
Assim pode-se afirmar que o poder familiar tem as seguintes caracteriacutesticas eacute
um poder-dever que se encontra entre o direito subjetivo e o poder os pais natildeo podem
renunciar ao poder familiar inalienaacutevel e indisponiacutevel natildeo prescreve uma vez que o
poder familiar natildeo decai pelo simples fato de natildeo ser exercido natildeo se pode nomear
tutor ao infante se os genitores natildeo tenham os seus poderes findados ainda tem uma
relaccedilatildeo de autoridade onde os pais ordenam e os filhos tem o dever de obedecerem
aos pais como traz o artigo 1634 do Coacutedigo Civil25
Os pais tecircm o dever de dirigir educaccedilatildeo aos filhos criando e oferendo-lhes tudo
o que for necessaacuterio para sua subsistecircncia equilibrando os recursos e condiccedilatildeo social
21 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p 7
22 idem p 8 23 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia
praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 68 24 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 611-612 25 idem p 612-613
15
tornando a prole uacutetil agrave sociedade e sempre conferindo-lhes os direitos fundamentais
ensinando-lhes valores religiosos morais para que a prole tenha espiacuterito e o caraacuteter
formados26
Em complementaccedilatildeo compete aos pais quanto as pessoas dos filhos tecirc-los em
sua companhia e guarda abrangendo o poder-dever de educaccedilatildeo correccedilatildeo e vigilacircncia
dos filhos que devem acatar as ordens dos pais ordens estas que sempre deveratildeo ter
a finalidade de proteccedilatildeo dos interesses do menor e agrave sua formaccedilatildeo psiacutequica e moral27
Compete ainda aos pais dar ou natildeo consentimento para casar nos casos de
necessidade de suprimento judicial exposto nos artigos 1517 1519 e 1550 II do
Coacutedigo Civil e ainda na Lei 806990 em seu artigo 148 paraacutegrafo uacutenico aliacutenea c28
Ainda podem os pais representar os filhos ateacute os 16 anos de idade nos atos da
vida civil assisti-los apoacutes essa idade nos atos que forem partes com o suprimento de
consentimento como elucida o artigo 1690 do Coacutedigo Civil29
Compete aos pais por meio de busca e apreensatildeo reclamar os filhos de quem
os detenha ilegalmente assim como exigir obediecircncia dos filhos sem que se prejudique
a educaccedilatildeo e formaccedilatildeo30
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
Eacute suma importacircncia abordar no presente trabalho a conceituaccedilatildeo sobre a
guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas tendo em vista que o sequestro internacional de
crianccedila adveacutem da disputa da guarda e do direito de visitas em que os pais com o
intuito de exercer exclusivamente o direito da guarda e tentando afastar o outro genitor
26 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 616
27 ibidem p 618 28 ibidem P 618 29 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 619 30 idem
16
do infante subtraem os filhos para outros paiacuteses31 O assunto da guarda pressupotildee a
separaccedilatildeo conjugal dos pais que nunca poderaacute levar a um rompimento dos direitos
parentais e nem mesmo aos deveres dos pais com relaccedilatildeo aos seus filhos merecendo
a guarda da crianccedila ser regulamentada de forma adequada32
O Coacutedigo Civil em seu artigo 1586 ao normatizar o assunto sobre guarda
garantiu que tanto o genitor quanto a genitora tem a responsabilidade muacutetua e o
exerciacutecio do poder familiar natildeo se restringindo unicamente ao que deteacutem a guarda a
responsabilidade pelo desenvolvimento do infante33
No tocante ao poder familiar especificamente sobre a guarda o criteacuterio para a
imposiccedilatildeo da guarda a um dos pais eacute a vontade dos mesmos Natildeo havendo acordo
sobre a guarda o juiz utilizaraacute o princiacutepio do melhor interesse do menor34
Assim conveacutem citar uma definiccedilatildeo de guarda na visatildeo do respeitaacutevel
doutrinador Gustavo Mocircnaco
ldquoA guarda segundo o que se admite pode ser atribuiacuteda (i) de forma simples quando um soacute dos pais permanece na posse da crianccedila cabendo ao outro o dever-direito de visitaacute-la e a ambos sendo atribuiacutedo o dever de sustento no mais das vezes de forma repartida(ii) de forma alternada quando se estipula uma forma de contagem consecutiva de prazos (dias semanas meses) cabendo a cada qual dos pais a pose da crianccedila por igual periacuteodo ou ainda (iii) de forma compartilhada em que apenas a detenccedilatildeo da crianccedila eacute atribuiacuteda a um dos genitores cabendo a ambos no entanto a tomada de decisotildees relativas agrave crianccedilardquo35
Existindo portanto diversas formas de se atribuir a guarda Maria Berenice
Dias36 deixa claro que a lei prioriza a guarda compartilhada no caso da falta de
consenso entre os pais natildeo sendo mais razoaacutevel a prevalecircncia da guarda unilateral
para um dos pais e o direito de visita para o que natildeo deter a guarda
31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
32 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440-441
33 ibidem p 441 34 ibidem p 442 35 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 270-271 36 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 442
17
A dissoluccedilatildeo do viacutenculo conjugal natildeo rompe com os deveres em relaccedilatildeo aacute
prole uma vez que o conjunto familiar natildeo se acaba com a separaccedilatildeo dos cocircnjuges37
Ou seja os direitos e deveres do pai e da matildee natildeo se rompem com a simples
separaccedilatildeo conjugal que natildeo deve afetar a convivecircncia dos filhos com ambos os
genitores38
Nesse mesmo sentido Paulo Locircbo defende que o direito agrave guarda eacute equivalente
agrave continuidade do contato com os pais de convivecircncia do os mesmos Os genitores
ainda tecircm os poderes familiares quanto agrave prole quando se chega a uma dissoluccedilatildeo da
sociedade conjugal e os filhos ainda tem o direito de contato a eles e agrave divisatildeo muacutetua
da formaccedilatildeo do menor 39
Com o teacutermino da convivecircncia dos genitores a autora Maria Berenice diz que
ocorre apenas uma fragmentaccedilatildeo de um dos pais Os dois continuaratildeo detentores do
poder familiar mas o filho fica sob a guarda de um dos pais e ao outro genitor se tem o
direito de visitaccedilatildeo onde se fixam dias e horaacuterios criteriosamente estabelecidos40
Portanto a normatizaccedilatildeo legal foi criada para acabar com a condiccedilatildeo de mero
objeto em que se colocava ao filho pois este com o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente passou a ser sujeito de direito que de acordo com o artigo 1589 do
Coacutedigo Civil natildeo haacute mais a limitaccedilatildeo ao natildeo detentor da guarda fiscalizar se o detentor
estava cumprindo com os seus deveres de educar o filho Agora ambos os genitores
tem o dever de educar com o objetivo do pleno desenvolvimento da prole sob pena de
multa se agirem com dolo ou culpa perante os seus filhos41
131 Da Guarda Unilateral
No tocante aos tipos de guarda tem-se a guarda unilateral que de acordo com
Maria Berenice Dias pode ser atribuiacuteda ao pai responsaacutevel que apresente condiccedilotildees
37 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440
38 ibidem p 441 39 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 191 40 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 441 41 idem
18
mais propiacutecias a exercecirc-las e que esteja apto a propiciar ao filho afeto nas relaccedilotildees
familiares sauacutede e seguranccedila assim como educaccedilatildeo como traz o artigo 1583 sect2ordm do
Coacutedigo Civil42
Interpreta-se sauacutede nessa hipoacutetese a de curar e prevenir por meio de posturas
saudaacuteveis propiciando ao infante um bom desenvolvimento fiacutesico Quando se fala em
seguranccedila estamos dizendo agrave liberdade agraves relaccedilotildees sociais agrave educaccedilatildeo e os riscos
das maacutes companhias e por fim ao desenvolvimento moral E a educaccedilatildeo eacute aquela
relacionada agrave escolar moral espiritual esportista artiacutestica Ainda deve-se observar o
melhor ambiente familiar para que tudo isso possa ser atendido da melhor forma43
Paulo Locircbo traz em sua doutrina que natildeo se pode confundir melhores
condiccedilotildees com situaccedilatildeo financeira mais elevada do que do outro cocircnjuge Haacute um rol
extenso que natildeo se vincula apenas ao que traz o artigo 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil
tendo em vista que esse rol natildeo eacute taxativo O magistrado analisa qual genitor apresenta
maior aptidatildeo propiciando aos filhos o desenvolvimento necessaacuterio com as mais
adequadas situaccedilotildees de afeto sociais e econocircmicas de cada um dos genitores
levando em conta natildeo soacute o rol do supracitado artigo mas um conjunto de fatores para
melhor atender aos interesses do filho44
Os elementos essenciais agrave determinaccedilatildeo de quem teratildeo a custoacutedia como o
afeto nas relaccedilotildees familiares sauacutede seguranccedila e educaccedilatildeo deveraacute ser atendido e
comprovado natildeo apenas em juiacutezo por meio de provas legais mas tambeacutem atraveacutes de
equipes auxiliares45 Maria Berenice Dias daacute um bom exemplo de equipes
multidisciplinares que podem colaborar como por exemplo a escola que tambeacutem eacute
responsaacutevel por fiscalizar a manutenccedilatildeo e educaccedilatildeo do infante devendo informar tanto
42 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
43 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 193-194 44 ibidem p 193 45 idem
19
ao pai que deteacutem a guarda como ao que natildeo deteacutem a guarda sobre o desenvolvimento
do aluno em todos os aspectos46
A guarda exclusiva eacute concedida pelo juiz a um dos pais quando haacute beligeracircncia
entre ambos os genitores onde se torna impossiacutevel a imposiccedilatildeo da guarda
compartilhada tendo em vista que essa uacuteltima eacute guarda que se daacute a preferecircncia
Quando ocorre o divoacutercio pode ocorrer acordo quanto agrave guarda se esse acordo resultar
na preservaccedilatildeo do melhor interesse do menor 47
Atualmente natildeo importa mais a culpa para a definiccedilatildeo da custoacutedia unilateral
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila e o Estatuto da
Crianccedila e do Adolescente haacute a necessidade de se atender a um princiacutepio chamado
princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e a sua prioridade princiacutepio este protegido pela
Constituiccedilatildeo Federal48
Portanto natildeo existe mais a anaacutelise da culpa dos genitores para a fixaccedilatildeo da
custoacutedia unipessoal dos filhos aos olhos do Coacutedigo Civil sendo revogada a norma que
trazia o artigo 10 da Lei nordm 651577 que dizia que a guarda dos menores era atribuiacuteda
ao genitor que natildeo tivesse culpa no divoacutercio Agora a guarda eacute atribuiacuteda a pessoa que
tiver melhores condiccedilotildees de custodiar seus filhos49
Maria Berenice defende a ideia de que a guarda unilateral faz com que o genitor
natildeo detentor da guarda tenha que fiscalizar se os interesses do filho estatildeo sendo
atendidos indo de acordo com o artigo 1589 do Coacutedigo Civil50 A doutrinadora adora
uma linha de que a guarda unilateral distancia o filho das relaccedilotildees familiares do pai natildeo
guardiatildeo pois a este eacute apenas garantido o direito de visitaccedilatildeo natildeo podendo este impor
regras51
46 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
47 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 192 48 idem 49 idem 50 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 446 51 ibidem p 447
20
132 Da Guarda Compartilhada
Sob a visatildeo da Lei n 130582014 o termo compartilhar significa dividir com
outra pessoa partilhar as responsabilidades relativas ao filho conjuntamente52
O intuito da guarda compartilhada eacute tornar a obrigaccedilatildeo parental equilibrada
perante o infante tornando esse tipo de guarda como regra em contraposiccedilatildeo com a
guarda unilateral que na maioria das vezes eacute concedida unicamente a matildee53 O
principal objetivo da guarda compartilhada eacute tornar o papel parental um ato contiacutenuo
sem que isso se quebre com o fim do viacutenculo conjugal54
A participaccedilatildeo equilibrada de ambos os genitores nas decisotildees favorece o
pleno desenvolvimento psicoafetivo da crianccedila pois se garante com a guarda
compartilhada a participaccedilatildeo comum dos pais nas decisotildees importantes ao filho55
O compartilhamento das responsabilidades visa diminuir ao maacuteximo os danos
emocionais sofridos pela crianccedila quando da quebra do viacutenculo conjugal de seus pais
tornando-se repita-se a relaccedilatildeo pautada em responsabilidades parentais mais
equacircnimes perante o filho56
Natildeo se trata o compartilhamento da guarda unicamente de responsabilidades
comuns dos pais A guarda compartilhada tambeacutem compreende a participaccedilatildeo de todas
as formas do pleno desenvolvimento do menor havendo um grande viacutenculo emocional
entre os genitores e o gerado que traz vantagens para todos da relaccedilatildeo Isso
proporciona seguranccedila e tranquilidade reciacuteprocas traz a certeza de que os pais estatildeo
auxiliando da melhor forma e assegura aos filhos que estes estatildeo sendo amados e
protegidos e nunca sendo objeto de disputas pelos pais57
Natildeo se confunde a guarda compartilhada com convivecircncia familiar como
salienta Conrado Paulino da Rosa A guarda compartilha da forccedila a decidir com quem o
52 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 73 53 idem 54 ibidem p 76 55 ibidem p 74 56 ibidem p 74 57 ibidem p 75
21
infante iraacute morar que seraacute o local onde atender aos interesses do menor como
preconiza o artigo 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil58 Assim se natildeo houver um acordo entre
os pais o juiz decidiraacute por intermeacutedio de periacutecias psicoloacutegicas a quem cabe a custoacutedia
fiacutesica para que o melhor interesse da crianccedila seja atendido59
Portanto estabelecido qual dos genitores teraacute a custoacutedia fiacutesica do menor ao
outro genitor seraacute assegurado o direito de convivecircncia60
A lei n 130852014 traz uma mudanccedila em relaccedilatildeo ao direito de visitas prevista
no artigo 1583 sect 2ordm61 do Coacutedigo Civil onde o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com os genitores sempre levando em conta todas as
condiccedilotildees que circundam os fatos e os principais interesses dos menores62
Haacute uma grande discussatildeo a respeito da guarda compartilhada como regra e da
aplicaccedilatildeo mesmo sem o consenso entre os genitores63 O artigo 1584 sect2ordm do Coacutedigo
Civil64 com a alteraccedilatildeo da Lei n 11698 de 2008 preconiza que em caso de natildeo haver
acordo entre os genitores quanto agrave guarda do infante haacute preferecircncia pela aplicaccedilatildeo da
guarda compartilhada65
58 Art 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos seraacute aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
59 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 77 60 ibidem p 78 61 Art 1583 sect 2ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a matildee e com o pai sempre tendo em vista as condiccedilotildees faacuteticas e os interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
62 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 78 63 ibidem p 80 64 Art 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil de 2002 ldquoQuando natildeo houver acordo entre a matildee e o pai quanto agrave
guarda do filho encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar seraacute aplicada a guarda compartilhada salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que natildeo deseja a guarda do menorrdquo BRASIL Lei nordm 10406 de 10 de janeiro de 2002 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03leis2002l10406htmgt Acesso em 12 abr 2016
65 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 80
22
Entretanto tal artigo eacute direcionado para os pais que natildeo tecircm acordo entre si
quanto agrave guarda da crianccedila pois naturalmente os pais que natildeo tem divergecircncias entre
si compartilham a rotina do filho 66
Com a nova lei 130582014 estabeleceu-se como regra geral a guarda
compartilhada onde altera a maneira de pensar das pessoas que enfrentam
dissoluccedilotildees de viacutenculos conjugais67
133 O Direito Internacional e a Disciplina de Decisotildees sobre a Guarda
Em um mundo coberto de facilidades tecnoloacutegicas e consequentemente com o
aumento das relaccedilotildees entre internacionais eacute cada vez mais comum a discussatildeo a
respeito de guarda de crianccedilas no acircmbito internacional68
Quando haacute a presenccedila de um elemento de estraneidade a guarda dos filhos
pode ser estabelecida no momento de separaccedilatildeo do casal e tambeacutem pode ser
solucionada pelo poder Judiciaacuterio mediante pleito da pessoa que natildeo possui a
guarda69
Em natildeo havendo mais a harmonia entre o casal que tem um filho em comum
haacute de se regulamentar a guarda unicamente perante um tribunal segundo Gustavo
Ferraz de Campo Mocircnaco Portanto mesmo que termine o relacionamento entre o
casal os pais do menor nunca deixam de possuir o poder-dever familiar70
Ao se tratar de guarda sempre haveraacute algum tipo de situaccedilatildeo natildeo muito
favoraacutevel agrave crianccedila No caso da guarda unilateral haveraacute a imposiccedilatildeo de apenas um
genitor na participaccedilatildeo das decisotildees importantes na vida da crianccedila Quando no caso
de guarda alternada mostra-se pouco menos vantajosa em razatildeo da crianccedila ter que se
acostumar com uma vida dupla E no caso da guarda compartilhada mesmo
66 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 81 67 ibidem p 85 68 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 69 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p117 70 ibidem p 270
23
apresentando-se como a forma mais adequada ao crescimento da crianccedila requer uma
civilidade e respeito entre os pais que tecircm o intuito comum do melhor desenvolvimento
do infante71
Assim adentrando agrave problemaacutetica da guarda de crianccedilas em direito
internacional o magistrado ao regulamentar a guarda utilizaraacute de preferecircncia a norma
vigente do domiciacutelio da crianccedila uma vez que natildeo se mostra razoaacutevel atribuir a guarda
longe do seio familiar da crianccedila72
As convenccedilotildees internacionais estabelecem o foro de domiciacutelio da crianccedila a
competecircncia da jurisdiccedilatildeo tendo em vista o local onde a crianccedila estaacute domiciliada gera
a facilitaccedilatildeo da colheita de provas que instruiraacute um litiacutegio de guarda73
Existem diversas hipoacuteteses em que surge a problemaacutetica da guarda em meio
internacional como por exemplo no caso de dos pais do infante estarem divorciados e
domiciliados em paiacuteses distintos ou a demonstraccedilatildeo de que ocorreraacute a mudanccedila
efetiva para o exterior do guardiatildeo74
Jacob Dolinger afirma que as decisotildees judiciais nacionalistas natildeo podem
desrespeitar uma visatildeo universalista de julgar visatildeo esta que deve imperar ao proferir
uma decisatildeo no caso em discussatildeo ou seja deveraacute o magistrado respeitar a norma
internacional75 que no caso seria a Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Jaacute o doutrinador Eacuterik Jayme pensa de forma diferente onde o juiz ao ponderar
uma situaccedilatildeo de guarda onde haacute um elemento de estraneidade deve levar em conta o
interesse pessoal da crianccedila uma vez que esta ainda estaacute em crescimento observando
as consequecircncias ao infante de uma possiacutevel mudanccedila domiciliar76
71 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 271
72 ibidem p 118 73 ibidem p 118 74 ibidem p 118 75 ibidem p 118 76 ibidem p 119
24
Assim conclui o doutrinador Gustavo Mocircnaco concordando com o doutrinador
Eacuterik Jayme de que as razoes pessoais devem ser levadas em conta em caso de guarda
internacional e natildeo somente uma decisatildeo tiacutepica de Direito Internacional Privado77
A interpretaccedilatildeo da desembargadora Monica Sifuentes sobre a Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 eacute de que esta Convenccedilatildeo tem por base proteger o princiacutepio do interesse
maior da crianccedila em casos dos pais residirem em paiacuteses diferentes 78
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila diz respeito a uma consequecircncia
favoraacutevel agrave crianccedila prevista na legislaccedilatildeo onde esta deve ser aplicada em
conformidade com as necessidades da crianccedila no caso de por exemplo ocorrer um
processo de guarda onde o magistrado atribuiraacute a guarda para o responsaacutevel que
apresentar melhores condiccedilotildees para oferecer agrave crianccedila79
Pelo fato de a crianccedila e de o adolescente menores de 18 anos serem
vulneraacuteveis e fraacutegeis a lei assegura um tratamento especial para a relaccedilatildeo do menor
com a sociedade a famiacutelia e o Estado80
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila esse
princiacutepio deve assegurar os interesses considerados prioritaacuterios pelo Estado famiacutelia e
sociedade como o desenvolvimento a preservaccedilatildeo da dignidade do menor Antes o
paacutetrio poder era exercido em funccedilatildeo do interesse do pai e agora ocorreu uma inversatildeo
dessa concepccedilatildeo onde o poder familiar se revela em funccedilatildeo do interesse melhor da
crianccedila81
77 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 119
78 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011
79 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 182
80 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 68
81 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 75
25
Esse princiacutepio confere direitos agraves crianccedilas os tornando sujeitos de direitos que
estatildeo em pleno desenvolvimento natildeo podendo ser considerados meros objetos
decisoacuterios para suprir o interesse dos pais O magistrado sempre deveraacute levar em
consideraccedilatildeo qual situaccedilatildeo preserva o melhor interesse dos filhos82
Tem-se um claro exemplo da figura do filho no acircmbito familiar Natildeo se
considera mais a famiacutelia uma cadeia hieraacuterquica onde o filho fica no local mais baixo
dessa cadeia Hoje pode-se considerar que a famiacutelia estaacute em um ciacuterculo onde o filho
ocupa o centro e a margem desse centro eacute alimentada pelas relaccedilotildees reciacuteprocas com
os pais podendo essas relaccedilotildees ser tanto bioloacutegicas quanto afetivas nos dias atuais83
O artigo 227 da Constituiccedilatildeo Federal traz a concepccedilatildeo desse princiacutepio onde se
estabelece que eacute dever da famiacutelia sociedade e Estado conferir agrave crianccedila e ao
adolescente com prioridade o direitos elencados no artigo como se mostra a seguir
ldquoArt 227 Eacute dever da famiacutelia da sociedade e do Estado assegurar agrave crianccedila ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito agrave vida agrave sauacutede agrave alimentaccedilatildeo agrave educaccedilatildeo ao lazer agrave profissionalizaccedilatildeo agrave cultura agrave dignidade ao respeito agrave liberdade e agrave convivecircncia familiar e comunitaacuteria aleacutem de colocaacute-los a salvo de toda forma de negligecircncia discriminaccedilatildeo exploraccedilatildeo violecircncia crueldade e opressatildeordquo
Ainda o artigo 31 da Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila traz a
preservaccedilatildeo dos maiores interesses da crianccedila Vale citar
31 Todas as accedilotildees relativas agraves crianccedilas levadas a efeito por instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de bem estar social tribunais autoridades administrativas ou oacutergatildeos legislativos devem considerar primordialmente o interesse maior da crianccedila
Esse princiacutepio tambeacutem eacute assegurado pelo Estatuto da Crianccedila e do adolescente em seu artigo 4ordm e 6ordm
Portanto o Estado por meio da administraccedilatildeo puacuteblica natildeo pode se ausentar
de aplicar o princiacutepio em discussatildeo devendo procurar sempre a melhor forma
condizente de aplicar o melhor interesse da crianccedila84
82 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 76 83 idem 84 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183
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Ainda as famiacutelias devem se utilizar do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
ao sopesar a tomada de importantes decisotildees na vida do infante onde eacute indispensaacutevel
que se leve em consideraccedilatildeo as condiccedilotildees subjetivas do jovem85
Em acircmbito internacional haacute a previsatildeo normativa da preservaccedilatildeo do referido
princiacutepio em determinadas hipoacuteteses como
ldquo[]a separaccedilatildeo da crianccedila de seus genitores ou de um deles (art 9ordm n 1) a impossibilidade de visitas (art 9ordm n 3) assistecircncia especial em caso de a crianccedila estar privada de convivecircncia familiar (art 20 n1) adoccedilatildeo (art 21ordm) convivecircncia da crianccedila privada de liberdade com adultos se isto estiver de acordo com seu melhor interesse (art 37 c)rdquo86
Esse princiacutepio portanto eacute obrigatoacuterio tanto para a autoridade administrativa
como para a autoridade judicial 87 assim como para as famiacutelias88
Conclui-se que ao se deparar com uma situaccedilatildeo de disputa de guarda com
elemento de estraneidade o magistrado deveraacute ponderar tal situaccedilatildeo de forma a
respeitar o interesse pessoal da crianccedila considerando a crianccedila um sujeito em
desenvolvimento fiacutesico-psiacutequico observando as consequecircncias ao infante de uma
possiacutevel mudanccedila domiciliar89
85 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184
86 ibidem p 183 87 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 88 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184 89 ibidem p 119
27
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
Depois de discorrer sobre os principais pontos e consideraccedilotildees sobre o Direito
de Famiacutelia os tipos de guarda o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e o poder
familiar para uma anaacutelise da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas seratildeo pautadas
algumas consideraccedilotildees sobre o Direito Internacional Privado e Direito Internacional
Puacuteblico
A Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas foi um tema de Direito Internacional
Puacuteblico na ONU onde a Europa jaacute considerava o maior interesse da crianccedila como um
assunto indispensaacutevel ao Direito Internacional Privado Assim para sanar o conflito de
leis entre os diferentes Estados buscou-se criar uma norma pluralizada mediante
reuniotildees internacionais como a Conferecircncia da Haia de Direito Internacional Privado90
Entende-se Direito Internacional Puacuteblico como o conjunto normativo que regula
os Estados as Organizaccedilotildees Internacionais as diversas empresas e organizaccedilotildees natildeo
governamentais A preocupaccedilatildeo desse direito estaacute na regulaccedilatildeo da relaccedilatildeo entre os
Estados91
Portanto observa-se que a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute um tratado
internacional proveniente do Direito Internacional Puacuteblico pois eacute um acordo
internacional redigido pelos Estados signataacuterios que concordaram em criar uma norma
comum entre si 92 Assim a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute fonte de Direito Internacional
Puacuteblico onde se regulam relaccedilotildees de Direito Internacional Privado
90 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 69
91 VARELLA Marcelo Direito internacional puacuteblico 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2012 p 21-22 92 ibidem p 37
28
Com a facilitaccedilatildeo das vias comunicativas com a globalizaccedilatildeo e com o
transporte facilitado as relaccedilotildees estrangeiras privadas aumentaram consideravelmente
ao longo dos anos sendo necessaacuteria a regulaccedilatildeo juriacutedica desta realidade93
Numa visatildeo geral sobre o Direito Internacional Privado ao adentrar nos
relacionamentos deste ramo do direito com outras disciplinas juriacutedicas o Direito
Internacional Privado se concretiza com a utilizaccedilatildeo de princiacutepios e normas agraves demais
disciplinas onde haacute uma grande influecircncia das demais disciplinas a esse campo
especiacutefico do Direito94
Quando se tem uma situaccedilatildeo juriacutedica meramente interna aplica-se uacutenica e
exclusivamente a lei interna Entretanto soacute seraacute aplicado o Direito Internacional Privado
quando houver uma situaccedilatildeo juriacutedica externa ou seja quando houver um fator
estrangeiro que liga o interno com o externo tanto em aspectos objetivos quanto
subjetivos 95
Assim temos a conexatildeo de dois ordenamentos juriacutedicos onde haveraacute de ser
escolhido apenas um para que regule determinada relaccedilatildeo juriacutedica que ensejou o
suposto litiacutegio96 Em havendo dois ordenamentos natildeo compatiacuteveis o Direito
Internacional determina qual regra seraacute aplicada agravequele determinado caso97 Toda essa
conexatildeo eacute feita pelas regras de Direito Internacional Privado que satildeo criadas no acircmbito
interno de cada ordenamento juriacutedico98
No tocante aos conflitos de leis existem os conflitos interespaciais e os conflitos
interpessoais O primeiro tipo de conflito se refere natildeo somente aos conflitos
divergentes entre paiacuteses mas tambeacutem aos conflitos entre territoacuterios ateacute mesmo
93 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
94 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 26
95 idem 96 ibidem p 26 97 ibidem p 19 98 ibidem p 19
29
nacionais (o chamado de interestaduais) como por exemplo as diversas regiotildees dos
Estados Unidos da Ameacuterica e suas diferentes aplicaccedilotildees normativas99
No Brasil Oscar Tenoacuterio e Pontes de Miranda defendem que os conflitos de
normas que natildeo sejam internacionais ou seja entre paiacuteses natildeo fazem parte do objeto
de estudo do Direito Internacional Privado tendo em vista que natildeo formam um
elemento de conexatildeo de estraneidade100
O segundo tipo de conflito o interpessoal vai aleacutem da mera anaacutelise territorial
estudando portanto o conflito entre duas legislaccedilotildees ou mais ou seja estuda-se um
aspecto subjetivo do conflito em si101
Assim sustenta Arminjon em que o ordenamento do conflito de normas que
envolvam etnias tribos grupos castas ou religiotildees a ser analisado por um juiz quando
houver conflito integra o Direito Internacional Privado102
O direito internacional privado eacute o direito responsaacutevel por regular as relaccedilotildees
juriacutedicas que ultrapassam a necessidade de apenas um ordenamento juriacutedico103 Eacute a
adequaccedilatildeo do direito interno ao direito internacional104
Maristela Basso sustenta que natildeo se deve mais utilizar expressotildees como ldquofatos
atiacutepicosrdquo ldquoincomunsrdquo ldquoextraordinaacuteriordquo ou ldquoalieniacutegenardquo para denominar o direito
internacional privado pois esses termos datildeo a impressatildeo de que os fatos que envolvem
dois ou mais ordenamentos juriacutedicos ocorrem com pouca frequecircncia uma vez que
ocorrem frequentemente105
Esse ramo do direito eacute constituiacutedo por regras que estabelecem qual o direito
deveraacute ser aplicado a um determinado fato que contenha um elemento de conexatildeo
99 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 36
100 idem 101 ibidem p 37 102 ibidem p 37 103 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15 104 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro
Forense 2012 p 26 105 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 4-5
30
internacional natildeo resolvendo diretamente a questatildeo mas indicando indiretamente
qual o direito apropriado para aquele determinado caso106
Cada paiacutes tem o seu proacuteprio ordenamento juriacutedico e ao analisar determinado
caso com elemento de conexatildeo o magistrado analisa primeiramente o direito interno
Assim se o ordenamento interno aponta para o direito estrangeiro como o aplicaacutevel
para tal caso a sua aplicaccedilatildeo iraacute depender da vontade do legislador nacional 107
A aplicaccedilatildeo do direito a um conflito internacional privado pode variar
dependendo da ordem juriacutedica do paiacutes do qual dirime o conflito Assim surge o Direito
Internacional Privado que em havendo conflito de leis ou seja a possibilidade de mais
de aplicaccedilatildeo de mais um ordenamento para determinado caso tem-se as normas de
indicaccedilatildeo de outras normas de resoluccedilatildeo direto do conflito 108
Os assuntos de indicaccedilatildeo de aplicaccedilatildeo do ordenamento juriacutedico para
determinado caso e questotildees processuais tambeacutem fazem parte do estudo do Direito
Internacional Privado109 determinando a jurisdiccedilatildeo competente para decidir questotildees
com conexatildeo internacional110
Beat Walter Rechsteiner ressalta que se a aplicaccedilatildeo de um direito externo ir
contra a ordem puacuteblica tal direito natildeo poderaacute ser aplicado levando o juiz em
consideraccedilatildeo os princiacutepios fundamentais da ordem internacional encontrados em
tratados internacionais direito costumeiro e as principais fontes do Direito Internacional
Privado111
106 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2013 p 28
107 idem 108 idem 109 ibidem p 29 110 MALHEIRO Emerson Manual de direito internacional privado 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2012 p 4 111 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo
Paulo Saraiva 2013 p 36
31
O surgimento deste ramo do Direito se deu com a finalidade de assistecircncia a
outros ramos do Direito que apresentam um elemento de estraneidade natildeo ficando
limitadas a um uacutenico acircmbito juriacutedico112
Portanto a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 natildeo utiliza as regras gerais de Direito
Internacional Privado pois trata-se de norma ldquosui generisrdquo ou seja proacutepria em seu
gecircnero113 pois determina apenas qual a lei aplicaacutevel em especiacuteficos casos de subtraccedilatildeo
iliacutecita de crianccedilas Considerando-se a Convenccedilatildeo um tratado e fonte de Direito
Internacional Puacuteblico conclui-se que o meacuterito da Convenccedilatildeo eacute de Direito Internacional
Privado pois produz regras juriacutedicas harmocircnicas para proteger os direitos das crianccedilas
em acircmbito internacional e assim determinar que os magistrados dos diversos paiacuteses
signataacuterios possam dirimir a subtraccedilatildeo com fundamento na mesma norma juriacutedica114
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
No passado natildeo existiam direitos relativos agrave crianccedila crianccedilas as quais se
submetiam a um poder familiar ilimitado em decorrecircncia de um ideal cristatildeo da figura
de Deus e da figura paterna115
Assim no decorrer dos anos a sociedade percebeu que as crianccedilas
necessitavam de uma proteccedilatildeo agrave condiccedilatildeo humana sendo assim criada uma
declaraccedilatildeo (Resoluccedilatildeo n 1386) no ano de 1959 especificamente em relaccedilatildeo agrave
proteccedilatildeo da crianccedila116
112 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
113 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 55
114 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 70
115 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 125-126
116 ibidem p 126
32
Eacute exatamente neste momento da consolidaccedilatildeo em decorrecircncia da instauraccedilatildeo
da Declaraccedilatildeo de 1948 (direitos humanos) que surge o que posteriormente
denominamos do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila117
Vale citar o que o doutrinador Gustavo Mocircnaco disse a respeito dessa
resoluccedilatildeo
ldquo[] agora a crianccedila passa a ser vista como sujeito de direito e natildeo mais como mero receptor passivo das accedilotildees realizadas em seu favor dando-se iniacutecio agrave aplicaccedilatildeo de um princiacutepio que trinta anos depois seria inserto na convenccedilatildeo subsequente que eacute o princiacutepio do melhor interesse da crianccedilardquo118
Nesse sentido a Conferecircncia de Haia de Direito Internacional Privado em
1951 juntamente com a Organizaccedilatildeo dos Estados Americanos tambeacutem procuraram
uma proteccedilatildeo maior agrave crianccedila no tocante agrave sua vida privada119
No dia 20 de novembro de 1989 foi aprovada a Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila que diz respeito agrave liberdade justiccedila e paz onde todo o ser humano
possui dignidade e direitos humanos igualitaacuterios e inalienaacuteveis Esta Convenccedilatildeo
confirmou o que foi acordado na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos120
A Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos das Crianccedilas exige no Decreto de nordm
9971990 artigo 31 que cada Estado signataacuterio ao adotar medidas em relaccedilatildeo agraves
crianccedilas deve considerar primeiramente o interesse melhor da crianccedila como diz o
texto original121
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila surge do direito comum Quando
ocorre a dissoluccedilatildeo da sociedade conjugal o interesse da crianccedila deve ser preservado
117 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 128
118 idem 119 ibidem p 129 120 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
121 Decreto de nordm 9971990 Art 31 In all actions concerning children whether undertaken by public or private social welfare institutions courts of law administrative authorities or legislative bodies the best interests of the child shall be a primary consideration BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
33
em face ao de outras pessoas ou instituiccedilotildees Esse princiacutepio serve para solucionar
conflitos entre o interesse de uma crianccedila e de outra pessoa nos casos de dissoluccedilatildeo
de um casamento122
Esse princiacutepio deve inspirar tambeacutem as instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de
bem estar social pelos tribunais e autoridades administrativas sendo ampliado o
alcance desse princiacutepio123
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila norteia tratados e convenccedilotildees e
influencia inclusive diversos julgados124 Nessa linha a Convenccedilatildeo de Haia eacute de
grande importacircncia em razatildeo de garantir direitos concernentes ao desenvolvimento
adequado do infante e ter o intuito de elevar as obrigaccedilotildees poliacuteticas e humanitaacuterias das
soberanias da proteccedilatildeo agraves crianccedilas natildeo podendo assim os Estados violarem os
preceitos da referida Convenccedilatildeo havendo inclusive um caraacuteter coercitivo em relaccedilatildeo agrave
aplicaccedilatildeo da referida norma O Estado deve tomar medidas positivas para promover os
direitos relativos agraves crianccedilas125
Encontra-se oportuno destacar o artigo 19 da referida Convenccedilatildeo Internacional
ldquoArt 19 Os Estados-partes adotaratildeo todas as medidas legislativas administrativas sociais e educacionais apropriadas para proteger a crianccedila contra todas as formas de violecircncia fiacutesica ou mental abuso ou tratamento negligente maus-tratos ou exploraccedilatildeo inclusive abuso sexual enquanto a crianccedila estiver sob a custoacutedia dos pais do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsaacutevel por elardquo126
Vale ressaltar que uma das proteccedilotildees incluiacuteda na Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila se refere agrave importacircncia da presenccedila da famiacutelia na vida da crianccedila
122 PEREIRA Tacircnia O princiacutepio do ldquomelhor interesse da crianccedilardquo da teoria agrave pratica Disponiacutevel em lthttpwwwjfgontijoadvbr2008artigos_pdfTania_da_Silva_PereiraMelhorInteressepdfgt Acesso em 3 abr 2016
123 idem 124 ibidem 125 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
126 BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
34
para que cresccedila num ambiente de compreensatildeo felicidade e amor desenvolvendo
assim a sua personalidade127
A finalidade das primeiras normatizaccedilotildees a respeito da proteccedilatildeo da crianccedila foi
unicamente tornar universal a proteccedilatildeo desses direitos que tecircm relaccedilatildeo direta com a
condiccedilatildeo humana Natildeo houve assim uma preocupaccedilatildeo isolada de nacionalidade da
existecircncia ou natildeo de elemento de conexatildeo em um determinado conflito Entretanto
essa universalizaccedilatildeo dos direitos humanos concernentes agraves crianccedilas acaba por refletir
em questotildees onde haacute elementos de conexatildeo128
A Convenccedilatildeo de Haia eacute uma ldquoorganizaccedilatildeo mundial intergovernamental
permanenterdquo129 que cria uma certa seguranccedila entre os Estados membros mediante
composiccedilotildees de convenccedilotildees diversas como a proteccedilatildeo dos direitos da crianccedila e o
sobre o sequestro internacional de menores
A Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de menores entrou em
vigor por intermeacutedio do Decreto nordm 34132000 ou seja 20 anos depois de sua
conclusatildeo130 e no ano seguinte foi determinada a Autoridade Central o cumprimento ao
disposto na convenccedilatildeo pelo Decreto nordm 39512001131
O intuito dessa Convenccedilatildeo eacute assegurar o retorno das crianccedilas removidas de
forma iliacutecita ou retidas sem autorizaccedilatildeo em qualquer Estado Contratante de forma
127 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
128 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 129
129 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
130 idem 131 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo
de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
35
imediata Ainda tem tambeacutem o objetivo de cumprir com os outros Estados os direitos
de guarda e visita existentes no Estado Contratante132
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Primeiramente a Conferecircncia de Haia se trata de uma organizaccedilatildeo
internacional que visa o estabelecimento de normas de Direito Internacional Privado
assim como criaccedilatildeo de convenccedilotildees e tratados O tema que seraacute abordado no presente
estudo seraacute sobre a Convenccedilatildeo de Haia sobre os aspectos civis do sequestro de
menores133
A denominaccedilatildeo ldquoSequestro Internacional de Crianccedilasrdquo natildeo se trata do tipo penal
onde ocorre a subtraccedilatildeo de pessoas com objetivo de vantagem financeira que por sua
vez acaba assustando os pais que praticam tal ato Trata-se de retenccedilatildeo iliacutecita da
crianccedila em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual que atinge milhares de crianccedilas O
termo ldquosequestrordquo adotado pela Convenccedilatildeo acaba gerando questionamentos entre os
operadores do direito Inclusive tal termo eacute utilizado em outros paiacuteses como
ldquoabductionrdquo ldquoenlegravevementrdquo e ldquoraptordquo que tem significados diversos do termo
ldquosequestrordquo134
Um dos genitores por motivos profissionais de violecircncia ou ateacute mesmo
vinganccedila foge do paiacutes onde reside acreditando ser aquela praacutetica liacutecita e a melhor
forma de se resolver o estado de beligeracircncia entre os pais do menor Entretanto natildeo
sabem os genitores que praticar a retenccedilatildeo iliacutecita da crianccedila em outro paiacutes gera
132 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
133 ARAUacuteJO Nadia de Comentaacuterio ao Resp 1239777o dilema entre a pronta devoluccedilatildeo e a dilaccedilatildeo probatoacuteria na Convenccedilatildeo da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoescomentario-ao-resp-1239777-nadia-de-araujogt Acesso em 03 abr 2016
134 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
36
consequecircncias irreparaacuteveis agrave sauacutede psiacutequica do infante que teraacute de se acostumar com
a mudanccedila constante de conviacutevio social 135
De acordo com o site eletrocircnico da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidecircncia da Repuacuteblica os requerimentos de cooperaccedilatildeo internacional em casos de
Sequestro Internacional de Crianccedilas podem ser feitos de modo ativo ou passivo onde o
ativo ocorre quando as autoridades brasileiras pleiteiam a cooperaccedilatildeo internacional de
outro Estado e a passiva quando as autoridades brasileiras satildeo acionadas para
cooperaccedilatildeo internacional136
Por essa razatildeo surge a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianccedilas com o intuito de proteger a crianccedila atraveacutes de um sistema de
cooperaccedilatildeo internacional para localizar a crianccedila e restituiacute-la ao seu paiacutes de origem em
busca a atender o seu melhor interesse137
Antes da criaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia em 1980 haviam grandes dificuldades
de se realizar o retorno de uma crianccedila retida ilicitamente por um dos genitores
Primeiramente era necessaacuterio investigar de forma criteriosa o local onde a crianccedila
supostamente estaria atraveacutes das autoridades locais e muitas vezes tais autoridades
natildeo realizavam as investigaccedilotildees que eram bastante detalhadas Assim o local onde a
crianccedila se situava era ignorado Depois se a crianccedila era encontrada a parte
interessada teria que ajuizar uma accedilatildeo no local da retenccedilatildeo para verificar o estado da
crianccedila naquele momento accedilatildeo esta que perdurava por anos em que na maioria das
vezes eram decididos de forma a natildeo devolver o menor 138
Segundo a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica o
Brasil hoje atua em cooperaccedilatildeo com 42 paiacuteses em pedidos de restituiccedilatildeo de crianccedilas e
135 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
136 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
137 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
138 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
37
os principais paiacuteses envolvidos satildeo Estados Unidos Portugal Itaacutelia Espanha e Franccedila
Vale notar
Tabela 01 ndash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos em 2015
Fonte Site de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica139
No ano de 2015 ocorreram 91 novos pedidos de restituiccedilatildeo com base na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 e no ano de 2014 foram processados 110 novos pedidos
de acordo com o mesmo site de pesquisa
Vale ressaltar que os pedidos que tramitaram no ano de 2015 totalizaram em
376 pedidos de cooperaccedilatildeo internacional onde 278 desses pedidos satildeo de
situaccedilotildees de cooperaccedilatildeo ativa e 722 se tratam de pedidos de cooperaccedilatildeo passiva140
Tabela 02 mdash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos de cooperaccedilatildeo em 2015
139 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
140 idem
38
Fonte Site dos Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica141
De acordo com George Lima tal Convenccedilatildeo natildeo se trata apenas de Direitos
Humanos mas tambeacutem traz questotildees de direito internacional privado e definir a
jurisdiccedilatildeo competente para resolver problemas relacionados agrave disputa da guarda da
crianccedila e sequestro internacional de menores142
Essa convenccedilatildeo natildeo trata do meacuterito da custoacutedia em si mas sim do meacuterito do da
remoccedilatildeo iliacutecita da crianccedila a outro paiacutes A guarda apenas seraacute decidida no tribunal do
paiacutes de residecircncia habitual e a convenccedilatildeo sobre o sequestro internacional de crianccedilas
apenas assegura o imediato retorno da crianccedila para seu paiacutes habitual para que assim
seja decido com quem permaneceraacute a guarda143
Por mais que a Convenccedilatildeo de Haia seja imperfeita e tenha contradiccedilotildees ela
apresenta a melhor forma de solucionar casos em que haacute a subtraccedilatildeo iliacutecita do menor
Na Convenccedilatildeo eacute imposto que os Estados-Partes cumpram com os princiacutepios trazidos
141 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
142 O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 LIMA George O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
143 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
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em tal norma Inclusive alguns paiacuteses signataacuterios mudaram algumas leis locais para se
adequarem a Convenccedilatildeo no tocante aos direitos da crianccedila 144
Para que a Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de crianccedilas
seja aplicada haacute a necessidade de que os paiacuteses envolvidos tenham aderido agrave
Convenccedilatildeo e a crianccedila tem que ter menos de dezesseis anos de idade e ser removida
ou retida de forma iliacutecita em paiacutes diverso do paiacutes de sua residecircncia habitual violando o
direito de custoacutedia145
Vale ressaltar que a Residecircncia Habitual da crianccedila eacute nesse caso o elemento
de conexatildeo que indica qual seraacute o local adequado para dirimir litiacutegios quanto agrave custoacutedia
e a regulamentaccedilatildeo das visitaccedilotildees146
A remoccedilatildeo ou retenccedilatildeo do menor eacute considerada iliacutecita de acordo com o artigo
3ordm da supracitada convenccedilatildeo quando houver a violaccedilatildeo do direito de guarda atribuiacutedo a
determinada pessoa pela lei do Estado onde a crianccedila tiver a sua residecircncia habitual
ou quando o direito de guarda estivesse em vigecircncia sendo exercido no momento da
retenccedilatildeo Tem-se por residecircncia habitual o paiacutes onde o infante habitualmente mora
entretanto esse termo gera perplexidade por natildeo ter uma definiccedilatildeo clara sobre 147
O artigo 5ordm conceitua de maneira ampla o direito de guarda e o de visita Vale
ressaltar que cada paiacutes tem a sua forma diferenciada de conceituar tais direitos
dependendo do ordenamento juriacutedico Portanto fez-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo de
modo geral uma vez que a Convenccedilatildeo ao conceituar a guarda e a visitaccedilatildeo se refere
144 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
145 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
146 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
147 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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meramente aos direitos de cuidado com o infante e a real decisatildeo sobre a sua
residecircncia 148
Eacute previsto pela Convenccedilatildeo no artigo 12149 que se decorre o periacuteodo de menos
de um ano a contar da data da transferecircncia iliacutecita o juiz poderaacute ordenar o retorno
imediato da crianccedila ao Estado de residecircncia habitual atraveacutes de medidas de urgecircncia
Entretanto se a autoridade verificar que se passou mais de um ano o sequestrador
poderaacute provar que a crianccedila jaacute se encontra habituada no local onde se encontra Ou
seja presume-se que em menos de um ano natildeo ocorreu tempo suficiente para que a
crianccedila se habituasse ao novo local 150
Monica Sifuentes afirma que quanto mais tempo melhor para o autor do
sequestro internacional uma vez que fica mais difiacutecil a crianccedila recriar viacutenculos e de se
habituar novamente ao paiacutes de origem O tempo passa e a crianccedila se acostuma com o
novo local onde mora 151
Haacute uma controveacutersia a respeito da aplicaccedilatildeo de tal artigo 12 uma vez que
existem comentaacuterios a respeito desse artigo que dizem que por mais que ocorra o
decurso de mais de um ano do prazo previsto natildeo pode a parte que comete a
transferecircncia iliacutecita argumentar que a crianccedila jaacute se encontra habituada ao local para
148 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
149 Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
150 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
151 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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onde foi transferida ilicitamente pois o acolhimento desse argumento desrespeitaria a
celeridade que a Convenccedilatildeo prevecirc de assegurar o status quo anterior da crianccedila ao
paiacutes de residecircncia habitual152
Em outras palavras haacute o entendimento de que o objetivo da Convenccedilatildeo soacute
seria atingido se a crianccedila for devolvida imediatamente ao seu paiacutes de residecircncia
habitual no prazo inferior a um ano a subtraccedilatildeo sem levar em conta que a Convenccedilatildeo
tambeacutem prevecirc casos de Exceccedilotildees que visam proteger o princiacutepio do melhor interesse
da crianccedila
Nesse sentido Maristela Basso traz o Recurso Especial de nuacutemero 900262 do
Rio de Janeiro onde a ministra Nancy Andrighi defende que por mais que o objetivo
principal da Convenccedilatildeo de Haia seja reter as condutas ilegais praticadas pelos pais haacute
de se considerar as exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo pois essas exceccedilotildees
protegem o bem estar da crianccedila e o maior interesse da mesma e fazem parte da
Convenccedilatildeo que devem ser seguidas e respeitadas 153
A natureza principal do artigo 227 da Constituiccedilatildeo traz o princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila e o reconhecimento desse princiacutepio reflete em todo o
ordenamento juriacutedico brasileiro devendo o magistrado sempre respeitar a interpretaccedilatildeo
advinda desse preceito constitucional ao aplicar qualquer dispositivo legal relativo agrave
conservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila154
O magistrado pode aplicar a Convenccedilatildeo de Haia em determinados casos mas
nunca deixar de respeitar os preceitos Constitucionais previstos pois quando essa
Convenccedilatildeo foi internalizada ela natildeo pode confrontar o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente o Coacutedigo de Processo Civil ou qualquer outra lei conforme afirmado por
Maristela Basso O juiz deve aplicar a Convenccedilatildeo de modo harmocircnico com as leis
internas brasileiras onde haacute de ser feita a aplicaccedilatildeo de forma restrita ou seja ocorreraacute
152 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
153 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 204-205 154 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da
crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 35
42
a averiguaccedilatildeo das consequecircncias emocionais e psiacutequicas que a crianccedila enfrentaraacute
caso seja determinado de imediato o seu retorno ao seu paiacutes considerado de
residecircncia habitual 155
O internacionalista George Lima entende que a Convenccedilatildeo da ONU de 1989
prevecirc que o infante nunca seraacute separado dos seus genitores sem sua vontade em
cumprimento ao maior interesse da crianccedila 156
Monica Sifuentes acredita que os principais problemas quanto agrave aplicaccedilatildeo
dessa Convenccedilatildeo ocorrem em razatildeo de trecircs aspectos O primeiro em que haacute um
conflito de jurisdiccedilatildeo entre a justiccedila comum e a justiccedila federal o segundo onde a
maioria dos juiacutezes natildeo tem conhecimento sobre a convenccedilatildeo de 1980 o terceiro a falta
de um procedimento interno ceacutelere para assegurar o que a convenccedilatildeo prevecirc o que
torna o procedimento demorado e muitas vezes natildeo consegue ser cumprido de forma
adequada157
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
O alcance da Convenccedilatildeo de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
internacional de crianccedilas no Brasil citado pela magistrada Monica Sifuentes eacute a
criaccedilatildeo do Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 criado
em 2006 formado por representantes da Justiccedila Federal Autoridade Central Ministeacuterio
das Relaccedilotildees Exteriores Advocacia Geral da Uniatildeo e Ministeacuterio Puacuteblico Federal
Tal grupo realizou comentaacuterios ao texto da Convenccedilatildeo e disponibilizou tal
trabalho agrave comunidade internacional com o intuito de dar melhor aplicabilidade dos
artigos da Convenccedilatildeo no Brasil disponibilizando em seu sitio eletrocircnico158 diversos
155 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 206 156 LIMA GeorgeO debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel
em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
157 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
158 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-
43
julgados sobre sequestros internacionais o texto da convenccedilatildeo comentada e diversas
informaccedilotildees importantes no requerimento no caso de menores subtraiacutedos
Aleacutem da criaccedilatildeo do Grupo Permanente haacute a Rede Internacional de Juiacutezes de
Enlace criada em 1998 pelo juiz Mathew Thorpe da Inglaterra Assim foi determinado
que as autoridades de todos os paiacuteses determinassem que membros do Judiciaacuterio
atuassem com uma rede de comunicaccedilatildeo com outros representantes dos Estados-
membros da Convenccedilatildeo para que assim o cumprimento da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 fosse mais eficaz e facilitado na sua aplicaccedilatildeo 159
Assim o presidente do STF indicou dois juiacutezes federais para serem juiacutezes de
enlace no caso da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 sendo um contato principal e outro
contato alternativo dividindo a competecircncia de cada juiz por um criteacuterio de regiatildeo
Essa rede de comunicaccedilatildeo possibilitaria os juiacutezes a trocarem informaccedilotildees
importantes entre si a respeito de formas de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo jaacute desenvolvidas
dando facilidade aacute Autoridade Central Brasileira uma vez que esta encaminharia
diretamente um caso de Sequestro Internacional aos juiacutezes de enlace brasileiros160
A atuaccedilatildeo de tais juiacutezes brasileiros eacute realizada juntamente com a Autoridade
Central brasileira e na maioria das vezes satildeo contatados para interferir em casos de
lentidatildeo no cumprimento do procedimento previsto pela Convenccedilatildeo e em casos mais
complexos nos casos de juiacutezes responsaacuteveis por determinados casos161
Assim o internacionalista George Lima apresenta outra soluccedilatildeo inclusive atual
onde a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica juntamente com
os oacutergatildeos do Governo e o Poder Judiciaacuterio estatildeo formando um grupo de Estrateacutegia de
Prevenccedilatildeo agrave Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas que tem o objetivo de disseminar
internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
159 idem 160 ibidem 161 ibidem
44
principais informaccedilotildees a respeito da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 para brasileiros
residentes no exterior162
162 LIMA George Retorno Legal prevenir a subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoesretorno-legal-prevenir-a-subtracao-internacional-de-criancasgt Acesso em 03 abr 2016
45
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
Em regra espera-se o retorno imediato da crianccedila nos casos de sequestro
internacional mas admitem-se tambeacutem as exceccedilotildees onde ocorre o impedimento do
retorno imediato da crianccedila Tais exceccedilotildees deveratildeo ser observadas com cautela e de
forma restritiva de forma a natildeo incentivar a retenccedilatildeo iliacutecita onde soacute poderatildeo ser
aplicadas tais objeccedilotildees quando houver grande risco para a crianccedila em seu retorno163
O artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 traz algumas exceccedilotildees agrave aplicaccedilatildeo
do retorno imediato da crianccedila sem prejuiacutezo agraves regras trazidas no artigo 12 jaacute abordado
no presente trabalho Vale trazer o texto do artigo 13 a ser discutido
Artigo 13 - Sem prejuiacutezo das disposiccedilotildees contidas no Artigo anterior a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido natildeo eacute obrigada a ordenar o retorno da crianccedila se a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que se oponha a seu retorno provar a) que a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da crianccedila natildeo exercia efetivamente o direito de guarda na eacutepoca da transferecircncia ou da retenccedilatildeo ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferecircncia ou retenccedilatildeo ou b) que existe um risco grave de a crianccedila no seu retorno ficar sujeita a perigos de ordem fiacutesica ou psiacutequica ou de qualquer outro modo ficar numa situaccedilatildeo intoleraacutevel A autoridade judicial ou administrativa pode tambeacutem recusar-se a ordenar o retorno da crianccedila se verificar que esta se opotildee a ele e que a crianccedila atingiu jaacute idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideraccedilatildeo as suas opiniotildees sobre o assunto Ao apreciar as circunstacircncias referidas neste Artigo as autoridades judiciais ou administrativas deveratildeo tomar em consideraccedilatildeo as informaccedilotildees relativas agrave situaccedilatildeo social da crianccedila fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residecircncia habitual da crianccedila
Como se observa o juiz responsaacutevel pelo caso poderaacute recusar o regresso da
crianccedila ao seu paiacutes de origem levando em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees previstas no
artigo 13 Vale ressaltar que a obrigaccedilatildeo de se determinar o retorno imediato natildeo eacute
plena pois se isso ocorresse sem levar em consideraccedilatildeo as situaccedilotildees faacuteticas de cada
caso de retenccedilatildeo iliacutecita o melhor interesse do infante poderia ser violado164
163 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
164 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Observa-se que a Convenccedilatildeo determina que o genitor que requer o retorno tem
o ocircnus de provar o que alega Ainda tais exceccedilotildees devem ser levadas em conta em
casos isolados e previstos na Convenccedilatildeo pois se natildeo tratadas de modo restritivo
poderaacute ocorrer o natildeo cumprimento do objetivo principal da Convenccedilatildeo165
Eacute necessaacuterio natildeo apenas levar em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees mas analisar
cada caso com cautela e aplicar corretamente a norma ao fato para recusa do pedido
de restituiccedilatildeo da crianccedila166
Para a correta aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo do artigo 13 ldquoardquo a corte deveraacute analisar a
lei do paiacutes de origem da crianccedila e concluir se os direitos de guarda da crianccedila estatildeo
sendo atendidos depois a corte partiraacute do pressuposto de que natildeo ocorreu
consentimento por parte do genitor requerente167
Jaacute o artigo 13 ldquobrdquo engloba a exceccedilatildeo do grave risco em que a crianccedila pode
sofrer tanto em niacuteveis fiacutesicos quanto psiacutequicos se retornar ao seu paiacutes de residecircncia
habitual168 Tais riscos podem ser interpretados de vaacuterias formas que seratildeo estudadas
no proacuteximo toacutepico atraveacutes de julgados internacionais
Jaacute a uacuteltima exceccedilatildeo prevista no mesmo artigo 13 daacute liberdade agrave crianccedila de se
expressar sobre sua preferecircncia onde a autoridade responsaacutevel pelo caso determinaraacute
se a crianccedila jaacute tem maturidade suficiente para opinar a respeito da situaccedilatildeo 169
De acordo com Nadia de Arauacutejo a primeira exceccedilatildeo prevista no artigo 12 da
Convenccedilatildeo protege o bem estar da crianccedila pois o Estado requerido onde o menor se
165 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
166 idem 167 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos
gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
168 idem 169 ibidem
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encontra seraacute considerado o Estado habitual da crianccedila se decorrido o prazo de 1 (um)
ano apoacutes a retenccedilatildeo170 Vale mencionar o texto do artigo 12
Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila (grifo do autor)
Este prazo pode ser considerado como prazo prescricional tendo em vista que
as autoridades responsaacuteveis por casos de retenccedilotildees iliacutecitas podem ainda analisar e
julgar o caso depois de passar o prazo de 1 (um) ano da retenccedilatildeo em seu paraacutegrafo
subsequente do artigo 12171
Considera-se portanto recente a retenccedilatildeo ocorrida em menos de 1 (um) ano
antes do pedido de retorno e velha se a discussatildeo sobre a devoluccedilatildeo da crianccedila
decorre no prazo de mais de 1(um) ano Isso possibilita que o juiz responsaacutevel pelo
caso determine se o retorno da crianccedila seraacute imediato concedendo ou natildeo medida
liminar sem ouvir a parte contraacuteria 172
Assim seraacute abordado neste capiacutetulo algumas jurisprudecircncias estrangeiras e
brasileiras e os diversos entendimentos a partir de tal Convenccedilatildeo
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
170 ARAUacuteJO Nadia de Direito internacional privado teoria e praacutetica brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 p 509-510
171 RAMOS Maira Beatris Bravo Ramos Violecircncia domeacutestica e a Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre subtraccedilatildeo internacional de menores exceccedilatildeo agrave regra geral do regresso imediato do menor 2015 85 f Monografia (Graduaccedilatildeo) ndash Faculdade de Direito Universidade de Brasiacutelia Brasiacutelia 2015 Disponiacutevel em lthttpbdmunbbrbitstream104831093812015_MairaBeatrisBravoRamospdfgt Acesso em 23 mar 2016
172 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
48
Mesmo que a regra seja o retorno imediato da crianccedila conforme o objetivo
geral da Convenccedilatildeo a corte julgadora do caso tem total discriccedilatildeo para analisar um
pedido de recusa de retorno173
Importante trazer portanto o que se entende por dever discricionaacuterio judicial
Pode-se afirmar que o juiz ao julgar um caso sempre agregaraacute seus valores morais ao
julgar ou seja haveraacute um olhar preacutevio do caso a ser julgado em razatildeo de suas
vivecircncias e morais sem desrespeitar a neutralidade judicial174
O magistrado natildeo apenas transmite a letra da lei de maneira formal Sempre
estaraacute presente a forma subjetiva de julgar onde haacute a grande necessidade de trazer
interpretaccedilotildees a partir de determinado fato criando interpretaccedilotildees na presenccedila de
lacunas em casos difiacuteceis e sempre em conformidade com os bons costumes175
A convenccedilatildeo de Haia assegura em seu preacircmbulo e o artigo 1ordm a proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila que pode ser determinada a natildeo devoluccedilatildeo da crianccedila a
seu paiacutes de residecircncia habitual Jaacute o artigo 1ordm da Convenccedilatildeo fala da imediata devoluccedilatildeo
da crianccedila retirada ilicitamente de seu paiacutes que gera uma contradiccedilatildeo Essa
contradiccedilatildeo seraacute sanada pelo poder discricionaacuterio dos magistrados responsaacuteveis pelo
caso como Jacob Dolinger afirma
Veremos que estas duas diferentes colocaccedilotildees caracterizam o poder discricionaacuterio dos juiacutezes do paiacutes em que a crianccedila se encontra apoacutes seu deslocamento para determinar sua devoluccedilatildeo ou atendendo a situaccedilotildees especiais em que esta devoluccedilatildeo possa vir a ser altamente prejudicial agrave crianccedila decidir contrariamente agrave devoluccedilatildeo (DOLINGER Jacob 2003 Pg 245)
Observa-se o reconhecimento da natureza discricionaacuteria em um julgado sobre
retenccedilatildeo iliacutecita onde a decisatildeo chegou agrave suprema corte do Reino Unido na Cacircmara
dos Lordes176 Baroness Brenda Hale vice presidente da Suprema Corte do Reino
Unido afirmou que seria errocircneo impor qualquer teste de excepcionalidade no exerciacutecio
do poder discricionaacuterio da Convenccedilatildeo de Haia
173 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
174 ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
175 idem 176 ibidem
49
Assim de acordo com Baroness Hale a maneira como a discriccedilatildeo eacute feita
dependeraacute dos fatos de cada caso levando em consideraccedilatildeo diversos pontos natildeo
apenas o retorno imediato da crianccedila mas tambeacutem a relaccedilatildeo entre os Estados
Contratantes da Convenccedilatildeo questotildees poliacuteticas e o respeito aos diferentes tipos de
procedimentos de se deter retenccedilotildees iliacutecitas Tudo isso deveraacute ser sopesado sempre
respeitando os interesses da crianccedila em determinados casos
32 Casos de Consentimento
321 Consentimento Preacutevio
Uma das exceccedilotildees trazidas no artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia diz respeito agrave
possibilidade de recusa do pedido de retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual
quando o genitor consentir no momento da retenccedilatildeo ou concordar posteriormente com
aquela situaccedilatildeo
O consentimento natildeo poderaacute surgir de fraude ou coaccedilatildeo sendo realizado de
forma escrita ou qualquer outro meio que comprove tal ato Vale ressaltar que o artigo
13 natildeo faz a exigecircncia de que o consentimento seja realizado de forma escrita
podendo-se concluir o consentimento pela conduta 177
A classificaccedilatildeo de consentimento preacutevio pode ser retirado de diferentes estudos
de casos pelo mundo Um dos casos178 julgado em 1997 tratava-se de uma crianccedila
que tinha apenas 2 (dois) anos de idade onde seus pais eram casados e em 1996 a
crianccedila foi levada da Austraacutelia agrave Inglaterra por sua matildee Um dia anterior os pais
assinaram um documento onde permitia a mudanccedila para o Reino Unido com a crianccedila
Posteriormente o pai requereu pelo retorno da crianccedila alegando que a retenccedilatildeo havia
sido realizada de forma iliacutecita pois apenas assinou o documento depois que a matildee
havia feito ameaccedilas de se matar Entretanto tal pedido foi rejeitado pois o pai
177 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
178 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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consentiu voluntariamente pela remoccedilatildeo de seu filho assim natildeo poderia ser iliacutecito tal
ato no seguinte argumento
The court rejected the assertion that consent must always come within Article 13(1)(a) If an applicant parent asserts or concedes that he consented but argues that the consent is vitiated by deceit threats or some other factor which he must raise to establish that his consent was not a true consent then the matter should be resolved within the context of Article 3 However if the very fact of consent is in issue the matter should fall within Article 13(1)(a) and the burden falls upon the person who asserts consent to prove it Applying this interpretation to the facts the removal was not wrongful
Ou seja tal aresto define que se o pai que requer o retorno da crianccedila afirma
que consentiu mas que tal consentimento estava eivado de viacutecios ele deveraacute
comprovar o alegado onde se acolhido recairaacute nos termos do artigo 3 da Convenccedilatildeo
que estabelece que a retenccedilatildeo eacute considerada iliacutecita Entretanto se a discussatildeo estaacute
acerca unicamente sobre o consentimento o ocircnus de se comprovar se aquele
consentimento estaacute viciado ou natildeo seraacute de quem alega Em tal caso a remoccedilatildeo natildeo foi
considerada iliacutecita
Outro caso ocorreu com uma crianccedila de quase 3 (trecircs) anos de idade nascida
em fevereiro de 1998 na Finlacircndia179 Em julho de 1999 os pais se divorciaram e em
janeiro de 2000 os pais tiveram a guarda compartilhada da crianccedila sob os cuidados da
matildee Em dezembro do mesmo ano a matildee retirou unilateralmente a crianccedila para a
Alemanha Posteriormente ela informou o pai de seu novo paradeiro e assim o pai
requereu um pedido de retorno O Tribunal de Famiacutelia de Koumlln determinou o retorno da
crianccedila e a matildee recorreu Seu recurso foi negado e foi determinado o regresso da
crianccedila recaindo portanto no artigo 3 da Convenccedilatildeo de Haia
O fundamento utilizado em tal decisatildeo foi de que a matildee violou os direitos de
guarda compartilhada quando retirou a crianccedila da Finlacircndia para a Alemanha O
tribunal rejeitou a alegaccedilatildeo da matildee de que o pai da crianccedila natildeo estava cumprindo com
os direitos de guarda decidindo a corte que apenas pelo fato de estar participando de
processos judiciais de famiacutelia estava de fato exercendo os seus direitos de guarda
179 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Natildeo obstante a matildee alegou que o pai havia consentido previamente a remoccedilatildeo
da crianccedila que foi rejeitado pelo tribunal onde ela tinha o ocircnus de provar tal
consentimento de forma expliacutecita que no caso natildeo ocorreu
Portanto em tais casos os atos de concordacircncia ou consentimento se
caracterizam pela clara renuacutencia ao pedido de restituiccedilatildeo da crianccedila pois tal ato daacute
legitimidade ao genitor que retira a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual tendo
total legitimidade para realizar a remoccedilatildeo180
322 Consentimento Futuro
Outra exceccedilatildeo prevista na Convenccedilatildeo de Haia se trata da recusa do pedido de
retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual nos casos de consentimento posterior
agrave remoccedilatildeo Esse tipo de exceccedilatildeo estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquoardquo 2ordf
parte da Convenccedilatildeo O consentimento concede legitimidade ao ato do genitor que
retirou a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual Ou seja na hipoacutetese consentir eacute o
mesmo que concordar posteriormente agrave subtraccedilatildeo da crianccedila181
O pai que ficou abandonado no paiacutes de origem da crianccedila deve ter
conhecimento de que a retenccedilatildeo da crianccedila em outro paiacutes era iliacutecita ou seja contra a
sua vontade Muitas vezes o pai deixado utiliza-se do argumento de que teve um
conselho juriacutedico de forma equivocada que o fez induzir a erro Todavia importante
ressaltar que uma vez concedida a concordacircncia tal ato torna-se irrevogaacutevel conforme
afirma Natalia Martins Vale trazer alguns estudos de caso quanto agrave tal exceccedilatildeo
Duas crianccedilas uma de 12 anos e outra de 4 anos jaacute tinham vivido no Canadaacute e
na Greacutecia Os pais eram divorciados sendo a guarda atribuiacuteda agrave matildee Tempos depois o
pai se mudou para a Greacutecia
180 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
181 ibidem p 126
52
Em 1997 o pai procurou tentar uma reconciliaccedilatildeo com a matildee convidando-a a
se mudar para a Greacutecia com as crianccedilas182 O pai deixou claro que se a reconciliaccedilatildeo
natildeo desse certo ela estaria livre para retornar ao Canadaacute com os filhos Entatildeo em
maio de 1997 a matildee e os filhos se mudaram para a Greacutecia Posteriormente a matildee
retornou ao Canada com as crianccedilas
Assim o pai requereu o pedido de retorno das crianccedilas que foi recusado A
remoccedilatildeo de fato foi injusta mas o consentimento por parte do pai se adequou ao que
prevecirc o artigo 13(1) (a) e os fatos foram devidamente comprovados
O tribunal concluiu que havia claras evidencias de que o pai deu seu
consentimento de retorno ao Canadaacute se a reconciliaccedilatildeo natildeo funcionasse O magistrado
fundamentou sua decisatildeo no sentido de que este consentimento para um evento futuro
se adequou ao artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia assim sendo negado o retorno
das crianccedilas agrave Greacutecia
Outro caso ocorreu com uma garota de apenas 1 (um) ano de idade Seus pais
viveram juntos na Austraacutelia e antes do nascimento se separaram e a matildee retornou
para a Escoacutecia Depois de vaacuterios meses apoacutes o nascimento da filha a matildee voltou a
morar com sua filha na Austraacutelia Assim se o relacionamento natildeo perdurasse
novamente ela voltaria para a Escoacutecia com sua filha
Os genitores conviveram juntos durante 15 (quinze) meses e em novembro de
1993 a matildee levou a crianccedila para a Escoacutecia Tempos depois houve pedido de retorno
da crianccedila por parte do pai que foi negado com base no artigo 13 ldquoardquo da Convenccedilatildeo
de Haia
O juiz considerou que mesmo pelo fato do casal ter convivido por 15 (quinze)
meses o consentimento da remoccedilatildeo pode se dar futuramente e ateacute mesmo em uma
data indeterminada
Jaacute Lord Morton magistrado proferiu voto divergente ao julgar o caso declarando
que o artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia apenas prevecirc consentimento ou
182 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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aquiescecircncia em um ato isolado de remoccedilatildeo iliacutecita natildeo havendo distinccedilatildeo aos tipos de
consentimento As circunstacircncias embora jaacute tenha havido consentimento do genitor
tornam a situaccedilatildeo presente naquele momento difiacutecil de encaixar aos melhores
interesses da crianccedila Ainda entende que o consentimento tem que ocorrer sempre nos
moldes do melhor interesse da crianccedila183
323 Consentimento e fraude
Outro caso interessante de exceccedilatildeo ocorre quando um dos genitores consegue o
consentimento de remoccedilatildeo por um determinado periacuteodo e posteriormente a remoccedilatildeo
temporaacuteria acaba se tornando uma remoccedilatildeo permanente mediante fraude184
Tal situaccedilatildeo ocorreu com duas crianccedilas de 5 (cinco) e 9 (nove) anos de idade
Seus genitores eram divorciados quando em 1995 o pai deixou a Franccedila e se mudou
para o Reino Unido e no ano seguinte a matildee ganhou a guarda das crianccedilas
Entatildeo em novembro de 1996 a matildee pediu para o pai cuidar das crianccedilas no
Reino Unido de forma permanente Em setembro de 1998 a matildee pediu novamente
para o pai assumir a responsabilidade das crianccedilas Assim em dezembro do mesmo
ano os pais conversaram por telefone e no final do mesmo mecircs o pai foi a Paris e levou
seus filhos para a Inglaterra
Entatildeo a matildee concordou que as crianccedilas estariam indo para a Inglaterra apenas
por um periacuteodo Quando a genitora entregou as crianccedilas ao pai assinou uma
declaraccedilatildeo preparada pelo pai afirmando que ela concordou que as crianccedilas viveriam
com ele na Inglaterra entretanto este acordo estava escrito em inglecircs que levou a matildee
a erro
Entatildeo em junho de 1999 a matildee deu iniacutecio ao processo de retorno das crianccedilas
com base na Convenccedilatildeo de Haia Assim o retorno foi concedido onde o tribunal
considerou que a questatildeo da guarda foi concedida na Franccedila que as crianccedilas viveram
183 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
184 idem
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maior parte de suas vidas na Franccedila onde a liacutengua principal delas era o Francecircs sua
matildee falava melhor o Francecircs do que o Inglecircs e natildeo haveria qualquer dificuldade para
as crianccedilas retornarem ao Estado de residecircncia habitual Foi ainda levado em conta
que se natildeo houvesse o retorno imediato o pai poderia requerer a guarda na Inglaterra
onde haveria uma decisatildeo conflitante com a decisatildeo jaacute feita na Franccedila anteriormente
33 Grave Risco de Dano
O grave risco de dano pode trazer em seu sentido tanto danos fiacutesico-
psiacutequicos quanto danos relacionados ao Estado em si como situaccedilotildees de guerras
desastres ambientais locais perigosos onde tenha traacutefico de drogas por exemplo185 O
grave risco estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquobrdquo da Convenccedilatildeo e se trata
da exceccedilatildeo mais recorrente e controversa pois aplicada de forma inadequada como
afirma Natalia Martins sendo tal artigo referente agrave situaccedilotildees em que a devoluccedilatildeo da
crianccedila ao paiacutes de origem contraria o seu maior interesse186
Deve-se tomar cautela ao interpretar o termo ldquograve riscordquo devendo ser
interpretado de forma em que a devoluccedilatildeo da crianccedila causaraacute um risco de tal
magnitude que causaraacute um dano irreversiacutevel e permanente agrave sauacutede fiacutesica ou psiacutequica
da crianccedila Entretanto ocorrem muitas interpretaccedilotildees equivocadas onde se aplica tal
dispositivo normativo apenas para sanar tristezas temporaacuterias e problemas de
adaptaccedilatildeo187
Assim existem casos em que o retorno da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia
habitual pode ser considerado como uma ameaccedila e quando a ordem de retorno da
crianccedila eacute feita considera-se tal decisatildeo controversa ao que a Convenccedilatildeo de Haia
assegura188
185 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016
186 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
187 ibidem p 130 188 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em
lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
55
331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
Existem exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo quando haacute a recusa do retorno da
crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual quando haacute alegaccedilotildees por parte do genitor que
reteacutem o infante de abuso sexual ou conduta inadequada do pai deixado em outro pais
Nesses casos haacute a necessidade de realizaccedilatildeo de vastas investigaccedilotildees e ainda tomada
de medidas para garantir a proteccedilatildeo da crianccedila em seu retorno189
Um dos casos ocorreu com duas crianccedilas uma de 7 (sete) outra de 3 (trecircs)
anos de idade Elas viveram toda a sua vida na Sueacutecia Em outubro de 2000 foi
atribuiacuteda a guarda alternada onde as crianccedilas passariam semanas alternadas com
cada genitor Assim a genitora assegurou que natildeo retiraria as crianccedilas daquele paiacutes
A matildee comeccedilou a suspeitar que as crianccedilas estivessem sendo abusadas
pelo pai entatildeo contratou um psicoacutelogo infantil para auxiliaacute-las O genitor natildeo concordou
com a ida das crianccedilas ao psicoacutelogo
O psicoacutelogo suspeitou de que realmente o abuso sexual havia ocorrido
entatildeo o especialista notificou a administraccedilatildeo de serviccedilos sociais que levou o caso agrave
poliacutecia local Assim para que a poliacutecia colhesse as provas era preciso entrevistar as
crianccedilas de forma completa mas para que isso ocorresse deveria haver a concordacircncia
do pai que natildeo ocorreu
Logo em seguida a matildee foi embora para os Estados Unidos e entatildeo o pai
solicitou o regresso das crianccedilas agrave Sueacutecia Assim no decorrer do processo o Tribunal
Distrital dos EUA de Massachusetts descobriu atraveacutes de peritos especializados que
de fato a crianccedila mais nova tinha sido abusada sexualmente pelo pai e a filha mais
velha natildeo tinha Entatildeo o tribunal adequou o caso ao Artigo 13 b da Convenccedilatildeo de
Haia onde foi negado provimento ao recurso do pai e o pedido de regresso das
crianccedilas agrave Sueacutecia foi rejeitado
189 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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A corte concluiu que o retorno das crianccedilas para a Sueacutecia causaria graves
danos agrave sauacutede psicoloacutegica das crianccedilas motivo pelo qual foi rejeitado o pedido de
retorno formulado pelo pai
Em anaacutelise observa-se que a determinaccedilatildeo do natildeo retorno das crianccedilas ao
paiacutes de residecircncia habitual atendeu o melhor interesse das crianccedilas aplicando de
forma restritiva a exceccedilatildeo do artigo 13 da Convenccedilatildeo
332 Fatores Econocircmicos
Alguns Estados Contratantes da Convenccedilatildeo de Haia defendem a ideia de
que o pai sequestrador poderia estar em uma situaccedilatildeo econocircmica desfavoraacutevel ou no
caso contraacuterio onde o genitor deixado no paiacutes de refuacutegio estaacute em situaccedilatildeo precaacuteria
Vale analisar o caso de uma crianccedila nascida em marccedilo de 2000 nos Estados
Unidos190 A crianccedila viveu com seus pais casados ateacute setembro de 2002 quando a
matildee levou a filha para a Escoacutecia Assim a matildee e a crianccedila passaram a residir com
avoacutes maternos Ocorrido isto o pai pediu o regresso imediato da crianccedila
Assim a corte escocesa decidiu que ocorrera a deslocaccedilatildeo iliacutecita da crianccedila
mas mesmo assim o pedido de retorno da crianccedila aos Estados Unidos foi recusado
tendo em vista que o retorno causaria agrave crianccedila um grave risco de situaccedilatildeo intoleraacutevel
Nesse caso a matildee afirmou que o pai havia consentido a remoccedilatildeo da
crianccedila e teria escrito tal consentimento por escrito em julho de 2008 e o magistrado
responsaacutevel por julgar o caso considerou que no momento em que a nota foi escrita
ocorreu o consentimento pelo pai e uma vez dado natildeo era irrevogaacutevel
Ainda em conversa telefocircnica entre o ex-casal o pai havia admitido que a
matildee devesse mesmo ir embora dos Estados Unidos e sustentar ela e a crianccedila
considerando o juiz que a conversa telefocircnica foi uma prova para confirmar que de fato
houve o consentimento do pai quanto a retirada da crianccedila dos Estados Unidos
190 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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O argumento utilizado pela corte sobre o risco grave foi o seguinte
The trial judge accepted that in principle it would prima facie place the child in an intolerable situation were she to be returned in circumstances in which it was impossible or impracticable for the mother to return with her In this arguments based on the financing of travel were rejected since public funds could be made available Furthermore special arrangements existed for granting temporary leave to enter the United States The primary issue related to the mothers ability to support herself and her daughter whilst in the United States The mother would not be able to work there or receive benefits whilst custody proceedings would not necessarily be concluded in weeks or a few months Consequently the Court accepted that the mothers financial circumstances represented a genuine obstacle to her returning However this would be addressed if the father was willing and able to provide mother and child with suitable accommodation and to provide adequate maintenance during the pendency of the proceedings Residence in a mobile home and $200 per week would suffice but the Court found on the evidence that the father could not be relied upon to make such provision for the duration of the proceedings In these circumstances the Court exercised its discretion not to make a return order
Portanto a corte decidiu que o principal problema estava relacionado com a
capacidade da genitora de se sustentar financeiramente nos Estados Unidos com sua
filha no decorrer do processo onde estaria impossibilitada de trabalhar ou receber
benefiacutecios levando em conta que os processos de guarda natildeo se encerrariam em
apenas semanas mas levaria muito tempo
Essa problemaacutetica seria resolvida se o pai estivesse disposto em fornecer agrave
matildee e agrave crianccedila um locar adequado para morar e 200 doacutelares por semana durante a
pendecircncia do processo de guarda entretanto o tribunal constatou que o pai natildeo teria
condiccedilotildees de suportar tais gastos durante o curso do processo sendo assim exercido
o poder de natildeo retorno da crianccedila
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
Ocorreraacute a aplicaccedilatildeo da Exceccedilatildeo tambeacutem quando houver a vontade da crianccedila
em natildeo retornar ao paiacutes de residecircncia habitual Observa-se mediante julgados
58
internacionais o que se entende por vontade da crianccedila e seus requisitos mais
especificamente em um caso ocorrido entre Canadaacute e Estados Unidos 191
Tal caso ocorreu com uma crianccedila de apenas 11 (onze) anos que teve seus
pais divorciados por algum tempo e ambos moravam em Indiana Estados Unidos Os
pais tinham a guarda compartilhada de seu filho onde o domiciacutelio de referecircncia era da
matildee
Em agosto de 2007 a matildee Canadense pleiteou perante a Corte Superior de
Indiana ordem de realocar seu filho para o Canadaacute Assim em abril de 2008 o pedido
de autorizaccedilatildeo foi negado Posteriormente a matildee levou seu filho a Ontario Canadaacute
A matildee entatildeo encontrou problemas ao retornar aos Estados Unidos pelo fato de
natildeo ser cidadatilde americana Assim ela recebeu uma espeacutecie de perdatildeo humanitaacuteria e
resolveram recebecirc-la de volta aos Estados Unidos Assim em maio de 2008 o pai
obteve uma ordem que restringia a matildee de levar seu filho ao Canadaacute e posteriormente
em 24 de junho a matildee levou seu filho para Ontario violando a restriccedilatildeo de natildeo
remoccedilatildeo da crianccedila Em 27 de junho de 2008 a matildee foi deportada dos Estados Unidos
Assim o pai requereu a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 pelo retorno da
crianccedila em que conseguiu
A matildee em defesa alegou que natildeo se tratava de retenccedilatildeo iliacutecita argumentando
que ao passar feacuterias com o filho em Ontario natildeo tinha a intenccedilatildeo de realizar uma
remoccedilatildeo iliacutecita com a crianccedila
A corte entendeu que natildeo havia duacutevidas de que a residecircncia habitual da crianccedila
era em Indiana nos Estados Unidos e que Corte de Indiana era a jurisdiccedilatildeo
competente para determinar que a matildee ficaria restringida de levar seu filho para o
Canadaacute A matildee levou o filho para o Canadaacute desconsiderando a existecircncia da restriccedilatildeo
e assim a remoccedilatildeo foi considerada iliacutecita pela Corte pelos termos dos artigos 3 e 12 da
Convenccedilatildeo de Haia
191 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Decidido entatildeo que a retenccedilatildeo em tal caso se caracterizou como iliacutecita a corte
concluiu que a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia pode ser utilizada como instrumento de
prevenccedilatildeo de retenccedilatildeo iliacutecita desconsiderando as provas apresentadas pela matildee em
que sustenta que a mudanccedila da crianccedila para o Canadaacute seria favoraacutevel
Vale ressaltar em tal caso que a crianccedila demonstrou sua vontade de morar com
a matildee mesmo se fosse necessaacuteria a mudanccedila para o Canadaacute Assim a corte levou em
conta a vontade da crianccedila e concluiu por ter a crianccedila maturidade avanccedilada
comparado com sua idade aplicando portanto os termos do artigo 13 da Convenccedilatildeo
Tal artigo assegura que quando demonstrada a maturidade da crianccedila leva-se em
conta seu ponto de vista nas decisotildees de retorno ou natildeo
Assim o tribunal decidiu se deveria ou natildeo levar em consideraccedilatildeo a oposiccedilatildeo da
crianccedila em retornar para o paiacutes de residecircncia habitual Para provar que ocorreu uma
oposiccedilatildeo da crianccedila a mesma deveraacute demonstrar um forte sentimento de discordacircncia
em retornar para a jurisdiccedilatildeo da sua residecircncia habitual como se observa abaixo
ldquoHe must be adamant in expressing his objection The objection cannot be ascertained by simply weighing the pros and cons of the competing jurisdictions such as in a best interests analysis It must be something stronger than a mere expression of preferencerdquo192
Ou seja a crianccedila deveraacute ser completamente inflexiacutevel ao se opor ao retorno
onde entende a corte que zelar pelo maior interesse da crianccedila natildeo se trata apenas de
analisar os proacutes e contras das jurisdiccedilotildees que competem no caso mas levar em
consideraccedilatildeo o melhor interesse da crianccedila
192 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
60
35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
Importante trazer o estudo do caso de uma crianccedila brasileira que nasceu
nos Estados Unidos fruto da relaccedilatildeo conjugal um americano e uma brasileira O casal
se conheceu em Milatildeo na Itaacutelia e se casaram no ano de 1999 em Nova Jersey193
A matildee entatildeo decidiu viajar no dia 16 de junho de 2004 apenas para passar
feacuterias com o filho no Brasil e reencontrar sua famiacutelia brasileira A viagem foi
devidamente autorizada pelo genitor
Assim unilateralmente a matildee da crianccedila quando estava no Brasil com seu
filho realizou um telefonema para seu marido americano informando que pretendia se
divorciar e natildeo voltaria mais agrave Nova Jersey com o filho Assim a genitora realizou o
pedido de guarda do menor que teve tracircmite na 2ordf Vara de Famiacutelia do Rio de Janeiro
que foi concedida de forma unilateral
Entretanto tal decisatildeo natildeo observou os termos da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 onde fora violado o direito de guarda
O pai americano decidiu em agosto de 2004 requerer o direito de guarda
em seu favor no estado de Nova Jersey onde obteve ecircxito Assim foi determinada a
devoluccedilatildeo imediata do menor que natildeo foi cumprida O pai informou o Departamento de
Estado dos Estados Unidos e em setembro de 2004 a Autoridade Central americana
enviou o pedido de devoluccedilatildeo da crianccedila agrave Autoridade Central brasileira e mesmo
assim natildeo logrou ecircxito
Com o intuito de obter a custoacutedia de seu filho e com fundamento na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 o pai ajuizou Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo perante a
Justiccedila brasileira contra sua ex-mulher que foi desprovida com o fundamento de que
apesar da retenccedilatildeo do menor no Brasil se caracterizar como iliacutecita nos termos da
193 OLMO Florisbal de Souza Del Subtraccedilatildeo Internacional de crianccedilas agrave luz do caso Sean Goldman Disponiacutevel em lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS1870465415000215gt Acesso em 17 mar 2016
61
Convenccedilatildeo de Haia o tempo entre sua vinda para o Brasil em junho de 2004 e o
julgamento da accedilatildeo em outubro de 2005 se caracterizava como adaptaccedilatildeo de Sean ao
local de moradia ou seja o juiz presumiu que o menor decorrido o prazo de 1 ano jaacute
estava adaptado no Brasil onde o retorno do menor aos Estados Unidos poderia
ocasionar danos psiacutequicos
Observa-se portanto que a Justiccedila Brasileira reconheceu que se tratava de
um caso que se adequava agrave Convenccedilatildeo de Haia de 1980 recaindo tal caso nas
exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
A sentenccedila de tal accedilatildeo julgou portanto improcedente o pedido de busca e
apreensatildeo por considerar aplicaacutevel a exceccedilatildeo do artigo 12 da Convenccedilatildeo de Haia pelo
fato do menor estar adaptado agrave eacutepoca ao novo meio
Da sentenccedila o pai interpocircs Apelaccedilatildeo que por maioria foi desprovido com o
argumento de que o retorno imediato da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual deve se
revestir de cautelas impostas pela proacutepria Convenccedilatildeo onde haacute hipoacuteteses de recusa do
retorno momento em que ocorreu a adaptaccedilatildeo da crianccedila agrave sua residecircncia no Brasil
Ainda decidiu que se ocorresse o retorno do infante aos Estados Unidos ocorreria um
grande dano emocional que natildeo respeitava o melhor interesse da crianccedila naquele
momento 194
Assim o pai interpocircs Embargos Declaratoacuterios que foram rejeitados
Posteriormente interpocircs Recurso Especial com a alegaccedilatildeo de violaccedilatildeo aos artigos 12
13 16 e 17 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 aprovada pelo Decreto nordm 34132000
Pelo relatoacuterio do acoacuterdatildeo de tal Recurso Especial observa-se que o pai na
peticcedilatildeo de Recurso Especial natildeo pretende requerer a guarda da crianccedila mas apenas o
retorno imediato retorno da crianccedila aos Estados Unidos assegurado pela Convenccedilatildeo de
Haia Alegou ainda violaccedilatildeo do artigo 16 com o argumento de que quando haacute a
discussatildeo da guarda o juiz deveraacute determinar que a crianccedila permaneccedila no local onde
194 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Recurso Especial REsp 900262 RJ 20060221292-3 Terceira Turma Recorrente D G G Recorrido B B G Relator(a) Ministra Nancy Andrighi Brasiacutelia 21 de junho de 2007 Disponiacutevel em lthttpstjjusbrasilcombrjurisprudencia8350recurso-especial-resp-900262inteiro-teor-100017689gt Acesso em 06 mar 2016
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jaacute se encontra mas quando se discute o retorno nos termos da Convenccedilatildeo a
determinaccedilatildeo estaacute acerca do Paiacutes de residecircncia habitual da crianccedila devendo ser
acolhido o melhor interesse desta
Quanto agrave violaccedilatildeo ao artigo 17 da Convenccedilatildeo o recorrente diz que quem
aplica a norma colhe elementos para uma decisatildeo a partir de uma eventual decisatildeo de
guarda tomada no Estado Requerido
Ainda alega que houve violaccedilatildeo ao artigo 13 da Convenccedilatildeo que afirma que
o seguinte
ldquoo trauma causado pela separaccedilatildeo da crianccedila do genitor sequestrador jamais poderaacute ser utilizado como supedacircneo da aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo de grave risco isso sob pena de se abrir as portas para o sucesso de todo e qualquer sequestro internacional de menoresrdquo195
Interessante ressaltar que o relatoacuterio do acoacuterdatildeo em estudo traz o teor da
correspondecircncia oficial da Embaixada dos Estados Unidos enviada ao Egreacutegio Superior
Tribunal de Justiccedila assinada pelo Consul Simon Henshaw Tal correspondecircncia diz
que as autoridades norte-americanas zelam pelo melhor interesse do menor em tal
caso e assegurou que as leis do Estado de Nova Jersey satildeo pautadas na proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila
Assim findo o relatoacuterio do caso a Ministra Relatora passa a proferir seu voto
Primeiramente a Ministra esclarece que as decisotildees proferidas no processo
da Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo natildeo tem o condatildeo de discutir a guarda da crianccedila pois
tal discussatildeo se discute em outros juiacutezos assim como no juiacutezo americano no Estado de
Nova Jersey
Assim reconhece que o tribunal de origem natildeo deixou previamente decidido
a respeito dos artigos 16 e 17 do Decreto 3413 motivo pelo qual recai tal alegaccedilatildeo no
Enunciado de Suacutemula 211STJ em que se considera inadmissiacutevel recurso especial
195 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi
apreciada pelo Tribunal a quo196
Quanto agrave violaccedilatildeo aos artigos 12 e 13 do Decreto 34132000 a Ministra
relatora entende que restou previamente decidido pelo Tribunal pela permanecircncia do
menor juntamente com sua matildee com base nos fatos delineados no processo Tal
acoacuterdatildeo que defende a permanecircncia da crianccedila com a matildee fora realizada com base na
exceccedilatildeo do artigo 12 e no artigo 13 da Convenccedilatildeo onde se a crianccedila retornar ao paiacutes
de residecircncia habitual sua ordem fiacutesica e psiacutequica estaraacute afetada tendo em vista jaacute
estar a crianccedila acostumada com o local que se encontra
Assim a Ministra baseia seu argumento de que a Convenccedilatildeo de Haia tem o
condatildeo de observar o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila com o intuito de
proteger as crianccedilas de retenccedilotildees iliacutecitas e assim a Convenccedilatildeo traz a regra e as
exceccedilotildees previstas nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Portanto profere seu voto no sentido de que a crianccedila jaacute se encontrava
integrada em seu novo local devendo portanto as autoridades administrativas natildeo
ordenar o retorno da crianccedila nos termos da exceccedilatildeo do art 12 da Convenccedilatildeo de Haia
quando for amplamente comprovado que a crianccedila jaacute se encontra adaptada ao novo
meio
Diz ainda que natildeo eacute permitida a anaacutelise de conjunto faacutetico-probatoacuterio em
sede de Recurso Especial pois o litiacutegio jaacute se encontrava resolvido e previamente
decidido no tribunal a quo Assim decide pelo natildeo conhecimento do recurso especial
interposto pelo pai da crianccedila
Jaacute o voto do Ministro Ari Pargendler contraacuterio ao da relatora decide por
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento com o embasamento de que o
tribunal de origem onde fora ajuizada a Accedilatildeo de Busca e apreensatildeo contrariou de forma
196 BRASIL Supremo Tribunal Federal Suacutemula ndeg 211 Inadmissiacutevel recurso especial quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi apreciada pelo Tribunal a quo Disponiacutevel em lthttpwwwstjjusbrdocs_internetrevistaeletronicastj-revista-sumulas-2010_15_capSumula211pdfgt Acesso em 06 mar 2016
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literal o artigo 13 ldquobrdquo da Convenccedilatildeo por natildeo deixar comprovado o risco grave que a
crianccedila sofreria caso retornasse ao seu paiacutes de residecircncia habitual
Posteriormente Ministro Carlos Alberto Menezes profere seu voto realizando
algumas criacuteticas em relaccedilatildeo ao acoacuterdatildeo que ensejou a interposiccedilatildeo do Recurso
Especial Primeiramente sustenta que a Convenccedilatildeo de Haia natildeo visa coibir os prejuiacutezos
que jaacute afetaram o menor mediante retenccedilatildeo iliacutecita e sim evitar a retenccedilatildeo iliacutecita
Assim entende que a falta de cautela ao aplicar tal exceccedilatildeo em discussatildeo
abre portas para que pessoas possam desrespeitar a Convenccedilatildeo praticando atos
iliacutecitos Assim adotar o posicionamento da exceccedilatildeo no referido caso seria o mesmo que
contrariar a regra pois natildeo haacute comprovaccedilatildeo nos autos inclusive como reconhecido no
proacuteprio acoacuterdatildeo recorrido de que a crianccedila poderia sofrer grave risco de dano
O Ministro em seu voto entende que o acoacuterdatildeo recorrido justificou a
existecircncia de grave lesatildeo psiacutequica ou emocional apenas no decurso de tempo natildeo
sendo comprovado de forma ampla o grave risco que a crianccedila poderia sofrer caso
retornasse agrave seu paiacutes de residecircncia habitual
Assim decidiu que a mateacuteria estaacute devidamente prequestionada no acoacuterdatildeo
recorrido motivo pelo qual conheceu e deu provimento ao recurso especial do pai da
crianccedila
Entretanto no final a turma por maioria natildeo conheceu do recurso especial
seguindo os Ministros o voto da Ministra Nancy e vencidos os votos acima analisados
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
Um julgado interessante que decide sobre a aplicaccedilatildeo ou natildeo de uma exceccedilatildeo
trata-se de uma apelaccedilatildeo em sentenccedila que negou pedido de busca e apreensatildeo de
duas crianccedilas pedido este realizado pela Uniatildeo onde se pleiteava pelo retorno agrave
jurisdiccedilatildeo estrangeira197
197 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina
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A Uniatildeo defende que o domiciacutelio de residecircncia habitual das crianccedilas retidas eacute
na Espanha citando nos autos o acordo realizado entre o casal decidindo a residecircncia
das crianccedilas
O litiacutegio comeccedilou quando as filhas foram trazidas da Espanha para o Brasil no
ano de 2009 por sua matildee que tinha a guarda compartilhada com o pai quando residiam
na Espanha A Uniatildeo pleiteia pelo retorno imediato das crianccedilas para a Espanha
respeitando a legitimidade do artigo 7ordm aliacutenea ldquofrdquo da Convenccedilatildeo de Haia sendo
competente para ajuizar Accedilotildees de Busca e Apreensatildeo em casos de menores retidos
em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual
A genitora natildeo respeitou o Coacutedigo Civil Espanhol em seu artigo 158 que exige
autorizaccedilatildeo judicial preacutevia em caso de mudanccedila do domiciacutelio do menor e ainda
descumpriu com o acordado com o genitor das crianccedilas
A desembargadora federal Maria Luacutecia relatora de tal caso utiliza-se do
comentaacuterio do STF a respeito da Convenccedilatildeo e conclui que a principal finalidade da
Convenccedilatildeo eacute proteger a crianccedila preservar seu melhor interesse e seus direitos partindo
da ideia de que a crianccedila estaacute em desenvolvimento Ainda utiliza-se do artigo 227 da
Constituiccedilatildeo Federal e cita tambeacutem o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo de Haia
Faz uma ressalva a respeito da Convenccedilatildeo dizendo que mesmo que a
Convenccedilatildeo defenda a repressatildeo da praacutetica de retenccedilatildeo iliacutecita quando se determina o
retorno imediato da crianccedila a Convenccedilatildeo sempre preservaraacute o bem estar desta de
forma equilibrada por isso defende que importante ouvir a crianccedila cuidadosamente no
local onde ela se encontra
Assim concluiu atraveacutes de laudos psicoloacutegicos que as crianccedilas estavam
devidamente adaptadas ao Brasil natildeo havendo interesse algum em se separarem da
matildee para residirem com o pai na Espanha como concluiu da seguinte forma
Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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ldquoCom efeito a periacutecia realizada comprova que as crianccedilas vivem em boas condiccedilotildees de higiene e organizaccedilatildeo no Brasil frequentam escola de educaccedilatildeo infantil e possuem laccedilos afetivos intensos com os parentes e amigos Ademais esclarece que embora elas tenham internalizado (simbolizado) a figura paterna natildeo estatildeo preparadas para fazer o distanciamento emocional da matildee para residir com o pai na Espanhardquo198
Ainda observou que enquanto o casal ainda natildeo haviam se divorciado de fato
as menores passaram metade de grande parte de suas vidas tanto na Espanha quanto
no Brasil mas sempre na companhia da matildee de forma alternada
Importante trazer a observaccedilatildeo da desembargadora que traz fundamentaccedilatildeo
baseada no estudo de uma Assistente Social e Doutora em Direito de Famiacutelia em uma
Universidade na Franccedila que afirma que os anos iniciais de uma pessoa satildeo de suma
importacircncia pois eacute o momento em que surgem as oportunidades de vida da crianccedila Os
genitores satildeo os mais importantes educadores pois ajudam a formar o pensamento
das crianccedilas oferecendo-lhes oportunidades de crescimento e autonomia Inclusive cita
um trecho que a Doutora defende ldquonos peacutes de uma crianccedila anda uma naccedilatildeordquo
Portanto se fosse determinada a regra do retorno imediato a sauacutede psiacutequica e
mental das crianccedilas poderia ser afetada por terem que se readaptar ao novo local de
residecircncia pois isso a melhor forma de preservar o bem estar das crianccedilas seria aplicar
a exceccedilatildeo e manter as crianccedilas no Brasil juntamente com a genitora
A desembargadora Relatora assim determinou pelo indeferimento da busca e
apreensatildeo das menores com base nas exceccedilotildees da Convenccedilatildeo de Haia pois levou
em consideraccedilatildeo que as crianccedilas estavam em plena fase de desenvolvimento levando
em conta que o interesse da crianccedila deve estar acima de qualquer outro bem
juridicamente tutelado como observa nossa Constituiccedilatildeo Federal Assim a turma por
unanimidade negou provimento agrave Apelaccedilatildeo interposta pela Uniatildeo
198 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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CONCLUSAtildeO
O presente trabalho buscou realizar o estudo sobre a subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas atraveacutes de conceitos de diferentes fontes de estudo e analisou de forma
criacutetica a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 especialmente em casos de exceccedilatildeo
ao retorno imediato previsto nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Por mais que o objetivo principal da Convenccedilatildeo seja determinar a devoluccedilatildeo
imediata da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia habitual e ainda conter a conduta iliacutecita
dos genitores de reter o filho em paiacutes diverso de sua residecircncia admite-se que o juiz
responsaacutevel pelo caso natildeo opte pela devoluccedilatildeo da crianccedila e sim pela permanecircncia
desta no novo local Tal autoridade poderaacute aplicar as exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
mediante discriccedilatildeo criteriosa dependendo da situaccedilatildeo faacutetica e deveraacute observar o caso
de subtraccedilatildeo de forma a atribuir primazia agrave preservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila
Ou seja entre o interesse em cooperar com o Estado parte demandante e o melhor
interesse da crianccedila no caso concreto este deve preponderar ainda que se faccedila ao
custo da negativa de devoluccedilatildeo
O presente estudo trouxe de forma detalhada os tipos de exceccedilotildees os diversos
entendimentos nacionais e estrangeiros acerca da aplicaccedilatildeo de tais exceccedilotildees
Conclui-se portanto que a negativa de devoluccedilatildeo natildeo constitui violaccedilatildeo ao
dever de cooperaccedilatildeo ou exerciacutecio regular de direito pelo Estado Parte previsto na
Convenccedilatildeo pois aplicando-se de forma restritiva e criteriosa as Exceccedilotildees do artigo 12
e 13 haacute o respeito ao princiacutepio do melhor interesse da crianccedila previsto natildeo soacute no
nosso ordenamento juriacutedico como na Convenccedilatildeo que se estende aos diversos
ordenamentos juriacutedicos dos Estados Partes signataacuterios da Convenccedilatildeo
68
REFEREcircNCIAS
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- INTRODUCcedilAtildeO
- 1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
- 11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
- 12 Poder Familiar
- 13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
- 131 Da Guarda Unilateral
- 132 Da Guarda Compartilhada
- 14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
- 2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
- 21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
- 22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
- 31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
- 32 Casos de Consentimento
- 321 Consentimento Preacutevio
- 322 Consentimento Futuro
- 323 Consentimento e fraude
- 33 Grave Risco de Dano
- 331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
- 332 Fatores Econocircmicos
- 34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
- 35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
- 351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
- 352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
- CONCLUSAtildeO
-
9
A discussatildeo do presente trabalho se concentra nos artigos 12 e 13 da
Convenccedilatildeo de Haia no Brasil Enquanto o artigo 12 determina a imediata devoluccedilatildeo da
crianccedila se constatado que estaacute no local retida haacute menos de um ano esse mesmo artigo
e o artigo 13 admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila se algumas situaccedilotildees
excepcionais estiverem presentes
A Convenccedilatildeo pode gerar o entendimento de que a cooperaccedilatildeo somente seraacute
efetiva se a crianccedila for devolvida ao paiacutes de onde fora retirada ilicitamente
preferencialmente devolvida em prazo inferior a um ano apoacutes a subtraccedilatildeo Portanto
essa pesquisa procura identificar e analisar situaccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo que
admitem a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila bem como apresentar avaliaccedilatildeo
comparativa e criacutetica de algumas decisotildees que resultaram na negativa de devoluccedilatildeo
Assim seraacute possiacutevel avaliar se a negativa de devoluccedilatildeo da crianccedila ao seu paiacutes
de residecircncia habitual configura uma violaccedilatildeo do dever de cooperaccedilatildeo ou se representa
um exerciacutecio regular de direito previsto na Convenccedilatildeo em favor de qualquer
dos Estados partes demandados
A devoluccedilatildeo da crianccedila eacute objetivo primordial da Convenccedilatildeo sob o pressuposto
de que melhor preservaraacute os direitos da crianccedila Natildeo se pode ignorar todavia que a
Convenccedilatildeo prevecirc as exceccedilotildees com a mesma finalidade ou seja preservar o interesse
fundamental da crianccedila quando uma das situaccedilotildees de exceccedilatildeo estiver presente
Para se chegar a tal conclusatildeo seraacute analisado primeiramente o conceito de
direito de famiacutelia na esfera internacional assim como o poder familiar os direitos de
guarda e regulamentaccedilatildeo de visitas Ou seja seraacute exposta a estrutura familiar Assim
seraacute abordado o conceito do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e seus diversos
entendimentos atraveacutes de doutrinas
Posteriormente seraacute abordado o conceito de subtraccedilatildeo internacional na esfera
do Direito Internacional Puacuteblico e Privado e a evoluccedilatildeo histoacuterica dos direitos da crianccedila
Nessa linha o estudo traz a Convenccedilatildeo de Haia sobre o Sequestro Internacional de
Crianccedilas e o alcance da Convenccedilatildeo no Brasil
10
Assim seraacute analisada a aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees e seus diversos tipos como o
consentimento grave risco de dano alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada
dos pais fatores econocircmicos e oposiccedilatildeo da crianccedila Todas as exceccedilotildees seratildeo
estudadas atraveacutes de casos estrangeiros de subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas
Por fim seraacute abordado dois casos brasileiros de subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas e a forma como a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute aplicada no Brasil para que o
interesse melhor da crianccedila seja preservado
11
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
A famiacutelia eacute o grupo de pessoas unidas pelo matrimocircnio e filiaccedilatildeo sendo essa
uniatildeo relativa aos cocircnjuges e agrave prole5 Trata-se do primeiro instituto que socializa o ser
humano considerando-se um instituto de base da sociedade advindo de diversas
transformaccedilotildees sociais6
O conceito de famiacutelia ainda carrega com frequecircncia o valor de uma sociedade
patriarcal A famiacutelia patriarcal pressupotildee o poder maacutesculo sobre o feminino e o poder
dos pais sobre os filhos7 onde aos filhos natildeo se admite liberdade de escolhas
profissionais da vida amorosa exercendo o genitor a autoridade maacutexima sobre seus
filhos8 No Brasil pode ser dito que a famiacutelia patriarcal entrou em colapso pelos valores
presentes na Constituiccedilatildeo Federal de 19889
As famiacutelias atuais estatildeo enraizadas agrave afetividade Portanto onde houver afeto
poderaacute haver famiacutelia O conceito de famiacutelia natildeo soacute traz a afetividade assim como a
solidariedade o compartilhamento de vida a liberdade e responsabilidades como
afirmado pelo doutrinador Paulo Locircbo10
Indispensaacutevel afirmar que o surgimento da proteccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
estaacute ligado agrave internacionalizaccedilatildeo dos direitos humanos que surgiu antes mesmo da
Primeira Guerra Mundial e que depois passou a ser aceito como direito indispensaacutevel
em qualquer ordenamento juriacutedico interno11
5 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 24
6 idem 7 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 18 8 PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de direito civil 22 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v
2 p 33 9 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 17 10 idem 11 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno
previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
12
Segundo a Convenccedilatildeo Internacional sobre os Direitos da Crianccedila (Decreto nordm
997101990) a famiacutelia eacute o nuacutecleo indispensaacutevel e natural para o crescimento com bem-
estar em especial as crianccedilas A famiacutelia pode ser considerada como unidade social
fundamental agrave crianccedila12
Ainda a Convenccedilatildeo da ONU de 1989 sobre os direitos da Crianccedila assegura
que a crianccedila eacute um sujeito de direitos onde deveraacute haver a proteccedilatildeo agrave crianccedila e o
reconhecimento dos direitos inerentes agrave sua proteccedilatildeo uma vez que se tratam de
sujeitos vulneraacuteveis
12 Poder Familiar
Para se discutir os desdobramentos da disputa da guarda em acircmbito
internacional faz-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo do poder familiar como ele surgiu e
como se conceitua atualmente A discussatildeo da guarda engloba o poder familiar e
tambeacutem outros institutos que seratildeo posteriormente discutidos como o princiacutepio do
melhor interesse da crianccedila os tipos de guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas para
que posteriormente se discuta a controveacutersia da aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Hiaia
sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas e a preservaccedilatildeo do princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila A famiacutelia na Roma antiga eram pessoas em grupo sobre o
poder de um chefe sendo denominado o paterfamilias Esse chefe tem o domiacutenio de
tudo onde tudo gira ao seu redor e tem o poder absoluto sobre o grupo domeacutestico13
O complexo de pessoas colocadas sobre o poder do chefe na Roma antiga
era denominada famiacutelia e esse poder natildeo cessavam com o casamento do filho Ou
seja era permitido ao pai agravequela eacutepoca exercer a chamada patria potestas ateacute mesmo
12 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 33
13 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
13
depois que seus filhos se casavam a qualquer tempo de suas vidas Por essa razatildeo
que as famiacutelias romanas tinham muitos membros14
O pai com poder absoluto na Roma antiga sobre a famiacutelia vendia seus filhos
como escravos obrigava os filhos a casarem com quem achasse melhor exercia o
poder sobre os netos e ateacute mesmo obrigava seus filhos a se divorciarem se assim
desejasse15
Entretanto o poder familiar ao longo do tempo apresentou grandes mudanccedilas
sobre a ideia de que os pais tinham um poder absoluto sobre as escolhas dos filhos16
Passou a ser o direito-dever de exercer funccedilotildees com a finalidade de proteger a prole17
No momento em que se impotildee o dever aos pais para que seus filhos sejam
protegidos daacute-se um caraacuteter de muacutenus puacuteblico de paacutetrio poder que eacute um dever
irrenunciaacutevel dos pais18
Roberto Joatildeo Elias define o paacutetrio poder sendo deveres e direitos dos pais
quanto a pessoa e aos bens patrimoniais dos filhos ainda natildeo emancipados que tem o
principal objetivo de proporcionar o desenvolvimento da personalidade dos mesmos19
Pode ateacute mesmo considerar que o paacutetrio poder caracteriza-se por submissatildeo do dever
dos pais aos interesses necessaacuterios dos filhos para que esses tenham um bom
desenvolvimento20
Entretanto essa uacuteltima conceituaccedilatildeo de acordo com Joseacute Elias estaacute de certa
forma exagerada ao afirmar que os pais tem unicamente o poder e os filhos satildeo donos
14 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
15 idem p 67 16 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
5 17 idem p 6 18 ibidem 19 ibidem 20 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
7
14
do interesse Na verdade haacute interesse muacutetuo onde o interesse dos pais eacute de ter o
desenvolvimento em todos os aspectos da pessoa de seus filhos21
Portanto o mais adequado eacute afirmar que haacute tambeacutem direitos subjetivos no
paacutetrio poder direitos estes que se complementam com o direito objetivo da proteccedilatildeo do
filho menor 22
Basiacutelio de Oliveira apoia o pensamento de outros doutrinadores como o de
Cloacutevis ao afirmar que o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos conferidos ao pai sobre a
pessoa e bens patrimoniais dos filhos naturais ou adotivos Ainda cita Pontes de
Miranda onde o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos dados ao pai e a tambeacutem agrave
matildee para que cumpram a sua funccedilatildeo de ldquoguardar defender e educar os filhos
formando os e robustecendo-os para a sociedaderdquo23
O poder conferido aos pais tem que ser com igualdade de condiccedilotildees e se
houver disparidades entre os pais poderatildeo os mesmos pleitear em juiacutezo a adequada
resoluccedilatildeo do problema para proteger o interesse maior dos filhos como afirma o artigo
1690 do Coacutedigo Civil24
Assim pode-se afirmar que o poder familiar tem as seguintes caracteriacutesticas eacute
um poder-dever que se encontra entre o direito subjetivo e o poder os pais natildeo podem
renunciar ao poder familiar inalienaacutevel e indisponiacutevel natildeo prescreve uma vez que o
poder familiar natildeo decai pelo simples fato de natildeo ser exercido natildeo se pode nomear
tutor ao infante se os genitores natildeo tenham os seus poderes findados ainda tem uma
relaccedilatildeo de autoridade onde os pais ordenam e os filhos tem o dever de obedecerem
aos pais como traz o artigo 1634 do Coacutedigo Civil25
Os pais tecircm o dever de dirigir educaccedilatildeo aos filhos criando e oferendo-lhes tudo
o que for necessaacuterio para sua subsistecircncia equilibrando os recursos e condiccedilatildeo social
21 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p 7
22 idem p 8 23 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia
praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 68 24 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 611-612 25 idem p 612-613
15
tornando a prole uacutetil agrave sociedade e sempre conferindo-lhes os direitos fundamentais
ensinando-lhes valores religiosos morais para que a prole tenha espiacuterito e o caraacuteter
formados26
Em complementaccedilatildeo compete aos pais quanto as pessoas dos filhos tecirc-los em
sua companhia e guarda abrangendo o poder-dever de educaccedilatildeo correccedilatildeo e vigilacircncia
dos filhos que devem acatar as ordens dos pais ordens estas que sempre deveratildeo ter
a finalidade de proteccedilatildeo dos interesses do menor e agrave sua formaccedilatildeo psiacutequica e moral27
Compete ainda aos pais dar ou natildeo consentimento para casar nos casos de
necessidade de suprimento judicial exposto nos artigos 1517 1519 e 1550 II do
Coacutedigo Civil e ainda na Lei 806990 em seu artigo 148 paraacutegrafo uacutenico aliacutenea c28
Ainda podem os pais representar os filhos ateacute os 16 anos de idade nos atos da
vida civil assisti-los apoacutes essa idade nos atos que forem partes com o suprimento de
consentimento como elucida o artigo 1690 do Coacutedigo Civil29
Compete aos pais por meio de busca e apreensatildeo reclamar os filhos de quem
os detenha ilegalmente assim como exigir obediecircncia dos filhos sem que se prejudique
a educaccedilatildeo e formaccedilatildeo30
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
Eacute suma importacircncia abordar no presente trabalho a conceituaccedilatildeo sobre a
guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas tendo em vista que o sequestro internacional de
crianccedila adveacutem da disputa da guarda e do direito de visitas em que os pais com o
intuito de exercer exclusivamente o direito da guarda e tentando afastar o outro genitor
26 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 616
27 ibidem p 618 28 ibidem P 618 29 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 619 30 idem
16
do infante subtraem os filhos para outros paiacuteses31 O assunto da guarda pressupotildee a
separaccedilatildeo conjugal dos pais que nunca poderaacute levar a um rompimento dos direitos
parentais e nem mesmo aos deveres dos pais com relaccedilatildeo aos seus filhos merecendo
a guarda da crianccedila ser regulamentada de forma adequada32
O Coacutedigo Civil em seu artigo 1586 ao normatizar o assunto sobre guarda
garantiu que tanto o genitor quanto a genitora tem a responsabilidade muacutetua e o
exerciacutecio do poder familiar natildeo se restringindo unicamente ao que deteacutem a guarda a
responsabilidade pelo desenvolvimento do infante33
No tocante ao poder familiar especificamente sobre a guarda o criteacuterio para a
imposiccedilatildeo da guarda a um dos pais eacute a vontade dos mesmos Natildeo havendo acordo
sobre a guarda o juiz utilizaraacute o princiacutepio do melhor interesse do menor34
Assim conveacutem citar uma definiccedilatildeo de guarda na visatildeo do respeitaacutevel
doutrinador Gustavo Mocircnaco
ldquoA guarda segundo o que se admite pode ser atribuiacuteda (i) de forma simples quando um soacute dos pais permanece na posse da crianccedila cabendo ao outro o dever-direito de visitaacute-la e a ambos sendo atribuiacutedo o dever de sustento no mais das vezes de forma repartida(ii) de forma alternada quando se estipula uma forma de contagem consecutiva de prazos (dias semanas meses) cabendo a cada qual dos pais a pose da crianccedila por igual periacuteodo ou ainda (iii) de forma compartilhada em que apenas a detenccedilatildeo da crianccedila eacute atribuiacuteda a um dos genitores cabendo a ambos no entanto a tomada de decisotildees relativas agrave crianccedilardquo35
Existindo portanto diversas formas de se atribuir a guarda Maria Berenice
Dias36 deixa claro que a lei prioriza a guarda compartilhada no caso da falta de
consenso entre os pais natildeo sendo mais razoaacutevel a prevalecircncia da guarda unilateral
para um dos pais e o direito de visita para o que natildeo deter a guarda
31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
32 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440-441
33 ibidem p 441 34 ibidem p 442 35 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 270-271 36 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 442
17
A dissoluccedilatildeo do viacutenculo conjugal natildeo rompe com os deveres em relaccedilatildeo aacute
prole uma vez que o conjunto familiar natildeo se acaba com a separaccedilatildeo dos cocircnjuges37
Ou seja os direitos e deveres do pai e da matildee natildeo se rompem com a simples
separaccedilatildeo conjugal que natildeo deve afetar a convivecircncia dos filhos com ambos os
genitores38
Nesse mesmo sentido Paulo Locircbo defende que o direito agrave guarda eacute equivalente
agrave continuidade do contato com os pais de convivecircncia do os mesmos Os genitores
ainda tecircm os poderes familiares quanto agrave prole quando se chega a uma dissoluccedilatildeo da
sociedade conjugal e os filhos ainda tem o direito de contato a eles e agrave divisatildeo muacutetua
da formaccedilatildeo do menor 39
Com o teacutermino da convivecircncia dos genitores a autora Maria Berenice diz que
ocorre apenas uma fragmentaccedilatildeo de um dos pais Os dois continuaratildeo detentores do
poder familiar mas o filho fica sob a guarda de um dos pais e ao outro genitor se tem o
direito de visitaccedilatildeo onde se fixam dias e horaacuterios criteriosamente estabelecidos40
Portanto a normatizaccedilatildeo legal foi criada para acabar com a condiccedilatildeo de mero
objeto em que se colocava ao filho pois este com o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente passou a ser sujeito de direito que de acordo com o artigo 1589 do
Coacutedigo Civil natildeo haacute mais a limitaccedilatildeo ao natildeo detentor da guarda fiscalizar se o detentor
estava cumprindo com os seus deveres de educar o filho Agora ambos os genitores
tem o dever de educar com o objetivo do pleno desenvolvimento da prole sob pena de
multa se agirem com dolo ou culpa perante os seus filhos41
131 Da Guarda Unilateral
No tocante aos tipos de guarda tem-se a guarda unilateral que de acordo com
Maria Berenice Dias pode ser atribuiacuteda ao pai responsaacutevel que apresente condiccedilotildees
37 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440
38 ibidem p 441 39 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 191 40 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 441 41 idem
18
mais propiacutecias a exercecirc-las e que esteja apto a propiciar ao filho afeto nas relaccedilotildees
familiares sauacutede e seguranccedila assim como educaccedilatildeo como traz o artigo 1583 sect2ordm do
Coacutedigo Civil42
Interpreta-se sauacutede nessa hipoacutetese a de curar e prevenir por meio de posturas
saudaacuteveis propiciando ao infante um bom desenvolvimento fiacutesico Quando se fala em
seguranccedila estamos dizendo agrave liberdade agraves relaccedilotildees sociais agrave educaccedilatildeo e os riscos
das maacutes companhias e por fim ao desenvolvimento moral E a educaccedilatildeo eacute aquela
relacionada agrave escolar moral espiritual esportista artiacutestica Ainda deve-se observar o
melhor ambiente familiar para que tudo isso possa ser atendido da melhor forma43
Paulo Locircbo traz em sua doutrina que natildeo se pode confundir melhores
condiccedilotildees com situaccedilatildeo financeira mais elevada do que do outro cocircnjuge Haacute um rol
extenso que natildeo se vincula apenas ao que traz o artigo 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil
tendo em vista que esse rol natildeo eacute taxativo O magistrado analisa qual genitor apresenta
maior aptidatildeo propiciando aos filhos o desenvolvimento necessaacuterio com as mais
adequadas situaccedilotildees de afeto sociais e econocircmicas de cada um dos genitores
levando em conta natildeo soacute o rol do supracitado artigo mas um conjunto de fatores para
melhor atender aos interesses do filho44
Os elementos essenciais agrave determinaccedilatildeo de quem teratildeo a custoacutedia como o
afeto nas relaccedilotildees familiares sauacutede seguranccedila e educaccedilatildeo deveraacute ser atendido e
comprovado natildeo apenas em juiacutezo por meio de provas legais mas tambeacutem atraveacutes de
equipes auxiliares45 Maria Berenice Dias daacute um bom exemplo de equipes
multidisciplinares que podem colaborar como por exemplo a escola que tambeacutem eacute
responsaacutevel por fiscalizar a manutenccedilatildeo e educaccedilatildeo do infante devendo informar tanto
42 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
43 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 193-194 44 ibidem p 193 45 idem
19
ao pai que deteacutem a guarda como ao que natildeo deteacutem a guarda sobre o desenvolvimento
do aluno em todos os aspectos46
A guarda exclusiva eacute concedida pelo juiz a um dos pais quando haacute beligeracircncia
entre ambos os genitores onde se torna impossiacutevel a imposiccedilatildeo da guarda
compartilhada tendo em vista que essa uacuteltima eacute guarda que se daacute a preferecircncia
Quando ocorre o divoacutercio pode ocorrer acordo quanto agrave guarda se esse acordo resultar
na preservaccedilatildeo do melhor interesse do menor 47
Atualmente natildeo importa mais a culpa para a definiccedilatildeo da custoacutedia unilateral
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila e o Estatuto da
Crianccedila e do Adolescente haacute a necessidade de se atender a um princiacutepio chamado
princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e a sua prioridade princiacutepio este protegido pela
Constituiccedilatildeo Federal48
Portanto natildeo existe mais a anaacutelise da culpa dos genitores para a fixaccedilatildeo da
custoacutedia unipessoal dos filhos aos olhos do Coacutedigo Civil sendo revogada a norma que
trazia o artigo 10 da Lei nordm 651577 que dizia que a guarda dos menores era atribuiacuteda
ao genitor que natildeo tivesse culpa no divoacutercio Agora a guarda eacute atribuiacuteda a pessoa que
tiver melhores condiccedilotildees de custodiar seus filhos49
Maria Berenice defende a ideia de que a guarda unilateral faz com que o genitor
natildeo detentor da guarda tenha que fiscalizar se os interesses do filho estatildeo sendo
atendidos indo de acordo com o artigo 1589 do Coacutedigo Civil50 A doutrinadora adora
uma linha de que a guarda unilateral distancia o filho das relaccedilotildees familiares do pai natildeo
guardiatildeo pois a este eacute apenas garantido o direito de visitaccedilatildeo natildeo podendo este impor
regras51
46 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
47 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 192 48 idem 49 idem 50 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 446 51 ibidem p 447
20
132 Da Guarda Compartilhada
Sob a visatildeo da Lei n 130582014 o termo compartilhar significa dividir com
outra pessoa partilhar as responsabilidades relativas ao filho conjuntamente52
O intuito da guarda compartilhada eacute tornar a obrigaccedilatildeo parental equilibrada
perante o infante tornando esse tipo de guarda como regra em contraposiccedilatildeo com a
guarda unilateral que na maioria das vezes eacute concedida unicamente a matildee53 O
principal objetivo da guarda compartilhada eacute tornar o papel parental um ato contiacutenuo
sem que isso se quebre com o fim do viacutenculo conjugal54
A participaccedilatildeo equilibrada de ambos os genitores nas decisotildees favorece o
pleno desenvolvimento psicoafetivo da crianccedila pois se garante com a guarda
compartilhada a participaccedilatildeo comum dos pais nas decisotildees importantes ao filho55
O compartilhamento das responsabilidades visa diminuir ao maacuteximo os danos
emocionais sofridos pela crianccedila quando da quebra do viacutenculo conjugal de seus pais
tornando-se repita-se a relaccedilatildeo pautada em responsabilidades parentais mais
equacircnimes perante o filho56
Natildeo se trata o compartilhamento da guarda unicamente de responsabilidades
comuns dos pais A guarda compartilhada tambeacutem compreende a participaccedilatildeo de todas
as formas do pleno desenvolvimento do menor havendo um grande viacutenculo emocional
entre os genitores e o gerado que traz vantagens para todos da relaccedilatildeo Isso
proporciona seguranccedila e tranquilidade reciacuteprocas traz a certeza de que os pais estatildeo
auxiliando da melhor forma e assegura aos filhos que estes estatildeo sendo amados e
protegidos e nunca sendo objeto de disputas pelos pais57
Natildeo se confunde a guarda compartilhada com convivecircncia familiar como
salienta Conrado Paulino da Rosa A guarda compartilha da forccedila a decidir com quem o
52 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 73 53 idem 54 ibidem p 76 55 ibidem p 74 56 ibidem p 74 57 ibidem p 75
21
infante iraacute morar que seraacute o local onde atender aos interesses do menor como
preconiza o artigo 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil58 Assim se natildeo houver um acordo entre
os pais o juiz decidiraacute por intermeacutedio de periacutecias psicoloacutegicas a quem cabe a custoacutedia
fiacutesica para que o melhor interesse da crianccedila seja atendido59
Portanto estabelecido qual dos genitores teraacute a custoacutedia fiacutesica do menor ao
outro genitor seraacute assegurado o direito de convivecircncia60
A lei n 130852014 traz uma mudanccedila em relaccedilatildeo ao direito de visitas prevista
no artigo 1583 sect 2ordm61 do Coacutedigo Civil onde o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com os genitores sempre levando em conta todas as
condiccedilotildees que circundam os fatos e os principais interesses dos menores62
Haacute uma grande discussatildeo a respeito da guarda compartilhada como regra e da
aplicaccedilatildeo mesmo sem o consenso entre os genitores63 O artigo 1584 sect2ordm do Coacutedigo
Civil64 com a alteraccedilatildeo da Lei n 11698 de 2008 preconiza que em caso de natildeo haver
acordo entre os genitores quanto agrave guarda do infante haacute preferecircncia pela aplicaccedilatildeo da
guarda compartilhada65
58 Art 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos seraacute aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
59 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 77 60 ibidem p 78 61 Art 1583 sect 2ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a matildee e com o pai sempre tendo em vista as condiccedilotildees faacuteticas e os interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
62 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 78 63 ibidem p 80 64 Art 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil de 2002 ldquoQuando natildeo houver acordo entre a matildee e o pai quanto agrave
guarda do filho encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar seraacute aplicada a guarda compartilhada salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que natildeo deseja a guarda do menorrdquo BRASIL Lei nordm 10406 de 10 de janeiro de 2002 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03leis2002l10406htmgt Acesso em 12 abr 2016
65 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 80
22
Entretanto tal artigo eacute direcionado para os pais que natildeo tecircm acordo entre si
quanto agrave guarda da crianccedila pois naturalmente os pais que natildeo tem divergecircncias entre
si compartilham a rotina do filho 66
Com a nova lei 130582014 estabeleceu-se como regra geral a guarda
compartilhada onde altera a maneira de pensar das pessoas que enfrentam
dissoluccedilotildees de viacutenculos conjugais67
133 O Direito Internacional e a Disciplina de Decisotildees sobre a Guarda
Em um mundo coberto de facilidades tecnoloacutegicas e consequentemente com o
aumento das relaccedilotildees entre internacionais eacute cada vez mais comum a discussatildeo a
respeito de guarda de crianccedilas no acircmbito internacional68
Quando haacute a presenccedila de um elemento de estraneidade a guarda dos filhos
pode ser estabelecida no momento de separaccedilatildeo do casal e tambeacutem pode ser
solucionada pelo poder Judiciaacuterio mediante pleito da pessoa que natildeo possui a
guarda69
Em natildeo havendo mais a harmonia entre o casal que tem um filho em comum
haacute de se regulamentar a guarda unicamente perante um tribunal segundo Gustavo
Ferraz de Campo Mocircnaco Portanto mesmo que termine o relacionamento entre o
casal os pais do menor nunca deixam de possuir o poder-dever familiar70
Ao se tratar de guarda sempre haveraacute algum tipo de situaccedilatildeo natildeo muito
favoraacutevel agrave crianccedila No caso da guarda unilateral haveraacute a imposiccedilatildeo de apenas um
genitor na participaccedilatildeo das decisotildees importantes na vida da crianccedila Quando no caso
de guarda alternada mostra-se pouco menos vantajosa em razatildeo da crianccedila ter que se
acostumar com uma vida dupla E no caso da guarda compartilhada mesmo
66 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 81 67 ibidem p 85 68 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 69 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p117 70 ibidem p 270
23
apresentando-se como a forma mais adequada ao crescimento da crianccedila requer uma
civilidade e respeito entre os pais que tecircm o intuito comum do melhor desenvolvimento
do infante71
Assim adentrando agrave problemaacutetica da guarda de crianccedilas em direito
internacional o magistrado ao regulamentar a guarda utilizaraacute de preferecircncia a norma
vigente do domiciacutelio da crianccedila uma vez que natildeo se mostra razoaacutevel atribuir a guarda
longe do seio familiar da crianccedila72
As convenccedilotildees internacionais estabelecem o foro de domiciacutelio da crianccedila a
competecircncia da jurisdiccedilatildeo tendo em vista o local onde a crianccedila estaacute domiciliada gera
a facilitaccedilatildeo da colheita de provas que instruiraacute um litiacutegio de guarda73
Existem diversas hipoacuteteses em que surge a problemaacutetica da guarda em meio
internacional como por exemplo no caso de dos pais do infante estarem divorciados e
domiciliados em paiacuteses distintos ou a demonstraccedilatildeo de que ocorreraacute a mudanccedila
efetiva para o exterior do guardiatildeo74
Jacob Dolinger afirma que as decisotildees judiciais nacionalistas natildeo podem
desrespeitar uma visatildeo universalista de julgar visatildeo esta que deve imperar ao proferir
uma decisatildeo no caso em discussatildeo ou seja deveraacute o magistrado respeitar a norma
internacional75 que no caso seria a Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Jaacute o doutrinador Eacuterik Jayme pensa de forma diferente onde o juiz ao ponderar
uma situaccedilatildeo de guarda onde haacute um elemento de estraneidade deve levar em conta o
interesse pessoal da crianccedila uma vez que esta ainda estaacute em crescimento observando
as consequecircncias ao infante de uma possiacutevel mudanccedila domiciliar76
71 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 271
72 ibidem p 118 73 ibidem p 118 74 ibidem p 118 75 ibidem p 118 76 ibidem p 119
24
Assim conclui o doutrinador Gustavo Mocircnaco concordando com o doutrinador
Eacuterik Jayme de que as razoes pessoais devem ser levadas em conta em caso de guarda
internacional e natildeo somente uma decisatildeo tiacutepica de Direito Internacional Privado77
A interpretaccedilatildeo da desembargadora Monica Sifuentes sobre a Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 eacute de que esta Convenccedilatildeo tem por base proteger o princiacutepio do interesse
maior da crianccedila em casos dos pais residirem em paiacuteses diferentes 78
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila diz respeito a uma consequecircncia
favoraacutevel agrave crianccedila prevista na legislaccedilatildeo onde esta deve ser aplicada em
conformidade com as necessidades da crianccedila no caso de por exemplo ocorrer um
processo de guarda onde o magistrado atribuiraacute a guarda para o responsaacutevel que
apresentar melhores condiccedilotildees para oferecer agrave crianccedila79
Pelo fato de a crianccedila e de o adolescente menores de 18 anos serem
vulneraacuteveis e fraacutegeis a lei assegura um tratamento especial para a relaccedilatildeo do menor
com a sociedade a famiacutelia e o Estado80
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila esse
princiacutepio deve assegurar os interesses considerados prioritaacuterios pelo Estado famiacutelia e
sociedade como o desenvolvimento a preservaccedilatildeo da dignidade do menor Antes o
paacutetrio poder era exercido em funccedilatildeo do interesse do pai e agora ocorreu uma inversatildeo
dessa concepccedilatildeo onde o poder familiar se revela em funccedilatildeo do interesse melhor da
crianccedila81
77 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 119
78 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011
79 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 182
80 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 68
81 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 75
25
Esse princiacutepio confere direitos agraves crianccedilas os tornando sujeitos de direitos que
estatildeo em pleno desenvolvimento natildeo podendo ser considerados meros objetos
decisoacuterios para suprir o interesse dos pais O magistrado sempre deveraacute levar em
consideraccedilatildeo qual situaccedilatildeo preserva o melhor interesse dos filhos82
Tem-se um claro exemplo da figura do filho no acircmbito familiar Natildeo se
considera mais a famiacutelia uma cadeia hieraacuterquica onde o filho fica no local mais baixo
dessa cadeia Hoje pode-se considerar que a famiacutelia estaacute em um ciacuterculo onde o filho
ocupa o centro e a margem desse centro eacute alimentada pelas relaccedilotildees reciacuteprocas com
os pais podendo essas relaccedilotildees ser tanto bioloacutegicas quanto afetivas nos dias atuais83
O artigo 227 da Constituiccedilatildeo Federal traz a concepccedilatildeo desse princiacutepio onde se
estabelece que eacute dever da famiacutelia sociedade e Estado conferir agrave crianccedila e ao
adolescente com prioridade o direitos elencados no artigo como se mostra a seguir
ldquoArt 227 Eacute dever da famiacutelia da sociedade e do Estado assegurar agrave crianccedila ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito agrave vida agrave sauacutede agrave alimentaccedilatildeo agrave educaccedilatildeo ao lazer agrave profissionalizaccedilatildeo agrave cultura agrave dignidade ao respeito agrave liberdade e agrave convivecircncia familiar e comunitaacuteria aleacutem de colocaacute-los a salvo de toda forma de negligecircncia discriminaccedilatildeo exploraccedilatildeo violecircncia crueldade e opressatildeordquo
Ainda o artigo 31 da Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila traz a
preservaccedilatildeo dos maiores interesses da crianccedila Vale citar
31 Todas as accedilotildees relativas agraves crianccedilas levadas a efeito por instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de bem estar social tribunais autoridades administrativas ou oacutergatildeos legislativos devem considerar primordialmente o interesse maior da crianccedila
Esse princiacutepio tambeacutem eacute assegurado pelo Estatuto da Crianccedila e do adolescente em seu artigo 4ordm e 6ordm
Portanto o Estado por meio da administraccedilatildeo puacuteblica natildeo pode se ausentar
de aplicar o princiacutepio em discussatildeo devendo procurar sempre a melhor forma
condizente de aplicar o melhor interesse da crianccedila84
82 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 76 83 idem 84 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183
26
Ainda as famiacutelias devem se utilizar do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
ao sopesar a tomada de importantes decisotildees na vida do infante onde eacute indispensaacutevel
que se leve em consideraccedilatildeo as condiccedilotildees subjetivas do jovem85
Em acircmbito internacional haacute a previsatildeo normativa da preservaccedilatildeo do referido
princiacutepio em determinadas hipoacuteteses como
ldquo[]a separaccedilatildeo da crianccedila de seus genitores ou de um deles (art 9ordm n 1) a impossibilidade de visitas (art 9ordm n 3) assistecircncia especial em caso de a crianccedila estar privada de convivecircncia familiar (art 20 n1) adoccedilatildeo (art 21ordm) convivecircncia da crianccedila privada de liberdade com adultos se isto estiver de acordo com seu melhor interesse (art 37 c)rdquo86
Esse princiacutepio portanto eacute obrigatoacuterio tanto para a autoridade administrativa
como para a autoridade judicial 87 assim como para as famiacutelias88
Conclui-se que ao se deparar com uma situaccedilatildeo de disputa de guarda com
elemento de estraneidade o magistrado deveraacute ponderar tal situaccedilatildeo de forma a
respeitar o interesse pessoal da crianccedila considerando a crianccedila um sujeito em
desenvolvimento fiacutesico-psiacutequico observando as consequecircncias ao infante de uma
possiacutevel mudanccedila domiciliar89
85 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184
86 ibidem p 183 87 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 88 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184 89 ibidem p 119
27
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
Depois de discorrer sobre os principais pontos e consideraccedilotildees sobre o Direito
de Famiacutelia os tipos de guarda o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e o poder
familiar para uma anaacutelise da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas seratildeo pautadas
algumas consideraccedilotildees sobre o Direito Internacional Privado e Direito Internacional
Puacuteblico
A Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas foi um tema de Direito Internacional
Puacuteblico na ONU onde a Europa jaacute considerava o maior interesse da crianccedila como um
assunto indispensaacutevel ao Direito Internacional Privado Assim para sanar o conflito de
leis entre os diferentes Estados buscou-se criar uma norma pluralizada mediante
reuniotildees internacionais como a Conferecircncia da Haia de Direito Internacional Privado90
Entende-se Direito Internacional Puacuteblico como o conjunto normativo que regula
os Estados as Organizaccedilotildees Internacionais as diversas empresas e organizaccedilotildees natildeo
governamentais A preocupaccedilatildeo desse direito estaacute na regulaccedilatildeo da relaccedilatildeo entre os
Estados91
Portanto observa-se que a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute um tratado
internacional proveniente do Direito Internacional Puacuteblico pois eacute um acordo
internacional redigido pelos Estados signataacuterios que concordaram em criar uma norma
comum entre si 92 Assim a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute fonte de Direito Internacional
Puacuteblico onde se regulam relaccedilotildees de Direito Internacional Privado
90 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 69
91 VARELLA Marcelo Direito internacional puacuteblico 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2012 p 21-22 92 ibidem p 37
28
Com a facilitaccedilatildeo das vias comunicativas com a globalizaccedilatildeo e com o
transporte facilitado as relaccedilotildees estrangeiras privadas aumentaram consideravelmente
ao longo dos anos sendo necessaacuteria a regulaccedilatildeo juriacutedica desta realidade93
Numa visatildeo geral sobre o Direito Internacional Privado ao adentrar nos
relacionamentos deste ramo do direito com outras disciplinas juriacutedicas o Direito
Internacional Privado se concretiza com a utilizaccedilatildeo de princiacutepios e normas agraves demais
disciplinas onde haacute uma grande influecircncia das demais disciplinas a esse campo
especiacutefico do Direito94
Quando se tem uma situaccedilatildeo juriacutedica meramente interna aplica-se uacutenica e
exclusivamente a lei interna Entretanto soacute seraacute aplicado o Direito Internacional Privado
quando houver uma situaccedilatildeo juriacutedica externa ou seja quando houver um fator
estrangeiro que liga o interno com o externo tanto em aspectos objetivos quanto
subjetivos 95
Assim temos a conexatildeo de dois ordenamentos juriacutedicos onde haveraacute de ser
escolhido apenas um para que regule determinada relaccedilatildeo juriacutedica que ensejou o
suposto litiacutegio96 Em havendo dois ordenamentos natildeo compatiacuteveis o Direito
Internacional determina qual regra seraacute aplicada agravequele determinado caso97 Toda essa
conexatildeo eacute feita pelas regras de Direito Internacional Privado que satildeo criadas no acircmbito
interno de cada ordenamento juriacutedico98
No tocante aos conflitos de leis existem os conflitos interespaciais e os conflitos
interpessoais O primeiro tipo de conflito se refere natildeo somente aos conflitos
divergentes entre paiacuteses mas tambeacutem aos conflitos entre territoacuterios ateacute mesmo
93 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
94 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 26
95 idem 96 ibidem p 26 97 ibidem p 19 98 ibidem p 19
29
nacionais (o chamado de interestaduais) como por exemplo as diversas regiotildees dos
Estados Unidos da Ameacuterica e suas diferentes aplicaccedilotildees normativas99
No Brasil Oscar Tenoacuterio e Pontes de Miranda defendem que os conflitos de
normas que natildeo sejam internacionais ou seja entre paiacuteses natildeo fazem parte do objeto
de estudo do Direito Internacional Privado tendo em vista que natildeo formam um
elemento de conexatildeo de estraneidade100
O segundo tipo de conflito o interpessoal vai aleacutem da mera anaacutelise territorial
estudando portanto o conflito entre duas legislaccedilotildees ou mais ou seja estuda-se um
aspecto subjetivo do conflito em si101
Assim sustenta Arminjon em que o ordenamento do conflito de normas que
envolvam etnias tribos grupos castas ou religiotildees a ser analisado por um juiz quando
houver conflito integra o Direito Internacional Privado102
O direito internacional privado eacute o direito responsaacutevel por regular as relaccedilotildees
juriacutedicas que ultrapassam a necessidade de apenas um ordenamento juriacutedico103 Eacute a
adequaccedilatildeo do direito interno ao direito internacional104
Maristela Basso sustenta que natildeo se deve mais utilizar expressotildees como ldquofatos
atiacutepicosrdquo ldquoincomunsrdquo ldquoextraordinaacuteriordquo ou ldquoalieniacutegenardquo para denominar o direito
internacional privado pois esses termos datildeo a impressatildeo de que os fatos que envolvem
dois ou mais ordenamentos juriacutedicos ocorrem com pouca frequecircncia uma vez que
ocorrem frequentemente105
Esse ramo do direito eacute constituiacutedo por regras que estabelecem qual o direito
deveraacute ser aplicado a um determinado fato que contenha um elemento de conexatildeo
99 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 36
100 idem 101 ibidem p 37 102 ibidem p 37 103 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15 104 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro
Forense 2012 p 26 105 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 4-5
30
internacional natildeo resolvendo diretamente a questatildeo mas indicando indiretamente
qual o direito apropriado para aquele determinado caso106
Cada paiacutes tem o seu proacuteprio ordenamento juriacutedico e ao analisar determinado
caso com elemento de conexatildeo o magistrado analisa primeiramente o direito interno
Assim se o ordenamento interno aponta para o direito estrangeiro como o aplicaacutevel
para tal caso a sua aplicaccedilatildeo iraacute depender da vontade do legislador nacional 107
A aplicaccedilatildeo do direito a um conflito internacional privado pode variar
dependendo da ordem juriacutedica do paiacutes do qual dirime o conflito Assim surge o Direito
Internacional Privado que em havendo conflito de leis ou seja a possibilidade de mais
de aplicaccedilatildeo de mais um ordenamento para determinado caso tem-se as normas de
indicaccedilatildeo de outras normas de resoluccedilatildeo direto do conflito 108
Os assuntos de indicaccedilatildeo de aplicaccedilatildeo do ordenamento juriacutedico para
determinado caso e questotildees processuais tambeacutem fazem parte do estudo do Direito
Internacional Privado109 determinando a jurisdiccedilatildeo competente para decidir questotildees
com conexatildeo internacional110
Beat Walter Rechsteiner ressalta que se a aplicaccedilatildeo de um direito externo ir
contra a ordem puacuteblica tal direito natildeo poderaacute ser aplicado levando o juiz em
consideraccedilatildeo os princiacutepios fundamentais da ordem internacional encontrados em
tratados internacionais direito costumeiro e as principais fontes do Direito Internacional
Privado111
106 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2013 p 28
107 idem 108 idem 109 ibidem p 29 110 MALHEIRO Emerson Manual de direito internacional privado 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2012 p 4 111 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo
Paulo Saraiva 2013 p 36
31
O surgimento deste ramo do Direito se deu com a finalidade de assistecircncia a
outros ramos do Direito que apresentam um elemento de estraneidade natildeo ficando
limitadas a um uacutenico acircmbito juriacutedico112
Portanto a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 natildeo utiliza as regras gerais de Direito
Internacional Privado pois trata-se de norma ldquosui generisrdquo ou seja proacutepria em seu
gecircnero113 pois determina apenas qual a lei aplicaacutevel em especiacuteficos casos de subtraccedilatildeo
iliacutecita de crianccedilas Considerando-se a Convenccedilatildeo um tratado e fonte de Direito
Internacional Puacuteblico conclui-se que o meacuterito da Convenccedilatildeo eacute de Direito Internacional
Privado pois produz regras juriacutedicas harmocircnicas para proteger os direitos das crianccedilas
em acircmbito internacional e assim determinar que os magistrados dos diversos paiacuteses
signataacuterios possam dirimir a subtraccedilatildeo com fundamento na mesma norma juriacutedica114
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
No passado natildeo existiam direitos relativos agrave crianccedila crianccedilas as quais se
submetiam a um poder familiar ilimitado em decorrecircncia de um ideal cristatildeo da figura
de Deus e da figura paterna115
Assim no decorrer dos anos a sociedade percebeu que as crianccedilas
necessitavam de uma proteccedilatildeo agrave condiccedilatildeo humana sendo assim criada uma
declaraccedilatildeo (Resoluccedilatildeo n 1386) no ano de 1959 especificamente em relaccedilatildeo agrave
proteccedilatildeo da crianccedila116
112 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
113 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 55
114 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 70
115 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 125-126
116 ibidem p 126
32
Eacute exatamente neste momento da consolidaccedilatildeo em decorrecircncia da instauraccedilatildeo
da Declaraccedilatildeo de 1948 (direitos humanos) que surge o que posteriormente
denominamos do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila117
Vale citar o que o doutrinador Gustavo Mocircnaco disse a respeito dessa
resoluccedilatildeo
ldquo[] agora a crianccedila passa a ser vista como sujeito de direito e natildeo mais como mero receptor passivo das accedilotildees realizadas em seu favor dando-se iniacutecio agrave aplicaccedilatildeo de um princiacutepio que trinta anos depois seria inserto na convenccedilatildeo subsequente que eacute o princiacutepio do melhor interesse da crianccedilardquo118
Nesse sentido a Conferecircncia de Haia de Direito Internacional Privado em
1951 juntamente com a Organizaccedilatildeo dos Estados Americanos tambeacutem procuraram
uma proteccedilatildeo maior agrave crianccedila no tocante agrave sua vida privada119
No dia 20 de novembro de 1989 foi aprovada a Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila que diz respeito agrave liberdade justiccedila e paz onde todo o ser humano
possui dignidade e direitos humanos igualitaacuterios e inalienaacuteveis Esta Convenccedilatildeo
confirmou o que foi acordado na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos120
A Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos das Crianccedilas exige no Decreto de nordm
9971990 artigo 31 que cada Estado signataacuterio ao adotar medidas em relaccedilatildeo agraves
crianccedilas deve considerar primeiramente o interesse melhor da crianccedila como diz o
texto original121
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila surge do direito comum Quando
ocorre a dissoluccedilatildeo da sociedade conjugal o interesse da crianccedila deve ser preservado
117 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 128
118 idem 119 ibidem p 129 120 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
121 Decreto de nordm 9971990 Art 31 In all actions concerning children whether undertaken by public or private social welfare institutions courts of law administrative authorities or legislative bodies the best interests of the child shall be a primary consideration BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
33
em face ao de outras pessoas ou instituiccedilotildees Esse princiacutepio serve para solucionar
conflitos entre o interesse de uma crianccedila e de outra pessoa nos casos de dissoluccedilatildeo
de um casamento122
Esse princiacutepio deve inspirar tambeacutem as instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de
bem estar social pelos tribunais e autoridades administrativas sendo ampliado o
alcance desse princiacutepio123
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila norteia tratados e convenccedilotildees e
influencia inclusive diversos julgados124 Nessa linha a Convenccedilatildeo de Haia eacute de
grande importacircncia em razatildeo de garantir direitos concernentes ao desenvolvimento
adequado do infante e ter o intuito de elevar as obrigaccedilotildees poliacuteticas e humanitaacuterias das
soberanias da proteccedilatildeo agraves crianccedilas natildeo podendo assim os Estados violarem os
preceitos da referida Convenccedilatildeo havendo inclusive um caraacuteter coercitivo em relaccedilatildeo agrave
aplicaccedilatildeo da referida norma O Estado deve tomar medidas positivas para promover os
direitos relativos agraves crianccedilas125
Encontra-se oportuno destacar o artigo 19 da referida Convenccedilatildeo Internacional
ldquoArt 19 Os Estados-partes adotaratildeo todas as medidas legislativas administrativas sociais e educacionais apropriadas para proteger a crianccedila contra todas as formas de violecircncia fiacutesica ou mental abuso ou tratamento negligente maus-tratos ou exploraccedilatildeo inclusive abuso sexual enquanto a crianccedila estiver sob a custoacutedia dos pais do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsaacutevel por elardquo126
Vale ressaltar que uma das proteccedilotildees incluiacuteda na Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila se refere agrave importacircncia da presenccedila da famiacutelia na vida da crianccedila
122 PEREIRA Tacircnia O princiacutepio do ldquomelhor interesse da crianccedilardquo da teoria agrave pratica Disponiacutevel em lthttpwwwjfgontijoadvbr2008artigos_pdfTania_da_Silva_PereiraMelhorInteressepdfgt Acesso em 3 abr 2016
123 idem 124 ibidem 125 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
126 BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
34
para que cresccedila num ambiente de compreensatildeo felicidade e amor desenvolvendo
assim a sua personalidade127
A finalidade das primeiras normatizaccedilotildees a respeito da proteccedilatildeo da crianccedila foi
unicamente tornar universal a proteccedilatildeo desses direitos que tecircm relaccedilatildeo direta com a
condiccedilatildeo humana Natildeo houve assim uma preocupaccedilatildeo isolada de nacionalidade da
existecircncia ou natildeo de elemento de conexatildeo em um determinado conflito Entretanto
essa universalizaccedilatildeo dos direitos humanos concernentes agraves crianccedilas acaba por refletir
em questotildees onde haacute elementos de conexatildeo128
A Convenccedilatildeo de Haia eacute uma ldquoorganizaccedilatildeo mundial intergovernamental
permanenterdquo129 que cria uma certa seguranccedila entre os Estados membros mediante
composiccedilotildees de convenccedilotildees diversas como a proteccedilatildeo dos direitos da crianccedila e o
sobre o sequestro internacional de menores
A Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de menores entrou em
vigor por intermeacutedio do Decreto nordm 34132000 ou seja 20 anos depois de sua
conclusatildeo130 e no ano seguinte foi determinada a Autoridade Central o cumprimento ao
disposto na convenccedilatildeo pelo Decreto nordm 39512001131
O intuito dessa Convenccedilatildeo eacute assegurar o retorno das crianccedilas removidas de
forma iliacutecita ou retidas sem autorizaccedilatildeo em qualquer Estado Contratante de forma
127 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
128 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 129
129 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
130 idem 131 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo
de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
35
imediata Ainda tem tambeacutem o objetivo de cumprir com os outros Estados os direitos
de guarda e visita existentes no Estado Contratante132
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Primeiramente a Conferecircncia de Haia se trata de uma organizaccedilatildeo
internacional que visa o estabelecimento de normas de Direito Internacional Privado
assim como criaccedilatildeo de convenccedilotildees e tratados O tema que seraacute abordado no presente
estudo seraacute sobre a Convenccedilatildeo de Haia sobre os aspectos civis do sequestro de
menores133
A denominaccedilatildeo ldquoSequestro Internacional de Crianccedilasrdquo natildeo se trata do tipo penal
onde ocorre a subtraccedilatildeo de pessoas com objetivo de vantagem financeira que por sua
vez acaba assustando os pais que praticam tal ato Trata-se de retenccedilatildeo iliacutecita da
crianccedila em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual que atinge milhares de crianccedilas O
termo ldquosequestrordquo adotado pela Convenccedilatildeo acaba gerando questionamentos entre os
operadores do direito Inclusive tal termo eacute utilizado em outros paiacuteses como
ldquoabductionrdquo ldquoenlegravevementrdquo e ldquoraptordquo que tem significados diversos do termo
ldquosequestrordquo134
Um dos genitores por motivos profissionais de violecircncia ou ateacute mesmo
vinganccedila foge do paiacutes onde reside acreditando ser aquela praacutetica liacutecita e a melhor
forma de se resolver o estado de beligeracircncia entre os pais do menor Entretanto natildeo
sabem os genitores que praticar a retenccedilatildeo iliacutecita da crianccedila em outro paiacutes gera
132 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
133 ARAUacuteJO Nadia de Comentaacuterio ao Resp 1239777o dilema entre a pronta devoluccedilatildeo e a dilaccedilatildeo probatoacuteria na Convenccedilatildeo da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoescomentario-ao-resp-1239777-nadia-de-araujogt Acesso em 03 abr 2016
134 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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consequecircncias irreparaacuteveis agrave sauacutede psiacutequica do infante que teraacute de se acostumar com
a mudanccedila constante de conviacutevio social 135
De acordo com o site eletrocircnico da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidecircncia da Repuacuteblica os requerimentos de cooperaccedilatildeo internacional em casos de
Sequestro Internacional de Crianccedilas podem ser feitos de modo ativo ou passivo onde o
ativo ocorre quando as autoridades brasileiras pleiteiam a cooperaccedilatildeo internacional de
outro Estado e a passiva quando as autoridades brasileiras satildeo acionadas para
cooperaccedilatildeo internacional136
Por essa razatildeo surge a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianccedilas com o intuito de proteger a crianccedila atraveacutes de um sistema de
cooperaccedilatildeo internacional para localizar a crianccedila e restituiacute-la ao seu paiacutes de origem em
busca a atender o seu melhor interesse137
Antes da criaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia em 1980 haviam grandes dificuldades
de se realizar o retorno de uma crianccedila retida ilicitamente por um dos genitores
Primeiramente era necessaacuterio investigar de forma criteriosa o local onde a crianccedila
supostamente estaria atraveacutes das autoridades locais e muitas vezes tais autoridades
natildeo realizavam as investigaccedilotildees que eram bastante detalhadas Assim o local onde a
crianccedila se situava era ignorado Depois se a crianccedila era encontrada a parte
interessada teria que ajuizar uma accedilatildeo no local da retenccedilatildeo para verificar o estado da
crianccedila naquele momento accedilatildeo esta que perdurava por anos em que na maioria das
vezes eram decididos de forma a natildeo devolver o menor 138
Segundo a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica o
Brasil hoje atua em cooperaccedilatildeo com 42 paiacuteses em pedidos de restituiccedilatildeo de crianccedilas e
135 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
136 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
137 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
138 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
37
os principais paiacuteses envolvidos satildeo Estados Unidos Portugal Itaacutelia Espanha e Franccedila
Vale notar
Tabela 01 ndash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos em 2015
Fonte Site de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica139
No ano de 2015 ocorreram 91 novos pedidos de restituiccedilatildeo com base na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 e no ano de 2014 foram processados 110 novos pedidos
de acordo com o mesmo site de pesquisa
Vale ressaltar que os pedidos que tramitaram no ano de 2015 totalizaram em
376 pedidos de cooperaccedilatildeo internacional onde 278 desses pedidos satildeo de
situaccedilotildees de cooperaccedilatildeo ativa e 722 se tratam de pedidos de cooperaccedilatildeo passiva140
Tabela 02 mdash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos de cooperaccedilatildeo em 2015
139 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
140 idem
38
Fonte Site dos Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica141
De acordo com George Lima tal Convenccedilatildeo natildeo se trata apenas de Direitos
Humanos mas tambeacutem traz questotildees de direito internacional privado e definir a
jurisdiccedilatildeo competente para resolver problemas relacionados agrave disputa da guarda da
crianccedila e sequestro internacional de menores142
Essa convenccedilatildeo natildeo trata do meacuterito da custoacutedia em si mas sim do meacuterito do da
remoccedilatildeo iliacutecita da crianccedila a outro paiacutes A guarda apenas seraacute decidida no tribunal do
paiacutes de residecircncia habitual e a convenccedilatildeo sobre o sequestro internacional de crianccedilas
apenas assegura o imediato retorno da crianccedila para seu paiacutes habitual para que assim
seja decido com quem permaneceraacute a guarda143
Por mais que a Convenccedilatildeo de Haia seja imperfeita e tenha contradiccedilotildees ela
apresenta a melhor forma de solucionar casos em que haacute a subtraccedilatildeo iliacutecita do menor
Na Convenccedilatildeo eacute imposto que os Estados-Partes cumpram com os princiacutepios trazidos
141 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
142 O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 LIMA George O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
143 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
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em tal norma Inclusive alguns paiacuteses signataacuterios mudaram algumas leis locais para se
adequarem a Convenccedilatildeo no tocante aos direitos da crianccedila 144
Para que a Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de crianccedilas
seja aplicada haacute a necessidade de que os paiacuteses envolvidos tenham aderido agrave
Convenccedilatildeo e a crianccedila tem que ter menos de dezesseis anos de idade e ser removida
ou retida de forma iliacutecita em paiacutes diverso do paiacutes de sua residecircncia habitual violando o
direito de custoacutedia145
Vale ressaltar que a Residecircncia Habitual da crianccedila eacute nesse caso o elemento
de conexatildeo que indica qual seraacute o local adequado para dirimir litiacutegios quanto agrave custoacutedia
e a regulamentaccedilatildeo das visitaccedilotildees146
A remoccedilatildeo ou retenccedilatildeo do menor eacute considerada iliacutecita de acordo com o artigo
3ordm da supracitada convenccedilatildeo quando houver a violaccedilatildeo do direito de guarda atribuiacutedo a
determinada pessoa pela lei do Estado onde a crianccedila tiver a sua residecircncia habitual
ou quando o direito de guarda estivesse em vigecircncia sendo exercido no momento da
retenccedilatildeo Tem-se por residecircncia habitual o paiacutes onde o infante habitualmente mora
entretanto esse termo gera perplexidade por natildeo ter uma definiccedilatildeo clara sobre 147
O artigo 5ordm conceitua de maneira ampla o direito de guarda e o de visita Vale
ressaltar que cada paiacutes tem a sua forma diferenciada de conceituar tais direitos
dependendo do ordenamento juriacutedico Portanto fez-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo de
modo geral uma vez que a Convenccedilatildeo ao conceituar a guarda e a visitaccedilatildeo se refere
144 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
145 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
146 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
147 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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meramente aos direitos de cuidado com o infante e a real decisatildeo sobre a sua
residecircncia 148
Eacute previsto pela Convenccedilatildeo no artigo 12149 que se decorre o periacuteodo de menos
de um ano a contar da data da transferecircncia iliacutecita o juiz poderaacute ordenar o retorno
imediato da crianccedila ao Estado de residecircncia habitual atraveacutes de medidas de urgecircncia
Entretanto se a autoridade verificar que se passou mais de um ano o sequestrador
poderaacute provar que a crianccedila jaacute se encontra habituada no local onde se encontra Ou
seja presume-se que em menos de um ano natildeo ocorreu tempo suficiente para que a
crianccedila se habituasse ao novo local 150
Monica Sifuentes afirma que quanto mais tempo melhor para o autor do
sequestro internacional uma vez que fica mais difiacutecil a crianccedila recriar viacutenculos e de se
habituar novamente ao paiacutes de origem O tempo passa e a crianccedila se acostuma com o
novo local onde mora 151
Haacute uma controveacutersia a respeito da aplicaccedilatildeo de tal artigo 12 uma vez que
existem comentaacuterios a respeito desse artigo que dizem que por mais que ocorra o
decurso de mais de um ano do prazo previsto natildeo pode a parte que comete a
transferecircncia iliacutecita argumentar que a crianccedila jaacute se encontra habituada ao local para
148 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
149 Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
150 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
151 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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onde foi transferida ilicitamente pois o acolhimento desse argumento desrespeitaria a
celeridade que a Convenccedilatildeo prevecirc de assegurar o status quo anterior da crianccedila ao
paiacutes de residecircncia habitual152
Em outras palavras haacute o entendimento de que o objetivo da Convenccedilatildeo soacute
seria atingido se a crianccedila for devolvida imediatamente ao seu paiacutes de residecircncia
habitual no prazo inferior a um ano a subtraccedilatildeo sem levar em conta que a Convenccedilatildeo
tambeacutem prevecirc casos de Exceccedilotildees que visam proteger o princiacutepio do melhor interesse
da crianccedila
Nesse sentido Maristela Basso traz o Recurso Especial de nuacutemero 900262 do
Rio de Janeiro onde a ministra Nancy Andrighi defende que por mais que o objetivo
principal da Convenccedilatildeo de Haia seja reter as condutas ilegais praticadas pelos pais haacute
de se considerar as exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo pois essas exceccedilotildees
protegem o bem estar da crianccedila e o maior interesse da mesma e fazem parte da
Convenccedilatildeo que devem ser seguidas e respeitadas 153
A natureza principal do artigo 227 da Constituiccedilatildeo traz o princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila e o reconhecimento desse princiacutepio reflete em todo o
ordenamento juriacutedico brasileiro devendo o magistrado sempre respeitar a interpretaccedilatildeo
advinda desse preceito constitucional ao aplicar qualquer dispositivo legal relativo agrave
conservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila154
O magistrado pode aplicar a Convenccedilatildeo de Haia em determinados casos mas
nunca deixar de respeitar os preceitos Constitucionais previstos pois quando essa
Convenccedilatildeo foi internalizada ela natildeo pode confrontar o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente o Coacutedigo de Processo Civil ou qualquer outra lei conforme afirmado por
Maristela Basso O juiz deve aplicar a Convenccedilatildeo de modo harmocircnico com as leis
internas brasileiras onde haacute de ser feita a aplicaccedilatildeo de forma restrita ou seja ocorreraacute
152 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
153 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 204-205 154 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da
crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 35
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a averiguaccedilatildeo das consequecircncias emocionais e psiacutequicas que a crianccedila enfrentaraacute
caso seja determinado de imediato o seu retorno ao seu paiacutes considerado de
residecircncia habitual 155
O internacionalista George Lima entende que a Convenccedilatildeo da ONU de 1989
prevecirc que o infante nunca seraacute separado dos seus genitores sem sua vontade em
cumprimento ao maior interesse da crianccedila 156
Monica Sifuentes acredita que os principais problemas quanto agrave aplicaccedilatildeo
dessa Convenccedilatildeo ocorrem em razatildeo de trecircs aspectos O primeiro em que haacute um
conflito de jurisdiccedilatildeo entre a justiccedila comum e a justiccedila federal o segundo onde a
maioria dos juiacutezes natildeo tem conhecimento sobre a convenccedilatildeo de 1980 o terceiro a falta
de um procedimento interno ceacutelere para assegurar o que a convenccedilatildeo prevecirc o que
torna o procedimento demorado e muitas vezes natildeo consegue ser cumprido de forma
adequada157
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
O alcance da Convenccedilatildeo de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
internacional de crianccedilas no Brasil citado pela magistrada Monica Sifuentes eacute a
criaccedilatildeo do Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 criado
em 2006 formado por representantes da Justiccedila Federal Autoridade Central Ministeacuterio
das Relaccedilotildees Exteriores Advocacia Geral da Uniatildeo e Ministeacuterio Puacuteblico Federal
Tal grupo realizou comentaacuterios ao texto da Convenccedilatildeo e disponibilizou tal
trabalho agrave comunidade internacional com o intuito de dar melhor aplicabilidade dos
artigos da Convenccedilatildeo no Brasil disponibilizando em seu sitio eletrocircnico158 diversos
155 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 206 156 LIMA GeorgeO debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel
em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
157 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
158 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-
43
julgados sobre sequestros internacionais o texto da convenccedilatildeo comentada e diversas
informaccedilotildees importantes no requerimento no caso de menores subtraiacutedos
Aleacutem da criaccedilatildeo do Grupo Permanente haacute a Rede Internacional de Juiacutezes de
Enlace criada em 1998 pelo juiz Mathew Thorpe da Inglaterra Assim foi determinado
que as autoridades de todos os paiacuteses determinassem que membros do Judiciaacuterio
atuassem com uma rede de comunicaccedilatildeo com outros representantes dos Estados-
membros da Convenccedilatildeo para que assim o cumprimento da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 fosse mais eficaz e facilitado na sua aplicaccedilatildeo 159
Assim o presidente do STF indicou dois juiacutezes federais para serem juiacutezes de
enlace no caso da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 sendo um contato principal e outro
contato alternativo dividindo a competecircncia de cada juiz por um criteacuterio de regiatildeo
Essa rede de comunicaccedilatildeo possibilitaria os juiacutezes a trocarem informaccedilotildees
importantes entre si a respeito de formas de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo jaacute desenvolvidas
dando facilidade aacute Autoridade Central Brasileira uma vez que esta encaminharia
diretamente um caso de Sequestro Internacional aos juiacutezes de enlace brasileiros160
A atuaccedilatildeo de tais juiacutezes brasileiros eacute realizada juntamente com a Autoridade
Central brasileira e na maioria das vezes satildeo contatados para interferir em casos de
lentidatildeo no cumprimento do procedimento previsto pela Convenccedilatildeo e em casos mais
complexos nos casos de juiacutezes responsaacuteveis por determinados casos161
Assim o internacionalista George Lima apresenta outra soluccedilatildeo inclusive atual
onde a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica juntamente com
os oacutergatildeos do Governo e o Poder Judiciaacuterio estatildeo formando um grupo de Estrateacutegia de
Prevenccedilatildeo agrave Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas que tem o objetivo de disseminar
internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
159 idem 160 ibidem 161 ibidem
44
principais informaccedilotildees a respeito da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 para brasileiros
residentes no exterior162
162 LIMA George Retorno Legal prevenir a subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoesretorno-legal-prevenir-a-subtracao-internacional-de-criancasgt Acesso em 03 abr 2016
45
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
Em regra espera-se o retorno imediato da crianccedila nos casos de sequestro
internacional mas admitem-se tambeacutem as exceccedilotildees onde ocorre o impedimento do
retorno imediato da crianccedila Tais exceccedilotildees deveratildeo ser observadas com cautela e de
forma restritiva de forma a natildeo incentivar a retenccedilatildeo iliacutecita onde soacute poderatildeo ser
aplicadas tais objeccedilotildees quando houver grande risco para a crianccedila em seu retorno163
O artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 traz algumas exceccedilotildees agrave aplicaccedilatildeo
do retorno imediato da crianccedila sem prejuiacutezo agraves regras trazidas no artigo 12 jaacute abordado
no presente trabalho Vale trazer o texto do artigo 13 a ser discutido
Artigo 13 - Sem prejuiacutezo das disposiccedilotildees contidas no Artigo anterior a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido natildeo eacute obrigada a ordenar o retorno da crianccedila se a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que se oponha a seu retorno provar a) que a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da crianccedila natildeo exercia efetivamente o direito de guarda na eacutepoca da transferecircncia ou da retenccedilatildeo ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferecircncia ou retenccedilatildeo ou b) que existe um risco grave de a crianccedila no seu retorno ficar sujeita a perigos de ordem fiacutesica ou psiacutequica ou de qualquer outro modo ficar numa situaccedilatildeo intoleraacutevel A autoridade judicial ou administrativa pode tambeacutem recusar-se a ordenar o retorno da crianccedila se verificar que esta se opotildee a ele e que a crianccedila atingiu jaacute idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideraccedilatildeo as suas opiniotildees sobre o assunto Ao apreciar as circunstacircncias referidas neste Artigo as autoridades judiciais ou administrativas deveratildeo tomar em consideraccedilatildeo as informaccedilotildees relativas agrave situaccedilatildeo social da crianccedila fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residecircncia habitual da crianccedila
Como se observa o juiz responsaacutevel pelo caso poderaacute recusar o regresso da
crianccedila ao seu paiacutes de origem levando em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees previstas no
artigo 13 Vale ressaltar que a obrigaccedilatildeo de se determinar o retorno imediato natildeo eacute
plena pois se isso ocorresse sem levar em consideraccedilatildeo as situaccedilotildees faacuteticas de cada
caso de retenccedilatildeo iliacutecita o melhor interesse do infante poderia ser violado164
163 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
164 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
46
Observa-se que a Convenccedilatildeo determina que o genitor que requer o retorno tem
o ocircnus de provar o que alega Ainda tais exceccedilotildees devem ser levadas em conta em
casos isolados e previstos na Convenccedilatildeo pois se natildeo tratadas de modo restritivo
poderaacute ocorrer o natildeo cumprimento do objetivo principal da Convenccedilatildeo165
Eacute necessaacuterio natildeo apenas levar em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees mas analisar
cada caso com cautela e aplicar corretamente a norma ao fato para recusa do pedido
de restituiccedilatildeo da crianccedila166
Para a correta aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo do artigo 13 ldquoardquo a corte deveraacute analisar a
lei do paiacutes de origem da crianccedila e concluir se os direitos de guarda da crianccedila estatildeo
sendo atendidos depois a corte partiraacute do pressuposto de que natildeo ocorreu
consentimento por parte do genitor requerente167
Jaacute o artigo 13 ldquobrdquo engloba a exceccedilatildeo do grave risco em que a crianccedila pode
sofrer tanto em niacuteveis fiacutesicos quanto psiacutequicos se retornar ao seu paiacutes de residecircncia
habitual168 Tais riscos podem ser interpretados de vaacuterias formas que seratildeo estudadas
no proacuteximo toacutepico atraveacutes de julgados internacionais
Jaacute a uacuteltima exceccedilatildeo prevista no mesmo artigo 13 daacute liberdade agrave crianccedila de se
expressar sobre sua preferecircncia onde a autoridade responsaacutevel pelo caso determinaraacute
se a crianccedila jaacute tem maturidade suficiente para opinar a respeito da situaccedilatildeo 169
De acordo com Nadia de Arauacutejo a primeira exceccedilatildeo prevista no artigo 12 da
Convenccedilatildeo protege o bem estar da crianccedila pois o Estado requerido onde o menor se
165 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
166 idem 167 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos
gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
168 idem 169 ibidem
47
encontra seraacute considerado o Estado habitual da crianccedila se decorrido o prazo de 1 (um)
ano apoacutes a retenccedilatildeo170 Vale mencionar o texto do artigo 12
Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila (grifo do autor)
Este prazo pode ser considerado como prazo prescricional tendo em vista que
as autoridades responsaacuteveis por casos de retenccedilotildees iliacutecitas podem ainda analisar e
julgar o caso depois de passar o prazo de 1 (um) ano da retenccedilatildeo em seu paraacutegrafo
subsequente do artigo 12171
Considera-se portanto recente a retenccedilatildeo ocorrida em menos de 1 (um) ano
antes do pedido de retorno e velha se a discussatildeo sobre a devoluccedilatildeo da crianccedila
decorre no prazo de mais de 1(um) ano Isso possibilita que o juiz responsaacutevel pelo
caso determine se o retorno da crianccedila seraacute imediato concedendo ou natildeo medida
liminar sem ouvir a parte contraacuteria 172
Assim seraacute abordado neste capiacutetulo algumas jurisprudecircncias estrangeiras e
brasileiras e os diversos entendimentos a partir de tal Convenccedilatildeo
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
170 ARAUacuteJO Nadia de Direito internacional privado teoria e praacutetica brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 p 509-510
171 RAMOS Maira Beatris Bravo Ramos Violecircncia domeacutestica e a Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre subtraccedilatildeo internacional de menores exceccedilatildeo agrave regra geral do regresso imediato do menor 2015 85 f Monografia (Graduaccedilatildeo) ndash Faculdade de Direito Universidade de Brasiacutelia Brasiacutelia 2015 Disponiacutevel em lthttpbdmunbbrbitstream104831093812015_MairaBeatrisBravoRamospdfgt Acesso em 23 mar 2016
172 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
48
Mesmo que a regra seja o retorno imediato da crianccedila conforme o objetivo
geral da Convenccedilatildeo a corte julgadora do caso tem total discriccedilatildeo para analisar um
pedido de recusa de retorno173
Importante trazer portanto o que se entende por dever discricionaacuterio judicial
Pode-se afirmar que o juiz ao julgar um caso sempre agregaraacute seus valores morais ao
julgar ou seja haveraacute um olhar preacutevio do caso a ser julgado em razatildeo de suas
vivecircncias e morais sem desrespeitar a neutralidade judicial174
O magistrado natildeo apenas transmite a letra da lei de maneira formal Sempre
estaraacute presente a forma subjetiva de julgar onde haacute a grande necessidade de trazer
interpretaccedilotildees a partir de determinado fato criando interpretaccedilotildees na presenccedila de
lacunas em casos difiacuteceis e sempre em conformidade com os bons costumes175
A convenccedilatildeo de Haia assegura em seu preacircmbulo e o artigo 1ordm a proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila que pode ser determinada a natildeo devoluccedilatildeo da crianccedila a
seu paiacutes de residecircncia habitual Jaacute o artigo 1ordm da Convenccedilatildeo fala da imediata devoluccedilatildeo
da crianccedila retirada ilicitamente de seu paiacutes que gera uma contradiccedilatildeo Essa
contradiccedilatildeo seraacute sanada pelo poder discricionaacuterio dos magistrados responsaacuteveis pelo
caso como Jacob Dolinger afirma
Veremos que estas duas diferentes colocaccedilotildees caracterizam o poder discricionaacuterio dos juiacutezes do paiacutes em que a crianccedila se encontra apoacutes seu deslocamento para determinar sua devoluccedilatildeo ou atendendo a situaccedilotildees especiais em que esta devoluccedilatildeo possa vir a ser altamente prejudicial agrave crianccedila decidir contrariamente agrave devoluccedilatildeo (DOLINGER Jacob 2003 Pg 245)
Observa-se o reconhecimento da natureza discricionaacuteria em um julgado sobre
retenccedilatildeo iliacutecita onde a decisatildeo chegou agrave suprema corte do Reino Unido na Cacircmara
dos Lordes176 Baroness Brenda Hale vice presidente da Suprema Corte do Reino
Unido afirmou que seria errocircneo impor qualquer teste de excepcionalidade no exerciacutecio
do poder discricionaacuterio da Convenccedilatildeo de Haia
173 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
174 ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
175 idem 176 ibidem
49
Assim de acordo com Baroness Hale a maneira como a discriccedilatildeo eacute feita
dependeraacute dos fatos de cada caso levando em consideraccedilatildeo diversos pontos natildeo
apenas o retorno imediato da crianccedila mas tambeacutem a relaccedilatildeo entre os Estados
Contratantes da Convenccedilatildeo questotildees poliacuteticas e o respeito aos diferentes tipos de
procedimentos de se deter retenccedilotildees iliacutecitas Tudo isso deveraacute ser sopesado sempre
respeitando os interesses da crianccedila em determinados casos
32 Casos de Consentimento
321 Consentimento Preacutevio
Uma das exceccedilotildees trazidas no artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia diz respeito agrave
possibilidade de recusa do pedido de retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual
quando o genitor consentir no momento da retenccedilatildeo ou concordar posteriormente com
aquela situaccedilatildeo
O consentimento natildeo poderaacute surgir de fraude ou coaccedilatildeo sendo realizado de
forma escrita ou qualquer outro meio que comprove tal ato Vale ressaltar que o artigo
13 natildeo faz a exigecircncia de que o consentimento seja realizado de forma escrita
podendo-se concluir o consentimento pela conduta 177
A classificaccedilatildeo de consentimento preacutevio pode ser retirado de diferentes estudos
de casos pelo mundo Um dos casos178 julgado em 1997 tratava-se de uma crianccedila
que tinha apenas 2 (dois) anos de idade onde seus pais eram casados e em 1996 a
crianccedila foi levada da Austraacutelia agrave Inglaterra por sua matildee Um dia anterior os pais
assinaram um documento onde permitia a mudanccedila para o Reino Unido com a crianccedila
Posteriormente o pai requereu pelo retorno da crianccedila alegando que a retenccedilatildeo havia
sido realizada de forma iliacutecita pois apenas assinou o documento depois que a matildee
havia feito ameaccedilas de se matar Entretanto tal pedido foi rejeitado pois o pai
177 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
178 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
50
consentiu voluntariamente pela remoccedilatildeo de seu filho assim natildeo poderia ser iliacutecito tal
ato no seguinte argumento
The court rejected the assertion that consent must always come within Article 13(1)(a) If an applicant parent asserts or concedes that he consented but argues that the consent is vitiated by deceit threats or some other factor which he must raise to establish that his consent was not a true consent then the matter should be resolved within the context of Article 3 However if the very fact of consent is in issue the matter should fall within Article 13(1)(a) and the burden falls upon the person who asserts consent to prove it Applying this interpretation to the facts the removal was not wrongful
Ou seja tal aresto define que se o pai que requer o retorno da crianccedila afirma
que consentiu mas que tal consentimento estava eivado de viacutecios ele deveraacute
comprovar o alegado onde se acolhido recairaacute nos termos do artigo 3 da Convenccedilatildeo
que estabelece que a retenccedilatildeo eacute considerada iliacutecita Entretanto se a discussatildeo estaacute
acerca unicamente sobre o consentimento o ocircnus de se comprovar se aquele
consentimento estaacute viciado ou natildeo seraacute de quem alega Em tal caso a remoccedilatildeo natildeo foi
considerada iliacutecita
Outro caso ocorreu com uma crianccedila de quase 3 (trecircs) anos de idade nascida
em fevereiro de 1998 na Finlacircndia179 Em julho de 1999 os pais se divorciaram e em
janeiro de 2000 os pais tiveram a guarda compartilhada da crianccedila sob os cuidados da
matildee Em dezembro do mesmo ano a matildee retirou unilateralmente a crianccedila para a
Alemanha Posteriormente ela informou o pai de seu novo paradeiro e assim o pai
requereu um pedido de retorno O Tribunal de Famiacutelia de Koumlln determinou o retorno da
crianccedila e a matildee recorreu Seu recurso foi negado e foi determinado o regresso da
crianccedila recaindo portanto no artigo 3 da Convenccedilatildeo de Haia
O fundamento utilizado em tal decisatildeo foi de que a matildee violou os direitos de
guarda compartilhada quando retirou a crianccedila da Finlacircndia para a Alemanha O
tribunal rejeitou a alegaccedilatildeo da matildee de que o pai da crianccedila natildeo estava cumprindo com
os direitos de guarda decidindo a corte que apenas pelo fato de estar participando de
processos judiciais de famiacutelia estava de fato exercendo os seus direitos de guarda
179 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
51
Natildeo obstante a matildee alegou que o pai havia consentido previamente a remoccedilatildeo
da crianccedila que foi rejeitado pelo tribunal onde ela tinha o ocircnus de provar tal
consentimento de forma expliacutecita que no caso natildeo ocorreu
Portanto em tais casos os atos de concordacircncia ou consentimento se
caracterizam pela clara renuacutencia ao pedido de restituiccedilatildeo da crianccedila pois tal ato daacute
legitimidade ao genitor que retira a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual tendo
total legitimidade para realizar a remoccedilatildeo180
322 Consentimento Futuro
Outra exceccedilatildeo prevista na Convenccedilatildeo de Haia se trata da recusa do pedido de
retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual nos casos de consentimento posterior
agrave remoccedilatildeo Esse tipo de exceccedilatildeo estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquoardquo 2ordf
parte da Convenccedilatildeo O consentimento concede legitimidade ao ato do genitor que
retirou a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual Ou seja na hipoacutetese consentir eacute o
mesmo que concordar posteriormente agrave subtraccedilatildeo da crianccedila181
O pai que ficou abandonado no paiacutes de origem da crianccedila deve ter
conhecimento de que a retenccedilatildeo da crianccedila em outro paiacutes era iliacutecita ou seja contra a
sua vontade Muitas vezes o pai deixado utiliza-se do argumento de que teve um
conselho juriacutedico de forma equivocada que o fez induzir a erro Todavia importante
ressaltar que uma vez concedida a concordacircncia tal ato torna-se irrevogaacutevel conforme
afirma Natalia Martins Vale trazer alguns estudos de caso quanto agrave tal exceccedilatildeo
Duas crianccedilas uma de 12 anos e outra de 4 anos jaacute tinham vivido no Canadaacute e
na Greacutecia Os pais eram divorciados sendo a guarda atribuiacuteda agrave matildee Tempos depois o
pai se mudou para a Greacutecia
180 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
181 ibidem p 126
52
Em 1997 o pai procurou tentar uma reconciliaccedilatildeo com a matildee convidando-a a
se mudar para a Greacutecia com as crianccedilas182 O pai deixou claro que se a reconciliaccedilatildeo
natildeo desse certo ela estaria livre para retornar ao Canadaacute com os filhos Entatildeo em
maio de 1997 a matildee e os filhos se mudaram para a Greacutecia Posteriormente a matildee
retornou ao Canada com as crianccedilas
Assim o pai requereu o pedido de retorno das crianccedilas que foi recusado A
remoccedilatildeo de fato foi injusta mas o consentimento por parte do pai se adequou ao que
prevecirc o artigo 13(1) (a) e os fatos foram devidamente comprovados
O tribunal concluiu que havia claras evidencias de que o pai deu seu
consentimento de retorno ao Canadaacute se a reconciliaccedilatildeo natildeo funcionasse O magistrado
fundamentou sua decisatildeo no sentido de que este consentimento para um evento futuro
se adequou ao artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia assim sendo negado o retorno
das crianccedilas agrave Greacutecia
Outro caso ocorreu com uma garota de apenas 1 (um) ano de idade Seus pais
viveram juntos na Austraacutelia e antes do nascimento se separaram e a matildee retornou
para a Escoacutecia Depois de vaacuterios meses apoacutes o nascimento da filha a matildee voltou a
morar com sua filha na Austraacutelia Assim se o relacionamento natildeo perdurasse
novamente ela voltaria para a Escoacutecia com sua filha
Os genitores conviveram juntos durante 15 (quinze) meses e em novembro de
1993 a matildee levou a crianccedila para a Escoacutecia Tempos depois houve pedido de retorno
da crianccedila por parte do pai que foi negado com base no artigo 13 ldquoardquo da Convenccedilatildeo
de Haia
O juiz considerou que mesmo pelo fato do casal ter convivido por 15 (quinze)
meses o consentimento da remoccedilatildeo pode se dar futuramente e ateacute mesmo em uma
data indeterminada
Jaacute Lord Morton magistrado proferiu voto divergente ao julgar o caso declarando
que o artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia apenas prevecirc consentimento ou
182 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
53
aquiescecircncia em um ato isolado de remoccedilatildeo iliacutecita natildeo havendo distinccedilatildeo aos tipos de
consentimento As circunstacircncias embora jaacute tenha havido consentimento do genitor
tornam a situaccedilatildeo presente naquele momento difiacutecil de encaixar aos melhores
interesses da crianccedila Ainda entende que o consentimento tem que ocorrer sempre nos
moldes do melhor interesse da crianccedila183
323 Consentimento e fraude
Outro caso interessante de exceccedilatildeo ocorre quando um dos genitores consegue o
consentimento de remoccedilatildeo por um determinado periacuteodo e posteriormente a remoccedilatildeo
temporaacuteria acaba se tornando uma remoccedilatildeo permanente mediante fraude184
Tal situaccedilatildeo ocorreu com duas crianccedilas de 5 (cinco) e 9 (nove) anos de idade
Seus genitores eram divorciados quando em 1995 o pai deixou a Franccedila e se mudou
para o Reino Unido e no ano seguinte a matildee ganhou a guarda das crianccedilas
Entatildeo em novembro de 1996 a matildee pediu para o pai cuidar das crianccedilas no
Reino Unido de forma permanente Em setembro de 1998 a matildee pediu novamente
para o pai assumir a responsabilidade das crianccedilas Assim em dezembro do mesmo
ano os pais conversaram por telefone e no final do mesmo mecircs o pai foi a Paris e levou
seus filhos para a Inglaterra
Entatildeo a matildee concordou que as crianccedilas estariam indo para a Inglaterra apenas
por um periacuteodo Quando a genitora entregou as crianccedilas ao pai assinou uma
declaraccedilatildeo preparada pelo pai afirmando que ela concordou que as crianccedilas viveriam
com ele na Inglaterra entretanto este acordo estava escrito em inglecircs que levou a matildee
a erro
Entatildeo em junho de 1999 a matildee deu iniacutecio ao processo de retorno das crianccedilas
com base na Convenccedilatildeo de Haia Assim o retorno foi concedido onde o tribunal
considerou que a questatildeo da guarda foi concedida na Franccedila que as crianccedilas viveram
183 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
184 idem
54
maior parte de suas vidas na Franccedila onde a liacutengua principal delas era o Francecircs sua
matildee falava melhor o Francecircs do que o Inglecircs e natildeo haveria qualquer dificuldade para
as crianccedilas retornarem ao Estado de residecircncia habitual Foi ainda levado em conta
que se natildeo houvesse o retorno imediato o pai poderia requerer a guarda na Inglaterra
onde haveria uma decisatildeo conflitante com a decisatildeo jaacute feita na Franccedila anteriormente
33 Grave Risco de Dano
O grave risco de dano pode trazer em seu sentido tanto danos fiacutesico-
psiacutequicos quanto danos relacionados ao Estado em si como situaccedilotildees de guerras
desastres ambientais locais perigosos onde tenha traacutefico de drogas por exemplo185 O
grave risco estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquobrdquo da Convenccedilatildeo e se trata
da exceccedilatildeo mais recorrente e controversa pois aplicada de forma inadequada como
afirma Natalia Martins sendo tal artigo referente agrave situaccedilotildees em que a devoluccedilatildeo da
crianccedila ao paiacutes de origem contraria o seu maior interesse186
Deve-se tomar cautela ao interpretar o termo ldquograve riscordquo devendo ser
interpretado de forma em que a devoluccedilatildeo da crianccedila causaraacute um risco de tal
magnitude que causaraacute um dano irreversiacutevel e permanente agrave sauacutede fiacutesica ou psiacutequica
da crianccedila Entretanto ocorrem muitas interpretaccedilotildees equivocadas onde se aplica tal
dispositivo normativo apenas para sanar tristezas temporaacuterias e problemas de
adaptaccedilatildeo187
Assim existem casos em que o retorno da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia
habitual pode ser considerado como uma ameaccedila e quando a ordem de retorno da
crianccedila eacute feita considera-se tal decisatildeo controversa ao que a Convenccedilatildeo de Haia
assegura188
185 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016
186 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
187 ibidem p 130 188 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em
lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
55
331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
Existem exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo quando haacute a recusa do retorno da
crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual quando haacute alegaccedilotildees por parte do genitor que
reteacutem o infante de abuso sexual ou conduta inadequada do pai deixado em outro pais
Nesses casos haacute a necessidade de realizaccedilatildeo de vastas investigaccedilotildees e ainda tomada
de medidas para garantir a proteccedilatildeo da crianccedila em seu retorno189
Um dos casos ocorreu com duas crianccedilas uma de 7 (sete) outra de 3 (trecircs)
anos de idade Elas viveram toda a sua vida na Sueacutecia Em outubro de 2000 foi
atribuiacuteda a guarda alternada onde as crianccedilas passariam semanas alternadas com
cada genitor Assim a genitora assegurou que natildeo retiraria as crianccedilas daquele paiacutes
A matildee comeccedilou a suspeitar que as crianccedilas estivessem sendo abusadas
pelo pai entatildeo contratou um psicoacutelogo infantil para auxiliaacute-las O genitor natildeo concordou
com a ida das crianccedilas ao psicoacutelogo
O psicoacutelogo suspeitou de que realmente o abuso sexual havia ocorrido
entatildeo o especialista notificou a administraccedilatildeo de serviccedilos sociais que levou o caso agrave
poliacutecia local Assim para que a poliacutecia colhesse as provas era preciso entrevistar as
crianccedilas de forma completa mas para que isso ocorresse deveria haver a concordacircncia
do pai que natildeo ocorreu
Logo em seguida a matildee foi embora para os Estados Unidos e entatildeo o pai
solicitou o regresso das crianccedilas agrave Sueacutecia Assim no decorrer do processo o Tribunal
Distrital dos EUA de Massachusetts descobriu atraveacutes de peritos especializados que
de fato a crianccedila mais nova tinha sido abusada sexualmente pelo pai e a filha mais
velha natildeo tinha Entatildeo o tribunal adequou o caso ao Artigo 13 b da Convenccedilatildeo de
Haia onde foi negado provimento ao recurso do pai e o pedido de regresso das
crianccedilas agrave Sueacutecia foi rejeitado
189 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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A corte concluiu que o retorno das crianccedilas para a Sueacutecia causaria graves
danos agrave sauacutede psicoloacutegica das crianccedilas motivo pelo qual foi rejeitado o pedido de
retorno formulado pelo pai
Em anaacutelise observa-se que a determinaccedilatildeo do natildeo retorno das crianccedilas ao
paiacutes de residecircncia habitual atendeu o melhor interesse das crianccedilas aplicando de
forma restritiva a exceccedilatildeo do artigo 13 da Convenccedilatildeo
332 Fatores Econocircmicos
Alguns Estados Contratantes da Convenccedilatildeo de Haia defendem a ideia de
que o pai sequestrador poderia estar em uma situaccedilatildeo econocircmica desfavoraacutevel ou no
caso contraacuterio onde o genitor deixado no paiacutes de refuacutegio estaacute em situaccedilatildeo precaacuteria
Vale analisar o caso de uma crianccedila nascida em marccedilo de 2000 nos Estados
Unidos190 A crianccedila viveu com seus pais casados ateacute setembro de 2002 quando a
matildee levou a filha para a Escoacutecia Assim a matildee e a crianccedila passaram a residir com
avoacutes maternos Ocorrido isto o pai pediu o regresso imediato da crianccedila
Assim a corte escocesa decidiu que ocorrera a deslocaccedilatildeo iliacutecita da crianccedila
mas mesmo assim o pedido de retorno da crianccedila aos Estados Unidos foi recusado
tendo em vista que o retorno causaria agrave crianccedila um grave risco de situaccedilatildeo intoleraacutevel
Nesse caso a matildee afirmou que o pai havia consentido a remoccedilatildeo da
crianccedila e teria escrito tal consentimento por escrito em julho de 2008 e o magistrado
responsaacutevel por julgar o caso considerou que no momento em que a nota foi escrita
ocorreu o consentimento pelo pai e uma vez dado natildeo era irrevogaacutevel
Ainda em conversa telefocircnica entre o ex-casal o pai havia admitido que a
matildee devesse mesmo ir embora dos Estados Unidos e sustentar ela e a crianccedila
considerando o juiz que a conversa telefocircnica foi uma prova para confirmar que de fato
houve o consentimento do pai quanto a retirada da crianccedila dos Estados Unidos
190 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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O argumento utilizado pela corte sobre o risco grave foi o seguinte
The trial judge accepted that in principle it would prima facie place the child in an intolerable situation were she to be returned in circumstances in which it was impossible or impracticable for the mother to return with her In this arguments based on the financing of travel were rejected since public funds could be made available Furthermore special arrangements existed for granting temporary leave to enter the United States The primary issue related to the mothers ability to support herself and her daughter whilst in the United States The mother would not be able to work there or receive benefits whilst custody proceedings would not necessarily be concluded in weeks or a few months Consequently the Court accepted that the mothers financial circumstances represented a genuine obstacle to her returning However this would be addressed if the father was willing and able to provide mother and child with suitable accommodation and to provide adequate maintenance during the pendency of the proceedings Residence in a mobile home and $200 per week would suffice but the Court found on the evidence that the father could not be relied upon to make such provision for the duration of the proceedings In these circumstances the Court exercised its discretion not to make a return order
Portanto a corte decidiu que o principal problema estava relacionado com a
capacidade da genitora de se sustentar financeiramente nos Estados Unidos com sua
filha no decorrer do processo onde estaria impossibilitada de trabalhar ou receber
benefiacutecios levando em conta que os processos de guarda natildeo se encerrariam em
apenas semanas mas levaria muito tempo
Essa problemaacutetica seria resolvida se o pai estivesse disposto em fornecer agrave
matildee e agrave crianccedila um locar adequado para morar e 200 doacutelares por semana durante a
pendecircncia do processo de guarda entretanto o tribunal constatou que o pai natildeo teria
condiccedilotildees de suportar tais gastos durante o curso do processo sendo assim exercido
o poder de natildeo retorno da crianccedila
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
Ocorreraacute a aplicaccedilatildeo da Exceccedilatildeo tambeacutem quando houver a vontade da crianccedila
em natildeo retornar ao paiacutes de residecircncia habitual Observa-se mediante julgados
58
internacionais o que se entende por vontade da crianccedila e seus requisitos mais
especificamente em um caso ocorrido entre Canadaacute e Estados Unidos 191
Tal caso ocorreu com uma crianccedila de apenas 11 (onze) anos que teve seus
pais divorciados por algum tempo e ambos moravam em Indiana Estados Unidos Os
pais tinham a guarda compartilhada de seu filho onde o domiciacutelio de referecircncia era da
matildee
Em agosto de 2007 a matildee Canadense pleiteou perante a Corte Superior de
Indiana ordem de realocar seu filho para o Canadaacute Assim em abril de 2008 o pedido
de autorizaccedilatildeo foi negado Posteriormente a matildee levou seu filho a Ontario Canadaacute
A matildee entatildeo encontrou problemas ao retornar aos Estados Unidos pelo fato de
natildeo ser cidadatilde americana Assim ela recebeu uma espeacutecie de perdatildeo humanitaacuteria e
resolveram recebecirc-la de volta aos Estados Unidos Assim em maio de 2008 o pai
obteve uma ordem que restringia a matildee de levar seu filho ao Canadaacute e posteriormente
em 24 de junho a matildee levou seu filho para Ontario violando a restriccedilatildeo de natildeo
remoccedilatildeo da crianccedila Em 27 de junho de 2008 a matildee foi deportada dos Estados Unidos
Assim o pai requereu a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 pelo retorno da
crianccedila em que conseguiu
A matildee em defesa alegou que natildeo se tratava de retenccedilatildeo iliacutecita argumentando
que ao passar feacuterias com o filho em Ontario natildeo tinha a intenccedilatildeo de realizar uma
remoccedilatildeo iliacutecita com a crianccedila
A corte entendeu que natildeo havia duacutevidas de que a residecircncia habitual da crianccedila
era em Indiana nos Estados Unidos e que Corte de Indiana era a jurisdiccedilatildeo
competente para determinar que a matildee ficaria restringida de levar seu filho para o
Canadaacute A matildee levou o filho para o Canadaacute desconsiderando a existecircncia da restriccedilatildeo
e assim a remoccedilatildeo foi considerada iliacutecita pela Corte pelos termos dos artigos 3 e 12 da
Convenccedilatildeo de Haia
191 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Decidido entatildeo que a retenccedilatildeo em tal caso se caracterizou como iliacutecita a corte
concluiu que a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia pode ser utilizada como instrumento de
prevenccedilatildeo de retenccedilatildeo iliacutecita desconsiderando as provas apresentadas pela matildee em
que sustenta que a mudanccedila da crianccedila para o Canadaacute seria favoraacutevel
Vale ressaltar em tal caso que a crianccedila demonstrou sua vontade de morar com
a matildee mesmo se fosse necessaacuteria a mudanccedila para o Canadaacute Assim a corte levou em
conta a vontade da crianccedila e concluiu por ter a crianccedila maturidade avanccedilada
comparado com sua idade aplicando portanto os termos do artigo 13 da Convenccedilatildeo
Tal artigo assegura que quando demonstrada a maturidade da crianccedila leva-se em
conta seu ponto de vista nas decisotildees de retorno ou natildeo
Assim o tribunal decidiu se deveria ou natildeo levar em consideraccedilatildeo a oposiccedilatildeo da
crianccedila em retornar para o paiacutes de residecircncia habitual Para provar que ocorreu uma
oposiccedilatildeo da crianccedila a mesma deveraacute demonstrar um forte sentimento de discordacircncia
em retornar para a jurisdiccedilatildeo da sua residecircncia habitual como se observa abaixo
ldquoHe must be adamant in expressing his objection The objection cannot be ascertained by simply weighing the pros and cons of the competing jurisdictions such as in a best interests analysis It must be something stronger than a mere expression of preferencerdquo192
Ou seja a crianccedila deveraacute ser completamente inflexiacutevel ao se opor ao retorno
onde entende a corte que zelar pelo maior interesse da crianccedila natildeo se trata apenas de
analisar os proacutes e contras das jurisdiccedilotildees que competem no caso mas levar em
consideraccedilatildeo o melhor interesse da crianccedila
192 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
Importante trazer o estudo do caso de uma crianccedila brasileira que nasceu
nos Estados Unidos fruto da relaccedilatildeo conjugal um americano e uma brasileira O casal
se conheceu em Milatildeo na Itaacutelia e se casaram no ano de 1999 em Nova Jersey193
A matildee entatildeo decidiu viajar no dia 16 de junho de 2004 apenas para passar
feacuterias com o filho no Brasil e reencontrar sua famiacutelia brasileira A viagem foi
devidamente autorizada pelo genitor
Assim unilateralmente a matildee da crianccedila quando estava no Brasil com seu
filho realizou um telefonema para seu marido americano informando que pretendia se
divorciar e natildeo voltaria mais agrave Nova Jersey com o filho Assim a genitora realizou o
pedido de guarda do menor que teve tracircmite na 2ordf Vara de Famiacutelia do Rio de Janeiro
que foi concedida de forma unilateral
Entretanto tal decisatildeo natildeo observou os termos da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 onde fora violado o direito de guarda
O pai americano decidiu em agosto de 2004 requerer o direito de guarda
em seu favor no estado de Nova Jersey onde obteve ecircxito Assim foi determinada a
devoluccedilatildeo imediata do menor que natildeo foi cumprida O pai informou o Departamento de
Estado dos Estados Unidos e em setembro de 2004 a Autoridade Central americana
enviou o pedido de devoluccedilatildeo da crianccedila agrave Autoridade Central brasileira e mesmo
assim natildeo logrou ecircxito
Com o intuito de obter a custoacutedia de seu filho e com fundamento na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 o pai ajuizou Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo perante a
Justiccedila brasileira contra sua ex-mulher que foi desprovida com o fundamento de que
apesar da retenccedilatildeo do menor no Brasil se caracterizar como iliacutecita nos termos da
193 OLMO Florisbal de Souza Del Subtraccedilatildeo Internacional de crianccedilas agrave luz do caso Sean Goldman Disponiacutevel em lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS1870465415000215gt Acesso em 17 mar 2016
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Convenccedilatildeo de Haia o tempo entre sua vinda para o Brasil em junho de 2004 e o
julgamento da accedilatildeo em outubro de 2005 se caracterizava como adaptaccedilatildeo de Sean ao
local de moradia ou seja o juiz presumiu que o menor decorrido o prazo de 1 ano jaacute
estava adaptado no Brasil onde o retorno do menor aos Estados Unidos poderia
ocasionar danos psiacutequicos
Observa-se portanto que a Justiccedila Brasileira reconheceu que se tratava de
um caso que se adequava agrave Convenccedilatildeo de Haia de 1980 recaindo tal caso nas
exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
A sentenccedila de tal accedilatildeo julgou portanto improcedente o pedido de busca e
apreensatildeo por considerar aplicaacutevel a exceccedilatildeo do artigo 12 da Convenccedilatildeo de Haia pelo
fato do menor estar adaptado agrave eacutepoca ao novo meio
Da sentenccedila o pai interpocircs Apelaccedilatildeo que por maioria foi desprovido com o
argumento de que o retorno imediato da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual deve se
revestir de cautelas impostas pela proacutepria Convenccedilatildeo onde haacute hipoacuteteses de recusa do
retorno momento em que ocorreu a adaptaccedilatildeo da crianccedila agrave sua residecircncia no Brasil
Ainda decidiu que se ocorresse o retorno do infante aos Estados Unidos ocorreria um
grande dano emocional que natildeo respeitava o melhor interesse da crianccedila naquele
momento 194
Assim o pai interpocircs Embargos Declaratoacuterios que foram rejeitados
Posteriormente interpocircs Recurso Especial com a alegaccedilatildeo de violaccedilatildeo aos artigos 12
13 16 e 17 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 aprovada pelo Decreto nordm 34132000
Pelo relatoacuterio do acoacuterdatildeo de tal Recurso Especial observa-se que o pai na
peticcedilatildeo de Recurso Especial natildeo pretende requerer a guarda da crianccedila mas apenas o
retorno imediato retorno da crianccedila aos Estados Unidos assegurado pela Convenccedilatildeo de
Haia Alegou ainda violaccedilatildeo do artigo 16 com o argumento de que quando haacute a
discussatildeo da guarda o juiz deveraacute determinar que a crianccedila permaneccedila no local onde
194 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Recurso Especial REsp 900262 RJ 20060221292-3 Terceira Turma Recorrente D G G Recorrido B B G Relator(a) Ministra Nancy Andrighi Brasiacutelia 21 de junho de 2007 Disponiacutevel em lthttpstjjusbrasilcombrjurisprudencia8350recurso-especial-resp-900262inteiro-teor-100017689gt Acesso em 06 mar 2016
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jaacute se encontra mas quando se discute o retorno nos termos da Convenccedilatildeo a
determinaccedilatildeo estaacute acerca do Paiacutes de residecircncia habitual da crianccedila devendo ser
acolhido o melhor interesse desta
Quanto agrave violaccedilatildeo ao artigo 17 da Convenccedilatildeo o recorrente diz que quem
aplica a norma colhe elementos para uma decisatildeo a partir de uma eventual decisatildeo de
guarda tomada no Estado Requerido
Ainda alega que houve violaccedilatildeo ao artigo 13 da Convenccedilatildeo que afirma que
o seguinte
ldquoo trauma causado pela separaccedilatildeo da crianccedila do genitor sequestrador jamais poderaacute ser utilizado como supedacircneo da aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo de grave risco isso sob pena de se abrir as portas para o sucesso de todo e qualquer sequestro internacional de menoresrdquo195
Interessante ressaltar que o relatoacuterio do acoacuterdatildeo em estudo traz o teor da
correspondecircncia oficial da Embaixada dos Estados Unidos enviada ao Egreacutegio Superior
Tribunal de Justiccedila assinada pelo Consul Simon Henshaw Tal correspondecircncia diz
que as autoridades norte-americanas zelam pelo melhor interesse do menor em tal
caso e assegurou que as leis do Estado de Nova Jersey satildeo pautadas na proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila
Assim findo o relatoacuterio do caso a Ministra Relatora passa a proferir seu voto
Primeiramente a Ministra esclarece que as decisotildees proferidas no processo
da Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo natildeo tem o condatildeo de discutir a guarda da crianccedila pois
tal discussatildeo se discute em outros juiacutezos assim como no juiacutezo americano no Estado de
Nova Jersey
Assim reconhece que o tribunal de origem natildeo deixou previamente decidido
a respeito dos artigos 16 e 17 do Decreto 3413 motivo pelo qual recai tal alegaccedilatildeo no
Enunciado de Suacutemula 211STJ em que se considera inadmissiacutevel recurso especial
195 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi
apreciada pelo Tribunal a quo196
Quanto agrave violaccedilatildeo aos artigos 12 e 13 do Decreto 34132000 a Ministra
relatora entende que restou previamente decidido pelo Tribunal pela permanecircncia do
menor juntamente com sua matildee com base nos fatos delineados no processo Tal
acoacuterdatildeo que defende a permanecircncia da crianccedila com a matildee fora realizada com base na
exceccedilatildeo do artigo 12 e no artigo 13 da Convenccedilatildeo onde se a crianccedila retornar ao paiacutes
de residecircncia habitual sua ordem fiacutesica e psiacutequica estaraacute afetada tendo em vista jaacute
estar a crianccedila acostumada com o local que se encontra
Assim a Ministra baseia seu argumento de que a Convenccedilatildeo de Haia tem o
condatildeo de observar o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila com o intuito de
proteger as crianccedilas de retenccedilotildees iliacutecitas e assim a Convenccedilatildeo traz a regra e as
exceccedilotildees previstas nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Portanto profere seu voto no sentido de que a crianccedila jaacute se encontrava
integrada em seu novo local devendo portanto as autoridades administrativas natildeo
ordenar o retorno da crianccedila nos termos da exceccedilatildeo do art 12 da Convenccedilatildeo de Haia
quando for amplamente comprovado que a crianccedila jaacute se encontra adaptada ao novo
meio
Diz ainda que natildeo eacute permitida a anaacutelise de conjunto faacutetico-probatoacuterio em
sede de Recurso Especial pois o litiacutegio jaacute se encontrava resolvido e previamente
decidido no tribunal a quo Assim decide pelo natildeo conhecimento do recurso especial
interposto pelo pai da crianccedila
Jaacute o voto do Ministro Ari Pargendler contraacuterio ao da relatora decide por
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento com o embasamento de que o
tribunal de origem onde fora ajuizada a Accedilatildeo de Busca e apreensatildeo contrariou de forma
196 BRASIL Supremo Tribunal Federal Suacutemula ndeg 211 Inadmissiacutevel recurso especial quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi apreciada pelo Tribunal a quo Disponiacutevel em lthttpwwwstjjusbrdocs_internetrevistaeletronicastj-revista-sumulas-2010_15_capSumula211pdfgt Acesso em 06 mar 2016
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literal o artigo 13 ldquobrdquo da Convenccedilatildeo por natildeo deixar comprovado o risco grave que a
crianccedila sofreria caso retornasse ao seu paiacutes de residecircncia habitual
Posteriormente Ministro Carlos Alberto Menezes profere seu voto realizando
algumas criacuteticas em relaccedilatildeo ao acoacuterdatildeo que ensejou a interposiccedilatildeo do Recurso
Especial Primeiramente sustenta que a Convenccedilatildeo de Haia natildeo visa coibir os prejuiacutezos
que jaacute afetaram o menor mediante retenccedilatildeo iliacutecita e sim evitar a retenccedilatildeo iliacutecita
Assim entende que a falta de cautela ao aplicar tal exceccedilatildeo em discussatildeo
abre portas para que pessoas possam desrespeitar a Convenccedilatildeo praticando atos
iliacutecitos Assim adotar o posicionamento da exceccedilatildeo no referido caso seria o mesmo que
contrariar a regra pois natildeo haacute comprovaccedilatildeo nos autos inclusive como reconhecido no
proacuteprio acoacuterdatildeo recorrido de que a crianccedila poderia sofrer grave risco de dano
O Ministro em seu voto entende que o acoacuterdatildeo recorrido justificou a
existecircncia de grave lesatildeo psiacutequica ou emocional apenas no decurso de tempo natildeo
sendo comprovado de forma ampla o grave risco que a crianccedila poderia sofrer caso
retornasse agrave seu paiacutes de residecircncia habitual
Assim decidiu que a mateacuteria estaacute devidamente prequestionada no acoacuterdatildeo
recorrido motivo pelo qual conheceu e deu provimento ao recurso especial do pai da
crianccedila
Entretanto no final a turma por maioria natildeo conheceu do recurso especial
seguindo os Ministros o voto da Ministra Nancy e vencidos os votos acima analisados
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
Um julgado interessante que decide sobre a aplicaccedilatildeo ou natildeo de uma exceccedilatildeo
trata-se de uma apelaccedilatildeo em sentenccedila que negou pedido de busca e apreensatildeo de
duas crianccedilas pedido este realizado pela Uniatildeo onde se pleiteava pelo retorno agrave
jurisdiccedilatildeo estrangeira197
197 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina
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A Uniatildeo defende que o domiciacutelio de residecircncia habitual das crianccedilas retidas eacute
na Espanha citando nos autos o acordo realizado entre o casal decidindo a residecircncia
das crianccedilas
O litiacutegio comeccedilou quando as filhas foram trazidas da Espanha para o Brasil no
ano de 2009 por sua matildee que tinha a guarda compartilhada com o pai quando residiam
na Espanha A Uniatildeo pleiteia pelo retorno imediato das crianccedilas para a Espanha
respeitando a legitimidade do artigo 7ordm aliacutenea ldquofrdquo da Convenccedilatildeo de Haia sendo
competente para ajuizar Accedilotildees de Busca e Apreensatildeo em casos de menores retidos
em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual
A genitora natildeo respeitou o Coacutedigo Civil Espanhol em seu artigo 158 que exige
autorizaccedilatildeo judicial preacutevia em caso de mudanccedila do domiciacutelio do menor e ainda
descumpriu com o acordado com o genitor das crianccedilas
A desembargadora federal Maria Luacutecia relatora de tal caso utiliza-se do
comentaacuterio do STF a respeito da Convenccedilatildeo e conclui que a principal finalidade da
Convenccedilatildeo eacute proteger a crianccedila preservar seu melhor interesse e seus direitos partindo
da ideia de que a crianccedila estaacute em desenvolvimento Ainda utiliza-se do artigo 227 da
Constituiccedilatildeo Federal e cita tambeacutem o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo de Haia
Faz uma ressalva a respeito da Convenccedilatildeo dizendo que mesmo que a
Convenccedilatildeo defenda a repressatildeo da praacutetica de retenccedilatildeo iliacutecita quando se determina o
retorno imediato da crianccedila a Convenccedilatildeo sempre preservaraacute o bem estar desta de
forma equilibrada por isso defende que importante ouvir a crianccedila cuidadosamente no
local onde ela se encontra
Assim concluiu atraveacutes de laudos psicoloacutegicos que as crianccedilas estavam
devidamente adaptadas ao Brasil natildeo havendo interesse algum em se separarem da
matildee para residirem com o pai na Espanha como concluiu da seguinte forma
Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
66
ldquoCom efeito a periacutecia realizada comprova que as crianccedilas vivem em boas condiccedilotildees de higiene e organizaccedilatildeo no Brasil frequentam escola de educaccedilatildeo infantil e possuem laccedilos afetivos intensos com os parentes e amigos Ademais esclarece que embora elas tenham internalizado (simbolizado) a figura paterna natildeo estatildeo preparadas para fazer o distanciamento emocional da matildee para residir com o pai na Espanhardquo198
Ainda observou que enquanto o casal ainda natildeo haviam se divorciado de fato
as menores passaram metade de grande parte de suas vidas tanto na Espanha quanto
no Brasil mas sempre na companhia da matildee de forma alternada
Importante trazer a observaccedilatildeo da desembargadora que traz fundamentaccedilatildeo
baseada no estudo de uma Assistente Social e Doutora em Direito de Famiacutelia em uma
Universidade na Franccedila que afirma que os anos iniciais de uma pessoa satildeo de suma
importacircncia pois eacute o momento em que surgem as oportunidades de vida da crianccedila Os
genitores satildeo os mais importantes educadores pois ajudam a formar o pensamento
das crianccedilas oferecendo-lhes oportunidades de crescimento e autonomia Inclusive cita
um trecho que a Doutora defende ldquonos peacutes de uma crianccedila anda uma naccedilatildeordquo
Portanto se fosse determinada a regra do retorno imediato a sauacutede psiacutequica e
mental das crianccedilas poderia ser afetada por terem que se readaptar ao novo local de
residecircncia pois isso a melhor forma de preservar o bem estar das crianccedilas seria aplicar
a exceccedilatildeo e manter as crianccedilas no Brasil juntamente com a genitora
A desembargadora Relatora assim determinou pelo indeferimento da busca e
apreensatildeo das menores com base nas exceccedilotildees da Convenccedilatildeo de Haia pois levou
em consideraccedilatildeo que as crianccedilas estavam em plena fase de desenvolvimento levando
em conta que o interesse da crianccedila deve estar acima de qualquer outro bem
juridicamente tutelado como observa nossa Constituiccedilatildeo Federal Assim a turma por
unanimidade negou provimento agrave Apelaccedilatildeo interposta pela Uniatildeo
198 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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CONCLUSAtildeO
O presente trabalho buscou realizar o estudo sobre a subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas atraveacutes de conceitos de diferentes fontes de estudo e analisou de forma
criacutetica a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 especialmente em casos de exceccedilatildeo
ao retorno imediato previsto nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Por mais que o objetivo principal da Convenccedilatildeo seja determinar a devoluccedilatildeo
imediata da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia habitual e ainda conter a conduta iliacutecita
dos genitores de reter o filho em paiacutes diverso de sua residecircncia admite-se que o juiz
responsaacutevel pelo caso natildeo opte pela devoluccedilatildeo da crianccedila e sim pela permanecircncia
desta no novo local Tal autoridade poderaacute aplicar as exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
mediante discriccedilatildeo criteriosa dependendo da situaccedilatildeo faacutetica e deveraacute observar o caso
de subtraccedilatildeo de forma a atribuir primazia agrave preservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila
Ou seja entre o interesse em cooperar com o Estado parte demandante e o melhor
interesse da crianccedila no caso concreto este deve preponderar ainda que se faccedila ao
custo da negativa de devoluccedilatildeo
O presente estudo trouxe de forma detalhada os tipos de exceccedilotildees os diversos
entendimentos nacionais e estrangeiros acerca da aplicaccedilatildeo de tais exceccedilotildees
Conclui-se portanto que a negativa de devoluccedilatildeo natildeo constitui violaccedilatildeo ao
dever de cooperaccedilatildeo ou exerciacutecio regular de direito pelo Estado Parte previsto na
Convenccedilatildeo pois aplicando-se de forma restritiva e criteriosa as Exceccedilotildees do artigo 12
e 13 haacute o respeito ao princiacutepio do melhor interesse da crianccedila previsto natildeo soacute no
nosso ordenamento juriacutedico como na Convenccedilatildeo que se estende aos diversos
ordenamentos juriacutedicos dos Estados Partes signataacuterios da Convenccedilatildeo
68
REFEREcircNCIAS
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BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 GONCcedilALVES Fernando Moreira A Convenccedilatildeo de Haia e a luta contra a retenccedilatildeo iliacutecita de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwconjurcombr2014-jan-19segunda-leitura-convencao-haia-luta-retencao-criancas gt Acesso em 23032016 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002
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ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
- INTRODUCcedilAtildeO
- 1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
- 11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
- 12 Poder Familiar
- 13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
- 131 Da Guarda Unilateral
- 132 Da Guarda Compartilhada
- 14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
- 2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
- 21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
- 22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
- 31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
- 32 Casos de Consentimento
- 321 Consentimento Preacutevio
- 322 Consentimento Futuro
- 323 Consentimento e fraude
- 33 Grave Risco de Dano
- 331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
- 332 Fatores Econocircmicos
- 34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
- 35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
- 351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
- 352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
- CONCLUSAtildeO
-
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Assim seraacute analisada a aplicaccedilatildeo das exceccedilotildees e seus diversos tipos como o
consentimento grave risco de dano alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada
dos pais fatores econocircmicos e oposiccedilatildeo da crianccedila Todas as exceccedilotildees seratildeo
estudadas atraveacutes de casos estrangeiros de subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas
Por fim seraacute abordado dois casos brasileiros de subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas e a forma como a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute aplicada no Brasil para que o
interesse melhor da crianccedila seja preservado
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1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
A famiacutelia eacute o grupo de pessoas unidas pelo matrimocircnio e filiaccedilatildeo sendo essa
uniatildeo relativa aos cocircnjuges e agrave prole5 Trata-se do primeiro instituto que socializa o ser
humano considerando-se um instituto de base da sociedade advindo de diversas
transformaccedilotildees sociais6
O conceito de famiacutelia ainda carrega com frequecircncia o valor de uma sociedade
patriarcal A famiacutelia patriarcal pressupotildee o poder maacutesculo sobre o feminino e o poder
dos pais sobre os filhos7 onde aos filhos natildeo se admite liberdade de escolhas
profissionais da vida amorosa exercendo o genitor a autoridade maacutexima sobre seus
filhos8 No Brasil pode ser dito que a famiacutelia patriarcal entrou em colapso pelos valores
presentes na Constituiccedilatildeo Federal de 19889
As famiacutelias atuais estatildeo enraizadas agrave afetividade Portanto onde houver afeto
poderaacute haver famiacutelia O conceito de famiacutelia natildeo soacute traz a afetividade assim como a
solidariedade o compartilhamento de vida a liberdade e responsabilidades como
afirmado pelo doutrinador Paulo Locircbo10
Indispensaacutevel afirmar que o surgimento da proteccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
estaacute ligado agrave internacionalizaccedilatildeo dos direitos humanos que surgiu antes mesmo da
Primeira Guerra Mundial e que depois passou a ser aceito como direito indispensaacutevel
em qualquer ordenamento juriacutedico interno11
5 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 24
6 idem 7 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 18 8 PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de direito civil 22 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v
2 p 33 9 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 17 10 idem 11 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno
previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
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Segundo a Convenccedilatildeo Internacional sobre os Direitos da Crianccedila (Decreto nordm
997101990) a famiacutelia eacute o nuacutecleo indispensaacutevel e natural para o crescimento com bem-
estar em especial as crianccedilas A famiacutelia pode ser considerada como unidade social
fundamental agrave crianccedila12
Ainda a Convenccedilatildeo da ONU de 1989 sobre os direitos da Crianccedila assegura
que a crianccedila eacute um sujeito de direitos onde deveraacute haver a proteccedilatildeo agrave crianccedila e o
reconhecimento dos direitos inerentes agrave sua proteccedilatildeo uma vez que se tratam de
sujeitos vulneraacuteveis
12 Poder Familiar
Para se discutir os desdobramentos da disputa da guarda em acircmbito
internacional faz-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo do poder familiar como ele surgiu e
como se conceitua atualmente A discussatildeo da guarda engloba o poder familiar e
tambeacutem outros institutos que seratildeo posteriormente discutidos como o princiacutepio do
melhor interesse da crianccedila os tipos de guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas para
que posteriormente se discuta a controveacutersia da aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Hiaia
sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas e a preservaccedilatildeo do princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila A famiacutelia na Roma antiga eram pessoas em grupo sobre o
poder de um chefe sendo denominado o paterfamilias Esse chefe tem o domiacutenio de
tudo onde tudo gira ao seu redor e tem o poder absoluto sobre o grupo domeacutestico13
O complexo de pessoas colocadas sobre o poder do chefe na Roma antiga
era denominada famiacutelia e esse poder natildeo cessavam com o casamento do filho Ou
seja era permitido ao pai agravequela eacutepoca exercer a chamada patria potestas ateacute mesmo
12 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 33
13 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
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depois que seus filhos se casavam a qualquer tempo de suas vidas Por essa razatildeo
que as famiacutelias romanas tinham muitos membros14
O pai com poder absoluto na Roma antiga sobre a famiacutelia vendia seus filhos
como escravos obrigava os filhos a casarem com quem achasse melhor exercia o
poder sobre os netos e ateacute mesmo obrigava seus filhos a se divorciarem se assim
desejasse15
Entretanto o poder familiar ao longo do tempo apresentou grandes mudanccedilas
sobre a ideia de que os pais tinham um poder absoluto sobre as escolhas dos filhos16
Passou a ser o direito-dever de exercer funccedilotildees com a finalidade de proteger a prole17
No momento em que se impotildee o dever aos pais para que seus filhos sejam
protegidos daacute-se um caraacuteter de muacutenus puacuteblico de paacutetrio poder que eacute um dever
irrenunciaacutevel dos pais18
Roberto Joatildeo Elias define o paacutetrio poder sendo deveres e direitos dos pais
quanto a pessoa e aos bens patrimoniais dos filhos ainda natildeo emancipados que tem o
principal objetivo de proporcionar o desenvolvimento da personalidade dos mesmos19
Pode ateacute mesmo considerar que o paacutetrio poder caracteriza-se por submissatildeo do dever
dos pais aos interesses necessaacuterios dos filhos para que esses tenham um bom
desenvolvimento20
Entretanto essa uacuteltima conceituaccedilatildeo de acordo com Joseacute Elias estaacute de certa
forma exagerada ao afirmar que os pais tem unicamente o poder e os filhos satildeo donos
14 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
15 idem p 67 16 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
5 17 idem p 6 18 ibidem 19 ibidem 20 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
7
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do interesse Na verdade haacute interesse muacutetuo onde o interesse dos pais eacute de ter o
desenvolvimento em todos os aspectos da pessoa de seus filhos21
Portanto o mais adequado eacute afirmar que haacute tambeacutem direitos subjetivos no
paacutetrio poder direitos estes que se complementam com o direito objetivo da proteccedilatildeo do
filho menor 22
Basiacutelio de Oliveira apoia o pensamento de outros doutrinadores como o de
Cloacutevis ao afirmar que o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos conferidos ao pai sobre a
pessoa e bens patrimoniais dos filhos naturais ou adotivos Ainda cita Pontes de
Miranda onde o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos dados ao pai e a tambeacutem agrave
matildee para que cumpram a sua funccedilatildeo de ldquoguardar defender e educar os filhos
formando os e robustecendo-os para a sociedaderdquo23
O poder conferido aos pais tem que ser com igualdade de condiccedilotildees e se
houver disparidades entre os pais poderatildeo os mesmos pleitear em juiacutezo a adequada
resoluccedilatildeo do problema para proteger o interesse maior dos filhos como afirma o artigo
1690 do Coacutedigo Civil24
Assim pode-se afirmar que o poder familiar tem as seguintes caracteriacutesticas eacute
um poder-dever que se encontra entre o direito subjetivo e o poder os pais natildeo podem
renunciar ao poder familiar inalienaacutevel e indisponiacutevel natildeo prescreve uma vez que o
poder familiar natildeo decai pelo simples fato de natildeo ser exercido natildeo se pode nomear
tutor ao infante se os genitores natildeo tenham os seus poderes findados ainda tem uma
relaccedilatildeo de autoridade onde os pais ordenam e os filhos tem o dever de obedecerem
aos pais como traz o artigo 1634 do Coacutedigo Civil25
Os pais tecircm o dever de dirigir educaccedilatildeo aos filhos criando e oferendo-lhes tudo
o que for necessaacuterio para sua subsistecircncia equilibrando os recursos e condiccedilatildeo social
21 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p 7
22 idem p 8 23 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia
praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 68 24 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 611-612 25 idem p 612-613
15
tornando a prole uacutetil agrave sociedade e sempre conferindo-lhes os direitos fundamentais
ensinando-lhes valores religiosos morais para que a prole tenha espiacuterito e o caraacuteter
formados26
Em complementaccedilatildeo compete aos pais quanto as pessoas dos filhos tecirc-los em
sua companhia e guarda abrangendo o poder-dever de educaccedilatildeo correccedilatildeo e vigilacircncia
dos filhos que devem acatar as ordens dos pais ordens estas que sempre deveratildeo ter
a finalidade de proteccedilatildeo dos interesses do menor e agrave sua formaccedilatildeo psiacutequica e moral27
Compete ainda aos pais dar ou natildeo consentimento para casar nos casos de
necessidade de suprimento judicial exposto nos artigos 1517 1519 e 1550 II do
Coacutedigo Civil e ainda na Lei 806990 em seu artigo 148 paraacutegrafo uacutenico aliacutenea c28
Ainda podem os pais representar os filhos ateacute os 16 anos de idade nos atos da
vida civil assisti-los apoacutes essa idade nos atos que forem partes com o suprimento de
consentimento como elucida o artigo 1690 do Coacutedigo Civil29
Compete aos pais por meio de busca e apreensatildeo reclamar os filhos de quem
os detenha ilegalmente assim como exigir obediecircncia dos filhos sem que se prejudique
a educaccedilatildeo e formaccedilatildeo30
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
Eacute suma importacircncia abordar no presente trabalho a conceituaccedilatildeo sobre a
guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas tendo em vista que o sequestro internacional de
crianccedila adveacutem da disputa da guarda e do direito de visitas em que os pais com o
intuito de exercer exclusivamente o direito da guarda e tentando afastar o outro genitor
26 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 616
27 ibidem p 618 28 ibidem P 618 29 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 619 30 idem
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do infante subtraem os filhos para outros paiacuteses31 O assunto da guarda pressupotildee a
separaccedilatildeo conjugal dos pais que nunca poderaacute levar a um rompimento dos direitos
parentais e nem mesmo aos deveres dos pais com relaccedilatildeo aos seus filhos merecendo
a guarda da crianccedila ser regulamentada de forma adequada32
O Coacutedigo Civil em seu artigo 1586 ao normatizar o assunto sobre guarda
garantiu que tanto o genitor quanto a genitora tem a responsabilidade muacutetua e o
exerciacutecio do poder familiar natildeo se restringindo unicamente ao que deteacutem a guarda a
responsabilidade pelo desenvolvimento do infante33
No tocante ao poder familiar especificamente sobre a guarda o criteacuterio para a
imposiccedilatildeo da guarda a um dos pais eacute a vontade dos mesmos Natildeo havendo acordo
sobre a guarda o juiz utilizaraacute o princiacutepio do melhor interesse do menor34
Assim conveacutem citar uma definiccedilatildeo de guarda na visatildeo do respeitaacutevel
doutrinador Gustavo Mocircnaco
ldquoA guarda segundo o que se admite pode ser atribuiacuteda (i) de forma simples quando um soacute dos pais permanece na posse da crianccedila cabendo ao outro o dever-direito de visitaacute-la e a ambos sendo atribuiacutedo o dever de sustento no mais das vezes de forma repartida(ii) de forma alternada quando se estipula uma forma de contagem consecutiva de prazos (dias semanas meses) cabendo a cada qual dos pais a pose da crianccedila por igual periacuteodo ou ainda (iii) de forma compartilhada em que apenas a detenccedilatildeo da crianccedila eacute atribuiacuteda a um dos genitores cabendo a ambos no entanto a tomada de decisotildees relativas agrave crianccedilardquo35
Existindo portanto diversas formas de se atribuir a guarda Maria Berenice
Dias36 deixa claro que a lei prioriza a guarda compartilhada no caso da falta de
consenso entre os pais natildeo sendo mais razoaacutevel a prevalecircncia da guarda unilateral
para um dos pais e o direito de visita para o que natildeo deter a guarda
31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
32 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440-441
33 ibidem p 441 34 ibidem p 442 35 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 270-271 36 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 442
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A dissoluccedilatildeo do viacutenculo conjugal natildeo rompe com os deveres em relaccedilatildeo aacute
prole uma vez que o conjunto familiar natildeo se acaba com a separaccedilatildeo dos cocircnjuges37
Ou seja os direitos e deveres do pai e da matildee natildeo se rompem com a simples
separaccedilatildeo conjugal que natildeo deve afetar a convivecircncia dos filhos com ambos os
genitores38
Nesse mesmo sentido Paulo Locircbo defende que o direito agrave guarda eacute equivalente
agrave continuidade do contato com os pais de convivecircncia do os mesmos Os genitores
ainda tecircm os poderes familiares quanto agrave prole quando se chega a uma dissoluccedilatildeo da
sociedade conjugal e os filhos ainda tem o direito de contato a eles e agrave divisatildeo muacutetua
da formaccedilatildeo do menor 39
Com o teacutermino da convivecircncia dos genitores a autora Maria Berenice diz que
ocorre apenas uma fragmentaccedilatildeo de um dos pais Os dois continuaratildeo detentores do
poder familiar mas o filho fica sob a guarda de um dos pais e ao outro genitor se tem o
direito de visitaccedilatildeo onde se fixam dias e horaacuterios criteriosamente estabelecidos40
Portanto a normatizaccedilatildeo legal foi criada para acabar com a condiccedilatildeo de mero
objeto em que se colocava ao filho pois este com o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente passou a ser sujeito de direito que de acordo com o artigo 1589 do
Coacutedigo Civil natildeo haacute mais a limitaccedilatildeo ao natildeo detentor da guarda fiscalizar se o detentor
estava cumprindo com os seus deveres de educar o filho Agora ambos os genitores
tem o dever de educar com o objetivo do pleno desenvolvimento da prole sob pena de
multa se agirem com dolo ou culpa perante os seus filhos41
131 Da Guarda Unilateral
No tocante aos tipos de guarda tem-se a guarda unilateral que de acordo com
Maria Berenice Dias pode ser atribuiacuteda ao pai responsaacutevel que apresente condiccedilotildees
37 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440
38 ibidem p 441 39 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 191 40 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 441 41 idem
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mais propiacutecias a exercecirc-las e que esteja apto a propiciar ao filho afeto nas relaccedilotildees
familiares sauacutede e seguranccedila assim como educaccedilatildeo como traz o artigo 1583 sect2ordm do
Coacutedigo Civil42
Interpreta-se sauacutede nessa hipoacutetese a de curar e prevenir por meio de posturas
saudaacuteveis propiciando ao infante um bom desenvolvimento fiacutesico Quando se fala em
seguranccedila estamos dizendo agrave liberdade agraves relaccedilotildees sociais agrave educaccedilatildeo e os riscos
das maacutes companhias e por fim ao desenvolvimento moral E a educaccedilatildeo eacute aquela
relacionada agrave escolar moral espiritual esportista artiacutestica Ainda deve-se observar o
melhor ambiente familiar para que tudo isso possa ser atendido da melhor forma43
Paulo Locircbo traz em sua doutrina que natildeo se pode confundir melhores
condiccedilotildees com situaccedilatildeo financeira mais elevada do que do outro cocircnjuge Haacute um rol
extenso que natildeo se vincula apenas ao que traz o artigo 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil
tendo em vista que esse rol natildeo eacute taxativo O magistrado analisa qual genitor apresenta
maior aptidatildeo propiciando aos filhos o desenvolvimento necessaacuterio com as mais
adequadas situaccedilotildees de afeto sociais e econocircmicas de cada um dos genitores
levando em conta natildeo soacute o rol do supracitado artigo mas um conjunto de fatores para
melhor atender aos interesses do filho44
Os elementos essenciais agrave determinaccedilatildeo de quem teratildeo a custoacutedia como o
afeto nas relaccedilotildees familiares sauacutede seguranccedila e educaccedilatildeo deveraacute ser atendido e
comprovado natildeo apenas em juiacutezo por meio de provas legais mas tambeacutem atraveacutes de
equipes auxiliares45 Maria Berenice Dias daacute um bom exemplo de equipes
multidisciplinares que podem colaborar como por exemplo a escola que tambeacutem eacute
responsaacutevel por fiscalizar a manutenccedilatildeo e educaccedilatildeo do infante devendo informar tanto
42 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
43 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 193-194 44 ibidem p 193 45 idem
19
ao pai que deteacutem a guarda como ao que natildeo deteacutem a guarda sobre o desenvolvimento
do aluno em todos os aspectos46
A guarda exclusiva eacute concedida pelo juiz a um dos pais quando haacute beligeracircncia
entre ambos os genitores onde se torna impossiacutevel a imposiccedilatildeo da guarda
compartilhada tendo em vista que essa uacuteltima eacute guarda que se daacute a preferecircncia
Quando ocorre o divoacutercio pode ocorrer acordo quanto agrave guarda se esse acordo resultar
na preservaccedilatildeo do melhor interesse do menor 47
Atualmente natildeo importa mais a culpa para a definiccedilatildeo da custoacutedia unilateral
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila e o Estatuto da
Crianccedila e do Adolescente haacute a necessidade de se atender a um princiacutepio chamado
princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e a sua prioridade princiacutepio este protegido pela
Constituiccedilatildeo Federal48
Portanto natildeo existe mais a anaacutelise da culpa dos genitores para a fixaccedilatildeo da
custoacutedia unipessoal dos filhos aos olhos do Coacutedigo Civil sendo revogada a norma que
trazia o artigo 10 da Lei nordm 651577 que dizia que a guarda dos menores era atribuiacuteda
ao genitor que natildeo tivesse culpa no divoacutercio Agora a guarda eacute atribuiacuteda a pessoa que
tiver melhores condiccedilotildees de custodiar seus filhos49
Maria Berenice defende a ideia de que a guarda unilateral faz com que o genitor
natildeo detentor da guarda tenha que fiscalizar se os interesses do filho estatildeo sendo
atendidos indo de acordo com o artigo 1589 do Coacutedigo Civil50 A doutrinadora adora
uma linha de que a guarda unilateral distancia o filho das relaccedilotildees familiares do pai natildeo
guardiatildeo pois a este eacute apenas garantido o direito de visitaccedilatildeo natildeo podendo este impor
regras51
46 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
47 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 192 48 idem 49 idem 50 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 446 51 ibidem p 447
20
132 Da Guarda Compartilhada
Sob a visatildeo da Lei n 130582014 o termo compartilhar significa dividir com
outra pessoa partilhar as responsabilidades relativas ao filho conjuntamente52
O intuito da guarda compartilhada eacute tornar a obrigaccedilatildeo parental equilibrada
perante o infante tornando esse tipo de guarda como regra em contraposiccedilatildeo com a
guarda unilateral que na maioria das vezes eacute concedida unicamente a matildee53 O
principal objetivo da guarda compartilhada eacute tornar o papel parental um ato contiacutenuo
sem que isso se quebre com o fim do viacutenculo conjugal54
A participaccedilatildeo equilibrada de ambos os genitores nas decisotildees favorece o
pleno desenvolvimento psicoafetivo da crianccedila pois se garante com a guarda
compartilhada a participaccedilatildeo comum dos pais nas decisotildees importantes ao filho55
O compartilhamento das responsabilidades visa diminuir ao maacuteximo os danos
emocionais sofridos pela crianccedila quando da quebra do viacutenculo conjugal de seus pais
tornando-se repita-se a relaccedilatildeo pautada em responsabilidades parentais mais
equacircnimes perante o filho56
Natildeo se trata o compartilhamento da guarda unicamente de responsabilidades
comuns dos pais A guarda compartilhada tambeacutem compreende a participaccedilatildeo de todas
as formas do pleno desenvolvimento do menor havendo um grande viacutenculo emocional
entre os genitores e o gerado que traz vantagens para todos da relaccedilatildeo Isso
proporciona seguranccedila e tranquilidade reciacuteprocas traz a certeza de que os pais estatildeo
auxiliando da melhor forma e assegura aos filhos que estes estatildeo sendo amados e
protegidos e nunca sendo objeto de disputas pelos pais57
Natildeo se confunde a guarda compartilhada com convivecircncia familiar como
salienta Conrado Paulino da Rosa A guarda compartilha da forccedila a decidir com quem o
52 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 73 53 idem 54 ibidem p 76 55 ibidem p 74 56 ibidem p 74 57 ibidem p 75
21
infante iraacute morar que seraacute o local onde atender aos interesses do menor como
preconiza o artigo 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil58 Assim se natildeo houver um acordo entre
os pais o juiz decidiraacute por intermeacutedio de periacutecias psicoloacutegicas a quem cabe a custoacutedia
fiacutesica para que o melhor interesse da crianccedila seja atendido59
Portanto estabelecido qual dos genitores teraacute a custoacutedia fiacutesica do menor ao
outro genitor seraacute assegurado o direito de convivecircncia60
A lei n 130852014 traz uma mudanccedila em relaccedilatildeo ao direito de visitas prevista
no artigo 1583 sect 2ordm61 do Coacutedigo Civil onde o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com os genitores sempre levando em conta todas as
condiccedilotildees que circundam os fatos e os principais interesses dos menores62
Haacute uma grande discussatildeo a respeito da guarda compartilhada como regra e da
aplicaccedilatildeo mesmo sem o consenso entre os genitores63 O artigo 1584 sect2ordm do Coacutedigo
Civil64 com a alteraccedilatildeo da Lei n 11698 de 2008 preconiza que em caso de natildeo haver
acordo entre os genitores quanto agrave guarda do infante haacute preferecircncia pela aplicaccedilatildeo da
guarda compartilhada65
58 Art 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos seraacute aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
59 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 77 60 ibidem p 78 61 Art 1583 sect 2ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a matildee e com o pai sempre tendo em vista as condiccedilotildees faacuteticas e os interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
62 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 78 63 ibidem p 80 64 Art 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil de 2002 ldquoQuando natildeo houver acordo entre a matildee e o pai quanto agrave
guarda do filho encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar seraacute aplicada a guarda compartilhada salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que natildeo deseja a guarda do menorrdquo BRASIL Lei nordm 10406 de 10 de janeiro de 2002 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03leis2002l10406htmgt Acesso em 12 abr 2016
65 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 80
22
Entretanto tal artigo eacute direcionado para os pais que natildeo tecircm acordo entre si
quanto agrave guarda da crianccedila pois naturalmente os pais que natildeo tem divergecircncias entre
si compartilham a rotina do filho 66
Com a nova lei 130582014 estabeleceu-se como regra geral a guarda
compartilhada onde altera a maneira de pensar das pessoas que enfrentam
dissoluccedilotildees de viacutenculos conjugais67
133 O Direito Internacional e a Disciplina de Decisotildees sobre a Guarda
Em um mundo coberto de facilidades tecnoloacutegicas e consequentemente com o
aumento das relaccedilotildees entre internacionais eacute cada vez mais comum a discussatildeo a
respeito de guarda de crianccedilas no acircmbito internacional68
Quando haacute a presenccedila de um elemento de estraneidade a guarda dos filhos
pode ser estabelecida no momento de separaccedilatildeo do casal e tambeacutem pode ser
solucionada pelo poder Judiciaacuterio mediante pleito da pessoa que natildeo possui a
guarda69
Em natildeo havendo mais a harmonia entre o casal que tem um filho em comum
haacute de se regulamentar a guarda unicamente perante um tribunal segundo Gustavo
Ferraz de Campo Mocircnaco Portanto mesmo que termine o relacionamento entre o
casal os pais do menor nunca deixam de possuir o poder-dever familiar70
Ao se tratar de guarda sempre haveraacute algum tipo de situaccedilatildeo natildeo muito
favoraacutevel agrave crianccedila No caso da guarda unilateral haveraacute a imposiccedilatildeo de apenas um
genitor na participaccedilatildeo das decisotildees importantes na vida da crianccedila Quando no caso
de guarda alternada mostra-se pouco menos vantajosa em razatildeo da crianccedila ter que se
acostumar com uma vida dupla E no caso da guarda compartilhada mesmo
66 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 81 67 ibidem p 85 68 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 69 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p117 70 ibidem p 270
23
apresentando-se como a forma mais adequada ao crescimento da crianccedila requer uma
civilidade e respeito entre os pais que tecircm o intuito comum do melhor desenvolvimento
do infante71
Assim adentrando agrave problemaacutetica da guarda de crianccedilas em direito
internacional o magistrado ao regulamentar a guarda utilizaraacute de preferecircncia a norma
vigente do domiciacutelio da crianccedila uma vez que natildeo se mostra razoaacutevel atribuir a guarda
longe do seio familiar da crianccedila72
As convenccedilotildees internacionais estabelecem o foro de domiciacutelio da crianccedila a
competecircncia da jurisdiccedilatildeo tendo em vista o local onde a crianccedila estaacute domiciliada gera
a facilitaccedilatildeo da colheita de provas que instruiraacute um litiacutegio de guarda73
Existem diversas hipoacuteteses em que surge a problemaacutetica da guarda em meio
internacional como por exemplo no caso de dos pais do infante estarem divorciados e
domiciliados em paiacuteses distintos ou a demonstraccedilatildeo de que ocorreraacute a mudanccedila
efetiva para o exterior do guardiatildeo74
Jacob Dolinger afirma que as decisotildees judiciais nacionalistas natildeo podem
desrespeitar uma visatildeo universalista de julgar visatildeo esta que deve imperar ao proferir
uma decisatildeo no caso em discussatildeo ou seja deveraacute o magistrado respeitar a norma
internacional75 que no caso seria a Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Jaacute o doutrinador Eacuterik Jayme pensa de forma diferente onde o juiz ao ponderar
uma situaccedilatildeo de guarda onde haacute um elemento de estraneidade deve levar em conta o
interesse pessoal da crianccedila uma vez que esta ainda estaacute em crescimento observando
as consequecircncias ao infante de uma possiacutevel mudanccedila domiciliar76
71 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 271
72 ibidem p 118 73 ibidem p 118 74 ibidem p 118 75 ibidem p 118 76 ibidem p 119
24
Assim conclui o doutrinador Gustavo Mocircnaco concordando com o doutrinador
Eacuterik Jayme de que as razoes pessoais devem ser levadas em conta em caso de guarda
internacional e natildeo somente uma decisatildeo tiacutepica de Direito Internacional Privado77
A interpretaccedilatildeo da desembargadora Monica Sifuentes sobre a Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 eacute de que esta Convenccedilatildeo tem por base proteger o princiacutepio do interesse
maior da crianccedila em casos dos pais residirem em paiacuteses diferentes 78
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila diz respeito a uma consequecircncia
favoraacutevel agrave crianccedila prevista na legislaccedilatildeo onde esta deve ser aplicada em
conformidade com as necessidades da crianccedila no caso de por exemplo ocorrer um
processo de guarda onde o magistrado atribuiraacute a guarda para o responsaacutevel que
apresentar melhores condiccedilotildees para oferecer agrave crianccedila79
Pelo fato de a crianccedila e de o adolescente menores de 18 anos serem
vulneraacuteveis e fraacutegeis a lei assegura um tratamento especial para a relaccedilatildeo do menor
com a sociedade a famiacutelia e o Estado80
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila esse
princiacutepio deve assegurar os interesses considerados prioritaacuterios pelo Estado famiacutelia e
sociedade como o desenvolvimento a preservaccedilatildeo da dignidade do menor Antes o
paacutetrio poder era exercido em funccedilatildeo do interesse do pai e agora ocorreu uma inversatildeo
dessa concepccedilatildeo onde o poder familiar se revela em funccedilatildeo do interesse melhor da
crianccedila81
77 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 119
78 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011
79 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 182
80 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 68
81 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 75
25
Esse princiacutepio confere direitos agraves crianccedilas os tornando sujeitos de direitos que
estatildeo em pleno desenvolvimento natildeo podendo ser considerados meros objetos
decisoacuterios para suprir o interesse dos pais O magistrado sempre deveraacute levar em
consideraccedilatildeo qual situaccedilatildeo preserva o melhor interesse dos filhos82
Tem-se um claro exemplo da figura do filho no acircmbito familiar Natildeo se
considera mais a famiacutelia uma cadeia hieraacuterquica onde o filho fica no local mais baixo
dessa cadeia Hoje pode-se considerar que a famiacutelia estaacute em um ciacuterculo onde o filho
ocupa o centro e a margem desse centro eacute alimentada pelas relaccedilotildees reciacuteprocas com
os pais podendo essas relaccedilotildees ser tanto bioloacutegicas quanto afetivas nos dias atuais83
O artigo 227 da Constituiccedilatildeo Federal traz a concepccedilatildeo desse princiacutepio onde se
estabelece que eacute dever da famiacutelia sociedade e Estado conferir agrave crianccedila e ao
adolescente com prioridade o direitos elencados no artigo como se mostra a seguir
ldquoArt 227 Eacute dever da famiacutelia da sociedade e do Estado assegurar agrave crianccedila ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito agrave vida agrave sauacutede agrave alimentaccedilatildeo agrave educaccedilatildeo ao lazer agrave profissionalizaccedilatildeo agrave cultura agrave dignidade ao respeito agrave liberdade e agrave convivecircncia familiar e comunitaacuteria aleacutem de colocaacute-los a salvo de toda forma de negligecircncia discriminaccedilatildeo exploraccedilatildeo violecircncia crueldade e opressatildeordquo
Ainda o artigo 31 da Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila traz a
preservaccedilatildeo dos maiores interesses da crianccedila Vale citar
31 Todas as accedilotildees relativas agraves crianccedilas levadas a efeito por instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de bem estar social tribunais autoridades administrativas ou oacutergatildeos legislativos devem considerar primordialmente o interesse maior da crianccedila
Esse princiacutepio tambeacutem eacute assegurado pelo Estatuto da Crianccedila e do adolescente em seu artigo 4ordm e 6ordm
Portanto o Estado por meio da administraccedilatildeo puacuteblica natildeo pode se ausentar
de aplicar o princiacutepio em discussatildeo devendo procurar sempre a melhor forma
condizente de aplicar o melhor interesse da crianccedila84
82 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 76 83 idem 84 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183
26
Ainda as famiacutelias devem se utilizar do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
ao sopesar a tomada de importantes decisotildees na vida do infante onde eacute indispensaacutevel
que se leve em consideraccedilatildeo as condiccedilotildees subjetivas do jovem85
Em acircmbito internacional haacute a previsatildeo normativa da preservaccedilatildeo do referido
princiacutepio em determinadas hipoacuteteses como
ldquo[]a separaccedilatildeo da crianccedila de seus genitores ou de um deles (art 9ordm n 1) a impossibilidade de visitas (art 9ordm n 3) assistecircncia especial em caso de a crianccedila estar privada de convivecircncia familiar (art 20 n1) adoccedilatildeo (art 21ordm) convivecircncia da crianccedila privada de liberdade com adultos se isto estiver de acordo com seu melhor interesse (art 37 c)rdquo86
Esse princiacutepio portanto eacute obrigatoacuterio tanto para a autoridade administrativa
como para a autoridade judicial 87 assim como para as famiacutelias88
Conclui-se que ao se deparar com uma situaccedilatildeo de disputa de guarda com
elemento de estraneidade o magistrado deveraacute ponderar tal situaccedilatildeo de forma a
respeitar o interesse pessoal da crianccedila considerando a crianccedila um sujeito em
desenvolvimento fiacutesico-psiacutequico observando as consequecircncias ao infante de uma
possiacutevel mudanccedila domiciliar89
85 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184
86 ibidem p 183 87 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 88 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184 89 ibidem p 119
27
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
Depois de discorrer sobre os principais pontos e consideraccedilotildees sobre o Direito
de Famiacutelia os tipos de guarda o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e o poder
familiar para uma anaacutelise da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas seratildeo pautadas
algumas consideraccedilotildees sobre o Direito Internacional Privado e Direito Internacional
Puacuteblico
A Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas foi um tema de Direito Internacional
Puacuteblico na ONU onde a Europa jaacute considerava o maior interesse da crianccedila como um
assunto indispensaacutevel ao Direito Internacional Privado Assim para sanar o conflito de
leis entre os diferentes Estados buscou-se criar uma norma pluralizada mediante
reuniotildees internacionais como a Conferecircncia da Haia de Direito Internacional Privado90
Entende-se Direito Internacional Puacuteblico como o conjunto normativo que regula
os Estados as Organizaccedilotildees Internacionais as diversas empresas e organizaccedilotildees natildeo
governamentais A preocupaccedilatildeo desse direito estaacute na regulaccedilatildeo da relaccedilatildeo entre os
Estados91
Portanto observa-se que a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute um tratado
internacional proveniente do Direito Internacional Puacuteblico pois eacute um acordo
internacional redigido pelos Estados signataacuterios que concordaram em criar uma norma
comum entre si 92 Assim a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute fonte de Direito Internacional
Puacuteblico onde se regulam relaccedilotildees de Direito Internacional Privado
90 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 69
91 VARELLA Marcelo Direito internacional puacuteblico 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2012 p 21-22 92 ibidem p 37
28
Com a facilitaccedilatildeo das vias comunicativas com a globalizaccedilatildeo e com o
transporte facilitado as relaccedilotildees estrangeiras privadas aumentaram consideravelmente
ao longo dos anos sendo necessaacuteria a regulaccedilatildeo juriacutedica desta realidade93
Numa visatildeo geral sobre o Direito Internacional Privado ao adentrar nos
relacionamentos deste ramo do direito com outras disciplinas juriacutedicas o Direito
Internacional Privado se concretiza com a utilizaccedilatildeo de princiacutepios e normas agraves demais
disciplinas onde haacute uma grande influecircncia das demais disciplinas a esse campo
especiacutefico do Direito94
Quando se tem uma situaccedilatildeo juriacutedica meramente interna aplica-se uacutenica e
exclusivamente a lei interna Entretanto soacute seraacute aplicado o Direito Internacional Privado
quando houver uma situaccedilatildeo juriacutedica externa ou seja quando houver um fator
estrangeiro que liga o interno com o externo tanto em aspectos objetivos quanto
subjetivos 95
Assim temos a conexatildeo de dois ordenamentos juriacutedicos onde haveraacute de ser
escolhido apenas um para que regule determinada relaccedilatildeo juriacutedica que ensejou o
suposto litiacutegio96 Em havendo dois ordenamentos natildeo compatiacuteveis o Direito
Internacional determina qual regra seraacute aplicada agravequele determinado caso97 Toda essa
conexatildeo eacute feita pelas regras de Direito Internacional Privado que satildeo criadas no acircmbito
interno de cada ordenamento juriacutedico98
No tocante aos conflitos de leis existem os conflitos interespaciais e os conflitos
interpessoais O primeiro tipo de conflito se refere natildeo somente aos conflitos
divergentes entre paiacuteses mas tambeacutem aos conflitos entre territoacuterios ateacute mesmo
93 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
94 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 26
95 idem 96 ibidem p 26 97 ibidem p 19 98 ibidem p 19
29
nacionais (o chamado de interestaduais) como por exemplo as diversas regiotildees dos
Estados Unidos da Ameacuterica e suas diferentes aplicaccedilotildees normativas99
No Brasil Oscar Tenoacuterio e Pontes de Miranda defendem que os conflitos de
normas que natildeo sejam internacionais ou seja entre paiacuteses natildeo fazem parte do objeto
de estudo do Direito Internacional Privado tendo em vista que natildeo formam um
elemento de conexatildeo de estraneidade100
O segundo tipo de conflito o interpessoal vai aleacutem da mera anaacutelise territorial
estudando portanto o conflito entre duas legislaccedilotildees ou mais ou seja estuda-se um
aspecto subjetivo do conflito em si101
Assim sustenta Arminjon em que o ordenamento do conflito de normas que
envolvam etnias tribos grupos castas ou religiotildees a ser analisado por um juiz quando
houver conflito integra o Direito Internacional Privado102
O direito internacional privado eacute o direito responsaacutevel por regular as relaccedilotildees
juriacutedicas que ultrapassam a necessidade de apenas um ordenamento juriacutedico103 Eacute a
adequaccedilatildeo do direito interno ao direito internacional104
Maristela Basso sustenta que natildeo se deve mais utilizar expressotildees como ldquofatos
atiacutepicosrdquo ldquoincomunsrdquo ldquoextraordinaacuteriordquo ou ldquoalieniacutegenardquo para denominar o direito
internacional privado pois esses termos datildeo a impressatildeo de que os fatos que envolvem
dois ou mais ordenamentos juriacutedicos ocorrem com pouca frequecircncia uma vez que
ocorrem frequentemente105
Esse ramo do direito eacute constituiacutedo por regras que estabelecem qual o direito
deveraacute ser aplicado a um determinado fato que contenha um elemento de conexatildeo
99 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 36
100 idem 101 ibidem p 37 102 ibidem p 37 103 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15 104 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro
Forense 2012 p 26 105 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 4-5
30
internacional natildeo resolvendo diretamente a questatildeo mas indicando indiretamente
qual o direito apropriado para aquele determinado caso106
Cada paiacutes tem o seu proacuteprio ordenamento juriacutedico e ao analisar determinado
caso com elemento de conexatildeo o magistrado analisa primeiramente o direito interno
Assim se o ordenamento interno aponta para o direito estrangeiro como o aplicaacutevel
para tal caso a sua aplicaccedilatildeo iraacute depender da vontade do legislador nacional 107
A aplicaccedilatildeo do direito a um conflito internacional privado pode variar
dependendo da ordem juriacutedica do paiacutes do qual dirime o conflito Assim surge o Direito
Internacional Privado que em havendo conflito de leis ou seja a possibilidade de mais
de aplicaccedilatildeo de mais um ordenamento para determinado caso tem-se as normas de
indicaccedilatildeo de outras normas de resoluccedilatildeo direto do conflito 108
Os assuntos de indicaccedilatildeo de aplicaccedilatildeo do ordenamento juriacutedico para
determinado caso e questotildees processuais tambeacutem fazem parte do estudo do Direito
Internacional Privado109 determinando a jurisdiccedilatildeo competente para decidir questotildees
com conexatildeo internacional110
Beat Walter Rechsteiner ressalta que se a aplicaccedilatildeo de um direito externo ir
contra a ordem puacuteblica tal direito natildeo poderaacute ser aplicado levando o juiz em
consideraccedilatildeo os princiacutepios fundamentais da ordem internacional encontrados em
tratados internacionais direito costumeiro e as principais fontes do Direito Internacional
Privado111
106 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2013 p 28
107 idem 108 idem 109 ibidem p 29 110 MALHEIRO Emerson Manual de direito internacional privado 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2012 p 4 111 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo
Paulo Saraiva 2013 p 36
31
O surgimento deste ramo do Direito se deu com a finalidade de assistecircncia a
outros ramos do Direito que apresentam um elemento de estraneidade natildeo ficando
limitadas a um uacutenico acircmbito juriacutedico112
Portanto a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 natildeo utiliza as regras gerais de Direito
Internacional Privado pois trata-se de norma ldquosui generisrdquo ou seja proacutepria em seu
gecircnero113 pois determina apenas qual a lei aplicaacutevel em especiacuteficos casos de subtraccedilatildeo
iliacutecita de crianccedilas Considerando-se a Convenccedilatildeo um tratado e fonte de Direito
Internacional Puacuteblico conclui-se que o meacuterito da Convenccedilatildeo eacute de Direito Internacional
Privado pois produz regras juriacutedicas harmocircnicas para proteger os direitos das crianccedilas
em acircmbito internacional e assim determinar que os magistrados dos diversos paiacuteses
signataacuterios possam dirimir a subtraccedilatildeo com fundamento na mesma norma juriacutedica114
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
No passado natildeo existiam direitos relativos agrave crianccedila crianccedilas as quais se
submetiam a um poder familiar ilimitado em decorrecircncia de um ideal cristatildeo da figura
de Deus e da figura paterna115
Assim no decorrer dos anos a sociedade percebeu que as crianccedilas
necessitavam de uma proteccedilatildeo agrave condiccedilatildeo humana sendo assim criada uma
declaraccedilatildeo (Resoluccedilatildeo n 1386) no ano de 1959 especificamente em relaccedilatildeo agrave
proteccedilatildeo da crianccedila116
112 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
113 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 55
114 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 70
115 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 125-126
116 ibidem p 126
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Eacute exatamente neste momento da consolidaccedilatildeo em decorrecircncia da instauraccedilatildeo
da Declaraccedilatildeo de 1948 (direitos humanos) que surge o que posteriormente
denominamos do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila117
Vale citar o que o doutrinador Gustavo Mocircnaco disse a respeito dessa
resoluccedilatildeo
ldquo[] agora a crianccedila passa a ser vista como sujeito de direito e natildeo mais como mero receptor passivo das accedilotildees realizadas em seu favor dando-se iniacutecio agrave aplicaccedilatildeo de um princiacutepio que trinta anos depois seria inserto na convenccedilatildeo subsequente que eacute o princiacutepio do melhor interesse da crianccedilardquo118
Nesse sentido a Conferecircncia de Haia de Direito Internacional Privado em
1951 juntamente com a Organizaccedilatildeo dos Estados Americanos tambeacutem procuraram
uma proteccedilatildeo maior agrave crianccedila no tocante agrave sua vida privada119
No dia 20 de novembro de 1989 foi aprovada a Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila que diz respeito agrave liberdade justiccedila e paz onde todo o ser humano
possui dignidade e direitos humanos igualitaacuterios e inalienaacuteveis Esta Convenccedilatildeo
confirmou o que foi acordado na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos120
A Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos das Crianccedilas exige no Decreto de nordm
9971990 artigo 31 que cada Estado signataacuterio ao adotar medidas em relaccedilatildeo agraves
crianccedilas deve considerar primeiramente o interesse melhor da crianccedila como diz o
texto original121
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila surge do direito comum Quando
ocorre a dissoluccedilatildeo da sociedade conjugal o interesse da crianccedila deve ser preservado
117 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 128
118 idem 119 ibidem p 129 120 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
121 Decreto de nordm 9971990 Art 31 In all actions concerning children whether undertaken by public or private social welfare institutions courts of law administrative authorities or legislative bodies the best interests of the child shall be a primary consideration BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
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em face ao de outras pessoas ou instituiccedilotildees Esse princiacutepio serve para solucionar
conflitos entre o interesse de uma crianccedila e de outra pessoa nos casos de dissoluccedilatildeo
de um casamento122
Esse princiacutepio deve inspirar tambeacutem as instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de
bem estar social pelos tribunais e autoridades administrativas sendo ampliado o
alcance desse princiacutepio123
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila norteia tratados e convenccedilotildees e
influencia inclusive diversos julgados124 Nessa linha a Convenccedilatildeo de Haia eacute de
grande importacircncia em razatildeo de garantir direitos concernentes ao desenvolvimento
adequado do infante e ter o intuito de elevar as obrigaccedilotildees poliacuteticas e humanitaacuterias das
soberanias da proteccedilatildeo agraves crianccedilas natildeo podendo assim os Estados violarem os
preceitos da referida Convenccedilatildeo havendo inclusive um caraacuteter coercitivo em relaccedilatildeo agrave
aplicaccedilatildeo da referida norma O Estado deve tomar medidas positivas para promover os
direitos relativos agraves crianccedilas125
Encontra-se oportuno destacar o artigo 19 da referida Convenccedilatildeo Internacional
ldquoArt 19 Os Estados-partes adotaratildeo todas as medidas legislativas administrativas sociais e educacionais apropriadas para proteger a crianccedila contra todas as formas de violecircncia fiacutesica ou mental abuso ou tratamento negligente maus-tratos ou exploraccedilatildeo inclusive abuso sexual enquanto a crianccedila estiver sob a custoacutedia dos pais do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsaacutevel por elardquo126
Vale ressaltar que uma das proteccedilotildees incluiacuteda na Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila se refere agrave importacircncia da presenccedila da famiacutelia na vida da crianccedila
122 PEREIRA Tacircnia O princiacutepio do ldquomelhor interesse da crianccedilardquo da teoria agrave pratica Disponiacutevel em lthttpwwwjfgontijoadvbr2008artigos_pdfTania_da_Silva_PereiraMelhorInteressepdfgt Acesso em 3 abr 2016
123 idem 124 ibidem 125 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
126 BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
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para que cresccedila num ambiente de compreensatildeo felicidade e amor desenvolvendo
assim a sua personalidade127
A finalidade das primeiras normatizaccedilotildees a respeito da proteccedilatildeo da crianccedila foi
unicamente tornar universal a proteccedilatildeo desses direitos que tecircm relaccedilatildeo direta com a
condiccedilatildeo humana Natildeo houve assim uma preocupaccedilatildeo isolada de nacionalidade da
existecircncia ou natildeo de elemento de conexatildeo em um determinado conflito Entretanto
essa universalizaccedilatildeo dos direitos humanos concernentes agraves crianccedilas acaba por refletir
em questotildees onde haacute elementos de conexatildeo128
A Convenccedilatildeo de Haia eacute uma ldquoorganizaccedilatildeo mundial intergovernamental
permanenterdquo129 que cria uma certa seguranccedila entre os Estados membros mediante
composiccedilotildees de convenccedilotildees diversas como a proteccedilatildeo dos direitos da crianccedila e o
sobre o sequestro internacional de menores
A Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de menores entrou em
vigor por intermeacutedio do Decreto nordm 34132000 ou seja 20 anos depois de sua
conclusatildeo130 e no ano seguinte foi determinada a Autoridade Central o cumprimento ao
disposto na convenccedilatildeo pelo Decreto nordm 39512001131
O intuito dessa Convenccedilatildeo eacute assegurar o retorno das crianccedilas removidas de
forma iliacutecita ou retidas sem autorizaccedilatildeo em qualquer Estado Contratante de forma
127 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
128 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 129
129 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
130 idem 131 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo
de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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imediata Ainda tem tambeacutem o objetivo de cumprir com os outros Estados os direitos
de guarda e visita existentes no Estado Contratante132
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Primeiramente a Conferecircncia de Haia se trata de uma organizaccedilatildeo
internacional que visa o estabelecimento de normas de Direito Internacional Privado
assim como criaccedilatildeo de convenccedilotildees e tratados O tema que seraacute abordado no presente
estudo seraacute sobre a Convenccedilatildeo de Haia sobre os aspectos civis do sequestro de
menores133
A denominaccedilatildeo ldquoSequestro Internacional de Crianccedilasrdquo natildeo se trata do tipo penal
onde ocorre a subtraccedilatildeo de pessoas com objetivo de vantagem financeira que por sua
vez acaba assustando os pais que praticam tal ato Trata-se de retenccedilatildeo iliacutecita da
crianccedila em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual que atinge milhares de crianccedilas O
termo ldquosequestrordquo adotado pela Convenccedilatildeo acaba gerando questionamentos entre os
operadores do direito Inclusive tal termo eacute utilizado em outros paiacuteses como
ldquoabductionrdquo ldquoenlegravevementrdquo e ldquoraptordquo que tem significados diversos do termo
ldquosequestrordquo134
Um dos genitores por motivos profissionais de violecircncia ou ateacute mesmo
vinganccedila foge do paiacutes onde reside acreditando ser aquela praacutetica liacutecita e a melhor
forma de se resolver o estado de beligeracircncia entre os pais do menor Entretanto natildeo
sabem os genitores que praticar a retenccedilatildeo iliacutecita da crianccedila em outro paiacutes gera
132 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
133 ARAUacuteJO Nadia de Comentaacuterio ao Resp 1239777o dilema entre a pronta devoluccedilatildeo e a dilaccedilatildeo probatoacuteria na Convenccedilatildeo da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoescomentario-ao-resp-1239777-nadia-de-araujogt Acesso em 03 abr 2016
134 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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consequecircncias irreparaacuteveis agrave sauacutede psiacutequica do infante que teraacute de se acostumar com
a mudanccedila constante de conviacutevio social 135
De acordo com o site eletrocircnico da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidecircncia da Repuacuteblica os requerimentos de cooperaccedilatildeo internacional em casos de
Sequestro Internacional de Crianccedilas podem ser feitos de modo ativo ou passivo onde o
ativo ocorre quando as autoridades brasileiras pleiteiam a cooperaccedilatildeo internacional de
outro Estado e a passiva quando as autoridades brasileiras satildeo acionadas para
cooperaccedilatildeo internacional136
Por essa razatildeo surge a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianccedilas com o intuito de proteger a crianccedila atraveacutes de um sistema de
cooperaccedilatildeo internacional para localizar a crianccedila e restituiacute-la ao seu paiacutes de origem em
busca a atender o seu melhor interesse137
Antes da criaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia em 1980 haviam grandes dificuldades
de se realizar o retorno de uma crianccedila retida ilicitamente por um dos genitores
Primeiramente era necessaacuterio investigar de forma criteriosa o local onde a crianccedila
supostamente estaria atraveacutes das autoridades locais e muitas vezes tais autoridades
natildeo realizavam as investigaccedilotildees que eram bastante detalhadas Assim o local onde a
crianccedila se situava era ignorado Depois se a crianccedila era encontrada a parte
interessada teria que ajuizar uma accedilatildeo no local da retenccedilatildeo para verificar o estado da
crianccedila naquele momento accedilatildeo esta que perdurava por anos em que na maioria das
vezes eram decididos de forma a natildeo devolver o menor 138
Segundo a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica o
Brasil hoje atua em cooperaccedilatildeo com 42 paiacuteses em pedidos de restituiccedilatildeo de crianccedilas e
135 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
136 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
137 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
138 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
37
os principais paiacuteses envolvidos satildeo Estados Unidos Portugal Itaacutelia Espanha e Franccedila
Vale notar
Tabela 01 ndash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos em 2015
Fonte Site de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica139
No ano de 2015 ocorreram 91 novos pedidos de restituiccedilatildeo com base na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 e no ano de 2014 foram processados 110 novos pedidos
de acordo com o mesmo site de pesquisa
Vale ressaltar que os pedidos que tramitaram no ano de 2015 totalizaram em
376 pedidos de cooperaccedilatildeo internacional onde 278 desses pedidos satildeo de
situaccedilotildees de cooperaccedilatildeo ativa e 722 se tratam de pedidos de cooperaccedilatildeo passiva140
Tabela 02 mdash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos de cooperaccedilatildeo em 2015
139 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
140 idem
38
Fonte Site dos Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica141
De acordo com George Lima tal Convenccedilatildeo natildeo se trata apenas de Direitos
Humanos mas tambeacutem traz questotildees de direito internacional privado e definir a
jurisdiccedilatildeo competente para resolver problemas relacionados agrave disputa da guarda da
crianccedila e sequestro internacional de menores142
Essa convenccedilatildeo natildeo trata do meacuterito da custoacutedia em si mas sim do meacuterito do da
remoccedilatildeo iliacutecita da crianccedila a outro paiacutes A guarda apenas seraacute decidida no tribunal do
paiacutes de residecircncia habitual e a convenccedilatildeo sobre o sequestro internacional de crianccedilas
apenas assegura o imediato retorno da crianccedila para seu paiacutes habitual para que assim
seja decido com quem permaneceraacute a guarda143
Por mais que a Convenccedilatildeo de Haia seja imperfeita e tenha contradiccedilotildees ela
apresenta a melhor forma de solucionar casos em que haacute a subtraccedilatildeo iliacutecita do menor
Na Convenccedilatildeo eacute imposto que os Estados-Partes cumpram com os princiacutepios trazidos
141 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
142 O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 LIMA George O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
143 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
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em tal norma Inclusive alguns paiacuteses signataacuterios mudaram algumas leis locais para se
adequarem a Convenccedilatildeo no tocante aos direitos da crianccedila 144
Para que a Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de crianccedilas
seja aplicada haacute a necessidade de que os paiacuteses envolvidos tenham aderido agrave
Convenccedilatildeo e a crianccedila tem que ter menos de dezesseis anos de idade e ser removida
ou retida de forma iliacutecita em paiacutes diverso do paiacutes de sua residecircncia habitual violando o
direito de custoacutedia145
Vale ressaltar que a Residecircncia Habitual da crianccedila eacute nesse caso o elemento
de conexatildeo que indica qual seraacute o local adequado para dirimir litiacutegios quanto agrave custoacutedia
e a regulamentaccedilatildeo das visitaccedilotildees146
A remoccedilatildeo ou retenccedilatildeo do menor eacute considerada iliacutecita de acordo com o artigo
3ordm da supracitada convenccedilatildeo quando houver a violaccedilatildeo do direito de guarda atribuiacutedo a
determinada pessoa pela lei do Estado onde a crianccedila tiver a sua residecircncia habitual
ou quando o direito de guarda estivesse em vigecircncia sendo exercido no momento da
retenccedilatildeo Tem-se por residecircncia habitual o paiacutes onde o infante habitualmente mora
entretanto esse termo gera perplexidade por natildeo ter uma definiccedilatildeo clara sobre 147
O artigo 5ordm conceitua de maneira ampla o direito de guarda e o de visita Vale
ressaltar que cada paiacutes tem a sua forma diferenciada de conceituar tais direitos
dependendo do ordenamento juriacutedico Portanto fez-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo de
modo geral uma vez que a Convenccedilatildeo ao conceituar a guarda e a visitaccedilatildeo se refere
144 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
145 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
146 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
147 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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meramente aos direitos de cuidado com o infante e a real decisatildeo sobre a sua
residecircncia 148
Eacute previsto pela Convenccedilatildeo no artigo 12149 que se decorre o periacuteodo de menos
de um ano a contar da data da transferecircncia iliacutecita o juiz poderaacute ordenar o retorno
imediato da crianccedila ao Estado de residecircncia habitual atraveacutes de medidas de urgecircncia
Entretanto se a autoridade verificar que se passou mais de um ano o sequestrador
poderaacute provar que a crianccedila jaacute se encontra habituada no local onde se encontra Ou
seja presume-se que em menos de um ano natildeo ocorreu tempo suficiente para que a
crianccedila se habituasse ao novo local 150
Monica Sifuentes afirma que quanto mais tempo melhor para o autor do
sequestro internacional uma vez que fica mais difiacutecil a crianccedila recriar viacutenculos e de se
habituar novamente ao paiacutes de origem O tempo passa e a crianccedila se acostuma com o
novo local onde mora 151
Haacute uma controveacutersia a respeito da aplicaccedilatildeo de tal artigo 12 uma vez que
existem comentaacuterios a respeito desse artigo que dizem que por mais que ocorra o
decurso de mais de um ano do prazo previsto natildeo pode a parte que comete a
transferecircncia iliacutecita argumentar que a crianccedila jaacute se encontra habituada ao local para
148 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
149 Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
150 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
151 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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onde foi transferida ilicitamente pois o acolhimento desse argumento desrespeitaria a
celeridade que a Convenccedilatildeo prevecirc de assegurar o status quo anterior da crianccedila ao
paiacutes de residecircncia habitual152
Em outras palavras haacute o entendimento de que o objetivo da Convenccedilatildeo soacute
seria atingido se a crianccedila for devolvida imediatamente ao seu paiacutes de residecircncia
habitual no prazo inferior a um ano a subtraccedilatildeo sem levar em conta que a Convenccedilatildeo
tambeacutem prevecirc casos de Exceccedilotildees que visam proteger o princiacutepio do melhor interesse
da crianccedila
Nesse sentido Maristela Basso traz o Recurso Especial de nuacutemero 900262 do
Rio de Janeiro onde a ministra Nancy Andrighi defende que por mais que o objetivo
principal da Convenccedilatildeo de Haia seja reter as condutas ilegais praticadas pelos pais haacute
de se considerar as exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo pois essas exceccedilotildees
protegem o bem estar da crianccedila e o maior interesse da mesma e fazem parte da
Convenccedilatildeo que devem ser seguidas e respeitadas 153
A natureza principal do artigo 227 da Constituiccedilatildeo traz o princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila e o reconhecimento desse princiacutepio reflete em todo o
ordenamento juriacutedico brasileiro devendo o magistrado sempre respeitar a interpretaccedilatildeo
advinda desse preceito constitucional ao aplicar qualquer dispositivo legal relativo agrave
conservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila154
O magistrado pode aplicar a Convenccedilatildeo de Haia em determinados casos mas
nunca deixar de respeitar os preceitos Constitucionais previstos pois quando essa
Convenccedilatildeo foi internalizada ela natildeo pode confrontar o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente o Coacutedigo de Processo Civil ou qualquer outra lei conforme afirmado por
Maristela Basso O juiz deve aplicar a Convenccedilatildeo de modo harmocircnico com as leis
internas brasileiras onde haacute de ser feita a aplicaccedilatildeo de forma restrita ou seja ocorreraacute
152 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
153 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 204-205 154 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da
crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 35
42
a averiguaccedilatildeo das consequecircncias emocionais e psiacutequicas que a crianccedila enfrentaraacute
caso seja determinado de imediato o seu retorno ao seu paiacutes considerado de
residecircncia habitual 155
O internacionalista George Lima entende que a Convenccedilatildeo da ONU de 1989
prevecirc que o infante nunca seraacute separado dos seus genitores sem sua vontade em
cumprimento ao maior interesse da crianccedila 156
Monica Sifuentes acredita que os principais problemas quanto agrave aplicaccedilatildeo
dessa Convenccedilatildeo ocorrem em razatildeo de trecircs aspectos O primeiro em que haacute um
conflito de jurisdiccedilatildeo entre a justiccedila comum e a justiccedila federal o segundo onde a
maioria dos juiacutezes natildeo tem conhecimento sobre a convenccedilatildeo de 1980 o terceiro a falta
de um procedimento interno ceacutelere para assegurar o que a convenccedilatildeo prevecirc o que
torna o procedimento demorado e muitas vezes natildeo consegue ser cumprido de forma
adequada157
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
O alcance da Convenccedilatildeo de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
internacional de crianccedilas no Brasil citado pela magistrada Monica Sifuentes eacute a
criaccedilatildeo do Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 criado
em 2006 formado por representantes da Justiccedila Federal Autoridade Central Ministeacuterio
das Relaccedilotildees Exteriores Advocacia Geral da Uniatildeo e Ministeacuterio Puacuteblico Federal
Tal grupo realizou comentaacuterios ao texto da Convenccedilatildeo e disponibilizou tal
trabalho agrave comunidade internacional com o intuito de dar melhor aplicabilidade dos
artigos da Convenccedilatildeo no Brasil disponibilizando em seu sitio eletrocircnico158 diversos
155 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 206 156 LIMA GeorgeO debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel
em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
157 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
158 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-
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julgados sobre sequestros internacionais o texto da convenccedilatildeo comentada e diversas
informaccedilotildees importantes no requerimento no caso de menores subtraiacutedos
Aleacutem da criaccedilatildeo do Grupo Permanente haacute a Rede Internacional de Juiacutezes de
Enlace criada em 1998 pelo juiz Mathew Thorpe da Inglaterra Assim foi determinado
que as autoridades de todos os paiacuteses determinassem que membros do Judiciaacuterio
atuassem com uma rede de comunicaccedilatildeo com outros representantes dos Estados-
membros da Convenccedilatildeo para que assim o cumprimento da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 fosse mais eficaz e facilitado na sua aplicaccedilatildeo 159
Assim o presidente do STF indicou dois juiacutezes federais para serem juiacutezes de
enlace no caso da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 sendo um contato principal e outro
contato alternativo dividindo a competecircncia de cada juiz por um criteacuterio de regiatildeo
Essa rede de comunicaccedilatildeo possibilitaria os juiacutezes a trocarem informaccedilotildees
importantes entre si a respeito de formas de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo jaacute desenvolvidas
dando facilidade aacute Autoridade Central Brasileira uma vez que esta encaminharia
diretamente um caso de Sequestro Internacional aos juiacutezes de enlace brasileiros160
A atuaccedilatildeo de tais juiacutezes brasileiros eacute realizada juntamente com a Autoridade
Central brasileira e na maioria das vezes satildeo contatados para interferir em casos de
lentidatildeo no cumprimento do procedimento previsto pela Convenccedilatildeo e em casos mais
complexos nos casos de juiacutezes responsaacuteveis por determinados casos161
Assim o internacionalista George Lima apresenta outra soluccedilatildeo inclusive atual
onde a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica juntamente com
os oacutergatildeos do Governo e o Poder Judiciaacuterio estatildeo formando um grupo de Estrateacutegia de
Prevenccedilatildeo agrave Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas que tem o objetivo de disseminar
internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
159 idem 160 ibidem 161 ibidem
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principais informaccedilotildees a respeito da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 para brasileiros
residentes no exterior162
162 LIMA George Retorno Legal prevenir a subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoesretorno-legal-prevenir-a-subtracao-internacional-de-criancasgt Acesso em 03 abr 2016
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3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
Em regra espera-se o retorno imediato da crianccedila nos casos de sequestro
internacional mas admitem-se tambeacutem as exceccedilotildees onde ocorre o impedimento do
retorno imediato da crianccedila Tais exceccedilotildees deveratildeo ser observadas com cautela e de
forma restritiva de forma a natildeo incentivar a retenccedilatildeo iliacutecita onde soacute poderatildeo ser
aplicadas tais objeccedilotildees quando houver grande risco para a crianccedila em seu retorno163
O artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 traz algumas exceccedilotildees agrave aplicaccedilatildeo
do retorno imediato da crianccedila sem prejuiacutezo agraves regras trazidas no artigo 12 jaacute abordado
no presente trabalho Vale trazer o texto do artigo 13 a ser discutido
Artigo 13 - Sem prejuiacutezo das disposiccedilotildees contidas no Artigo anterior a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido natildeo eacute obrigada a ordenar o retorno da crianccedila se a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que se oponha a seu retorno provar a) que a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da crianccedila natildeo exercia efetivamente o direito de guarda na eacutepoca da transferecircncia ou da retenccedilatildeo ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferecircncia ou retenccedilatildeo ou b) que existe um risco grave de a crianccedila no seu retorno ficar sujeita a perigos de ordem fiacutesica ou psiacutequica ou de qualquer outro modo ficar numa situaccedilatildeo intoleraacutevel A autoridade judicial ou administrativa pode tambeacutem recusar-se a ordenar o retorno da crianccedila se verificar que esta se opotildee a ele e que a crianccedila atingiu jaacute idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideraccedilatildeo as suas opiniotildees sobre o assunto Ao apreciar as circunstacircncias referidas neste Artigo as autoridades judiciais ou administrativas deveratildeo tomar em consideraccedilatildeo as informaccedilotildees relativas agrave situaccedilatildeo social da crianccedila fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residecircncia habitual da crianccedila
Como se observa o juiz responsaacutevel pelo caso poderaacute recusar o regresso da
crianccedila ao seu paiacutes de origem levando em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees previstas no
artigo 13 Vale ressaltar que a obrigaccedilatildeo de se determinar o retorno imediato natildeo eacute
plena pois se isso ocorresse sem levar em consideraccedilatildeo as situaccedilotildees faacuteticas de cada
caso de retenccedilatildeo iliacutecita o melhor interesse do infante poderia ser violado164
163 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
164 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Observa-se que a Convenccedilatildeo determina que o genitor que requer o retorno tem
o ocircnus de provar o que alega Ainda tais exceccedilotildees devem ser levadas em conta em
casos isolados e previstos na Convenccedilatildeo pois se natildeo tratadas de modo restritivo
poderaacute ocorrer o natildeo cumprimento do objetivo principal da Convenccedilatildeo165
Eacute necessaacuterio natildeo apenas levar em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees mas analisar
cada caso com cautela e aplicar corretamente a norma ao fato para recusa do pedido
de restituiccedilatildeo da crianccedila166
Para a correta aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo do artigo 13 ldquoardquo a corte deveraacute analisar a
lei do paiacutes de origem da crianccedila e concluir se os direitos de guarda da crianccedila estatildeo
sendo atendidos depois a corte partiraacute do pressuposto de que natildeo ocorreu
consentimento por parte do genitor requerente167
Jaacute o artigo 13 ldquobrdquo engloba a exceccedilatildeo do grave risco em que a crianccedila pode
sofrer tanto em niacuteveis fiacutesicos quanto psiacutequicos se retornar ao seu paiacutes de residecircncia
habitual168 Tais riscos podem ser interpretados de vaacuterias formas que seratildeo estudadas
no proacuteximo toacutepico atraveacutes de julgados internacionais
Jaacute a uacuteltima exceccedilatildeo prevista no mesmo artigo 13 daacute liberdade agrave crianccedila de se
expressar sobre sua preferecircncia onde a autoridade responsaacutevel pelo caso determinaraacute
se a crianccedila jaacute tem maturidade suficiente para opinar a respeito da situaccedilatildeo 169
De acordo com Nadia de Arauacutejo a primeira exceccedilatildeo prevista no artigo 12 da
Convenccedilatildeo protege o bem estar da crianccedila pois o Estado requerido onde o menor se
165 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
166 idem 167 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos
gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
168 idem 169 ibidem
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encontra seraacute considerado o Estado habitual da crianccedila se decorrido o prazo de 1 (um)
ano apoacutes a retenccedilatildeo170 Vale mencionar o texto do artigo 12
Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila (grifo do autor)
Este prazo pode ser considerado como prazo prescricional tendo em vista que
as autoridades responsaacuteveis por casos de retenccedilotildees iliacutecitas podem ainda analisar e
julgar o caso depois de passar o prazo de 1 (um) ano da retenccedilatildeo em seu paraacutegrafo
subsequente do artigo 12171
Considera-se portanto recente a retenccedilatildeo ocorrida em menos de 1 (um) ano
antes do pedido de retorno e velha se a discussatildeo sobre a devoluccedilatildeo da crianccedila
decorre no prazo de mais de 1(um) ano Isso possibilita que o juiz responsaacutevel pelo
caso determine se o retorno da crianccedila seraacute imediato concedendo ou natildeo medida
liminar sem ouvir a parte contraacuteria 172
Assim seraacute abordado neste capiacutetulo algumas jurisprudecircncias estrangeiras e
brasileiras e os diversos entendimentos a partir de tal Convenccedilatildeo
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
170 ARAUacuteJO Nadia de Direito internacional privado teoria e praacutetica brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 p 509-510
171 RAMOS Maira Beatris Bravo Ramos Violecircncia domeacutestica e a Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre subtraccedilatildeo internacional de menores exceccedilatildeo agrave regra geral do regresso imediato do menor 2015 85 f Monografia (Graduaccedilatildeo) ndash Faculdade de Direito Universidade de Brasiacutelia Brasiacutelia 2015 Disponiacutevel em lthttpbdmunbbrbitstream104831093812015_MairaBeatrisBravoRamospdfgt Acesso em 23 mar 2016
172 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Mesmo que a regra seja o retorno imediato da crianccedila conforme o objetivo
geral da Convenccedilatildeo a corte julgadora do caso tem total discriccedilatildeo para analisar um
pedido de recusa de retorno173
Importante trazer portanto o que se entende por dever discricionaacuterio judicial
Pode-se afirmar que o juiz ao julgar um caso sempre agregaraacute seus valores morais ao
julgar ou seja haveraacute um olhar preacutevio do caso a ser julgado em razatildeo de suas
vivecircncias e morais sem desrespeitar a neutralidade judicial174
O magistrado natildeo apenas transmite a letra da lei de maneira formal Sempre
estaraacute presente a forma subjetiva de julgar onde haacute a grande necessidade de trazer
interpretaccedilotildees a partir de determinado fato criando interpretaccedilotildees na presenccedila de
lacunas em casos difiacuteceis e sempre em conformidade com os bons costumes175
A convenccedilatildeo de Haia assegura em seu preacircmbulo e o artigo 1ordm a proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila que pode ser determinada a natildeo devoluccedilatildeo da crianccedila a
seu paiacutes de residecircncia habitual Jaacute o artigo 1ordm da Convenccedilatildeo fala da imediata devoluccedilatildeo
da crianccedila retirada ilicitamente de seu paiacutes que gera uma contradiccedilatildeo Essa
contradiccedilatildeo seraacute sanada pelo poder discricionaacuterio dos magistrados responsaacuteveis pelo
caso como Jacob Dolinger afirma
Veremos que estas duas diferentes colocaccedilotildees caracterizam o poder discricionaacuterio dos juiacutezes do paiacutes em que a crianccedila se encontra apoacutes seu deslocamento para determinar sua devoluccedilatildeo ou atendendo a situaccedilotildees especiais em que esta devoluccedilatildeo possa vir a ser altamente prejudicial agrave crianccedila decidir contrariamente agrave devoluccedilatildeo (DOLINGER Jacob 2003 Pg 245)
Observa-se o reconhecimento da natureza discricionaacuteria em um julgado sobre
retenccedilatildeo iliacutecita onde a decisatildeo chegou agrave suprema corte do Reino Unido na Cacircmara
dos Lordes176 Baroness Brenda Hale vice presidente da Suprema Corte do Reino
Unido afirmou que seria errocircneo impor qualquer teste de excepcionalidade no exerciacutecio
do poder discricionaacuterio da Convenccedilatildeo de Haia
173 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
174 ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
175 idem 176 ibidem
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Assim de acordo com Baroness Hale a maneira como a discriccedilatildeo eacute feita
dependeraacute dos fatos de cada caso levando em consideraccedilatildeo diversos pontos natildeo
apenas o retorno imediato da crianccedila mas tambeacutem a relaccedilatildeo entre os Estados
Contratantes da Convenccedilatildeo questotildees poliacuteticas e o respeito aos diferentes tipos de
procedimentos de se deter retenccedilotildees iliacutecitas Tudo isso deveraacute ser sopesado sempre
respeitando os interesses da crianccedila em determinados casos
32 Casos de Consentimento
321 Consentimento Preacutevio
Uma das exceccedilotildees trazidas no artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia diz respeito agrave
possibilidade de recusa do pedido de retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual
quando o genitor consentir no momento da retenccedilatildeo ou concordar posteriormente com
aquela situaccedilatildeo
O consentimento natildeo poderaacute surgir de fraude ou coaccedilatildeo sendo realizado de
forma escrita ou qualquer outro meio que comprove tal ato Vale ressaltar que o artigo
13 natildeo faz a exigecircncia de que o consentimento seja realizado de forma escrita
podendo-se concluir o consentimento pela conduta 177
A classificaccedilatildeo de consentimento preacutevio pode ser retirado de diferentes estudos
de casos pelo mundo Um dos casos178 julgado em 1997 tratava-se de uma crianccedila
que tinha apenas 2 (dois) anos de idade onde seus pais eram casados e em 1996 a
crianccedila foi levada da Austraacutelia agrave Inglaterra por sua matildee Um dia anterior os pais
assinaram um documento onde permitia a mudanccedila para o Reino Unido com a crianccedila
Posteriormente o pai requereu pelo retorno da crianccedila alegando que a retenccedilatildeo havia
sido realizada de forma iliacutecita pois apenas assinou o documento depois que a matildee
havia feito ameaccedilas de se matar Entretanto tal pedido foi rejeitado pois o pai
177 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
178 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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consentiu voluntariamente pela remoccedilatildeo de seu filho assim natildeo poderia ser iliacutecito tal
ato no seguinte argumento
The court rejected the assertion that consent must always come within Article 13(1)(a) If an applicant parent asserts or concedes that he consented but argues that the consent is vitiated by deceit threats or some other factor which he must raise to establish that his consent was not a true consent then the matter should be resolved within the context of Article 3 However if the very fact of consent is in issue the matter should fall within Article 13(1)(a) and the burden falls upon the person who asserts consent to prove it Applying this interpretation to the facts the removal was not wrongful
Ou seja tal aresto define que se o pai que requer o retorno da crianccedila afirma
que consentiu mas que tal consentimento estava eivado de viacutecios ele deveraacute
comprovar o alegado onde se acolhido recairaacute nos termos do artigo 3 da Convenccedilatildeo
que estabelece que a retenccedilatildeo eacute considerada iliacutecita Entretanto se a discussatildeo estaacute
acerca unicamente sobre o consentimento o ocircnus de se comprovar se aquele
consentimento estaacute viciado ou natildeo seraacute de quem alega Em tal caso a remoccedilatildeo natildeo foi
considerada iliacutecita
Outro caso ocorreu com uma crianccedila de quase 3 (trecircs) anos de idade nascida
em fevereiro de 1998 na Finlacircndia179 Em julho de 1999 os pais se divorciaram e em
janeiro de 2000 os pais tiveram a guarda compartilhada da crianccedila sob os cuidados da
matildee Em dezembro do mesmo ano a matildee retirou unilateralmente a crianccedila para a
Alemanha Posteriormente ela informou o pai de seu novo paradeiro e assim o pai
requereu um pedido de retorno O Tribunal de Famiacutelia de Koumlln determinou o retorno da
crianccedila e a matildee recorreu Seu recurso foi negado e foi determinado o regresso da
crianccedila recaindo portanto no artigo 3 da Convenccedilatildeo de Haia
O fundamento utilizado em tal decisatildeo foi de que a matildee violou os direitos de
guarda compartilhada quando retirou a crianccedila da Finlacircndia para a Alemanha O
tribunal rejeitou a alegaccedilatildeo da matildee de que o pai da crianccedila natildeo estava cumprindo com
os direitos de guarda decidindo a corte que apenas pelo fato de estar participando de
processos judiciais de famiacutelia estava de fato exercendo os seus direitos de guarda
179 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Natildeo obstante a matildee alegou que o pai havia consentido previamente a remoccedilatildeo
da crianccedila que foi rejeitado pelo tribunal onde ela tinha o ocircnus de provar tal
consentimento de forma expliacutecita que no caso natildeo ocorreu
Portanto em tais casos os atos de concordacircncia ou consentimento se
caracterizam pela clara renuacutencia ao pedido de restituiccedilatildeo da crianccedila pois tal ato daacute
legitimidade ao genitor que retira a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual tendo
total legitimidade para realizar a remoccedilatildeo180
322 Consentimento Futuro
Outra exceccedilatildeo prevista na Convenccedilatildeo de Haia se trata da recusa do pedido de
retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual nos casos de consentimento posterior
agrave remoccedilatildeo Esse tipo de exceccedilatildeo estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquoardquo 2ordf
parte da Convenccedilatildeo O consentimento concede legitimidade ao ato do genitor que
retirou a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual Ou seja na hipoacutetese consentir eacute o
mesmo que concordar posteriormente agrave subtraccedilatildeo da crianccedila181
O pai que ficou abandonado no paiacutes de origem da crianccedila deve ter
conhecimento de que a retenccedilatildeo da crianccedila em outro paiacutes era iliacutecita ou seja contra a
sua vontade Muitas vezes o pai deixado utiliza-se do argumento de que teve um
conselho juriacutedico de forma equivocada que o fez induzir a erro Todavia importante
ressaltar que uma vez concedida a concordacircncia tal ato torna-se irrevogaacutevel conforme
afirma Natalia Martins Vale trazer alguns estudos de caso quanto agrave tal exceccedilatildeo
Duas crianccedilas uma de 12 anos e outra de 4 anos jaacute tinham vivido no Canadaacute e
na Greacutecia Os pais eram divorciados sendo a guarda atribuiacuteda agrave matildee Tempos depois o
pai se mudou para a Greacutecia
180 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
181 ibidem p 126
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Em 1997 o pai procurou tentar uma reconciliaccedilatildeo com a matildee convidando-a a
se mudar para a Greacutecia com as crianccedilas182 O pai deixou claro que se a reconciliaccedilatildeo
natildeo desse certo ela estaria livre para retornar ao Canadaacute com os filhos Entatildeo em
maio de 1997 a matildee e os filhos se mudaram para a Greacutecia Posteriormente a matildee
retornou ao Canada com as crianccedilas
Assim o pai requereu o pedido de retorno das crianccedilas que foi recusado A
remoccedilatildeo de fato foi injusta mas o consentimento por parte do pai se adequou ao que
prevecirc o artigo 13(1) (a) e os fatos foram devidamente comprovados
O tribunal concluiu que havia claras evidencias de que o pai deu seu
consentimento de retorno ao Canadaacute se a reconciliaccedilatildeo natildeo funcionasse O magistrado
fundamentou sua decisatildeo no sentido de que este consentimento para um evento futuro
se adequou ao artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia assim sendo negado o retorno
das crianccedilas agrave Greacutecia
Outro caso ocorreu com uma garota de apenas 1 (um) ano de idade Seus pais
viveram juntos na Austraacutelia e antes do nascimento se separaram e a matildee retornou
para a Escoacutecia Depois de vaacuterios meses apoacutes o nascimento da filha a matildee voltou a
morar com sua filha na Austraacutelia Assim se o relacionamento natildeo perdurasse
novamente ela voltaria para a Escoacutecia com sua filha
Os genitores conviveram juntos durante 15 (quinze) meses e em novembro de
1993 a matildee levou a crianccedila para a Escoacutecia Tempos depois houve pedido de retorno
da crianccedila por parte do pai que foi negado com base no artigo 13 ldquoardquo da Convenccedilatildeo
de Haia
O juiz considerou que mesmo pelo fato do casal ter convivido por 15 (quinze)
meses o consentimento da remoccedilatildeo pode se dar futuramente e ateacute mesmo em uma
data indeterminada
Jaacute Lord Morton magistrado proferiu voto divergente ao julgar o caso declarando
que o artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia apenas prevecirc consentimento ou
182 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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aquiescecircncia em um ato isolado de remoccedilatildeo iliacutecita natildeo havendo distinccedilatildeo aos tipos de
consentimento As circunstacircncias embora jaacute tenha havido consentimento do genitor
tornam a situaccedilatildeo presente naquele momento difiacutecil de encaixar aos melhores
interesses da crianccedila Ainda entende que o consentimento tem que ocorrer sempre nos
moldes do melhor interesse da crianccedila183
323 Consentimento e fraude
Outro caso interessante de exceccedilatildeo ocorre quando um dos genitores consegue o
consentimento de remoccedilatildeo por um determinado periacuteodo e posteriormente a remoccedilatildeo
temporaacuteria acaba se tornando uma remoccedilatildeo permanente mediante fraude184
Tal situaccedilatildeo ocorreu com duas crianccedilas de 5 (cinco) e 9 (nove) anos de idade
Seus genitores eram divorciados quando em 1995 o pai deixou a Franccedila e se mudou
para o Reino Unido e no ano seguinte a matildee ganhou a guarda das crianccedilas
Entatildeo em novembro de 1996 a matildee pediu para o pai cuidar das crianccedilas no
Reino Unido de forma permanente Em setembro de 1998 a matildee pediu novamente
para o pai assumir a responsabilidade das crianccedilas Assim em dezembro do mesmo
ano os pais conversaram por telefone e no final do mesmo mecircs o pai foi a Paris e levou
seus filhos para a Inglaterra
Entatildeo a matildee concordou que as crianccedilas estariam indo para a Inglaterra apenas
por um periacuteodo Quando a genitora entregou as crianccedilas ao pai assinou uma
declaraccedilatildeo preparada pelo pai afirmando que ela concordou que as crianccedilas viveriam
com ele na Inglaterra entretanto este acordo estava escrito em inglecircs que levou a matildee
a erro
Entatildeo em junho de 1999 a matildee deu iniacutecio ao processo de retorno das crianccedilas
com base na Convenccedilatildeo de Haia Assim o retorno foi concedido onde o tribunal
considerou que a questatildeo da guarda foi concedida na Franccedila que as crianccedilas viveram
183 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
184 idem
54
maior parte de suas vidas na Franccedila onde a liacutengua principal delas era o Francecircs sua
matildee falava melhor o Francecircs do que o Inglecircs e natildeo haveria qualquer dificuldade para
as crianccedilas retornarem ao Estado de residecircncia habitual Foi ainda levado em conta
que se natildeo houvesse o retorno imediato o pai poderia requerer a guarda na Inglaterra
onde haveria uma decisatildeo conflitante com a decisatildeo jaacute feita na Franccedila anteriormente
33 Grave Risco de Dano
O grave risco de dano pode trazer em seu sentido tanto danos fiacutesico-
psiacutequicos quanto danos relacionados ao Estado em si como situaccedilotildees de guerras
desastres ambientais locais perigosos onde tenha traacutefico de drogas por exemplo185 O
grave risco estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquobrdquo da Convenccedilatildeo e se trata
da exceccedilatildeo mais recorrente e controversa pois aplicada de forma inadequada como
afirma Natalia Martins sendo tal artigo referente agrave situaccedilotildees em que a devoluccedilatildeo da
crianccedila ao paiacutes de origem contraria o seu maior interesse186
Deve-se tomar cautela ao interpretar o termo ldquograve riscordquo devendo ser
interpretado de forma em que a devoluccedilatildeo da crianccedila causaraacute um risco de tal
magnitude que causaraacute um dano irreversiacutevel e permanente agrave sauacutede fiacutesica ou psiacutequica
da crianccedila Entretanto ocorrem muitas interpretaccedilotildees equivocadas onde se aplica tal
dispositivo normativo apenas para sanar tristezas temporaacuterias e problemas de
adaptaccedilatildeo187
Assim existem casos em que o retorno da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia
habitual pode ser considerado como uma ameaccedila e quando a ordem de retorno da
crianccedila eacute feita considera-se tal decisatildeo controversa ao que a Convenccedilatildeo de Haia
assegura188
185 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016
186 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
187 ibidem p 130 188 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em
lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
55
331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
Existem exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo quando haacute a recusa do retorno da
crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual quando haacute alegaccedilotildees por parte do genitor que
reteacutem o infante de abuso sexual ou conduta inadequada do pai deixado em outro pais
Nesses casos haacute a necessidade de realizaccedilatildeo de vastas investigaccedilotildees e ainda tomada
de medidas para garantir a proteccedilatildeo da crianccedila em seu retorno189
Um dos casos ocorreu com duas crianccedilas uma de 7 (sete) outra de 3 (trecircs)
anos de idade Elas viveram toda a sua vida na Sueacutecia Em outubro de 2000 foi
atribuiacuteda a guarda alternada onde as crianccedilas passariam semanas alternadas com
cada genitor Assim a genitora assegurou que natildeo retiraria as crianccedilas daquele paiacutes
A matildee comeccedilou a suspeitar que as crianccedilas estivessem sendo abusadas
pelo pai entatildeo contratou um psicoacutelogo infantil para auxiliaacute-las O genitor natildeo concordou
com a ida das crianccedilas ao psicoacutelogo
O psicoacutelogo suspeitou de que realmente o abuso sexual havia ocorrido
entatildeo o especialista notificou a administraccedilatildeo de serviccedilos sociais que levou o caso agrave
poliacutecia local Assim para que a poliacutecia colhesse as provas era preciso entrevistar as
crianccedilas de forma completa mas para que isso ocorresse deveria haver a concordacircncia
do pai que natildeo ocorreu
Logo em seguida a matildee foi embora para os Estados Unidos e entatildeo o pai
solicitou o regresso das crianccedilas agrave Sueacutecia Assim no decorrer do processo o Tribunal
Distrital dos EUA de Massachusetts descobriu atraveacutes de peritos especializados que
de fato a crianccedila mais nova tinha sido abusada sexualmente pelo pai e a filha mais
velha natildeo tinha Entatildeo o tribunal adequou o caso ao Artigo 13 b da Convenccedilatildeo de
Haia onde foi negado provimento ao recurso do pai e o pedido de regresso das
crianccedilas agrave Sueacutecia foi rejeitado
189 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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A corte concluiu que o retorno das crianccedilas para a Sueacutecia causaria graves
danos agrave sauacutede psicoloacutegica das crianccedilas motivo pelo qual foi rejeitado o pedido de
retorno formulado pelo pai
Em anaacutelise observa-se que a determinaccedilatildeo do natildeo retorno das crianccedilas ao
paiacutes de residecircncia habitual atendeu o melhor interesse das crianccedilas aplicando de
forma restritiva a exceccedilatildeo do artigo 13 da Convenccedilatildeo
332 Fatores Econocircmicos
Alguns Estados Contratantes da Convenccedilatildeo de Haia defendem a ideia de
que o pai sequestrador poderia estar em uma situaccedilatildeo econocircmica desfavoraacutevel ou no
caso contraacuterio onde o genitor deixado no paiacutes de refuacutegio estaacute em situaccedilatildeo precaacuteria
Vale analisar o caso de uma crianccedila nascida em marccedilo de 2000 nos Estados
Unidos190 A crianccedila viveu com seus pais casados ateacute setembro de 2002 quando a
matildee levou a filha para a Escoacutecia Assim a matildee e a crianccedila passaram a residir com
avoacutes maternos Ocorrido isto o pai pediu o regresso imediato da crianccedila
Assim a corte escocesa decidiu que ocorrera a deslocaccedilatildeo iliacutecita da crianccedila
mas mesmo assim o pedido de retorno da crianccedila aos Estados Unidos foi recusado
tendo em vista que o retorno causaria agrave crianccedila um grave risco de situaccedilatildeo intoleraacutevel
Nesse caso a matildee afirmou que o pai havia consentido a remoccedilatildeo da
crianccedila e teria escrito tal consentimento por escrito em julho de 2008 e o magistrado
responsaacutevel por julgar o caso considerou que no momento em que a nota foi escrita
ocorreu o consentimento pelo pai e uma vez dado natildeo era irrevogaacutevel
Ainda em conversa telefocircnica entre o ex-casal o pai havia admitido que a
matildee devesse mesmo ir embora dos Estados Unidos e sustentar ela e a crianccedila
considerando o juiz que a conversa telefocircnica foi uma prova para confirmar que de fato
houve o consentimento do pai quanto a retirada da crianccedila dos Estados Unidos
190 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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O argumento utilizado pela corte sobre o risco grave foi o seguinte
The trial judge accepted that in principle it would prima facie place the child in an intolerable situation were she to be returned in circumstances in which it was impossible or impracticable for the mother to return with her In this arguments based on the financing of travel were rejected since public funds could be made available Furthermore special arrangements existed for granting temporary leave to enter the United States The primary issue related to the mothers ability to support herself and her daughter whilst in the United States The mother would not be able to work there or receive benefits whilst custody proceedings would not necessarily be concluded in weeks or a few months Consequently the Court accepted that the mothers financial circumstances represented a genuine obstacle to her returning However this would be addressed if the father was willing and able to provide mother and child with suitable accommodation and to provide adequate maintenance during the pendency of the proceedings Residence in a mobile home and $200 per week would suffice but the Court found on the evidence that the father could not be relied upon to make such provision for the duration of the proceedings In these circumstances the Court exercised its discretion not to make a return order
Portanto a corte decidiu que o principal problema estava relacionado com a
capacidade da genitora de se sustentar financeiramente nos Estados Unidos com sua
filha no decorrer do processo onde estaria impossibilitada de trabalhar ou receber
benefiacutecios levando em conta que os processos de guarda natildeo se encerrariam em
apenas semanas mas levaria muito tempo
Essa problemaacutetica seria resolvida se o pai estivesse disposto em fornecer agrave
matildee e agrave crianccedila um locar adequado para morar e 200 doacutelares por semana durante a
pendecircncia do processo de guarda entretanto o tribunal constatou que o pai natildeo teria
condiccedilotildees de suportar tais gastos durante o curso do processo sendo assim exercido
o poder de natildeo retorno da crianccedila
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
Ocorreraacute a aplicaccedilatildeo da Exceccedilatildeo tambeacutem quando houver a vontade da crianccedila
em natildeo retornar ao paiacutes de residecircncia habitual Observa-se mediante julgados
58
internacionais o que se entende por vontade da crianccedila e seus requisitos mais
especificamente em um caso ocorrido entre Canadaacute e Estados Unidos 191
Tal caso ocorreu com uma crianccedila de apenas 11 (onze) anos que teve seus
pais divorciados por algum tempo e ambos moravam em Indiana Estados Unidos Os
pais tinham a guarda compartilhada de seu filho onde o domiciacutelio de referecircncia era da
matildee
Em agosto de 2007 a matildee Canadense pleiteou perante a Corte Superior de
Indiana ordem de realocar seu filho para o Canadaacute Assim em abril de 2008 o pedido
de autorizaccedilatildeo foi negado Posteriormente a matildee levou seu filho a Ontario Canadaacute
A matildee entatildeo encontrou problemas ao retornar aos Estados Unidos pelo fato de
natildeo ser cidadatilde americana Assim ela recebeu uma espeacutecie de perdatildeo humanitaacuteria e
resolveram recebecirc-la de volta aos Estados Unidos Assim em maio de 2008 o pai
obteve uma ordem que restringia a matildee de levar seu filho ao Canadaacute e posteriormente
em 24 de junho a matildee levou seu filho para Ontario violando a restriccedilatildeo de natildeo
remoccedilatildeo da crianccedila Em 27 de junho de 2008 a matildee foi deportada dos Estados Unidos
Assim o pai requereu a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 pelo retorno da
crianccedila em que conseguiu
A matildee em defesa alegou que natildeo se tratava de retenccedilatildeo iliacutecita argumentando
que ao passar feacuterias com o filho em Ontario natildeo tinha a intenccedilatildeo de realizar uma
remoccedilatildeo iliacutecita com a crianccedila
A corte entendeu que natildeo havia duacutevidas de que a residecircncia habitual da crianccedila
era em Indiana nos Estados Unidos e que Corte de Indiana era a jurisdiccedilatildeo
competente para determinar que a matildee ficaria restringida de levar seu filho para o
Canadaacute A matildee levou o filho para o Canadaacute desconsiderando a existecircncia da restriccedilatildeo
e assim a remoccedilatildeo foi considerada iliacutecita pela Corte pelos termos dos artigos 3 e 12 da
Convenccedilatildeo de Haia
191 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Decidido entatildeo que a retenccedilatildeo em tal caso se caracterizou como iliacutecita a corte
concluiu que a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia pode ser utilizada como instrumento de
prevenccedilatildeo de retenccedilatildeo iliacutecita desconsiderando as provas apresentadas pela matildee em
que sustenta que a mudanccedila da crianccedila para o Canadaacute seria favoraacutevel
Vale ressaltar em tal caso que a crianccedila demonstrou sua vontade de morar com
a matildee mesmo se fosse necessaacuteria a mudanccedila para o Canadaacute Assim a corte levou em
conta a vontade da crianccedila e concluiu por ter a crianccedila maturidade avanccedilada
comparado com sua idade aplicando portanto os termos do artigo 13 da Convenccedilatildeo
Tal artigo assegura que quando demonstrada a maturidade da crianccedila leva-se em
conta seu ponto de vista nas decisotildees de retorno ou natildeo
Assim o tribunal decidiu se deveria ou natildeo levar em consideraccedilatildeo a oposiccedilatildeo da
crianccedila em retornar para o paiacutes de residecircncia habitual Para provar que ocorreu uma
oposiccedilatildeo da crianccedila a mesma deveraacute demonstrar um forte sentimento de discordacircncia
em retornar para a jurisdiccedilatildeo da sua residecircncia habitual como se observa abaixo
ldquoHe must be adamant in expressing his objection The objection cannot be ascertained by simply weighing the pros and cons of the competing jurisdictions such as in a best interests analysis It must be something stronger than a mere expression of preferencerdquo192
Ou seja a crianccedila deveraacute ser completamente inflexiacutevel ao se opor ao retorno
onde entende a corte que zelar pelo maior interesse da crianccedila natildeo se trata apenas de
analisar os proacutes e contras das jurisdiccedilotildees que competem no caso mas levar em
consideraccedilatildeo o melhor interesse da crianccedila
192 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
Importante trazer o estudo do caso de uma crianccedila brasileira que nasceu
nos Estados Unidos fruto da relaccedilatildeo conjugal um americano e uma brasileira O casal
se conheceu em Milatildeo na Itaacutelia e se casaram no ano de 1999 em Nova Jersey193
A matildee entatildeo decidiu viajar no dia 16 de junho de 2004 apenas para passar
feacuterias com o filho no Brasil e reencontrar sua famiacutelia brasileira A viagem foi
devidamente autorizada pelo genitor
Assim unilateralmente a matildee da crianccedila quando estava no Brasil com seu
filho realizou um telefonema para seu marido americano informando que pretendia se
divorciar e natildeo voltaria mais agrave Nova Jersey com o filho Assim a genitora realizou o
pedido de guarda do menor que teve tracircmite na 2ordf Vara de Famiacutelia do Rio de Janeiro
que foi concedida de forma unilateral
Entretanto tal decisatildeo natildeo observou os termos da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 onde fora violado o direito de guarda
O pai americano decidiu em agosto de 2004 requerer o direito de guarda
em seu favor no estado de Nova Jersey onde obteve ecircxito Assim foi determinada a
devoluccedilatildeo imediata do menor que natildeo foi cumprida O pai informou o Departamento de
Estado dos Estados Unidos e em setembro de 2004 a Autoridade Central americana
enviou o pedido de devoluccedilatildeo da crianccedila agrave Autoridade Central brasileira e mesmo
assim natildeo logrou ecircxito
Com o intuito de obter a custoacutedia de seu filho e com fundamento na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 o pai ajuizou Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo perante a
Justiccedila brasileira contra sua ex-mulher que foi desprovida com o fundamento de que
apesar da retenccedilatildeo do menor no Brasil se caracterizar como iliacutecita nos termos da
193 OLMO Florisbal de Souza Del Subtraccedilatildeo Internacional de crianccedilas agrave luz do caso Sean Goldman Disponiacutevel em lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS1870465415000215gt Acesso em 17 mar 2016
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Convenccedilatildeo de Haia o tempo entre sua vinda para o Brasil em junho de 2004 e o
julgamento da accedilatildeo em outubro de 2005 se caracterizava como adaptaccedilatildeo de Sean ao
local de moradia ou seja o juiz presumiu que o menor decorrido o prazo de 1 ano jaacute
estava adaptado no Brasil onde o retorno do menor aos Estados Unidos poderia
ocasionar danos psiacutequicos
Observa-se portanto que a Justiccedila Brasileira reconheceu que se tratava de
um caso que se adequava agrave Convenccedilatildeo de Haia de 1980 recaindo tal caso nas
exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
A sentenccedila de tal accedilatildeo julgou portanto improcedente o pedido de busca e
apreensatildeo por considerar aplicaacutevel a exceccedilatildeo do artigo 12 da Convenccedilatildeo de Haia pelo
fato do menor estar adaptado agrave eacutepoca ao novo meio
Da sentenccedila o pai interpocircs Apelaccedilatildeo que por maioria foi desprovido com o
argumento de que o retorno imediato da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual deve se
revestir de cautelas impostas pela proacutepria Convenccedilatildeo onde haacute hipoacuteteses de recusa do
retorno momento em que ocorreu a adaptaccedilatildeo da crianccedila agrave sua residecircncia no Brasil
Ainda decidiu que se ocorresse o retorno do infante aos Estados Unidos ocorreria um
grande dano emocional que natildeo respeitava o melhor interesse da crianccedila naquele
momento 194
Assim o pai interpocircs Embargos Declaratoacuterios que foram rejeitados
Posteriormente interpocircs Recurso Especial com a alegaccedilatildeo de violaccedilatildeo aos artigos 12
13 16 e 17 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 aprovada pelo Decreto nordm 34132000
Pelo relatoacuterio do acoacuterdatildeo de tal Recurso Especial observa-se que o pai na
peticcedilatildeo de Recurso Especial natildeo pretende requerer a guarda da crianccedila mas apenas o
retorno imediato retorno da crianccedila aos Estados Unidos assegurado pela Convenccedilatildeo de
Haia Alegou ainda violaccedilatildeo do artigo 16 com o argumento de que quando haacute a
discussatildeo da guarda o juiz deveraacute determinar que a crianccedila permaneccedila no local onde
194 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Recurso Especial REsp 900262 RJ 20060221292-3 Terceira Turma Recorrente D G G Recorrido B B G Relator(a) Ministra Nancy Andrighi Brasiacutelia 21 de junho de 2007 Disponiacutevel em lthttpstjjusbrasilcombrjurisprudencia8350recurso-especial-resp-900262inteiro-teor-100017689gt Acesso em 06 mar 2016
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jaacute se encontra mas quando se discute o retorno nos termos da Convenccedilatildeo a
determinaccedilatildeo estaacute acerca do Paiacutes de residecircncia habitual da crianccedila devendo ser
acolhido o melhor interesse desta
Quanto agrave violaccedilatildeo ao artigo 17 da Convenccedilatildeo o recorrente diz que quem
aplica a norma colhe elementos para uma decisatildeo a partir de uma eventual decisatildeo de
guarda tomada no Estado Requerido
Ainda alega que houve violaccedilatildeo ao artigo 13 da Convenccedilatildeo que afirma que
o seguinte
ldquoo trauma causado pela separaccedilatildeo da crianccedila do genitor sequestrador jamais poderaacute ser utilizado como supedacircneo da aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo de grave risco isso sob pena de se abrir as portas para o sucesso de todo e qualquer sequestro internacional de menoresrdquo195
Interessante ressaltar que o relatoacuterio do acoacuterdatildeo em estudo traz o teor da
correspondecircncia oficial da Embaixada dos Estados Unidos enviada ao Egreacutegio Superior
Tribunal de Justiccedila assinada pelo Consul Simon Henshaw Tal correspondecircncia diz
que as autoridades norte-americanas zelam pelo melhor interesse do menor em tal
caso e assegurou que as leis do Estado de Nova Jersey satildeo pautadas na proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila
Assim findo o relatoacuterio do caso a Ministra Relatora passa a proferir seu voto
Primeiramente a Ministra esclarece que as decisotildees proferidas no processo
da Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo natildeo tem o condatildeo de discutir a guarda da crianccedila pois
tal discussatildeo se discute em outros juiacutezos assim como no juiacutezo americano no Estado de
Nova Jersey
Assim reconhece que o tribunal de origem natildeo deixou previamente decidido
a respeito dos artigos 16 e 17 do Decreto 3413 motivo pelo qual recai tal alegaccedilatildeo no
Enunciado de Suacutemula 211STJ em que se considera inadmissiacutevel recurso especial
195 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi
apreciada pelo Tribunal a quo196
Quanto agrave violaccedilatildeo aos artigos 12 e 13 do Decreto 34132000 a Ministra
relatora entende que restou previamente decidido pelo Tribunal pela permanecircncia do
menor juntamente com sua matildee com base nos fatos delineados no processo Tal
acoacuterdatildeo que defende a permanecircncia da crianccedila com a matildee fora realizada com base na
exceccedilatildeo do artigo 12 e no artigo 13 da Convenccedilatildeo onde se a crianccedila retornar ao paiacutes
de residecircncia habitual sua ordem fiacutesica e psiacutequica estaraacute afetada tendo em vista jaacute
estar a crianccedila acostumada com o local que se encontra
Assim a Ministra baseia seu argumento de que a Convenccedilatildeo de Haia tem o
condatildeo de observar o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila com o intuito de
proteger as crianccedilas de retenccedilotildees iliacutecitas e assim a Convenccedilatildeo traz a regra e as
exceccedilotildees previstas nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Portanto profere seu voto no sentido de que a crianccedila jaacute se encontrava
integrada em seu novo local devendo portanto as autoridades administrativas natildeo
ordenar o retorno da crianccedila nos termos da exceccedilatildeo do art 12 da Convenccedilatildeo de Haia
quando for amplamente comprovado que a crianccedila jaacute se encontra adaptada ao novo
meio
Diz ainda que natildeo eacute permitida a anaacutelise de conjunto faacutetico-probatoacuterio em
sede de Recurso Especial pois o litiacutegio jaacute se encontrava resolvido e previamente
decidido no tribunal a quo Assim decide pelo natildeo conhecimento do recurso especial
interposto pelo pai da crianccedila
Jaacute o voto do Ministro Ari Pargendler contraacuterio ao da relatora decide por
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento com o embasamento de que o
tribunal de origem onde fora ajuizada a Accedilatildeo de Busca e apreensatildeo contrariou de forma
196 BRASIL Supremo Tribunal Federal Suacutemula ndeg 211 Inadmissiacutevel recurso especial quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi apreciada pelo Tribunal a quo Disponiacutevel em lthttpwwwstjjusbrdocs_internetrevistaeletronicastj-revista-sumulas-2010_15_capSumula211pdfgt Acesso em 06 mar 2016
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literal o artigo 13 ldquobrdquo da Convenccedilatildeo por natildeo deixar comprovado o risco grave que a
crianccedila sofreria caso retornasse ao seu paiacutes de residecircncia habitual
Posteriormente Ministro Carlos Alberto Menezes profere seu voto realizando
algumas criacuteticas em relaccedilatildeo ao acoacuterdatildeo que ensejou a interposiccedilatildeo do Recurso
Especial Primeiramente sustenta que a Convenccedilatildeo de Haia natildeo visa coibir os prejuiacutezos
que jaacute afetaram o menor mediante retenccedilatildeo iliacutecita e sim evitar a retenccedilatildeo iliacutecita
Assim entende que a falta de cautela ao aplicar tal exceccedilatildeo em discussatildeo
abre portas para que pessoas possam desrespeitar a Convenccedilatildeo praticando atos
iliacutecitos Assim adotar o posicionamento da exceccedilatildeo no referido caso seria o mesmo que
contrariar a regra pois natildeo haacute comprovaccedilatildeo nos autos inclusive como reconhecido no
proacuteprio acoacuterdatildeo recorrido de que a crianccedila poderia sofrer grave risco de dano
O Ministro em seu voto entende que o acoacuterdatildeo recorrido justificou a
existecircncia de grave lesatildeo psiacutequica ou emocional apenas no decurso de tempo natildeo
sendo comprovado de forma ampla o grave risco que a crianccedila poderia sofrer caso
retornasse agrave seu paiacutes de residecircncia habitual
Assim decidiu que a mateacuteria estaacute devidamente prequestionada no acoacuterdatildeo
recorrido motivo pelo qual conheceu e deu provimento ao recurso especial do pai da
crianccedila
Entretanto no final a turma por maioria natildeo conheceu do recurso especial
seguindo os Ministros o voto da Ministra Nancy e vencidos os votos acima analisados
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
Um julgado interessante que decide sobre a aplicaccedilatildeo ou natildeo de uma exceccedilatildeo
trata-se de uma apelaccedilatildeo em sentenccedila que negou pedido de busca e apreensatildeo de
duas crianccedilas pedido este realizado pela Uniatildeo onde se pleiteava pelo retorno agrave
jurisdiccedilatildeo estrangeira197
197 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina
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A Uniatildeo defende que o domiciacutelio de residecircncia habitual das crianccedilas retidas eacute
na Espanha citando nos autos o acordo realizado entre o casal decidindo a residecircncia
das crianccedilas
O litiacutegio comeccedilou quando as filhas foram trazidas da Espanha para o Brasil no
ano de 2009 por sua matildee que tinha a guarda compartilhada com o pai quando residiam
na Espanha A Uniatildeo pleiteia pelo retorno imediato das crianccedilas para a Espanha
respeitando a legitimidade do artigo 7ordm aliacutenea ldquofrdquo da Convenccedilatildeo de Haia sendo
competente para ajuizar Accedilotildees de Busca e Apreensatildeo em casos de menores retidos
em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual
A genitora natildeo respeitou o Coacutedigo Civil Espanhol em seu artigo 158 que exige
autorizaccedilatildeo judicial preacutevia em caso de mudanccedila do domiciacutelio do menor e ainda
descumpriu com o acordado com o genitor das crianccedilas
A desembargadora federal Maria Luacutecia relatora de tal caso utiliza-se do
comentaacuterio do STF a respeito da Convenccedilatildeo e conclui que a principal finalidade da
Convenccedilatildeo eacute proteger a crianccedila preservar seu melhor interesse e seus direitos partindo
da ideia de que a crianccedila estaacute em desenvolvimento Ainda utiliza-se do artigo 227 da
Constituiccedilatildeo Federal e cita tambeacutem o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo de Haia
Faz uma ressalva a respeito da Convenccedilatildeo dizendo que mesmo que a
Convenccedilatildeo defenda a repressatildeo da praacutetica de retenccedilatildeo iliacutecita quando se determina o
retorno imediato da crianccedila a Convenccedilatildeo sempre preservaraacute o bem estar desta de
forma equilibrada por isso defende que importante ouvir a crianccedila cuidadosamente no
local onde ela se encontra
Assim concluiu atraveacutes de laudos psicoloacutegicos que as crianccedilas estavam
devidamente adaptadas ao Brasil natildeo havendo interesse algum em se separarem da
matildee para residirem com o pai na Espanha como concluiu da seguinte forma
Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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ldquoCom efeito a periacutecia realizada comprova que as crianccedilas vivem em boas condiccedilotildees de higiene e organizaccedilatildeo no Brasil frequentam escola de educaccedilatildeo infantil e possuem laccedilos afetivos intensos com os parentes e amigos Ademais esclarece que embora elas tenham internalizado (simbolizado) a figura paterna natildeo estatildeo preparadas para fazer o distanciamento emocional da matildee para residir com o pai na Espanhardquo198
Ainda observou que enquanto o casal ainda natildeo haviam se divorciado de fato
as menores passaram metade de grande parte de suas vidas tanto na Espanha quanto
no Brasil mas sempre na companhia da matildee de forma alternada
Importante trazer a observaccedilatildeo da desembargadora que traz fundamentaccedilatildeo
baseada no estudo de uma Assistente Social e Doutora em Direito de Famiacutelia em uma
Universidade na Franccedila que afirma que os anos iniciais de uma pessoa satildeo de suma
importacircncia pois eacute o momento em que surgem as oportunidades de vida da crianccedila Os
genitores satildeo os mais importantes educadores pois ajudam a formar o pensamento
das crianccedilas oferecendo-lhes oportunidades de crescimento e autonomia Inclusive cita
um trecho que a Doutora defende ldquonos peacutes de uma crianccedila anda uma naccedilatildeordquo
Portanto se fosse determinada a regra do retorno imediato a sauacutede psiacutequica e
mental das crianccedilas poderia ser afetada por terem que se readaptar ao novo local de
residecircncia pois isso a melhor forma de preservar o bem estar das crianccedilas seria aplicar
a exceccedilatildeo e manter as crianccedilas no Brasil juntamente com a genitora
A desembargadora Relatora assim determinou pelo indeferimento da busca e
apreensatildeo das menores com base nas exceccedilotildees da Convenccedilatildeo de Haia pois levou
em consideraccedilatildeo que as crianccedilas estavam em plena fase de desenvolvimento levando
em conta que o interesse da crianccedila deve estar acima de qualquer outro bem
juridicamente tutelado como observa nossa Constituiccedilatildeo Federal Assim a turma por
unanimidade negou provimento agrave Apelaccedilatildeo interposta pela Uniatildeo
198 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
67
CONCLUSAtildeO
O presente trabalho buscou realizar o estudo sobre a subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas atraveacutes de conceitos de diferentes fontes de estudo e analisou de forma
criacutetica a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 especialmente em casos de exceccedilatildeo
ao retorno imediato previsto nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Por mais que o objetivo principal da Convenccedilatildeo seja determinar a devoluccedilatildeo
imediata da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia habitual e ainda conter a conduta iliacutecita
dos genitores de reter o filho em paiacutes diverso de sua residecircncia admite-se que o juiz
responsaacutevel pelo caso natildeo opte pela devoluccedilatildeo da crianccedila e sim pela permanecircncia
desta no novo local Tal autoridade poderaacute aplicar as exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
mediante discriccedilatildeo criteriosa dependendo da situaccedilatildeo faacutetica e deveraacute observar o caso
de subtraccedilatildeo de forma a atribuir primazia agrave preservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila
Ou seja entre o interesse em cooperar com o Estado parte demandante e o melhor
interesse da crianccedila no caso concreto este deve preponderar ainda que se faccedila ao
custo da negativa de devoluccedilatildeo
O presente estudo trouxe de forma detalhada os tipos de exceccedilotildees os diversos
entendimentos nacionais e estrangeiros acerca da aplicaccedilatildeo de tais exceccedilotildees
Conclui-se portanto que a negativa de devoluccedilatildeo natildeo constitui violaccedilatildeo ao
dever de cooperaccedilatildeo ou exerciacutecio regular de direito pelo Estado Parte previsto na
Convenccedilatildeo pois aplicando-se de forma restritiva e criteriosa as Exceccedilotildees do artigo 12
e 13 haacute o respeito ao princiacutepio do melhor interesse da crianccedila previsto natildeo soacute no
nosso ordenamento juriacutedico como na Convenccedilatildeo que se estende aos diversos
ordenamentos juriacutedicos dos Estados Partes signataacuterios da Convenccedilatildeo
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REFEREcircNCIAS
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- INTRODUCcedilAtildeO
- 1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
- 11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
- 12 Poder Familiar
- 13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
- 131 Da Guarda Unilateral
- 132 Da Guarda Compartilhada
- 14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
- 2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
- 21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
- 22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
- 31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
- 32 Casos de Consentimento
- 321 Consentimento Preacutevio
- 322 Consentimento Futuro
- 323 Consentimento e fraude
- 33 Grave Risco de Dano
- 331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
- 332 Fatores Econocircmicos
- 34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
- 35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
- 351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
- 352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
- CONCLUSAtildeO
-
11
1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
A famiacutelia eacute o grupo de pessoas unidas pelo matrimocircnio e filiaccedilatildeo sendo essa
uniatildeo relativa aos cocircnjuges e agrave prole5 Trata-se do primeiro instituto que socializa o ser
humano considerando-se um instituto de base da sociedade advindo de diversas
transformaccedilotildees sociais6
O conceito de famiacutelia ainda carrega com frequecircncia o valor de uma sociedade
patriarcal A famiacutelia patriarcal pressupotildee o poder maacutesculo sobre o feminino e o poder
dos pais sobre os filhos7 onde aos filhos natildeo se admite liberdade de escolhas
profissionais da vida amorosa exercendo o genitor a autoridade maacutexima sobre seus
filhos8 No Brasil pode ser dito que a famiacutelia patriarcal entrou em colapso pelos valores
presentes na Constituiccedilatildeo Federal de 19889
As famiacutelias atuais estatildeo enraizadas agrave afetividade Portanto onde houver afeto
poderaacute haver famiacutelia O conceito de famiacutelia natildeo soacute traz a afetividade assim como a
solidariedade o compartilhamento de vida a liberdade e responsabilidades como
afirmado pelo doutrinador Paulo Locircbo10
Indispensaacutevel afirmar que o surgimento da proteccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
estaacute ligado agrave internacionalizaccedilatildeo dos direitos humanos que surgiu antes mesmo da
Primeira Guerra Mundial e que depois passou a ser aceito como direito indispensaacutevel
em qualquer ordenamento juriacutedico interno11
5 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 24
6 idem 7 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 18 8 PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de direito civil 22 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v
2 p 33 9 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 17 10 idem 11 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno
previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
12
Segundo a Convenccedilatildeo Internacional sobre os Direitos da Crianccedila (Decreto nordm
997101990) a famiacutelia eacute o nuacutecleo indispensaacutevel e natural para o crescimento com bem-
estar em especial as crianccedilas A famiacutelia pode ser considerada como unidade social
fundamental agrave crianccedila12
Ainda a Convenccedilatildeo da ONU de 1989 sobre os direitos da Crianccedila assegura
que a crianccedila eacute um sujeito de direitos onde deveraacute haver a proteccedilatildeo agrave crianccedila e o
reconhecimento dos direitos inerentes agrave sua proteccedilatildeo uma vez que se tratam de
sujeitos vulneraacuteveis
12 Poder Familiar
Para se discutir os desdobramentos da disputa da guarda em acircmbito
internacional faz-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo do poder familiar como ele surgiu e
como se conceitua atualmente A discussatildeo da guarda engloba o poder familiar e
tambeacutem outros institutos que seratildeo posteriormente discutidos como o princiacutepio do
melhor interesse da crianccedila os tipos de guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas para
que posteriormente se discuta a controveacutersia da aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Hiaia
sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas e a preservaccedilatildeo do princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila A famiacutelia na Roma antiga eram pessoas em grupo sobre o
poder de um chefe sendo denominado o paterfamilias Esse chefe tem o domiacutenio de
tudo onde tudo gira ao seu redor e tem o poder absoluto sobre o grupo domeacutestico13
O complexo de pessoas colocadas sobre o poder do chefe na Roma antiga
era denominada famiacutelia e esse poder natildeo cessavam com o casamento do filho Ou
seja era permitido ao pai agravequela eacutepoca exercer a chamada patria potestas ateacute mesmo
12 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 33
13 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
13
depois que seus filhos se casavam a qualquer tempo de suas vidas Por essa razatildeo
que as famiacutelias romanas tinham muitos membros14
O pai com poder absoluto na Roma antiga sobre a famiacutelia vendia seus filhos
como escravos obrigava os filhos a casarem com quem achasse melhor exercia o
poder sobre os netos e ateacute mesmo obrigava seus filhos a se divorciarem se assim
desejasse15
Entretanto o poder familiar ao longo do tempo apresentou grandes mudanccedilas
sobre a ideia de que os pais tinham um poder absoluto sobre as escolhas dos filhos16
Passou a ser o direito-dever de exercer funccedilotildees com a finalidade de proteger a prole17
No momento em que se impotildee o dever aos pais para que seus filhos sejam
protegidos daacute-se um caraacuteter de muacutenus puacuteblico de paacutetrio poder que eacute um dever
irrenunciaacutevel dos pais18
Roberto Joatildeo Elias define o paacutetrio poder sendo deveres e direitos dos pais
quanto a pessoa e aos bens patrimoniais dos filhos ainda natildeo emancipados que tem o
principal objetivo de proporcionar o desenvolvimento da personalidade dos mesmos19
Pode ateacute mesmo considerar que o paacutetrio poder caracteriza-se por submissatildeo do dever
dos pais aos interesses necessaacuterios dos filhos para que esses tenham um bom
desenvolvimento20
Entretanto essa uacuteltima conceituaccedilatildeo de acordo com Joseacute Elias estaacute de certa
forma exagerada ao afirmar que os pais tem unicamente o poder e os filhos satildeo donos
14 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
15 idem p 67 16 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
5 17 idem p 6 18 ibidem 19 ibidem 20 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
7
14
do interesse Na verdade haacute interesse muacutetuo onde o interesse dos pais eacute de ter o
desenvolvimento em todos os aspectos da pessoa de seus filhos21
Portanto o mais adequado eacute afirmar que haacute tambeacutem direitos subjetivos no
paacutetrio poder direitos estes que se complementam com o direito objetivo da proteccedilatildeo do
filho menor 22
Basiacutelio de Oliveira apoia o pensamento de outros doutrinadores como o de
Cloacutevis ao afirmar que o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos conferidos ao pai sobre a
pessoa e bens patrimoniais dos filhos naturais ou adotivos Ainda cita Pontes de
Miranda onde o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos dados ao pai e a tambeacutem agrave
matildee para que cumpram a sua funccedilatildeo de ldquoguardar defender e educar os filhos
formando os e robustecendo-os para a sociedaderdquo23
O poder conferido aos pais tem que ser com igualdade de condiccedilotildees e se
houver disparidades entre os pais poderatildeo os mesmos pleitear em juiacutezo a adequada
resoluccedilatildeo do problema para proteger o interesse maior dos filhos como afirma o artigo
1690 do Coacutedigo Civil24
Assim pode-se afirmar que o poder familiar tem as seguintes caracteriacutesticas eacute
um poder-dever que se encontra entre o direito subjetivo e o poder os pais natildeo podem
renunciar ao poder familiar inalienaacutevel e indisponiacutevel natildeo prescreve uma vez que o
poder familiar natildeo decai pelo simples fato de natildeo ser exercido natildeo se pode nomear
tutor ao infante se os genitores natildeo tenham os seus poderes findados ainda tem uma
relaccedilatildeo de autoridade onde os pais ordenam e os filhos tem o dever de obedecerem
aos pais como traz o artigo 1634 do Coacutedigo Civil25
Os pais tecircm o dever de dirigir educaccedilatildeo aos filhos criando e oferendo-lhes tudo
o que for necessaacuterio para sua subsistecircncia equilibrando os recursos e condiccedilatildeo social
21 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p 7
22 idem p 8 23 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia
praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 68 24 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 611-612 25 idem p 612-613
15
tornando a prole uacutetil agrave sociedade e sempre conferindo-lhes os direitos fundamentais
ensinando-lhes valores religiosos morais para que a prole tenha espiacuterito e o caraacuteter
formados26
Em complementaccedilatildeo compete aos pais quanto as pessoas dos filhos tecirc-los em
sua companhia e guarda abrangendo o poder-dever de educaccedilatildeo correccedilatildeo e vigilacircncia
dos filhos que devem acatar as ordens dos pais ordens estas que sempre deveratildeo ter
a finalidade de proteccedilatildeo dos interesses do menor e agrave sua formaccedilatildeo psiacutequica e moral27
Compete ainda aos pais dar ou natildeo consentimento para casar nos casos de
necessidade de suprimento judicial exposto nos artigos 1517 1519 e 1550 II do
Coacutedigo Civil e ainda na Lei 806990 em seu artigo 148 paraacutegrafo uacutenico aliacutenea c28
Ainda podem os pais representar os filhos ateacute os 16 anos de idade nos atos da
vida civil assisti-los apoacutes essa idade nos atos que forem partes com o suprimento de
consentimento como elucida o artigo 1690 do Coacutedigo Civil29
Compete aos pais por meio de busca e apreensatildeo reclamar os filhos de quem
os detenha ilegalmente assim como exigir obediecircncia dos filhos sem que se prejudique
a educaccedilatildeo e formaccedilatildeo30
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
Eacute suma importacircncia abordar no presente trabalho a conceituaccedilatildeo sobre a
guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas tendo em vista que o sequestro internacional de
crianccedila adveacutem da disputa da guarda e do direito de visitas em que os pais com o
intuito de exercer exclusivamente o direito da guarda e tentando afastar o outro genitor
26 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 616
27 ibidem p 618 28 ibidem P 618 29 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 619 30 idem
16
do infante subtraem os filhos para outros paiacuteses31 O assunto da guarda pressupotildee a
separaccedilatildeo conjugal dos pais que nunca poderaacute levar a um rompimento dos direitos
parentais e nem mesmo aos deveres dos pais com relaccedilatildeo aos seus filhos merecendo
a guarda da crianccedila ser regulamentada de forma adequada32
O Coacutedigo Civil em seu artigo 1586 ao normatizar o assunto sobre guarda
garantiu que tanto o genitor quanto a genitora tem a responsabilidade muacutetua e o
exerciacutecio do poder familiar natildeo se restringindo unicamente ao que deteacutem a guarda a
responsabilidade pelo desenvolvimento do infante33
No tocante ao poder familiar especificamente sobre a guarda o criteacuterio para a
imposiccedilatildeo da guarda a um dos pais eacute a vontade dos mesmos Natildeo havendo acordo
sobre a guarda o juiz utilizaraacute o princiacutepio do melhor interesse do menor34
Assim conveacutem citar uma definiccedilatildeo de guarda na visatildeo do respeitaacutevel
doutrinador Gustavo Mocircnaco
ldquoA guarda segundo o que se admite pode ser atribuiacuteda (i) de forma simples quando um soacute dos pais permanece na posse da crianccedila cabendo ao outro o dever-direito de visitaacute-la e a ambos sendo atribuiacutedo o dever de sustento no mais das vezes de forma repartida(ii) de forma alternada quando se estipula uma forma de contagem consecutiva de prazos (dias semanas meses) cabendo a cada qual dos pais a pose da crianccedila por igual periacuteodo ou ainda (iii) de forma compartilhada em que apenas a detenccedilatildeo da crianccedila eacute atribuiacuteda a um dos genitores cabendo a ambos no entanto a tomada de decisotildees relativas agrave crianccedilardquo35
Existindo portanto diversas formas de se atribuir a guarda Maria Berenice
Dias36 deixa claro que a lei prioriza a guarda compartilhada no caso da falta de
consenso entre os pais natildeo sendo mais razoaacutevel a prevalecircncia da guarda unilateral
para um dos pais e o direito de visita para o que natildeo deter a guarda
31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
32 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440-441
33 ibidem p 441 34 ibidem p 442 35 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 270-271 36 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 442
17
A dissoluccedilatildeo do viacutenculo conjugal natildeo rompe com os deveres em relaccedilatildeo aacute
prole uma vez que o conjunto familiar natildeo se acaba com a separaccedilatildeo dos cocircnjuges37
Ou seja os direitos e deveres do pai e da matildee natildeo se rompem com a simples
separaccedilatildeo conjugal que natildeo deve afetar a convivecircncia dos filhos com ambos os
genitores38
Nesse mesmo sentido Paulo Locircbo defende que o direito agrave guarda eacute equivalente
agrave continuidade do contato com os pais de convivecircncia do os mesmos Os genitores
ainda tecircm os poderes familiares quanto agrave prole quando se chega a uma dissoluccedilatildeo da
sociedade conjugal e os filhos ainda tem o direito de contato a eles e agrave divisatildeo muacutetua
da formaccedilatildeo do menor 39
Com o teacutermino da convivecircncia dos genitores a autora Maria Berenice diz que
ocorre apenas uma fragmentaccedilatildeo de um dos pais Os dois continuaratildeo detentores do
poder familiar mas o filho fica sob a guarda de um dos pais e ao outro genitor se tem o
direito de visitaccedilatildeo onde se fixam dias e horaacuterios criteriosamente estabelecidos40
Portanto a normatizaccedilatildeo legal foi criada para acabar com a condiccedilatildeo de mero
objeto em que se colocava ao filho pois este com o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente passou a ser sujeito de direito que de acordo com o artigo 1589 do
Coacutedigo Civil natildeo haacute mais a limitaccedilatildeo ao natildeo detentor da guarda fiscalizar se o detentor
estava cumprindo com os seus deveres de educar o filho Agora ambos os genitores
tem o dever de educar com o objetivo do pleno desenvolvimento da prole sob pena de
multa se agirem com dolo ou culpa perante os seus filhos41
131 Da Guarda Unilateral
No tocante aos tipos de guarda tem-se a guarda unilateral que de acordo com
Maria Berenice Dias pode ser atribuiacuteda ao pai responsaacutevel que apresente condiccedilotildees
37 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440
38 ibidem p 441 39 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 191 40 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 441 41 idem
18
mais propiacutecias a exercecirc-las e que esteja apto a propiciar ao filho afeto nas relaccedilotildees
familiares sauacutede e seguranccedila assim como educaccedilatildeo como traz o artigo 1583 sect2ordm do
Coacutedigo Civil42
Interpreta-se sauacutede nessa hipoacutetese a de curar e prevenir por meio de posturas
saudaacuteveis propiciando ao infante um bom desenvolvimento fiacutesico Quando se fala em
seguranccedila estamos dizendo agrave liberdade agraves relaccedilotildees sociais agrave educaccedilatildeo e os riscos
das maacutes companhias e por fim ao desenvolvimento moral E a educaccedilatildeo eacute aquela
relacionada agrave escolar moral espiritual esportista artiacutestica Ainda deve-se observar o
melhor ambiente familiar para que tudo isso possa ser atendido da melhor forma43
Paulo Locircbo traz em sua doutrina que natildeo se pode confundir melhores
condiccedilotildees com situaccedilatildeo financeira mais elevada do que do outro cocircnjuge Haacute um rol
extenso que natildeo se vincula apenas ao que traz o artigo 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil
tendo em vista que esse rol natildeo eacute taxativo O magistrado analisa qual genitor apresenta
maior aptidatildeo propiciando aos filhos o desenvolvimento necessaacuterio com as mais
adequadas situaccedilotildees de afeto sociais e econocircmicas de cada um dos genitores
levando em conta natildeo soacute o rol do supracitado artigo mas um conjunto de fatores para
melhor atender aos interesses do filho44
Os elementos essenciais agrave determinaccedilatildeo de quem teratildeo a custoacutedia como o
afeto nas relaccedilotildees familiares sauacutede seguranccedila e educaccedilatildeo deveraacute ser atendido e
comprovado natildeo apenas em juiacutezo por meio de provas legais mas tambeacutem atraveacutes de
equipes auxiliares45 Maria Berenice Dias daacute um bom exemplo de equipes
multidisciplinares que podem colaborar como por exemplo a escola que tambeacutem eacute
responsaacutevel por fiscalizar a manutenccedilatildeo e educaccedilatildeo do infante devendo informar tanto
42 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
43 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 193-194 44 ibidem p 193 45 idem
19
ao pai que deteacutem a guarda como ao que natildeo deteacutem a guarda sobre o desenvolvimento
do aluno em todos os aspectos46
A guarda exclusiva eacute concedida pelo juiz a um dos pais quando haacute beligeracircncia
entre ambos os genitores onde se torna impossiacutevel a imposiccedilatildeo da guarda
compartilhada tendo em vista que essa uacuteltima eacute guarda que se daacute a preferecircncia
Quando ocorre o divoacutercio pode ocorrer acordo quanto agrave guarda se esse acordo resultar
na preservaccedilatildeo do melhor interesse do menor 47
Atualmente natildeo importa mais a culpa para a definiccedilatildeo da custoacutedia unilateral
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila e o Estatuto da
Crianccedila e do Adolescente haacute a necessidade de se atender a um princiacutepio chamado
princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e a sua prioridade princiacutepio este protegido pela
Constituiccedilatildeo Federal48
Portanto natildeo existe mais a anaacutelise da culpa dos genitores para a fixaccedilatildeo da
custoacutedia unipessoal dos filhos aos olhos do Coacutedigo Civil sendo revogada a norma que
trazia o artigo 10 da Lei nordm 651577 que dizia que a guarda dos menores era atribuiacuteda
ao genitor que natildeo tivesse culpa no divoacutercio Agora a guarda eacute atribuiacuteda a pessoa que
tiver melhores condiccedilotildees de custodiar seus filhos49
Maria Berenice defende a ideia de que a guarda unilateral faz com que o genitor
natildeo detentor da guarda tenha que fiscalizar se os interesses do filho estatildeo sendo
atendidos indo de acordo com o artigo 1589 do Coacutedigo Civil50 A doutrinadora adora
uma linha de que a guarda unilateral distancia o filho das relaccedilotildees familiares do pai natildeo
guardiatildeo pois a este eacute apenas garantido o direito de visitaccedilatildeo natildeo podendo este impor
regras51
46 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
47 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 192 48 idem 49 idem 50 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 446 51 ibidem p 447
20
132 Da Guarda Compartilhada
Sob a visatildeo da Lei n 130582014 o termo compartilhar significa dividir com
outra pessoa partilhar as responsabilidades relativas ao filho conjuntamente52
O intuito da guarda compartilhada eacute tornar a obrigaccedilatildeo parental equilibrada
perante o infante tornando esse tipo de guarda como regra em contraposiccedilatildeo com a
guarda unilateral que na maioria das vezes eacute concedida unicamente a matildee53 O
principal objetivo da guarda compartilhada eacute tornar o papel parental um ato contiacutenuo
sem que isso se quebre com o fim do viacutenculo conjugal54
A participaccedilatildeo equilibrada de ambos os genitores nas decisotildees favorece o
pleno desenvolvimento psicoafetivo da crianccedila pois se garante com a guarda
compartilhada a participaccedilatildeo comum dos pais nas decisotildees importantes ao filho55
O compartilhamento das responsabilidades visa diminuir ao maacuteximo os danos
emocionais sofridos pela crianccedila quando da quebra do viacutenculo conjugal de seus pais
tornando-se repita-se a relaccedilatildeo pautada em responsabilidades parentais mais
equacircnimes perante o filho56
Natildeo se trata o compartilhamento da guarda unicamente de responsabilidades
comuns dos pais A guarda compartilhada tambeacutem compreende a participaccedilatildeo de todas
as formas do pleno desenvolvimento do menor havendo um grande viacutenculo emocional
entre os genitores e o gerado que traz vantagens para todos da relaccedilatildeo Isso
proporciona seguranccedila e tranquilidade reciacuteprocas traz a certeza de que os pais estatildeo
auxiliando da melhor forma e assegura aos filhos que estes estatildeo sendo amados e
protegidos e nunca sendo objeto de disputas pelos pais57
Natildeo se confunde a guarda compartilhada com convivecircncia familiar como
salienta Conrado Paulino da Rosa A guarda compartilha da forccedila a decidir com quem o
52 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 73 53 idem 54 ibidem p 76 55 ibidem p 74 56 ibidem p 74 57 ibidem p 75
21
infante iraacute morar que seraacute o local onde atender aos interesses do menor como
preconiza o artigo 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil58 Assim se natildeo houver um acordo entre
os pais o juiz decidiraacute por intermeacutedio de periacutecias psicoloacutegicas a quem cabe a custoacutedia
fiacutesica para que o melhor interesse da crianccedila seja atendido59
Portanto estabelecido qual dos genitores teraacute a custoacutedia fiacutesica do menor ao
outro genitor seraacute assegurado o direito de convivecircncia60
A lei n 130852014 traz uma mudanccedila em relaccedilatildeo ao direito de visitas prevista
no artigo 1583 sect 2ordm61 do Coacutedigo Civil onde o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com os genitores sempre levando em conta todas as
condiccedilotildees que circundam os fatos e os principais interesses dos menores62
Haacute uma grande discussatildeo a respeito da guarda compartilhada como regra e da
aplicaccedilatildeo mesmo sem o consenso entre os genitores63 O artigo 1584 sect2ordm do Coacutedigo
Civil64 com a alteraccedilatildeo da Lei n 11698 de 2008 preconiza que em caso de natildeo haver
acordo entre os genitores quanto agrave guarda do infante haacute preferecircncia pela aplicaccedilatildeo da
guarda compartilhada65
58 Art 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos seraacute aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
59 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 77 60 ibidem p 78 61 Art 1583 sect 2ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a matildee e com o pai sempre tendo em vista as condiccedilotildees faacuteticas e os interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
62 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 78 63 ibidem p 80 64 Art 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil de 2002 ldquoQuando natildeo houver acordo entre a matildee e o pai quanto agrave
guarda do filho encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar seraacute aplicada a guarda compartilhada salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que natildeo deseja a guarda do menorrdquo BRASIL Lei nordm 10406 de 10 de janeiro de 2002 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03leis2002l10406htmgt Acesso em 12 abr 2016
65 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 80
22
Entretanto tal artigo eacute direcionado para os pais que natildeo tecircm acordo entre si
quanto agrave guarda da crianccedila pois naturalmente os pais que natildeo tem divergecircncias entre
si compartilham a rotina do filho 66
Com a nova lei 130582014 estabeleceu-se como regra geral a guarda
compartilhada onde altera a maneira de pensar das pessoas que enfrentam
dissoluccedilotildees de viacutenculos conjugais67
133 O Direito Internacional e a Disciplina de Decisotildees sobre a Guarda
Em um mundo coberto de facilidades tecnoloacutegicas e consequentemente com o
aumento das relaccedilotildees entre internacionais eacute cada vez mais comum a discussatildeo a
respeito de guarda de crianccedilas no acircmbito internacional68
Quando haacute a presenccedila de um elemento de estraneidade a guarda dos filhos
pode ser estabelecida no momento de separaccedilatildeo do casal e tambeacutem pode ser
solucionada pelo poder Judiciaacuterio mediante pleito da pessoa que natildeo possui a
guarda69
Em natildeo havendo mais a harmonia entre o casal que tem um filho em comum
haacute de se regulamentar a guarda unicamente perante um tribunal segundo Gustavo
Ferraz de Campo Mocircnaco Portanto mesmo que termine o relacionamento entre o
casal os pais do menor nunca deixam de possuir o poder-dever familiar70
Ao se tratar de guarda sempre haveraacute algum tipo de situaccedilatildeo natildeo muito
favoraacutevel agrave crianccedila No caso da guarda unilateral haveraacute a imposiccedilatildeo de apenas um
genitor na participaccedilatildeo das decisotildees importantes na vida da crianccedila Quando no caso
de guarda alternada mostra-se pouco menos vantajosa em razatildeo da crianccedila ter que se
acostumar com uma vida dupla E no caso da guarda compartilhada mesmo
66 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 81 67 ibidem p 85 68 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 69 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p117 70 ibidem p 270
23
apresentando-se como a forma mais adequada ao crescimento da crianccedila requer uma
civilidade e respeito entre os pais que tecircm o intuito comum do melhor desenvolvimento
do infante71
Assim adentrando agrave problemaacutetica da guarda de crianccedilas em direito
internacional o magistrado ao regulamentar a guarda utilizaraacute de preferecircncia a norma
vigente do domiciacutelio da crianccedila uma vez que natildeo se mostra razoaacutevel atribuir a guarda
longe do seio familiar da crianccedila72
As convenccedilotildees internacionais estabelecem o foro de domiciacutelio da crianccedila a
competecircncia da jurisdiccedilatildeo tendo em vista o local onde a crianccedila estaacute domiciliada gera
a facilitaccedilatildeo da colheita de provas que instruiraacute um litiacutegio de guarda73
Existem diversas hipoacuteteses em que surge a problemaacutetica da guarda em meio
internacional como por exemplo no caso de dos pais do infante estarem divorciados e
domiciliados em paiacuteses distintos ou a demonstraccedilatildeo de que ocorreraacute a mudanccedila
efetiva para o exterior do guardiatildeo74
Jacob Dolinger afirma que as decisotildees judiciais nacionalistas natildeo podem
desrespeitar uma visatildeo universalista de julgar visatildeo esta que deve imperar ao proferir
uma decisatildeo no caso em discussatildeo ou seja deveraacute o magistrado respeitar a norma
internacional75 que no caso seria a Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Jaacute o doutrinador Eacuterik Jayme pensa de forma diferente onde o juiz ao ponderar
uma situaccedilatildeo de guarda onde haacute um elemento de estraneidade deve levar em conta o
interesse pessoal da crianccedila uma vez que esta ainda estaacute em crescimento observando
as consequecircncias ao infante de uma possiacutevel mudanccedila domiciliar76
71 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 271
72 ibidem p 118 73 ibidem p 118 74 ibidem p 118 75 ibidem p 118 76 ibidem p 119
24
Assim conclui o doutrinador Gustavo Mocircnaco concordando com o doutrinador
Eacuterik Jayme de que as razoes pessoais devem ser levadas em conta em caso de guarda
internacional e natildeo somente uma decisatildeo tiacutepica de Direito Internacional Privado77
A interpretaccedilatildeo da desembargadora Monica Sifuentes sobre a Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 eacute de que esta Convenccedilatildeo tem por base proteger o princiacutepio do interesse
maior da crianccedila em casos dos pais residirem em paiacuteses diferentes 78
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila diz respeito a uma consequecircncia
favoraacutevel agrave crianccedila prevista na legislaccedilatildeo onde esta deve ser aplicada em
conformidade com as necessidades da crianccedila no caso de por exemplo ocorrer um
processo de guarda onde o magistrado atribuiraacute a guarda para o responsaacutevel que
apresentar melhores condiccedilotildees para oferecer agrave crianccedila79
Pelo fato de a crianccedila e de o adolescente menores de 18 anos serem
vulneraacuteveis e fraacutegeis a lei assegura um tratamento especial para a relaccedilatildeo do menor
com a sociedade a famiacutelia e o Estado80
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila esse
princiacutepio deve assegurar os interesses considerados prioritaacuterios pelo Estado famiacutelia e
sociedade como o desenvolvimento a preservaccedilatildeo da dignidade do menor Antes o
paacutetrio poder era exercido em funccedilatildeo do interesse do pai e agora ocorreu uma inversatildeo
dessa concepccedilatildeo onde o poder familiar se revela em funccedilatildeo do interesse melhor da
crianccedila81
77 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 119
78 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011
79 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 182
80 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 68
81 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 75
25
Esse princiacutepio confere direitos agraves crianccedilas os tornando sujeitos de direitos que
estatildeo em pleno desenvolvimento natildeo podendo ser considerados meros objetos
decisoacuterios para suprir o interesse dos pais O magistrado sempre deveraacute levar em
consideraccedilatildeo qual situaccedilatildeo preserva o melhor interesse dos filhos82
Tem-se um claro exemplo da figura do filho no acircmbito familiar Natildeo se
considera mais a famiacutelia uma cadeia hieraacuterquica onde o filho fica no local mais baixo
dessa cadeia Hoje pode-se considerar que a famiacutelia estaacute em um ciacuterculo onde o filho
ocupa o centro e a margem desse centro eacute alimentada pelas relaccedilotildees reciacuteprocas com
os pais podendo essas relaccedilotildees ser tanto bioloacutegicas quanto afetivas nos dias atuais83
O artigo 227 da Constituiccedilatildeo Federal traz a concepccedilatildeo desse princiacutepio onde se
estabelece que eacute dever da famiacutelia sociedade e Estado conferir agrave crianccedila e ao
adolescente com prioridade o direitos elencados no artigo como se mostra a seguir
ldquoArt 227 Eacute dever da famiacutelia da sociedade e do Estado assegurar agrave crianccedila ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito agrave vida agrave sauacutede agrave alimentaccedilatildeo agrave educaccedilatildeo ao lazer agrave profissionalizaccedilatildeo agrave cultura agrave dignidade ao respeito agrave liberdade e agrave convivecircncia familiar e comunitaacuteria aleacutem de colocaacute-los a salvo de toda forma de negligecircncia discriminaccedilatildeo exploraccedilatildeo violecircncia crueldade e opressatildeordquo
Ainda o artigo 31 da Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila traz a
preservaccedilatildeo dos maiores interesses da crianccedila Vale citar
31 Todas as accedilotildees relativas agraves crianccedilas levadas a efeito por instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de bem estar social tribunais autoridades administrativas ou oacutergatildeos legislativos devem considerar primordialmente o interesse maior da crianccedila
Esse princiacutepio tambeacutem eacute assegurado pelo Estatuto da Crianccedila e do adolescente em seu artigo 4ordm e 6ordm
Portanto o Estado por meio da administraccedilatildeo puacuteblica natildeo pode se ausentar
de aplicar o princiacutepio em discussatildeo devendo procurar sempre a melhor forma
condizente de aplicar o melhor interesse da crianccedila84
82 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 76 83 idem 84 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183
26
Ainda as famiacutelias devem se utilizar do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
ao sopesar a tomada de importantes decisotildees na vida do infante onde eacute indispensaacutevel
que se leve em consideraccedilatildeo as condiccedilotildees subjetivas do jovem85
Em acircmbito internacional haacute a previsatildeo normativa da preservaccedilatildeo do referido
princiacutepio em determinadas hipoacuteteses como
ldquo[]a separaccedilatildeo da crianccedila de seus genitores ou de um deles (art 9ordm n 1) a impossibilidade de visitas (art 9ordm n 3) assistecircncia especial em caso de a crianccedila estar privada de convivecircncia familiar (art 20 n1) adoccedilatildeo (art 21ordm) convivecircncia da crianccedila privada de liberdade com adultos se isto estiver de acordo com seu melhor interesse (art 37 c)rdquo86
Esse princiacutepio portanto eacute obrigatoacuterio tanto para a autoridade administrativa
como para a autoridade judicial 87 assim como para as famiacutelias88
Conclui-se que ao se deparar com uma situaccedilatildeo de disputa de guarda com
elemento de estraneidade o magistrado deveraacute ponderar tal situaccedilatildeo de forma a
respeitar o interesse pessoal da crianccedila considerando a crianccedila um sujeito em
desenvolvimento fiacutesico-psiacutequico observando as consequecircncias ao infante de uma
possiacutevel mudanccedila domiciliar89
85 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184
86 ibidem p 183 87 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 88 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184 89 ibidem p 119
27
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
Depois de discorrer sobre os principais pontos e consideraccedilotildees sobre o Direito
de Famiacutelia os tipos de guarda o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e o poder
familiar para uma anaacutelise da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas seratildeo pautadas
algumas consideraccedilotildees sobre o Direito Internacional Privado e Direito Internacional
Puacuteblico
A Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas foi um tema de Direito Internacional
Puacuteblico na ONU onde a Europa jaacute considerava o maior interesse da crianccedila como um
assunto indispensaacutevel ao Direito Internacional Privado Assim para sanar o conflito de
leis entre os diferentes Estados buscou-se criar uma norma pluralizada mediante
reuniotildees internacionais como a Conferecircncia da Haia de Direito Internacional Privado90
Entende-se Direito Internacional Puacuteblico como o conjunto normativo que regula
os Estados as Organizaccedilotildees Internacionais as diversas empresas e organizaccedilotildees natildeo
governamentais A preocupaccedilatildeo desse direito estaacute na regulaccedilatildeo da relaccedilatildeo entre os
Estados91
Portanto observa-se que a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute um tratado
internacional proveniente do Direito Internacional Puacuteblico pois eacute um acordo
internacional redigido pelos Estados signataacuterios que concordaram em criar uma norma
comum entre si 92 Assim a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute fonte de Direito Internacional
Puacuteblico onde se regulam relaccedilotildees de Direito Internacional Privado
90 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 69
91 VARELLA Marcelo Direito internacional puacuteblico 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2012 p 21-22 92 ibidem p 37
28
Com a facilitaccedilatildeo das vias comunicativas com a globalizaccedilatildeo e com o
transporte facilitado as relaccedilotildees estrangeiras privadas aumentaram consideravelmente
ao longo dos anos sendo necessaacuteria a regulaccedilatildeo juriacutedica desta realidade93
Numa visatildeo geral sobre o Direito Internacional Privado ao adentrar nos
relacionamentos deste ramo do direito com outras disciplinas juriacutedicas o Direito
Internacional Privado se concretiza com a utilizaccedilatildeo de princiacutepios e normas agraves demais
disciplinas onde haacute uma grande influecircncia das demais disciplinas a esse campo
especiacutefico do Direito94
Quando se tem uma situaccedilatildeo juriacutedica meramente interna aplica-se uacutenica e
exclusivamente a lei interna Entretanto soacute seraacute aplicado o Direito Internacional Privado
quando houver uma situaccedilatildeo juriacutedica externa ou seja quando houver um fator
estrangeiro que liga o interno com o externo tanto em aspectos objetivos quanto
subjetivos 95
Assim temos a conexatildeo de dois ordenamentos juriacutedicos onde haveraacute de ser
escolhido apenas um para que regule determinada relaccedilatildeo juriacutedica que ensejou o
suposto litiacutegio96 Em havendo dois ordenamentos natildeo compatiacuteveis o Direito
Internacional determina qual regra seraacute aplicada agravequele determinado caso97 Toda essa
conexatildeo eacute feita pelas regras de Direito Internacional Privado que satildeo criadas no acircmbito
interno de cada ordenamento juriacutedico98
No tocante aos conflitos de leis existem os conflitos interespaciais e os conflitos
interpessoais O primeiro tipo de conflito se refere natildeo somente aos conflitos
divergentes entre paiacuteses mas tambeacutem aos conflitos entre territoacuterios ateacute mesmo
93 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
94 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 26
95 idem 96 ibidem p 26 97 ibidem p 19 98 ibidem p 19
29
nacionais (o chamado de interestaduais) como por exemplo as diversas regiotildees dos
Estados Unidos da Ameacuterica e suas diferentes aplicaccedilotildees normativas99
No Brasil Oscar Tenoacuterio e Pontes de Miranda defendem que os conflitos de
normas que natildeo sejam internacionais ou seja entre paiacuteses natildeo fazem parte do objeto
de estudo do Direito Internacional Privado tendo em vista que natildeo formam um
elemento de conexatildeo de estraneidade100
O segundo tipo de conflito o interpessoal vai aleacutem da mera anaacutelise territorial
estudando portanto o conflito entre duas legislaccedilotildees ou mais ou seja estuda-se um
aspecto subjetivo do conflito em si101
Assim sustenta Arminjon em que o ordenamento do conflito de normas que
envolvam etnias tribos grupos castas ou religiotildees a ser analisado por um juiz quando
houver conflito integra o Direito Internacional Privado102
O direito internacional privado eacute o direito responsaacutevel por regular as relaccedilotildees
juriacutedicas que ultrapassam a necessidade de apenas um ordenamento juriacutedico103 Eacute a
adequaccedilatildeo do direito interno ao direito internacional104
Maristela Basso sustenta que natildeo se deve mais utilizar expressotildees como ldquofatos
atiacutepicosrdquo ldquoincomunsrdquo ldquoextraordinaacuteriordquo ou ldquoalieniacutegenardquo para denominar o direito
internacional privado pois esses termos datildeo a impressatildeo de que os fatos que envolvem
dois ou mais ordenamentos juriacutedicos ocorrem com pouca frequecircncia uma vez que
ocorrem frequentemente105
Esse ramo do direito eacute constituiacutedo por regras que estabelecem qual o direito
deveraacute ser aplicado a um determinado fato que contenha um elemento de conexatildeo
99 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 36
100 idem 101 ibidem p 37 102 ibidem p 37 103 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15 104 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro
Forense 2012 p 26 105 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 4-5
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internacional natildeo resolvendo diretamente a questatildeo mas indicando indiretamente
qual o direito apropriado para aquele determinado caso106
Cada paiacutes tem o seu proacuteprio ordenamento juriacutedico e ao analisar determinado
caso com elemento de conexatildeo o magistrado analisa primeiramente o direito interno
Assim se o ordenamento interno aponta para o direito estrangeiro como o aplicaacutevel
para tal caso a sua aplicaccedilatildeo iraacute depender da vontade do legislador nacional 107
A aplicaccedilatildeo do direito a um conflito internacional privado pode variar
dependendo da ordem juriacutedica do paiacutes do qual dirime o conflito Assim surge o Direito
Internacional Privado que em havendo conflito de leis ou seja a possibilidade de mais
de aplicaccedilatildeo de mais um ordenamento para determinado caso tem-se as normas de
indicaccedilatildeo de outras normas de resoluccedilatildeo direto do conflito 108
Os assuntos de indicaccedilatildeo de aplicaccedilatildeo do ordenamento juriacutedico para
determinado caso e questotildees processuais tambeacutem fazem parte do estudo do Direito
Internacional Privado109 determinando a jurisdiccedilatildeo competente para decidir questotildees
com conexatildeo internacional110
Beat Walter Rechsteiner ressalta que se a aplicaccedilatildeo de um direito externo ir
contra a ordem puacuteblica tal direito natildeo poderaacute ser aplicado levando o juiz em
consideraccedilatildeo os princiacutepios fundamentais da ordem internacional encontrados em
tratados internacionais direito costumeiro e as principais fontes do Direito Internacional
Privado111
106 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2013 p 28
107 idem 108 idem 109 ibidem p 29 110 MALHEIRO Emerson Manual de direito internacional privado 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2012 p 4 111 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo
Paulo Saraiva 2013 p 36
31
O surgimento deste ramo do Direito se deu com a finalidade de assistecircncia a
outros ramos do Direito que apresentam um elemento de estraneidade natildeo ficando
limitadas a um uacutenico acircmbito juriacutedico112
Portanto a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 natildeo utiliza as regras gerais de Direito
Internacional Privado pois trata-se de norma ldquosui generisrdquo ou seja proacutepria em seu
gecircnero113 pois determina apenas qual a lei aplicaacutevel em especiacuteficos casos de subtraccedilatildeo
iliacutecita de crianccedilas Considerando-se a Convenccedilatildeo um tratado e fonte de Direito
Internacional Puacuteblico conclui-se que o meacuterito da Convenccedilatildeo eacute de Direito Internacional
Privado pois produz regras juriacutedicas harmocircnicas para proteger os direitos das crianccedilas
em acircmbito internacional e assim determinar que os magistrados dos diversos paiacuteses
signataacuterios possam dirimir a subtraccedilatildeo com fundamento na mesma norma juriacutedica114
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
No passado natildeo existiam direitos relativos agrave crianccedila crianccedilas as quais se
submetiam a um poder familiar ilimitado em decorrecircncia de um ideal cristatildeo da figura
de Deus e da figura paterna115
Assim no decorrer dos anos a sociedade percebeu que as crianccedilas
necessitavam de uma proteccedilatildeo agrave condiccedilatildeo humana sendo assim criada uma
declaraccedilatildeo (Resoluccedilatildeo n 1386) no ano de 1959 especificamente em relaccedilatildeo agrave
proteccedilatildeo da crianccedila116
112 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
113 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 55
114 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 70
115 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 125-126
116 ibidem p 126
32
Eacute exatamente neste momento da consolidaccedilatildeo em decorrecircncia da instauraccedilatildeo
da Declaraccedilatildeo de 1948 (direitos humanos) que surge o que posteriormente
denominamos do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila117
Vale citar o que o doutrinador Gustavo Mocircnaco disse a respeito dessa
resoluccedilatildeo
ldquo[] agora a crianccedila passa a ser vista como sujeito de direito e natildeo mais como mero receptor passivo das accedilotildees realizadas em seu favor dando-se iniacutecio agrave aplicaccedilatildeo de um princiacutepio que trinta anos depois seria inserto na convenccedilatildeo subsequente que eacute o princiacutepio do melhor interesse da crianccedilardquo118
Nesse sentido a Conferecircncia de Haia de Direito Internacional Privado em
1951 juntamente com a Organizaccedilatildeo dos Estados Americanos tambeacutem procuraram
uma proteccedilatildeo maior agrave crianccedila no tocante agrave sua vida privada119
No dia 20 de novembro de 1989 foi aprovada a Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila que diz respeito agrave liberdade justiccedila e paz onde todo o ser humano
possui dignidade e direitos humanos igualitaacuterios e inalienaacuteveis Esta Convenccedilatildeo
confirmou o que foi acordado na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos120
A Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos das Crianccedilas exige no Decreto de nordm
9971990 artigo 31 que cada Estado signataacuterio ao adotar medidas em relaccedilatildeo agraves
crianccedilas deve considerar primeiramente o interesse melhor da crianccedila como diz o
texto original121
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila surge do direito comum Quando
ocorre a dissoluccedilatildeo da sociedade conjugal o interesse da crianccedila deve ser preservado
117 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 128
118 idem 119 ibidem p 129 120 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
121 Decreto de nordm 9971990 Art 31 In all actions concerning children whether undertaken by public or private social welfare institutions courts of law administrative authorities or legislative bodies the best interests of the child shall be a primary consideration BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
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em face ao de outras pessoas ou instituiccedilotildees Esse princiacutepio serve para solucionar
conflitos entre o interesse de uma crianccedila e de outra pessoa nos casos de dissoluccedilatildeo
de um casamento122
Esse princiacutepio deve inspirar tambeacutem as instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de
bem estar social pelos tribunais e autoridades administrativas sendo ampliado o
alcance desse princiacutepio123
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila norteia tratados e convenccedilotildees e
influencia inclusive diversos julgados124 Nessa linha a Convenccedilatildeo de Haia eacute de
grande importacircncia em razatildeo de garantir direitos concernentes ao desenvolvimento
adequado do infante e ter o intuito de elevar as obrigaccedilotildees poliacuteticas e humanitaacuterias das
soberanias da proteccedilatildeo agraves crianccedilas natildeo podendo assim os Estados violarem os
preceitos da referida Convenccedilatildeo havendo inclusive um caraacuteter coercitivo em relaccedilatildeo agrave
aplicaccedilatildeo da referida norma O Estado deve tomar medidas positivas para promover os
direitos relativos agraves crianccedilas125
Encontra-se oportuno destacar o artigo 19 da referida Convenccedilatildeo Internacional
ldquoArt 19 Os Estados-partes adotaratildeo todas as medidas legislativas administrativas sociais e educacionais apropriadas para proteger a crianccedila contra todas as formas de violecircncia fiacutesica ou mental abuso ou tratamento negligente maus-tratos ou exploraccedilatildeo inclusive abuso sexual enquanto a crianccedila estiver sob a custoacutedia dos pais do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsaacutevel por elardquo126
Vale ressaltar que uma das proteccedilotildees incluiacuteda na Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila se refere agrave importacircncia da presenccedila da famiacutelia na vida da crianccedila
122 PEREIRA Tacircnia O princiacutepio do ldquomelhor interesse da crianccedilardquo da teoria agrave pratica Disponiacutevel em lthttpwwwjfgontijoadvbr2008artigos_pdfTania_da_Silva_PereiraMelhorInteressepdfgt Acesso em 3 abr 2016
123 idem 124 ibidem 125 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
126 BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
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para que cresccedila num ambiente de compreensatildeo felicidade e amor desenvolvendo
assim a sua personalidade127
A finalidade das primeiras normatizaccedilotildees a respeito da proteccedilatildeo da crianccedila foi
unicamente tornar universal a proteccedilatildeo desses direitos que tecircm relaccedilatildeo direta com a
condiccedilatildeo humana Natildeo houve assim uma preocupaccedilatildeo isolada de nacionalidade da
existecircncia ou natildeo de elemento de conexatildeo em um determinado conflito Entretanto
essa universalizaccedilatildeo dos direitos humanos concernentes agraves crianccedilas acaba por refletir
em questotildees onde haacute elementos de conexatildeo128
A Convenccedilatildeo de Haia eacute uma ldquoorganizaccedilatildeo mundial intergovernamental
permanenterdquo129 que cria uma certa seguranccedila entre os Estados membros mediante
composiccedilotildees de convenccedilotildees diversas como a proteccedilatildeo dos direitos da crianccedila e o
sobre o sequestro internacional de menores
A Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de menores entrou em
vigor por intermeacutedio do Decreto nordm 34132000 ou seja 20 anos depois de sua
conclusatildeo130 e no ano seguinte foi determinada a Autoridade Central o cumprimento ao
disposto na convenccedilatildeo pelo Decreto nordm 39512001131
O intuito dessa Convenccedilatildeo eacute assegurar o retorno das crianccedilas removidas de
forma iliacutecita ou retidas sem autorizaccedilatildeo em qualquer Estado Contratante de forma
127 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
128 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 129
129 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
130 idem 131 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo
de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
35
imediata Ainda tem tambeacutem o objetivo de cumprir com os outros Estados os direitos
de guarda e visita existentes no Estado Contratante132
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Primeiramente a Conferecircncia de Haia se trata de uma organizaccedilatildeo
internacional que visa o estabelecimento de normas de Direito Internacional Privado
assim como criaccedilatildeo de convenccedilotildees e tratados O tema que seraacute abordado no presente
estudo seraacute sobre a Convenccedilatildeo de Haia sobre os aspectos civis do sequestro de
menores133
A denominaccedilatildeo ldquoSequestro Internacional de Crianccedilasrdquo natildeo se trata do tipo penal
onde ocorre a subtraccedilatildeo de pessoas com objetivo de vantagem financeira que por sua
vez acaba assustando os pais que praticam tal ato Trata-se de retenccedilatildeo iliacutecita da
crianccedila em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual que atinge milhares de crianccedilas O
termo ldquosequestrordquo adotado pela Convenccedilatildeo acaba gerando questionamentos entre os
operadores do direito Inclusive tal termo eacute utilizado em outros paiacuteses como
ldquoabductionrdquo ldquoenlegravevementrdquo e ldquoraptordquo que tem significados diversos do termo
ldquosequestrordquo134
Um dos genitores por motivos profissionais de violecircncia ou ateacute mesmo
vinganccedila foge do paiacutes onde reside acreditando ser aquela praacutetica liacutecita e a melhor
forma de se resolver o estado de beligeracircncia entre os pais do menor Entretanto natildeo
sabem os genitores que praticar a retenccedilatildeo iliacutecita da crianccedila em outro paiacutes gera
132 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
133 ARAUacuteJO Nadia de Comentaacuterio ao Resp 1239777o dilema entre a pronta devoluccedilatildeo e a dilaccedilatildeo probatoacuteria na Convenccedilatildeo da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoescomentario-ao-resp-1239777-nadia-de-araujogt Acesso em 03 abr 2016
134 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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consequecircncias irreparaacuteveis agrave sauacutede psiacutequica do infante que teraacute de se acostumar com
a mudanccedila constante de conviacutevio social 135
De acordo com o site eletrocircnico da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidecircncia da Repuacuteblica os requerimentos de cooperaccedilatildeo internacional em casos de
Sequestro Internacional de Crianccedilas podem ser feitos de modo ativo ou passivo onde o
ativo ocorre quando as autoridades brasileiras pleiteiam a cooperaccedilatildeo internacional de
outro Estado e a passiva quando as autoridades brasileiras satildeo acionadas para
cooperaccedilatildeo internacional136
Por essa razatildeo surge a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianccedilas com o intuito de proteger a crianccedila atraveacutes de um sistema de
cooperaccedilatildeo internacional para localizar a crianccedila e restituiacute-la ao seu paiacutes de origem em
busca a atender o seu melhor interesse137
Antes da criaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia em 1980 haviam grandes dificuldades
de se realizar o retorno de uma crianccedila retida ilicitamente por um dos genitores
Primeiramente era necessaacuterio investigar de forma criteriosa o local onde a crianccedila
supostamente estaria atraveacutes das autoridades locais e muitas vezes tais autoridades
natildeo realizavam as investigaccedilotildees que eram bastante detalhadas Assim o local onde a
crianccedila se situava era ignorado Depois se a crianccedila era encontrada a parte
interessada teria que ajuizar uma accedilatildeo no local da retenccedilatildeo para verificar o estado da
crianccedila naquele momento accedilatildeo esta que perdurava por anos em que na maioria das
vezes eram decididos de forma a natildeo devolver o menor 138
Segundo a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica o
Brasil hoje atua em cooperaccedilatildeo com 42 paiacuteses em pedidos de restituiccedilatildeo de crianccedilas e
135 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
136 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
137 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
138 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
37
os principais paiacuteses envolvidos satildeo Estados Unidos Portugal Itaacutelia Espanha e Franccedila
Vale notar
Tabela 01 ndash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos em 2015
Fonte Site de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica139
No ano de 2015 ocorreram 91 novos pedidos de restituiccedilatildeo com base na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 e no ano de 2014 foram processados 110 novos pedidos
de acordo com o mesmo site de pesquisa
Vale ressaltar que os pedidos que tramitaram no ano de 2015 totalizaram em
376 pedidos de cooperaccedilatildeo internacional onde 278 desses pedidos satildeo de
situaccedilotildees de cooperaccedilatildeo ativa e 722 se tratam de pedidos de cooperaccedilatildeo passiva140
Tabela 02 mdash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos de cooperaccedilatildeo em 2015
139 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
140 idem
38
Fonte Site dos Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica141
De acordo com George Lima tal Convenccedilatildeo natildeo se trata apenas de Direitos
Humanos mas tambeacutem traz questotildees de direito internacional privado e definir a
jurisdiccedilatildeo competente para resolver problemas relacionados agrave disputa da guarda da
crianccedila e sequestro internacional de menores142
Essa convenccedilatildeo natildeo trata do meacuterito da custoacutedia em si mas sim do meacuterito do da
remoccedilatildeo iliacutecita da crianccedila a outro paiacutes A guarda apenas seraacute decidida no tribunal do
paiacutes de residecircncia habitual e a convenccedilatildeo sobre o sequestro internacional de crianccedilas
apenas assegura o imediato retorno da crianccedila para seu paiacutes habitual para que assim
seja decido com quem permaneceraacute a guarda143
Por mais que a Convenccedilatildeo de Haia seja imperfeita e tenha contradiccedilotildees ela
apresenta a melhor forma de solucionar casos em que haacute a subtraccedilatildeo iliacutecita do menor
Na Convenccedilatildeo eacute imposto que os Estados-Partes cumpram com os princiacutepios trazidos
141 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
142 O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 LIMA George O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
143 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
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em tal norma Inclusive alguns paiacuteses signataacuterios mudaram algumas leis locais para se
adequarem a Convenccedilatildeo no tocante aos direitos da crianccedila 144
Para que a Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de crianccedilas
seja aplicada haacute a necessidade de que os paiacuteses envolvidos tenham aderido agrave
Convenccedilatildeo e a crianccedila tem que ter menos de dezesseis anos de idade e ser removida
ou retida de forma iliacutecita em paiacutes diverso do paiacutes de sua residecircncia habitual violando o
direito de custoacutedia145
Vale ressaltar que a Residecircncia Habitual da crianccedila eacute nesse caso o elemento
de conexatildeo que indica qual seraacute o local adequado para dirimir litiacutegios quanto agrave custoacutedia
e a regulamentaccedilatildeo das visitaccedilotildees146
A remoccedilatildeo ou retenccedilatildeo do menor eacute considerada iliacutecita de acordo com o artigo
3ordm da supracitada convenccedilatildeo quando houver a violaccedilatildeo do direito de guarda atribuiacutedo a
determinada pessoa pela lei do Estado onde a crianccedila tiver a sua residecircncia habitual
ou quando o direito de guarda estivesse em vigecircncia sendo exercido no momento da
retenccedilatildeo Tem-se por residecircncia habitual o paiacutes onde o infante habitualmente mora
entretanto esse termo gera perplexidade por natildeo ter uma definiccedilatildeo clara sobre 147
O artigo 5ordm conceitua de maneira ampla o direito de guarda e o de visita Vale
ressaltar que cada paiacutes tem a sua forma diferenciada de conceituar tais direitos
dependendo do ordenamento juriacutedico Portanto fez-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo de
modo geral uma vez que a Convenccedilatildeo ao conceituar a guarda e a visitaccedilatildeo se refere
144 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
145 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
146 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
147 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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meramente aos direitos de cuidado com o infante e a real decisatildeo sobre a sua
residecircncia 148
Eacute previsto pela Convenccedilatildeo no artigo 12149 que se decorre o periacuteodo de menos
de um ano a contar da data da transferecircncia iliacutecita o juiz poderaacute ordenar o retorno
imediato da crianccedila ao Estado de residecircncia habitual atraveacutes de medidas de urgecircncia
Entretanto se a autoridade verificar que se passou mais de um ano o sequestrador
poderaacute provar que a crianccedila jaacute se encontra habituada no local onde se encontra Ou
seja presume-se que em menos de um ano natildeo ocorreu tempo suficiente para que a
crianccedila se habituasse ao novo local 150
Monica Sifuentes afirma que quanto mais tempo melhor para o autor do
sequestro internacional uma vez que fica mais difiacutecil a crianccedila recriar viacutenculos e de se
habituar novamente ao paiacutes de origem O tempo passa e a crianccedila se acostuma com o
novo local onde mora 151
Haacute uma controveacutersia a respeito da aplicaccedilatildeo de tal artigo 12 uma vez que
existem comentaacuterios a respeito desse artigo que dizem que por mais que ocorra o
decurso de mais de um ano do prazo previsto natildeo pode a parte que comete a
transferecircncia iliacutecita argumentar que a crianccedila jaacute se encontra habituada ao local para
148 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
149 Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
150 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
151 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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onde foi transferida ilicitamente pois o acolhimento desse argumento desrespeitaria a
celeridade que a Convenccedilatildeo prevecirc de assegurar o status quo anterior da crianccedila ao
paiacutes de residecircncia habitual152
Em outras palavras haacute o entendimento de que o objetivo da Convenccedilatildeo soacute
seria atingido se a crianccedila for devolvida imediatamente ao seu paiacutes de residecircncia
habitual no prazo inferior a um ano a subtraccedilatildeo sem levar em conta que a Convenccedilatildeo
tambeacutem prevecirc casos de Exceccedilotildees que visam proteger o princiacutepio do melhor interesse
da crianccedila
Nesse sentido Maristela Basso traz o Recurso Especial de nuacutemero 900262 do
Rio de Janeiro onde a ministra Nancy Andrighi defende que por mais que o objetivo
principal da Convenccedilatildeo de Haia seja reter as condutas ilegais praticadas pelos pais haacute
de se considerar as exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo pois essas exceccedilotildees
protegem o bem estar da crianccedila e o maior interesse da mesma e fazem parte da
Convenccedilatildeo que devem ser seguidas e respeitadas 153
A natureza principal do artigo 227 da Constituiccedilatildeo traz o princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila e o reconhecimento desse princiacutepio reflete em todo o
ordenamento juriacutedico brasileiro devendo o magistrado sempre respeitar a interpretaccedilatildeo
advinda desse preceito constitucional ao aplicar qualquer dispositivo legal relativo agrave
conservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila154
O magistrado pode aplicar a Convenccedilatildeo de Haia em determinados casos mas
nunca deixar de respeitar os preceitos Constitucionais previstos pois quando essa
Convenccedilatildeo foi internalizada ela natildeo pode confrontar o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente o Coacutedigo de Processo Civil ou qualquer outra lei conforme afirmado por
Maristela Basso O juiz deve aplicar a Convenccedilatildeo de modo harmocircnico com as leis
internas brasileiras onde haacute de ser feita a aplicaccedilatildeo de forma restrita ou seja ocorreraacute
152 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
153 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 204-205 154 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da
crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 35
42
a averiguaccedilatildeo das consequecircncias emocionais e psiacutequicas que a crianccedila enfrentaraacute
caso seja determinado de imediato o seu retorno ao seu paiacutes considerado de
residecircncia habitual 155
O internacionalista George Lima entende que a Convenccedilatildeo da ONU de 1989
prevecirc que o infante nunca seraacute separado dos seus genitores sem sua vontade em
cumprimento ao maior interesse da crianccedila 156
Monica Sifuentes acredita que os principais problemas quanto agrave aplicaccedilatildeo
dessa Convenccedilatildeo ocorrem em razatildeo de trecircs aspectos O primeiro em que haacute um
conflito de jurisdiccedilatildeo entre a justiccedila comum e a justiccedila federal o segundo onde a
maioria dos juiacutezes natildeo tem conhecimento sobre a convenccedilatildeo de 1980 o terceiro a falta
de um procedimento interno ceacutelere para assegurar o que a convenccedilatildeo prevecirc o que
torna o procedimento demorado e muitas vezes natildeo consegue ser cumprido de forma
adequada157
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
O alcance da Convenccedilatildeo de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
internacional de crianccedilas no Brasil citado pela magistrada Monica Sifuentes eacute a
criaccedilatildeo do Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 criado
em 2006 formado por representantes da Justiccedila Federal Autoridade Central Ministeacuterio
das Relaccedilotildees Exteriores Advocacia Geral da Uniatildeo e Ministeacuterio Puacuteblico Federal
Tal grupo realizou comentaacuterios ao texto da Convenccedilatildeo e disponibilizou tal
trabalho agrave comunidade internacional com o intuito de dar melhor aplicabilidade dos
artigos da Convenccedilatildeo no Brasil disponibilizando em seu sitio eletrocircnico158 diversos
155 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 206 156 LIMA GeorgeO debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel
em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
157 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
158 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-
43
julgados sobre sequestros internacionais o texto da convenccedilatildeo comentada e diversas
informaccedilotildees importantes no requerimento no caso de menores subtraiacutedos
Aleacutem da criaccedilatildeo do Grupo Permanente haacute a Rede Internacional de Juiacutezes de
Enlace criada em 1998 pelo juiz Mathew Thorpe da Inglaterra Assim foi determinado
que as autoridades de todos os paiacuteses determinassem que membros do Judiciaacuterio
atuassem com uma rede de comunicaccedilatildeo com outros representantes dos Estados-
membros da Convenccedilatildeo para que assim o cumprimento da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 fosse mais eficaz e facilitado na sua aplicaccedilatildeo 159
Assim o presidente do STF indicou dois juiacutezes federais para serem juiacutezes de
enlace no caso da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 sendo um contato principal e outro
contato alternativo dividindo a competecircncia de cada juiz por um criteacuterio de regiatildeo
Essa rede de comunicaccedilatildeo possibilitaria os juiacutezes a trocarem informaccedilotildees
importantes entre si a respeito de formas de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo jaacute desenvolvidas
dando facilidade aacute Autoridade Central Brasileira uma vez que esta encaminharia
diretamente um caso de Sequestro Internacional aos juiacutezes de enlace brasileiros160
A atuaccedilatildeo de tais juiacutezes brasileiros eacute realizada juntamente com a Autoridade
Central brasileira e na maioria das vezes satildeo contatados para interferir em casos de
lentidatildeo no cumprimento do procedimento previsto pela Convenccedilatildeo e em casos mais
complexos nos casos de juiacutezes responsaacuteveis por determinados casos161
Assim o internacionalista George Lima apresenta outra soluccedilatildeo inclusive atual
onde a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica juntamente com
os oacutergatildeos do Governo e o Poder Judiciaacuterio estatildeo formando um grupo de Estrateacutegia de
Prevenccedilatildeo agrave Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas que tem o objetivo de disseminar
internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
159 idem 160 ibidem 161 ibidem
44
principais informaccedilotildees a respeito da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 para brasileiros
residentes no exterior162
162 LIMA George Retorno Legal prevenir a subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoesretorno-legal-prevenir-a-subtracao-internacional-de-criancasgt Acesso em 03 abr 2016
45
3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
Em regra espera-se o retorno imediato da crianccedila nos casos de sequestro
internacional mas admitem-se tambeacutem as exceccedilotildees onde ocorre o impedimento do
retorno imediato da crianccedila Tais exceccedilotildees deveratildeo ser observadas com cautela e de
forma restritiva de forma a natildeo incentivar a retenccedilatildeo iliacutecita onde soacute poderatildeo ser
aplicadas tais objeccedilotildees quando houver grande risco para a crianccedila em seu retorno163
O artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 traz algumas exceccedilotildees agrave aplicaccedilatildeo
do retorno imediato da crianccedila sem prejuiacutezo agraves regras trazidas no artigo 12 jaacute abordado
no presente trabalho Vale trazer o texto do artigo 13 a ser discutido
Artigo 13 - Sem prejuiacutezo das disposiccedilotildees contidas no Artigo anterior a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido natildeo eacute obrigada a ordenar o retorno da crianccedila se a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que se oponha a seu retorno provar a) que a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da crianccedila natildeo exercia efetivamente o direito de guarda na eacutepoca da transferecircncia ou da retenccedilatildeo ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferecircncia ou retenccedilatildeo ou b) que existe um risco grave de a crianccedila no seu retorno ficar sujeita a perigos de ordem fiacutesica ou psiacutequica ou de qualquer outro modo ficar numa situaccedilatildeo intoleraacutevel A autoridade judicial ou administrativa pode tambeacutem recusar-se a ordenar o retorno da crianccedila se verificar que esta se opotildee a ele e que a crianccedila atingiu jaacute idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideraccedilatildeo as suas opiniotildees sobre o assunto Ao apreciar as circunstacircncias referidas neste Artigo as autoridades judiciais ou administrativas deveratildeo tomar em consideraccedilatildeo as informaccedilotildees relativas agrave situaccedilatildeo social da crianccedila fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residecircncia habitual da crianccedila
Como se observa o juiz responsaacutevel pelo caso poderaacute recusar o regresso da
crianccedila ao seu paiacutes de origem levando em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees previstas no
artigo 13 Vale ressaltar que a obrigaccedilatildeo de se determinar o retorno imediato natildeo eacute
plena pois se isso ocorresse sem levar em consideraccedilatildeo as situaccedilotildees faacuteticas de cada
caso de retenccedilatildeo iliacutecita o melhor interesse do infante poderia ser violado164
163 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
164 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Observa-se que a Convenccedilatildeo determina que o genitor que requer o retorno tem
o ocircnus de provar o que alega Ainda tais exceccedilotildees devem ser levadas em conta em
casos isolados e previstos na Convenccedilatildeo pois se natildeo tratadas de modo restritivo
poderaacute ocorrer o natildeo cumprimento do objetivo principal da Convenccedilatildeo165
Eacute necessaacuterio natildeo apenas levar em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees mas analisar
cada caso com cautela e aplicar corretamente a norma ao fato para recusa do pedido
de restituiccedilatildeo da crianccedila166
Para a correta aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo do artigo 13 ldquoardquo a corte deveraacute analisar a
lei do paiacutes de origem da crianccedila e concluir se os direitos de guarda da crianccedila estatildeo
sendo atendidos depois a corte partiraacute do pressuposto de que natildeo ocorreu
consentimento por parte do genitor requerente167
Jaacute o artigo 13 ldquobrdquo engloba a exceccedilatildeo do grave risco em que a crianccedila pode
sofrer tanto em niacuteveis fiacutesicos quanto psiacutequicos se retornar ao seu paiacutes de residecircncia
habitual168 Tais riscos podem ser interpretados de vaacuterias formas que seratildeo estudadas
no proacuteximo toacutepico atraveacutes de julgados internacionais
Jaacute a uacuteltima exceccedilatildeo prevista no mesmo artigo 13 daacute liberdade agrave crianccedila de se
expressar sobre sua preferecircncia onde a autoridade responsaacutevel pelo caso determinaraacute
se a crianccedila jaacute tem maturidade suficiente para opinar a respeito da situaccedilatildeo 169
De acordo com Nadia de Arauacutejo a primeira exceccedilatildeo prevista no artigo 12 da
Convenccedilatildeo protege o bem estar da crianccedila pois o Estado requerido onde o menor se
165 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
166 idem 167 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos
gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
168 idem 169 ibidem
47
encontra seraacute considerado o Estado habitual da crianccedila se decorrido o prazo de 1 (um)
ano apoacutes a retenccedilatildeo170 Vale mencionar o texto do artigo 12
Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila (grifo do autor)
Este prazo pode ser considerado como prazo prescricional tendo em vista que
as autoridades responsaacuteveis por casos de retenccedilotildees iliacutecitas podem ainda analisar e
julgar o caso depois de passar o prazo de 1 (um) ano da retenccedilatildeo em seu paraacutegrafo
subsequente do artigo 12171
Considera-se portanto recente a retenccedilatildeo ocorrida em menos de 1 (um) ano
antes do pedido de retorno e velha se a discussatildeo sobre a devoluccedilatildeo da crianccedila
decorre no prazo de mais de 1(um) ano Isso possibilita que o juiz responsaacutevel pelo
caso determine se o retorno da crianccedila seraacute imediato concedendo ou natildeo medida
liminar sem ouvir a parte contraacuteria 172
Assim seraacute abordado neste capiacutetulo algumas jurisprudecircncias estrangeiras e
brasileiras e os diversos entendimentos a partir de tal Convenccedilatildeo
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
170 ARAUacuteJO Nadia de Direito internacional privado teoria e praacutetica brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 p 509-510
171 RAMOS Maira Beatris Bravo Ramos Violecircncia domeacutestica e a Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre subtraccedilatildeo internacional de menores exceccedilatildeo agrave regra geral do regresso imediato do menor 2015 85 f Monografia (Graduaccedilatildeo) ndash Faculdade de Direito Universidade de Brasiacutelia Brasiacutelia 2015 Disponiacutevel em lthttpbdmunbbrbitstream104831093812015_MairaBeatrisBravoRamospdfgt Acesso em 23 mar 2016
172 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Mesmo que a regra seja o retorno imediato da crianccedila conforme o objetivo
geral da Convenccedilatildeo a corte julgadora do caso tem total discriccedilatildeo para analisar um
pedido de recusa de retorno173
Importante trazer portanto o que se entende por dever discricionaacuterio judicial
Pode-se afirmar que o juiz ao julgar um caso sempre agregaraacute seus valores morais ao
julgar ou seja haveraacute um olhar preacutevio do caso a ser julgado em razatildeo de suas
vivecircncias e morais sem desrespeitar a neutralidade judicial174
O magistrado natildeo apenas transmite a letra da lei de maneira formal Sempre
estaraacute presente a forma subjetiva de julgar onde haacute a grande necessidade de trazer
interpretaccedilotildees a partir de determinado fato criando interpretaccedilotildees na presenccedila de
lacunas em casos difiacuteceis e sempre em conformidade com os bons costumes175
A convenccedilatildeo de Haia assegura em seu preacircmbulo e o artigo 1ordm a proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila que pode ser determinada a natildeo devoluccedilatildeo da crianccedila a
seu paiacutes de residecircncia habitual Jaacute o artigo 1ordm da Convenccedilatildeo fala da imediata devoluccedilatildeo
da crianccedila retirada ilicitamente de seu paiacutes que gera uma contradiccedilatildeo Essa
contradiccedilatildeo seraacute sanada pelo poder discricionaacuterio dos magistrados responsaacuteveis pelo
caso como Jacob Dolinger afirma
Veremos que estas duas diferentes colocaccedilotildees caracterizam o poder discricionaacuterio dos juiacutezes do paiacutes em que a crianccedila se encontra apoacutes seu deslocamento para determinar sua devoluccedilatildeo ou atendendo a situaccedilotildees especiais em que esta devoluccedilatildeo possa vir a ser altamente prejudicial agrave crianccedila decidir contrariamente agrave devoluccedilatildeo (DOLINGER Jacob 2003 Pg 245)
Observa-se o reconhecimento da natureza discricionaacuteria em um julgado sobre
retenccedilatildeo iliacutecita onde a decisatildeo chegou agrave suprema corte do Reino Unido na Cacircmara
dos Lordes176 Baroness Brenda Hale vice presidente da Suprema Corte do Reino
Unido afirmou que seria errocircneo impor qualquer teste de excepcionalidade no exerciacutecio
do poder discricionaacuterio da Convenccedilatildeo de Haia
173 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
174 ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
175 idem 176 ibidem
49
Assim de acordo com Baroness Hale a maneira como a discriccedilatildeo eacute feita
dependeraacute dos fatos de cada caso levando em consideraccedilatildeo diversos pontos natildeo
apenas o retorno imediato da crianccedila mas tambeacutem a relaccedilatildeo entre os Estados
Contratantes da Convenccedilatildeo questotildees poliacuteticas e o respeito aos diferentes tipos de
procedimentos de se deter retenccedilotildees iliacutecitas Tudo isso deveraacute ser sopesado sempre
respeitando os interesses da crianccedila em determinados casos
32 Casos de Consentimento
321 Consentimento Preacutevio
Uma das exceccedilotildees trazidas no artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia diz respeito agrave
possibilidade de recusa do pedido de retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual
quando o genitor consentir no momento da retenccedilatildeo ou concordar posteriormente com
aquela situaccedilatildeo
O consentimento natildeo poderaacute surgir de fraude ou coaccedilatildeo sendo realizado de
forma escrita ou qualquer outro meio que comprove tal ato Vale ressaltar que o artigo
13 natildeo faz a exigecircncia de que o consentimento seja realizado de forma escrita
podendo-se concluir o consentimento pela conduta 177
A classificaccedilatildeo de consentimento preacutevio pode ser retirado de diferentes estudos
de casos pelo mundo Um dos casos178 julgado em 1997 tratava-se de uma crianccedila
que tinha apenas 2 (dois) anos de idade onde seus pais eram casados e em 1996 a
crianccedila foi levada da Austraacutelia agrave Inglaterra por sua matildee Um dia anterior os pais
assinaram um documento onde permitia a mudanccedila para o Reino Unido com a crianccedila
Posteriormente o pai requereu pelo retorno da crianccedila alegando que a retenccedilatildeo havia
sido realizada de forma iliacutecita pois apenas assinou o documento depois que a matildee
havia feito ameaccedilas de se matar Entretanto tal pedido foi rejeitado pois o pai
177 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
178 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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consentiu voluntariamente pela remoccedilatildeo de seu filho assim natildeo poderia ser iliacutecito tal
ato no seguinte argumento
The court rejected the assertion that consent must always come within Article 13(1)(a) If an applicant parent asserts or concedes that he consented but argues that the consent is vitiated by deceit threats or some other factor which he must raise to establish that his consent was not a true consent then the matter should be resolved within the context of Article 3 However if the very fact of consent is in issue the matter should fall within Article 13(1)(a) and the burden falls upon the person who asserts consent to prove it Applying this interpretation to the facts the removal was not wrongful
Ou seja tal aresto define que se o pai que requer o retorno da crianccedila afirma
que consentiu mas que tal consentimento estava eivado de viacutecios ele deveraacute
comprovar o alegado onde se acolhido recairaacute nos termos do artigo 3 da Convenccedilatildeo
que estabelece que a retenccedilatildeo eacute considerada iliacutecita Entretanto se a discussatildeo estaacute
acerca unicamente sobre o consentimento o ocircnus de se comprovar se aquele
consentimento estaacute viciado ou natildeo seraacute de quem alega Em tal caso a remoccedilatildeo natildeo foi
considerada iliacutecita
Outro caso ocorreu com uma crianccedila de quase 3 (trecircs) anos de idade nascida
em fevereiro de 1998 na Finlacircndia179 Em julho de 1999 os pais se divorciaram e em
janeiro de 2000 os pais tiveram a guarda compartilhada da crianccedila sob os cuidados da
matildee Em dezembro do mesmo ano a matildee retirou unilateralmente a crianccedila para a
Alemanha Posteriormente ela informou o pai de seu novo paradeiro e assim o pai
requereu um pedido de retorno O Tribunal de Famiacutelia de Koumlln determinou o retorno da
crianccedila e a matildee recorreu Seu recurso foi negado e foi determinado o regresso da
crianccedila recaindo portanto no artigo 3 da Convenccedilatildeo de Haia
O fundamento utilizado em tal decisatildeo foi de que a matildee violou os direitos de
guarda compartilhada quando retirou a crianccedila da Finlacircndia para a Alemanha O
tribunal rejeitou a alegaccedilatildeo da matildee de que o pai da crianccedila natildeo estava cumprindo com
os direitos de guarda decidindo a corte que apenas pelo fato de estar participando de
processos judiciais de famiacutelia estava de fato exercendo os seus direitos de guarda
179 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
51
Natildeo obstante a matildee alegou que o pai havia consentido previamente a remoccedilatildeo
da crianccedila que foi rejeitado pelo tribunal onde ela tinha o ocircnus de provar tal
consentimento de forma expliacutecita que no caso natildeo ocorreu
Portanto em tais casos os atos de concordacircncia ou consentimento se
caracterizam pela clara renuacutencia ao pedido de restituiccedilatildeo da crianccedila pois tal ato daacute
legitimidade ao genitor que retira a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual tendo
total legitimidade para realizar a remoccedilatildeo180
322 Consentimento Futuro
Outra exceccedilatildeo prevista na Convenccedilatildeo de Haia se trata da recusa do pedido de
retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual nos casos de consentimento posterior
agrave remoccedilatildeo Esse tipo de exceccedilatildeo estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquoardquo 2ordf
parte da Convenccedilatildeo O consentimento concede legitimidade ao ato do genitor que
retirou a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual Ou seja na hipoacutetese consentir eacute o
mesmo que concordar posteriormente agrave subtraccedilatildeo da crianccedila181
O pai que ficou abandonado no paiacutes de origem da crianccedila deve ter
conhecimento de que a retenccedilatildeo da crianccedila em outro paiacutes era iliacutecita ou seja contra a
sua vontade Muitas vezes o pai deixado utiliza-se do argumento de que teve um
conselho juriacutedico de forma equivocada que o fez induzir a erro Todavia importante
ressaltar que uma vez concedida a concordacircncia tal ato torna-se irrevogaacutevel conforme
afirma Natalia Martins Vale trazer alguns estudos de caso quanto agrave tal exceccedilatildeo
Duas crianccedilas uma de 12 anos e outra de 4 anos jaacute tinham vivido no Canadaacute e
na Greacutecia Os pais eram divorciados sendo a guarda atribuiacuteda agrave matildee Tempos depois o
pai se mudou para a Greacutecia
180 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
181 ibidem p 126
52
Em 1997 o pai procurou tentar uma reconciliaccedilatildeo com a matildee convidando-a a
se mudar para a Greacutecia com as crianccedilas182 O pai deixou claro que se a reconciliaccedilatildeo
natildeo desse certo ela estaria livre para retornar ao Canadaacute com os filhos Entatildeo em
maio de 1997 a matildee e os filhos se mudaram para a Greacutecia Posteriormente a matildee
retornou ao Canada com as crianccedilas
Assim o pai requereu o pedido de retorno das crianccedilas que foi recusado A
remoccedilatildeo de fato foi injusta mas o consentimento por parte do pai se adequou ao que
prevecirc o artigo 13(1) (a) e os fatos foram devidamente comprovados
O tribunal concluiu que havia claras evidencias de que o pai deu seu
consentimento de retorno ao Canadaacute se a reconciliaccedilatildeo natildeo funcionasse O magistrado
fundamentou sua decisatildeo no sentido de que este consentimento para um evento futuro
se adequou ao artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia assim sendo negado o retorno
das crianccedilas agrave Greacutecia
Outro caso ocorreu com uma garota de apenas 1 (um) ano de idade Seus pais
viveram juntos na Austraacutelia e antes do nascimento se separaram e a matildee retornou
para a Escoacutecia Depois de vaacuterios meses apoacutes o nascimento da filha a matildee voltou a
morar com sua filha na Austraacutelia Assim se o relacionamento natildeo perdurasse
novamente ela voltaria para a Escoacutecia com sua filha
Os genitores conviveram juntos durante 15 (quinze) meses e em novembro de
1993 a matildee levou a crianccedila para a Escoacutecia Tempos depois houve pedido de retorno
da crianccedila por parte do pai que foi negado com base no artigo 13 ldquoardquo da Convenccedilatildeo
de Haia
O juiz considerou que mesmo pelo fato do casal ter convivido por 15 (quinze)
meses o consentimento da remoccedilatildeo pode se dar futuramente e ateacute mesmo em uma
data indeterminada
Jaacute Lord Morton magistrado proferiu voto divergente ao julgar o caso declarando
que o artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia apenas prevecirc consentimento ou
182 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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aquiescecircncia em um ato isolado de remoccedilatildeo iliacutecita natildeo havendo distinccedilatildeo aos tipos de
consentimento As circunstacircncias embora jaacute tenha havido consentimento do genitor
tornam a situaccedilatildeo presente naquele momento difiacutecil de encaixar aos melhores
interesses da crianccedila Ainda entende que o consentimento tem que ocorrer sempre nos
moldes do melhor interesse da crianccedila183
323 Consentimento e fraude
Outro caso interessante de exceccedilatildeo ocorre quando um dos genitores consegue o
consentimento de remoccedilatildeo por um determinado periacuteodo e posteriormente a remoccedilatildeo
temporaacuteria acaba se tornando uma remoccedilatildeo permanente mediante fraude184
Tal situaccedilatildeo ocorreu com duas crianccedilas de 5 (cinco) e 9 (nove) anos de idade
Seus genitores eram divorciados quando em 1995 o pai deixou a Franccedila e se mudou
para o Reino Unido e no ano seguinte a matildee ganhou a guarda das crianccedilas
Entatildeo em novembro de 1996 a matildee pediu para o pai cuidar das crianccedilas no
Reino Unido de forma permanente Em setembro de 1998 a matildee pediu novamente
para o pai assumir a responsabilidade das crianccedilas Assim em dezembro do mesmo
ano os pais conversaram por telefone e no final do mesmo mecircs o pai foi a Paris e levou
seus filhos para a Inglaterra
Entatildeo a matildee concordou que as crianccedilas estariam indo para a Inglaterra apenas
por um periacuteodo Quando a genitora entregou as crianccedilas ao pai assinou uma
declaraccedilatildeo preparada pelo pai afirmando que ela concordou que as crianccedilas viveriam
com ele na Inglaterra entretanto este acordo estava escrito em inglecircs que levou a matildee
a erro
Entatildeo em junho de 1999 a matildee deu iniacutecio ao processo de retorno das crianccedilas
com base na Convenccedilatildeo de Haia Assim o retorno foi concedido onde o tribunal
considerou que a questatildeo da guarda foi concedida na Franccedila que as crianccedilas viveram
183 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
184 idem
54
maior parte de suas vidas na Franccedila onde a liacutengua principal delas era o Francecircs sua
matildee falava melhor o Francecircs do que o Inglecircs e natildeo haveria qualquer dificuldade para
as crianccedilas retornarem ao Estado de residecircncia habitual Foi ainda levado em conta
que se natildeo houvesse o retorno imediato o pai poderia requerer a guarda na Inglaterra
onde haveria uma decisatildeo conflitante com a decisatildeo jaacute feita na Franccedila anteriormente
33 Grave Risco de Dano
O grave risco de dano pode trazer em seu sentido tanto danos fiacutesico-
psiacutequicos quanto danos relacionados ao Estado em si como situaccedilotildees de guerras
desastres ambientais locais perigosos onde tenha traacutefico de drogas por exemplo185 O
grave risco estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquobrdquo da Convenccedilatildeo e se trata
da exceccedilatildeo mais recorrente e controversa pois aplicada de forma inadequada como
afirma Natalia Martins sendo tal artigo referente agrave situaccedilotildees em que a devoluccedilatildeo da
crianccedila ao paiacutes de origem contraria o seu maior interesse186
Deve-se tomar cautela ao interpretar o termo ldquograve riscordquo devendo ser
interpretado de forma em que a devoluccedilatildeo da crianccedila causaraacute um risco de tal
magnitude que causaraacute um dano irreversiacutevel e permanente agrave sauacutede fiacutesica ou psiacutequica
da crianccedila Entretanto ocorrem muitas interpretaccedilotildees equivocadas onde se aplica tal
dispositivo normativo apenas para sanar tristezas temporaacuterias e problemas de
adaptaccedilatildeo187
Assim existem casos em que o retorno da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia
habitual pode ser considerado como uma ameaccedila e quando a ordem de retorno da
crianccedila eacute feita considera-se tal decisatildeo controversa ao que a Convenccedilatildeo de Haia
assegura188
185 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016
186 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
187 ibidem p 130 188 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em
lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
55
331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
Existem exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo quando haacute a recusa do retorno da
crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual quando haacute alegaccedilotildees por parte do genitor que
reteacutem o infante de abuso sexual ou conduta inadequada do pai deixado em outro pais
Nesses casos haacute a necessidade de realizaccedilatildeo de vastas investigaccedilotildees e ainda tomada
de medidas para garantir a proteccedilatildeo da crianccedila em seu retorno189
Um dos casos ocorreu com duas crianccedilas uma de 7 (sete) outra de 3 (trecircs)
anos de idade Elas viveram toda a sua vida na Sueacutecia Em outubro de 2000 foi
atribuiacuteda a guarda alternada onde as crianccedilas passariam semanas alternadas com
cada genitor Assim a genitora assegurou que natildeo retiraria as crianccedilas daquele paiacutes
A matildee comeccedilou a suspeitar que as crianccedilas estivessem sendo abusadas
pelo pai entatildeo contratou um psicoacutelogo infantil para auxiliaacute-las O genitor natildeo concordou
com a ida das crianccedilas ao psicoacutelogo
O psicoacutelogo suspeitou de que realmente o abuso sexual havia ocorrido
entatildeo o especialista notificou a administraccedilatildeo de serviccedilos sociais que levou o caso agrave
poliacutecia local Assim para que a poliacutecia colhesse as provas era preciso entrevistar as
crianccedilas de forma completa mas para que isso ocorresse deveria haver a concordacircncia
do pai que natildeo ocorreu
Logo em seguida a matildee foi embora para os Estados Unidos e entatildeo o pai
solicitou o regresso das crianccedilas agrave Sueacutecia Assim no decorrer do processo o Tribunal
Distrital dos EUA de Massachusetts descobriu atraveacutes de peritos especializados que
de fato a crianccedila mais nova tinha sido abusada sexualmente pelo pai e a filha mais
velha natildeo tinha Entatildeo o tribunal adequou o caso ao Artigo 13 b da Convenccedilatildeo de
Haia onde foi negado provimento ao recurso do pai e o pedido de regresso das
crianccedilas agrave Sueacutecia foi rejeitado
189 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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A corte concluiu que o retorno das crianccedilas para a Sueacutecia causaria graves
danos agrave sauacutede psicoloacutegica das crianccedilas motivo pelo qual foi rejeitado o pedido de
retorno formulado pelo pai
Em anaacutelise observa-se que a determinaccedilatildeo do natildeo retorno das crianccedilas ao
paiacutes de residecircncia habitual atendeu o melhor interesse das crianccedilas aplicando de
forma restritiva a exceccedilatildeo do artigo 13 da Convenccedilatildeo
332 Fatores Econocircmicos
Alguns Estados Contratantes da Convenccedilatildeo de Haia defendem a ideia de
que o pai sequestrador poderia estar em uma situaccedilatildeo econocircmica desfavoraacutevel ou no
caso contraacuterio onde o genitor deixado no paiacutes de refuacutegio estaacute em situaccedilatildeo precaacuteria
Vale analisar o caso de uma crianccedila nascida em marccedilo de 2000 nos Estados
Unidos190 A crianccedila viveu com seus pais casados ateacute setembro de 2002 quando a
matildee levou a filha para a Escoacutecia Assim a matildee e a crianccedila passaram a residir com
avoacutes maternos Ocorrido isto o pai pediu o regresso imediato da crianccedila
Assim a corte escocesa decidiu que ocorrera a deslocaccedilatildeo iliacutecita da crianccedila
mas mesmo assim o pedido de retorno da crianccedila aos Estados Unidos foi recusado
tendo em vista que o retorno causaria agrave crianccedila um grave risco de situaccedilatildeo intoleraacutevel
Nesse caso a matildee afirmou que o pai havia consentido a remoccedilatildeo da
crianccedila e teria escrito tal consentimento por escrito em julho de 2008 e o magistrado
responsaacutevel por julgar o caso considerou que no momento em que a nota foi escrita
ocorreu o consentimento pelo pai e uma vez dado natildeo era irrevogaacutevel
Ainda em conversa telefocircnica entre o ex-casal o pai havia admitido que a
matildee devesse mesmo ir embora dos Estados Unidos e sustentar ela e a crianccedila
considerando o juiz que a conversa telefocircnica foi uma prova para confirmar que de fato
houve o consentimento do pai quanto a retirada da crianccedila dos Estados Unidos
190 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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O argumento utilizado pela corte sobre o risco grave foi o seguinte
The trial judge accepted that in principle it would prima facie place the child in an intolerable situation were she to be returned in circumstances in which it was impossible or impracticable for the mother to return with her In this arguments based on the financing of travel were rejected since public funds could be made available Furthermore special arrangements existed for granting temporary leave to enter the United States The primary issue related to the mothers ability to support herself and her daughter whilst in the United States The mother would not be able to work there or receive benefits whilst custody proceedings would not necessarily be concluded in weeks or a few months Consequently the Court accepted that the mothers financial circumstances represented a genuine obstacle to her returning However this would be addressed if the father was willing and able to provide mother and child with suitable accommodation and to provide adequate maintenance during the pendency of the proceedings Residence in a mobile home and $200 per week would suffice but the Court found on the evidence that the father could not be relied upon to make such provision for the duration of the proceedings In these circumstances the Court exercised its discretion not to make a return order
Portanto a corte decidiu que o principal problema estava relacionado com a
capacidade da genitora de se sustentar financeiramente nos Estados Unidos com sua
filha no decorrer do processo onde estaria impossibilitada de trabalhar ou receber
benefiacutecios levando em conta que os processos de guarda natildeo se encerrariam em
apenas semanas mas levaria muito tempo
Essa problemaacutetica seria resolvida se o pai estivesse disposto em fornecer agrave
matildee e agrave crianccedila um locar adequado para morar e 200 doacutelares por semana durante a
pendecircncia do processo de guarda entretanto o tribunal constatou que o pai natildeo teria
condiccedilotildees de suportar tais gastos durante o curso do processo sendo assim exercido
o poder de natildeo retorno da crianccedila
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
Ocorreraacute a aplicaccedilatildeo da Exceccedilatildeo tambeacutem quando houver a vontade da crianccedila
em natildeo retornar ao paiacutes de residecircncia habitual Observa-se mediante julgados
58
internacionais o que se entende por vontade da crianccedila e seus requisitos mais
especificamente em um caso ocorrido entre Canadaacute e Estados Unidos 191
Tal caso ocorreu com uma crianccedila de apenas 11 (onze) anos que teve seus
pais divorciados por algum tempo e ambos moravam em Indiana Estados Unidos Os
pais tinham a guarda compartilhada de seu filho onde o domiciacutelio de referecircncia era da
matildee
Em agosto de 2007 a matildee Canadense pleiteou perante a Corte Superior de
Indiana ordem de realocar seu filho para o Canadaacute Assim em abril de 2008 o pedido
de autorizaccedilatildeo foi negado Posteriormente a matildee levou seu filho a Ontario Canadaacute
A matildee entatildeo encontrou problemas ao retornar aos Estados Unidos pelo fato de
natildeo ser cidadatilde americana Assim ela recebeu uma espeacutecie de perdatildeo humanitaacuteria e
resolveram recebecirc-la de volta aos Estados Unidos Assim em maio de 2008 o pai
obteve uma ordem que restringia a matildee de levar seu filho ao Canadaacute e posteriormente
em 24 de junho a matildee levou seu filho para Ontario violando a restriccedilatildeo de natildeo
remoccedilatildeo da crianccedila Em 27 de junho de 2008 a matildee foi deportada dos Estados Unidos
Assim o pai requereu a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 pelo retorno da
crianccedila em que conseguiu
A matildee em defesa alegou que natildeo se tratava de retenccedilatildeo iliacutecita argumentando
que ao passar feacuterias com o filho em Ontario natildeo tinha a intenccedilatildeo de realizar uma
remoccedilatildeo iliacutecita com a crianccedila
A corte entendeu que natildeo havia duacutevidas de que a residecircncia habitual da crianccedila
era em Indiana nos Estados Unidos e que Corte de Indiana era a jurisdiccedilatildeo
competente para determinar que a matildee ficaria restringida de levar seu filho para o
Canadaacute A matildee levou o filho para o Canadaacute desconsiderando a existecircncia da restriccedilatildeo
e assim a remoccedilatildeo foi considerada iliacutecita pela Corte pelos termos dos artigos 3 e 12 da
Convenccedilatildeo de Haia
191 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Decidido entatildeo que a retenccedilatildeo em tal caso se caracterizou como iliacutecita a corte
concluiu que a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia pode ser utilizada como instrumento de
prevenccedilatildeo de retenccedilatildeo iliacutecita desconsiderando as provas apresentadas pela matildee em
que sustenta que a mudanccedila da crianccedila para o Canadaacute seria favoraacutevel
Vale ressaltar em tal caso que a crianccedila demonstrou sua vontade de morar com
a matildee mesmo se fosse necessaacuteria a mudanccedila para o Canadaacute Assim a corte levou em
conta a vontade da crianccedila e concluiu por ter a crianccedila maturidade avanccedilada
comparado com sua idade aplicando portanto os termos do artigo 13 da Convenccedilatildeo
Tal artigo assegura que quando demonstrada a maturidade da crianccedila leva-se em
conta seu ponto de vista nas decisotildees de retorno ou natildeo
Assim o tribunal decidiu se deveria ou natildeo levar em consideraccedilatildeo a oposiccedilatildeo da
crianccedila em retornar para o paiacutes de residecircncia habitual Para provar que ocorreu uma
oposiccedilatildeo da crianccedila a mesma deveraacute demonstrar um forte sentimento de discordacircncia
em retornar para a jurisdiccedilatildeo da sua residecircncia habitual como se observa abaixo
ldquoHe must be adamant in expressing his objection The objection cannot be ascertained by simply weighing the pros and cons of the competing jurisdictions such as in a best interests analysis It must be something stronger than a mere expression of preferencerdquo192
Ou seja a crianccedila deveraacute ser completamente inflexiacutevel ao se opor ao retorno
onde entende a corte que zelar pelo maior interesse da crianccedila natildeo se trata apenas de
analisar os proacutes e contras das jurisdiccedilotildees que competem no caso mas levar em
consideraccedilatildeo o melhor interesse da crianccedila
192 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
60
35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
Importante trazer o estudo do caso de uma crianccedila brasileira que nasceu
nos Estados Unidos fruto da relaccedilatildeo conjugal um americano e uma brasileira O casal
se conheceu em Milatildeo na Itaacutelia e se casaram no ano de 1999 em Nova Jersey193
A matildee entatildeo decidiu viajar no dia 16 de junho de 2004 apenas para passar
feacuterias com o filho no Brasil e reencontrar sua famiacutelia brasileira A viagem foi
devidamente autorizada pelo genitor
Assim unilateralmente a matildee da crianccedila quando estava no Brasil com seu
filho realizou um telefonema para seu marido americano informando que pretendia se
divorciar e natildeo voltaria mais agrave Nova Jersey com o filho Assim a genitora realizou o
pedido de guarda do menor que teve tracircmite na 2ordf Vara de Famiacutelia do Rio de Janeiro
que foi concedida de forma unilateral
Entretanto tal decisatildeo natildeo observou os termos da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 onde fora violado o direito de guarda
O pai americano decidiu em agosto de 2004 requerer o direito de guarda
em seu favor no estado de Nova Jersey onde obteve ecircxito Assim foi determinada a
devoluccedilatildeo imediata do menor que natildeo foi cumprida O pai informou o Departamento de
Estado dos Estados Unidos e em setembro de 2004 a Autoridade Central americana
enviou o pedido de devoluccedilatildeo da crianccedila agrave Autoridade Central brasileira e mesmo
assim natildeo logrou ecircxito
Com o intuito de obter a custoacutedia de seu filho e com fundamento na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 o pai ajuizou Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo perante a
Justiccedila brasileira contra sua ex-mulher que foi desprovida com o fundamento de que
apesar da retenccedilatildeo do menor no Brasil se caracterizar como iliacutecita nos termos da
193 OLMO Florisbal de Souza Del Subtraccedilatildeo Internacional de crianccedilas agrave luz do caso Sean Goldman Disponiacutevel em lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS1870465415000215gt Acesso em 17 mar 2016
61
Convenccedilatildeo de Haia o tempo entre sua vinda para o Brasil em junho de 2004 e o
julgamento da accedilatildeo em outubro de 2005 se caracterizava como adaptaccedilatildeo de Sean ao
local de moradia ou seja o juiz presumiu que o menor decorrido o prazo de 1 ano jaacute
estava adaptado no Brasil onde o retorno do menor aos Estados Unidos poderia
ocasionar danos psiacutequicos
Observa-se portanto que a Justiccedila Brasileira reconheceu que se tratava de
um caso que se adequava agrave Convenccedilatildeo de Haia de 1980 recaindo tal caso nas
exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
A sentenccedila de tal accedilatildeo julgou portanto improcedente o pedido de busca e
apreensatildeo por considerar aplicaacutevel a exceccedilatildeo do artigo 12 da Convenccedilatildeo de Haia pelo
fato do menor estar adaptado agrave eacutepoca ao novo meio
Da sentenccedila o pai interpocircs Apelaccedilatildeo que por maioria foi desprovido com o
argumento de que o retorno imediato da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual deve se
revestir de cautelas impostas pela proacutepria Convenccedilatildeo onde haacute hipoacuteteses de recusa do
retorno momento em que ocorreu a adaptaccedilatildeo da crianccedila agrave sua residecircncia no Brasil
Ainda decidiu que se ocorresse o retorno do infante aos Estados Unidos ocorreria um
grande dano emocional que natildeo respeitava o melhor interesse da crianccedila naquele
momento 194
Assim o pai interpocircs Embargos Declaratoacuterios que foram rejeitados
Posteriormente interpocircs Recurso Especial com a alegaccedilatildeo de violaccedilatildeo aos artigos 12
13 16 e 17 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 aprovada pelo Decreto nordm 34132000
Pelo relatoacuterio do acoacuterdatildeo de tal Recurso Especial observa-se que o pai na
peticcedilatildeo de Recurso Especial natildeo pretende requerer a guarda da crianccedila mas apenas o
retorno imediato retorno da crianccedila aos Estados Unidos assegurado pela Convenccedilatildeo de
Haia Alegou ainda violaccedilatildeo do artigo 16 com o argumento de que quando haacute a
discussatildeo da guarda o juiz deveraacute determinar que a crianccedila permaneccedila no local onde
194 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Recurso Especial REsp 900262 RJ 20060221292-3 Terceira Turma Recorrente D G G Recorrido B B G Relator(a) Ministra Nancy Andrighi Brasiacutelia 21 de junho de 2007 Disponiacutevel em lthttpstjjusbrasilcombrjurisprudencia8350recurso-especial-resp-900262inteiro-teor-100017689gt Acesso em 06 mar 2016
62
jaacute se encontra mas quando se discute o retorno nos termos da Convenccedilatildeo a
determinaccedilatildeo estaacute acerca do Paiacutes de residecircncia habitual da crianccedila devendo ser
acolhido o melhor interesse desta
Quanto agrave violaccedilatildeo ao artigo 17 da Convenccedilatildeo o recorrente diz que quem
aplica a norma colhe elementos para uma decisatildeo a partir de uma eventual decisatildeo de
guarda tomada no Estado Requerido
Ainda alega que houve violaccedilatildeo ao artigo 13 da Convenccedilatildeo que afirma que
o seguinte
ldquoo trauma causado pela separaccedilatildeo da crianccedila do genitor sequestrador jamais poderaacute ser utilizado como supedacircneo da aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo de grave risco isso sob pena de se abrir as portas para o sucesso de todo e qualquer sequestro internacional de menoresrdquo195
Interessante ressaltar que o relatoacuterio do acoacuterdatildeo em estudo traz o teor da
correspondecircncia oficial da Embaixada dos Estados Unidos enviada ao Egreacutegio Superior
Tribunal de Justiccedila assinada pelo Consul Simon Henshaw Tal correspondecircncia diz
que as autoridades norte-americanas zelam pelo melhor interesse do menor em tal
caso e assegurou que as leis do Estado de Nova Jersey satildeo pautadas na proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila
Assim findo o relatoacuterio do caso a Ministra Relatora passa a proferir seu voto
Primeiramente a Ministra esclarece que as decisotildees proferidas no processo
da Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo natildeo tem o condatildeo de discutir a guarda da crianccedila pois
tal discussatildeo se discute em outros juiacutezos assim como no juiacutezo americano no Estado de
Nova Jersey
Assim reconhece que o tribunal de origem natildeo deixou previamente decidido
a respeito dos artigos 16 e 17 do Decreto 3413 motivo pelo qual recai tal alegaccedilatildeo no
Enunciado de Suacutemula 211STJ em que se considera inadmissiacutevel recurso especial
195 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi
apreciada pelo Tribunal a quo196
Quanto agrave violaccedilatildeo aos artigos 12 e 13 do Decreto 34132000 a Ministra
relatora entende que restou previamente decidido pelo Tribunal pela permanecircncia do
menor juntamente com sua matildee com base nos fatos delineados no processo Tal
acoacuterdatildeo que defende a permanecircncia da crianccedila com a matildee fora realizada com base na
exceccedilatildeo do artigo 12 e no artigo 13 da Convenccedilatildeo onde se a crianccedila retornar ao paiacutes
de residecircncia habitual sua ordem fiacutesica e psiacutequica estaraacute afetada tendo em vista jaacute
estar a crianccedila acostumada com o local que se encontra
Assim a Ministra baseia seu argumento de que a Convenccedilatildeo de Haia tem o
condatildeo de observar o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila com o intuito de
proteger as crianccedilas de retenccedilotildees iliacutecitas e assim a Convenccedilatildeo traz a regra e as
exceccedilotildees previstas nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Portanto profere seu voto no sentido de que a crianccedila jaacute se encontrava
integrada em seu novo local devendo portanto as autoridades administrativas natildeo
ordenar o retorno da crianccedila nos termos da exceccedilatildeo do art 12 da Convenccedilatildeo de Haia
quando for amplamente comprovado que a crianccedila jaacute se encontra adaptada ao novo
meio
Diz ainda que natildeo eacute permitida a anaacutelise de conjunto faacutetico-probatoacuterio em
sede de Recurso Especial pois o litiacutegio jaacute se encontrava resolvido e previamente
decidido no tribunal a quo Assim decide pelo natildeo conhecimento do recurso especial
interposto pelo pai da crianccedila
Jaacute o voto do Ministro Ari Pargendler contraacuterio ao da relatora decide por
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento com o embasamento de que o
tribunal de origem onde fora ajuizada a Accedilatildeo de Busca e apreensatildeo contrariou de forma
196 BRASIL Supremo Tribunal Federal Suacutemula ndeg 211 Inadmissiacutevel recurso especial quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi apreciada pelo Tribunal a quo Disponiacutevel em lthttpwwwstjjusbrdocs_internetrevistaeletronicastj-revista-sumulas-2010_15_capSumula211pdfgt Acesso em 06 mar 2016
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literal o artigo 13 ldquobrdquo da Convenccedilatildeo por natildeo deixar comprovado o risco grave que a
crianccedila sofreria caso retornasse ao seu paiacutes de residecircncia habitual
Posteriormente Ministro Carlos Alberto Menezes profere seu voto realizando
algumas criacuteticas em relaccedilatildeo ao acoacuterdatildeo que ensejou a interposiccedilatildeo do Recurso
Especial Primeiramente sustenta que a Convenccedilatildeo de Haia natildeo visa coibir os prejuiacutezos
que jaacute afetaram o menor mediante retenccedilatildeo iliacutecita e sim evitar a retenccedilatildeo iliacutecita
Assim entende que a falta de cautela ao aplicar tal exceccedilatildeo em discussatildeo
abre portas para que pessoas possam desrespeitar a Convenccedilatildeo praticando atos
iliacutecitos Assim adotar o posicionamento da exceccedilatildeo no referido caso seria o mesmo que
contrariar a regra pois natildeo haacute comprovaccedilatildeo nos autos inclusive como reconhecido no
proacuteprio acoacuterdatildeo recorrido de que a crianccedila poderia sofrer grave risco de dano
O Ministro em seu voto entende que o acoacuterdatildeo recorrido justificou a
existecircncia de grave lesatildeo psiacutequica ou emocional apenas no decurso de tempo natildeo
sendo comprovado de forma ampla o grave risco que a crianccedila poderia sofrer caso
retornasse agrave seu paiacutes de residecircncia habitual
Assim decidiu que a mateacuteria estaacute devidamente prequestionada no acoacuterdatildeo
recorrido motivo pelo qual conheceu e deu provimento ao recurso especial do pai da
crianccedila
Entretanto no final a turma por maioria natildeo conheceu do recurso especial
seguindo os Ministros o voto da Ministra Nancy e vencidos os votos acima analisados
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
Um julgado interessante que decide sobre a aplicaccedilatildeo ou natildeo de uma exceccedilatildeo
trata-se de uma apelaccedilatildeo em sentenccedila que negou pedido de busca e apreensatildeo de
duas crianccedilas pedido este realizado pela Uniatildeo onde se pleiteava pelo retorno agrave
jurisdiccedilatildeo estrangeira197
197 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina
65
A Uniatildeo defende que o domiciacutelio de residecircncia habitual das crianccedilas retidas eacute
na Espanha citando nos autos o acordo realizado entre o casal decidindo a residecircncia
das crianccedilas
O litiacutegio comeccedilou quando as filhas foram trazidas da Espanha para o Brasil no
ano de 2009 por sua matildee que tinha a guarda compartilhada com o pai quando residiam
na Espanha A Uniatildeo pleiteia pelo retorno imediato das crianccedilas para a Espanha
respeitando a legitimidade do artigo 7ordm aliacutenea ldquofrdquo da Convenccedilatildeo de Haia sendo
competente para ajuizar Accedilotildees de Busca e Apreensatildeo em casos de menores retidos
em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual
A genitora natildeo respeitou o Coacutedigo Civil Espanhol em seu artigo 158 que exige
autorizaccedilatildeo judicial preacutevia em caso de mudanccedila do domiciacutelio do menor e ainda
descumpriu com o acordado com o genitor das crianccedilas
A desembargadora federal Maria Luacutecia relatora de tal caso utiliza-se do
comentaacuterio do STF a respeito da Convenccedilatildeo e conclui que a principal finalidade da
Convenccedilatildeo eacute proteger a crianccedila preservar seu melhor interesse e seus direitos partindo
da ideia de que a crianccedila estaacute em desenvolvimento Ainda utiliza-se do artigo 227 da
Constituiccedilatildeo Federal e cita tambeacutem o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo de Haia
Faz uma ressalva a respeito da Convenccedilatildeo dizendo que mesmo que a
Convenccedilatildeo defenda a repressatildeo da praacutetica de retenccedilatildeo iliacutecita quando se determina o
retorno imediato da crianccedila a Convenccedilatildeo sempre preservaraacute o bem estar desta de
forma equilibrada por isso defende que importante ouvir a crianccedila cuidadosamente no
local onde ela se encontra
Assim concluiu atraveacutes de laudos psicoloacutegicos que as crianccedilas estavam
devidamente adaptadas ao Brasil natildeo havendo interesse algum em se separarem da
matildee para residirem com o pai na Espanha como concluiu da seguinte forma
Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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ldquoCom efeito a periacutecia realizada comprova que as crianccedilas vivem em boas condiccedilotildees de higiene e organizaccedilatildeo no Brasil frequentam escola de educaccedilatildeo infantil e possuem laccedilos afetivos intensos com os parentes e amigos Ademais esclarece que embora elas tenham internalizado (simbolizado) a figura paterna natildeo estatildeo preparadas para fazer o distanciamento emocional da matildee para residir com o pai na Espanhardquo198
Ainda observou que enquanto o casal ainda natildeo haviam se divorciado de fato
as menores passaram metade de grande parte de suas vidas tanto na Espanha quanto
no Brasil mas sempre na companhia da matildee de forma alternada
Importante trazer a observaccedilatildeo da desembargadora que traz fundamentaccedilatildeo
baseada no estudo de uma Assistente Social e Doutora em Direito de Famiacutelia em uma
Universidade na Franccedila que afirma que os anos iniciais de uma pessoa satildeo de suma
importacircncia pois eacute o momento em que surgem as oportunidades de vida da crianccedila Os
genitores satildeo os mais importantes educadores pois ajudam a formar o pensamento
das crianccedilas oferecendo-lhes oportunidades de crescimento e autonomia Inclusive cita
um trecho que a Doutora defende ldquonos peacutes de uma crianccedila anda uma naccedilatildeordquo
Portanto se fosse determinada a regra do retorno imediato a sauacutede psiacutequica e
mental das crianccedilas poderia ser afetada por terem que se readaptar ao novo local de
residecircncia pois isso a melhor forma de preservar o bem estar das crianccedilas seria aplicar
a exceccedilatildeo e manter as crianccedilas no Brasil juntamente com a genitora
A desembargadora Relatora assim determinou pelo indeferimento da busca e
apreensatildeo das menores com base nas exceccedilotildees da Convenccedilatildeo de Haia pois levou
em consideraccedilatildeo que as crianccedilas estavam em plena fase de desenvolvimento levando
em conta que o interesse da crianccedila deve estar acima de qualquer outro bem
juridicamente tutelado como observa nossa Constituiccedilatildeo Federal Assim a turma por
unanimidade negou provimento agrave Apelaccedilatildeo interposta pela Uniatildeo
198 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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CONCLUSAtildeO
O presente trabalho buscou realizar o estudo sobre a subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas atraveacutes de conceitos de diferentes fontes de estudo e analisou de forma
criacutetica a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 especialmente em casos de exceccedilatildeo
ao retorno imediato previsto nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Por mais que o objetivo principal da Convenccedilatildeo seja determinar a devoluccedilatildeo
imediata da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia habitual e ainda conter a conduta iliacutecita
dos genitores de reter o filho em paiacutes diverso de sua residecircncia admite-se que o juiz
responsaacutevel pelo caso natildeo opte pela devoluccedilatildeo da crianccedila e sim pela permanecircncia
desta no novo local Tal autoridade poderaacute aplicar as exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
mediante discriccedilatildeo criteriosa dependendo da situaccedilatildeo faacutetica e deveraacute observar o caso
de subtraccedilatildeo de forma a atribuir primazia agrave preservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila
Ou seja entre o interesse em cooperar com o Estado parte demandante e o melhor
interesse da crianccedila no caso concreto este deve preponderar ainda que se faccedila ao
custo da negativa de devoluccedilatildeo
O presente estudo trouxe de forma detalhada os tipos de exceccedilotildees os diversos
entendimentos nacionais e estrangeiros acerca da aplicaccedilatildeo de tais exceccedilotildees
Conclui-se portanto que a negativa de devoluccedilatildeo natildeo constitui violaccedilatildeo ao
dever de cooperaccedilatildeo ou exerciacutecio regular de direito pelo Estado Parte previsto na
Convenccedilatildeo pois aplicando-se de forma restritiva e criteriosa as Exceccedilotildees do artigo 12
e 13 haacute o respeito ao princiacutepio do melhor interesse da crianccedila previsto natildeo soacute no
nosso ordenamento juriacutedico como na Convenccedilatildeo que se estende aos diversos
ordenamentos juriacutedicos dos Estados Partes signataacuterios da Convenccedilatildeo
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REFEREcircNCIAS
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- INTRODUCcedilAtildeO
- 1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
- 11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
- 12 Poder Familiar
- 13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
- 131 Da Guarda Unilateral
- 132 Da Guarda Compartilhada
- 14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
- 2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
- 21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
- 22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
- 31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
- 32 Casos de Consentimento
- 321 Consentimento Preacutevio
- 322 Consentimento Futuro
- 323 Consentimento e fraude
- 33 Grave Risco de Dano
- 331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
- 332 Fatores Econocircmicos
- 34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
- 35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
- 351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
- 352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
- CONCLUSAtildeO
-
12
Segundo a Convenccedilatildeo Internacional sobre os Direitos da Crianccedila (Decreto nordm
997101990) a famiacutelia eacute o nuacutecleo indispensaacutevel e natural para o crescimento com bem-
estar em especial as crianccedilas A famiacutelia pode ser considerada como unidade social
fundamental agrave crianccedila12
Ainda a Convenccedilatildeo da ONU de 1989 sobre os direitos da Crianccedila assegura
que a crianccedila eacute um sujeito de direitos onde deveraacute haver a proteccedilatildeo agrave crianccedila e o
reconhecimento dos direitos inerentes agrave sua proteccedilatildeo uma vez que se tratam de
sujeitos vulneraacuteveis
12 Poder Familiar
Para se discutir os desdobramentos da disputa da guarda em acircmbito
internacional faz-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo do poder familiar como ele surgiu e
como se conceitua atualmente A discussatildeo da guarda engloba o poder familiar e
tambeacutem outros institutos que seratildeo posteriormente discutidos como o princiacutepio do
melhor interesse da crianccedila os tipos de guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas para
que posteriormente se discuta a controveacutersia da aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Hiaia
sobre o Sequestro Internacional de Crianccedilas e a preservaccedilatildeo do princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila A famiacutelia na Roma antiga eram pessoas em grupo sobre o
poder de um chefe sendo denominado o paterfamilias Esse chefe tem o domiacutenio de
tudo onde tudo gira ao seu redor e tem o poder absoluto sobre o grupo domeacutestico13
O complexo de pessoas colocadas sobre o poder do chefe na Roma antiga
era denominada famiacutelia e esse poder natildeo cessavam com o casamento do filho Ou
seja era permitido ao pai agravequela eacutepoca exercer a chamada patria potestas ateacute mesmo
12 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 33
13 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
13
depois que seus filhos se casavam a qualquer tempo de suas vidas Por essa razatildeo
que as famiacutelias romanas tinham muitos membros14
O pai com poder absoluto na Roma antiga sobre a famiacutelia vendia seus filhos
como escravos obrigava os filhos a casarem com quem achasse melhor exercia o
poder sobre os netos e ateacute mesmo obrigava seus filhos a se divorciarem se assim
desejasse15
Entretanto o poder familiar ao longo do tempo apresentou grandes mudanccedilas
sobre a ideia de que os pais tinham um poder absoluto sobre as escolhas dos filhos16
Passou a ser o direito-dever de exercer funccedilotildees com a finalidade de proteger a prole17
No momento em que se impotildee o dever aos pais para que seus filhos sejam
protegidos daacute-se um caraacuteter de muacutenus puacuteblico de paacutetrio poder que eacute um dever
irrenunciaacutevel dos pais18
Roberto Joatildeo Elias define o paacutetrio poder sendo deveres e direitos dos pais
quanto a pessoa e aos bens patrimoniais dos filhos ainda natildeo emancipados que tem o
principal objetivo de proporcionar o desenvolvimento da personalidade dos mesmos19
Pode ateacute mesmo considerar que o paacutetrio poder caracteriza-se por submissatildeo do dever
dos pais aos interesses necessaacuterios dos filhos para que esses tenham um bom
desenvolvimento20
Entretanto essa uacuteltima conceituaccedilatildeo de acordo com Joseacute Elias estaacute de certa
forma exagerada ao afirmar que os pais tem unicamente o poder e os filhos satildeo donos
14 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 66
15 idem p 67 16 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
5 17 idem p 6 18 ibidem 19 ibidem 20 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p
7
14
do interesse Na verdade haacute interesse muacutetuo onde o interesse dos pais eacute de ter o
desenvolvimento em todos os aspectos da pessoa de seus filhos21
Portanto o mais adequado eacute afirmar que haacute tambeacutem direitos subjetivos no
paacutetrio poder direitos estes que se complementam com o direito objetivo da proteccedilatildeo do
filho menor 22
Basiacutelio de Oliveira apoia o pensamento de outros doutrinadores como o de
Cloacutevis ao afirmar que o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos conferidos ao pai sobre a
pessoa e bens patrimoniais dos filhos naturais ou adotivos Ainda cita Pontes de
Miranda onde o paacutetrio poder eacute um conjunto de direitos dados ao pai e a tambeacutem agrave
matildee para que cumpram a sua funccedilatildeo de ldquoguardar defender e educar os filhos
formando os e robustecendo-os para a sociedaderdquo23
O poder conferido aos pais tem que ser com igualdade de condiccedilotildees e se
houver disparidades entre os pais poderatildeo os mesmos pleitear em juiacutezo a adequada
resoluccedilatildeo do problema para proteger o interesse maior dos filhos como afirma o artigo
1690 do Coacutedigo Civil24
Assim pode-se afirmar que o poder familiar tem as seguintes caracteriacutesticas eacute
um poder-dever que se encontra entre o direito subjetivo e o poder os pais natildeo podem
renunciar ao poder familiar inalienaacutevel e indisponiacutevel natildeo prescreve uma vez que o
poder familiar natildeo decai pelo simples fato de natildeo ser exercido natildeo se pode nomear
tutor ao infante se os genitores natildeo tenham os seus poderes findados ainda tem uma
relaccedilatildeo de autoridade onde os pais ordenam e os filhos tem o dever de obedecerem
aos pais como traz o artigo 1634 do Coacutedigo Civil25
Os pais tecircm o dever de dirigir educaccedilatildeo aos filhos criando e oferendo-lhes tudo
o que for necessaacuterio para sua subsistecircncia equilibrando os recursos e condiccedilatildeo social
21 ELIAS Roberto Joatildeo Paacutetrio poder guarda dos filhos e direito de visita Satildeo Paulo Saraiva 1999 p 7
22 idem p 8 23 OLIVEIRA Basiacutelio de Guarda visitaccedilatildeo busca e apreensatildeo de filho doutrina jurisprudecircncia
praacutetica Comentaacuterios ao Estatuto da Crianccedila e do Adolescente Rio de Janeiro Destaque 1997 p 68 24 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 611-612 25 idem p 612-613
15
tornando a prole uacutetil agrave sociedade e sempre conferindo-lhes os direitos fundamentais
ensinando-lhes valores religiosos morais para que a prole tenha espiacuterito e o caraacuteter
formados26
Em complementaccedilatildeo compete aos pais quanto as pessoas dos filhos tecirc-los em
sua companhia e guarda abrangendo o poder-dever de educaccedilatildeo correccedilatildeo e vigilacircncia
dos filhos que devem acatar as ordens dos pais ordens estas que sempre deveratildeo ter
a finalidade de proteccedilatildeo dos interesses do menor e agrave sua formaccedilatildeo psiacutequica e moral27
Compete ainda aos pais dar ou natildeo consentimento para casar nos casos de
necessidade de suprimento judicial exposto nos artigos 1517 1519 e 1550 II do
Coacutedigo Civil e ainda na Lei 806990 em seu artigo 148 paraacutegrafo uacutenico aliacutenea c28
Ainda podem os pais representar os filhos ateacute os 16 anos de idade nos atos da
vida civil assisti-los apoacutes essa idade nos atos que forem partes com o suprimento de
consentimento como elucida o artigo 1690 do Coacutedigo Civil29
Compete aos pais por meio de busca e apreensatildeo reclamar os filhos de quem
os detenha ilegalmente assim como exigir obediecircncia dos filhos sem que se prejudique
a educaccedilatildeo e formaccedilatildeo30
13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
Eacute suma importacircncia abordar no presente trabalho a conceituaccedilatildeo sobre a
guarda e a regulamentaccedilatildeo de visitas tendo em vista que o sequestro internacional de
crianccedila adveacutem da disputa da guarda e do direito de visitas em que os pais com o
intuito de exercer exclusivamente o direito da guarda e tentando afastar o outro genitor
26 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 v 5 p 616
27 ibidem p 618 28 ibidem P 618 29 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famiacutelia 28 ed Satildeo Paulo Saraiva
2013 v 5 p 619 30 idem
16
do infante subtraem os filhos para outros paiacuteses31 O assunto da guarda pressupotildee a
separaccedilatildeo conjugal dos pais que nunca poderaacute levar a um rompimento dos direitos
parentais e nem mesmo aos deveres dos pais com relaccedilatildeo aos seus filhos merecendo
a guarda da crianccedila ser regulamentada de forma adequada32
O Coacutedigo Civil em seu artigo 1586 ao normatizar o assunto sobre guarda
garantiu que tanto o genitor quanto a genitora tem a responsabilidade muacutetua e o
exerciacutecio do poder familiar natildeo se restringindo unicamente ao que deteacutem a guarda a
responsabilidade pelo desenvolvimento do infante33
No tocante ao poder familiar especificamente sobre a guarda o criteacuterio para a
imposiccedilatildeo da guarda a um dos pais eacute a vontade dos mesmos Natildeo havendo acordo
sobre a guarda o juiz utilizaraacute o princiacutepio do melhor interesse do menor34
Assim conveacutem citar uma definiccedilatildeo de guarda na visatildeo do respeitaacutevel
doutrinador Gustavo Mocircnaco
ldquoA guarda segundo o que se admite pode ser atribuiacuteda (i) de forma simples quando um soacute dos pais permanece na posse da crianccedila cabendo ao outro o dever-direito de visitaacute-la e a ambos sendo atribuiacutedo o dever de sustento no mais das vezes de forma repartida(ii) de forma alternada quando se estipula uma forma de contagem consecutiva de prazos (dias semanas meses) cabendo a cada qual dos pais a pose da crianccedila por igual periacuteodo ou ainda (iii) de forma compartilhada em que apenas a detenccedilatildeo da crianccedila eacute atribuiacuteda a um dos genitores cabendo a ambos no entanto a tomada de decisotildees relativas agrave crianccedilardquo35
Existindo portanto diversas formas de se atribuir a guarda Maria Berenice
Dias36 deixa claro que a lei prioriza a guarda compartilhada no caso da falta de
consenso entre os pais natildeo sendo mais razoaacutevel a prevalecircncia da guarda unilateral
para um dos pais e o direito de visita para o que natildeo deter a guarda
31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIAtildeO Sequestro internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwagugovbrpagecontentdetailid_conteudo113473gt Acesso em 22 mar 2016
32 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440-441
33 ibidem p 441 34 ibidem p 442 35 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
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dos Tribunais 2011 p 442
17
A dissoluccedilatildeo do viacutenculo conjugal natildeo rompe com os deveres em relaccedilatildeo aacute
prole uma vez que o conjunto familiar natildeo se acaba com a separaccedilatildeo dos cocircnjuges37
Ou seja os direitos e deveres do pai e da matildee natildeo se rompem com a simples
separaccedilatildeo conjugal que natildeo deve afetar a convivecircncia dos filhos com ambos os
genitores38
Nesse mesmo sentido Paulo Locircbo defende que o direito agrave guarda eacute equivalente
agrave continuidade do contato com os pais de convivecircncia do os mesmos Os genitores
ainda tecircm os poderes familiares quanto agrave prole quando se chega a uma dissoluccedilatildeo da
sociedade conjugal e os filhos ainda tem o direito de contato a eles e agrave divisatildeo muacutetua
da formaccedilatildeo do menor 39
Com o teacutermino da convivecircncia dos genitores a autora Maria Berenice diz que
ocorre apenas uma fragmentaccedilatildeo de um dos pais Os dois continuaratildeo detentores do
poder familiar mas o filho fica sob a guarda de um dos pais e ao outro genitor se tem o
direito de visitaccedilatildeo onde se fixam dias e horaacuterios criteriosamente estabelecidos40
Portanto a normatizaccedilatildeo legal foi criada para acabar com a condiccedilatildeo de mero
objeto em que se colocava ao filho pois este com o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente passou a ser sujeito de direito que de acordo com o artigo 1589 do
Coacutedigo Civil natildeo haacute mais a limitaccedilatildeo ao natildeo detentor da guarda fiscalizar se o detentor
estava cumprindo com os seus deveres de educar o filho Agora ambos os genitores
tem o dever de educar com o objetivo do pleno desenvolvimento da prole sob pena de
multa se agirem com dolo ou culpa perante os seus filhos41
131 Da Guarda Unilateral
No tocante aos tipos de guarda tem-se a guarda unilateral que de acordo com
Maria Berenice Dias pode ser atribuiacuteda ao pai responsaacutevel que apresente condiccedilotildees
37 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 440
38 ibidem p 441 39 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 191 40 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 441 41 idem
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mais propiacutecias a exercecirc-las e que esteja apto a propiciar ao filho afeto nas relaccedilotildees
familiares sauacutede e seguranccedila assim como educaccedilatildeo como traz o artigo 1583 sect2ordm do
Coacutedigo Civil42
Interpreta-se sauacutede nessa hipoacutetese a de curar e prevenir por meio de posturas
saudaacuteveis propiciando ao infante um bom desenvolvimento fiacutesico Quando se fala em
seguranccedila estamos dizendo agrave liberdade agraves relaccedilotildees sociais agrave educaccedilatildeo e os riscos
das maacutes companhias e por fim ao desenvolvimento moral E a educaccedilatildeo eacute aquela
relacionada agrave escolar moral espiritual esportista artiacutestica Ainda deve-se observar o
melhor ambiente familiar para que tudo isso possa ser atendido da melhor forma43
Paulo Locircbo traz em sua doutrina que natildeo se pode confundir melhores
condiccedilotildees com situaccedilatildeo financeira mais elevada do que do outro cocircnjuge Haacute um rol
extenso que natildeo se vincula apenas ao que traz o artigo 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil
tendo em vista que esse rol natildeo eacute taxativo O magistrado analisa qual genitor apresenta
maior aptidatildeo propiciando aos filhos o desenvolvimento necessaacuterio com as mais
adequadas situaccedilotildees de afeto sociais e econocircmicas de cada um dos genitores
levando em conta natildeo soacute o rol do supracitado artigo mas um conjunto de fatores para
melhor atender aos interesses do filho44
Os elementos essenciais agrave determinaccedilatildeo de quem teratildeo a custoacutedia como o
afeto nas relaccedilotildees familiares sauacutede seguranccedila e educaccedilatildeo deveraacute ser atendido e
comprovado natildeo apenas em juiacutezo por meio de provas legais mas tambeacutem atraveacutes de
equipes auxiliares45 Maria Berenice Dias daacute um bom exemplo de equipes
multidisciplinares que podem colaborar como por exemplo a escola que tambeacutem eacute
responsaacutevel por fiscalizar a manutenccedilatildeo e educaccedilatildeo do infante devendo informar tanto
42 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
43 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 193-194 44 ibidem p 193 45 idem
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ao pai que deteacutem a guarda como ao que natildeo deteacutem a guarda sobre o desenvolvimento
do aluno em todos os aspectos46
A guarda exclusiva eacute concedida pelo juiz a um dos pais quando haacute beligeracircncia
entre ambos os genitores onde se torna impossiacutevel a imposiccedilatildeo da guarda
compartilhada tendo em vista que essa uacuteltima eacute guarda que se daacute a preferecircncia
Quando ocorre o divoacutercio pode ocorrer acordo quanto agrave guarda se esse acordo resultar
na preservaccedilatildeo do melhor interesse do menor 47
Atualmente natildeo importa mais a culpa para a definiccedilatildeo da custoacutedia unilateral
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila e o Estatuto da
Crianccedila e do Adolescente haacute a necessidade de se atender a um princiacutepio chamado
princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e a sua prioridade princiacutepio este protegido pela
Constituiccedilatildeo Federal48
Portanto natildeo existe mais a anaacutelise da culpa dos genitores para a fixaccedilatildeo da
custoacutedia unipessoal dos filhos aos olhos do Coacutedigo Civil sendo revogada a norma que
trazia o artigo 10 da Lei nordm 651577 que dizia que a guarda dos menores era atribuiacuteda
ao genitor que natildeo tivesse culpa no divoacutercio Agora a guarda eacute atribuiacuteda a pessoa que
tiver melhores condiccedilotildees de custodiar seus filhos49
Maria Berenice defende a ideia de que a guarda unilateral faz com que o genitor
natildeo detentor da guarda tenha que fiscalizar se os interesses do filho estatildeo sendo
atendidos indo de acordo com o artigo 1589 do Coacutedigo Civil50 A doutrinadora adora
uma linha de que a guarda unilateral distancia o filho das relaccedilotildees familiares do pai natildeo
guardiatildeo pois a este eacute apenas garantido o direito de visitaccedilatildeo natildeo podendo este impor
regras51
46 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 446
47 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 192 48 idem 49 idem 50 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista
dos Tribunais 2011 p 446 51 ibidem p 447
20
132 Da Guarda Compartilhada
Sob a visatildeo da Lei n 130582014 o termo compartilhar significa dividir com
outra pessoa partilhar as responsabilidades relativas ao filho conjuntamente52
O intuito da guarda compartilhada eacute tornar a obrigaccedilatildeo parental equilibrada
perante o infante tornando esse tipo de guarda como regra em contraposiccedilatildeo com a
guarda unilateral que na maioria das vezes eacute concedida unicamente a matildee53 O
principal objetivo da guarda compartilhada eacute tornar o papel parental um ato contiacutenuo
sem que isso se quebre com o fim do viacutenculo conjugal54
A participaccedilatildeo equilibrada de ambos os genitores nas decisotildees favorece o
pleno desenvolvimento psicoafetivo da crianccedila pois se garante com a guarda
compartilhada a participaccedilatildeo comum dos pais nas decisotildees importantes ao filho55
O compartilhamento das responsabilidades visa diminuir ao maacuteximo os danos
emocionais sofridos pela crianccedila quando da quebra do viacutenculo conjugal de seus pais
tornando-se repita-se a relaccedilatildeo pautada em responsabilidades parentais mais
equacircnimes perante o filho56
Natildeo se trata o compartilhamento da guarda unicamente de responsabilidades
comuns dos pais A guarda compartilhada tambeacutem compreende a participaccedilatildeo de todas
as formas do pleno desenvolvimento do menor havendo um grande viacutenculo emocional
entre os genitores e o gerado que traz vantagens para todos da relaccedilatildeo Isso
proporciona seguranccedila e tranquilidade reciacuteprocas traz a certeza de que os pais estatildeo
auxiliando da melhor forma e assegura aos filhos que estes estatildeo sendo amados e
protegidos e nunca sendo objeto de disputas pelos pais57
Natildeo se confunde a guarda compartilhada com convivecircncia familiar como
salienta Conrado Paulino da Rosa A guarda compartilha da forccedila a decidir com quem o
52 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 73 53 idem 54 ibidem p 76 55 ibidem p 74 56 ibidem p 74 57 ibidem p 75
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infante iraacute morar que seraacute o local onde atender aos interesses do menor como
preconiza o artigo 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil58 Assim se natildeo houver um acordo entre
os pais o juiz decidiraacute por intermeacutedio de periacutecias psicoloacutegicas a quem cabe a custoacutedia
fiacutesica para que o melhor interesse da crianccedila seja atendido59
Portanto estabelecido qual dos genitores teraacute a custoacutedia fiacutesica do menor ao
outro genitor seraacute assegurado o direito de convivecircncia60
A lei n 130852014 traz uma mudanccedila em relaccedilatildeo ao direito de visitas prevista
no artigo 1583 sect 2ordm61 do Coacutedigo Civil onde o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com os genitores sempre levando em conta todas as
condiccedilotildees que circundam os fatos e os principais interesses dos menores62
Haacute uma grande discussatildeo a respeito da guarda compartilhada como regra e da
aplicaccedilatildeo mesmo sem o consenso entre os genitores63 O artigo 1584 sect2ordm do Coacutedigo
Civil64 com a alteraccedilatildeo da Lei n 11698 de 2008 preconiza que em caso de natildeo haver
acordo entre os genitores quanto agrave guarda do infante haacute preferecircncia pela aplicaccedilatildeo da
guarda compartilhada65
58 Art 1583 sect3ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos seraacute aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
59 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 77 60 ibidem p 78 61 Art 1583 sect 2ordm do Coacutedigo Civil ldquoNa guarda compartilhada o tempo de conviacutevio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a matildee e com o pai sempre tendo em vista as condiccedilotildees faacuteticas e os interesses dos filhos (Redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 13058 de 2014)rdquo BRASIL Lei nordm 13058 de 22 de dezembro de 2014 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03_ato2011-20142014LeiL13058htmgt Acesso em 12 abr 2016
62 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 78 63 ibidem p 80 64 Art 1583 sect2ordm do Coacutedigo Civil de 2002 ldquoQuando natildeo houver acordo entre a matildee e o pai quanto agrave
guarda do filho encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar seraacute aplicada a guarda compartilhada salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que natildeo deseja a guarda do menorrdquo BRASIL Lei nordm 10406 de 10 de janeiro de 2002 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03leis2002l10406htmgt Acesso em 12 abr 2016
65 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 80
22
Entretanto tal artigo eacute direcionado para os pais que natildeo tecircm acordo entre si
quanto agrave guarda da crianccedila pois naturalmente os pais que natildeo tem divergecircncias entre
si compartilham a rotina do filho 66
Com a nova lei 130582014 estabeleceu-se como regra geral a guarda
compartilhada onde altera a maneira de pensar das pessoas que enfrentam
dissoluccedilotildees de viacutenculos conjugais67
133 O Direito Internacional e a Disciplina de Decisotildees sobre a Guarda
Em um mundo coberto de facilidades tecnoloacutegicas e consequentemente com o
aumento das relaccedilotildees entre internacionais eacute cada vez mais comum a discussatildeo a
respeito de guarda de crianccedilas no acircmbito internacional68
Quando haacute a presenccedila de um elemento de estraneidade a guarda dos filhos
pode ser estabelecida no momento de separaccedilatildeo do casal e tambeacutem pode ser
solucionada pelo poder Judiciaacuterio mediante pleito da pessoa que natildeo possui a
guarda69
Em natildeo havendo mais a harmonia entre o casal que tem um filho em comum
haacute de se regulamentar a guarda unicamente perante um tribunal segundo Gustavo
Ferraz de Campo Mocircnaco Portanto mesmo que termine o relacionamento entre o
casal os pais do menor nunca deixam de possuir o poder-dever familiar70
Ao se tratar de guarda sempre haveraacute algum tipo de situaccedilatildeo natildeo muito
favoraacutevel agrave crianccedila No caso da guarda unilateral haveraacute a imposiccedilatildeo de apenas um
genitor na participaccedilatildeo das decisotildees importantes na vida da crianccedila Quando no caso
de guarda alternada mostra-se pouco menos vantajosa em razatildeo da crianccedila ter que se
acostumar com uma vida dupla E no caso da guarda compartilhada mesmo
66 ROSA Conrado Paulino da Nova lei da guarda compartilhada Satildeo Paulo Saraiva 2015 p 81 67 ibidem p 85 68 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 69 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p117 70 ibidem p 270
23
apresentando-se como a forma mais adequada ao crescimento da crianccedila requer uma
civilidade e respeito entre os pais que tecircm o intuito comum do melhor desenvolvimento
do infante71
Assim adentrando agrave problemaacutetica da guarda de crianccedilas em direito
internacional o magistrado ao regulamentar a guarda utilizaraacute de preferecircncia a norma
vigente do domiciacutelio da crianccedila uma vez que natildeo se mostra razoaacutevel atribuir a guarda
longe do seio familiar da crianccedila72
As convenccedilotildees internacionais estabelecem o foro de domiciacutelio da crianccedila a
competecircncia da jurisdiccedilatildeo tendo em vista o local onde a crianccedila estaacute domiciliada gera
a facilitaccedilatildeo da colheita de provas que instruiraacute um litiacutegio de guarda73
Existem diversas hipoacuteteses em que surge a problemaacutetica da guarda em meio
internacional como por exemplo no caso de dos pais do infante estarem divorciados e
domiciliados em paiacuteses distintos ou a demonstraccedilatildeo de que ocorreraacute a mudanccedila
efetiva para o exterior do guardiatildeo74
Jacob Dolinger afirma que as decisotildees judiciais nacionalistas natildeo podem
desrespeitar uma visatildeo universalista de julgar visatildeo esta que deve imperar ao proferir
uma decisatildeo no caso em discussatildeo ou seja deveraacute o magistrado respeitar a norma
internacional75 que no caso seria a Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Jaacute o doutrinador Eacuterik Jayme pensa de forma diferente onde o juiz ao ponderar
uma situaccedilatildeo de guarda onde haacute um elemento de estraneidade deve levar em conta o
interesse pessoal da crianccedila uma vez que esta ainda estaacute em crescimento observando
as consequecircncias ao infante de uma possiacutevel mudanccedila domiciliar76
71 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 271
72 ibidem p 118 73 ibidem p 118 74 ibidem p 118 75 ibidem p 118 76 ibidem p 119
24
Assim conclui o doutrinador Gustavo Mocircnaco concordando com o doutrinador
Eacuterik Jayme de que as razoes pessoais devem ser levadas em conta em caso de guarda
internacional e natildeo somente uma decisatildeo tiacutepica de Direito Internacional Privado77
A interpretaccedilatildeo da desembargadora Monica Sifuentes sobre a Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 eacute de que esta Convenccedilatildeo tem por base proteger o princiacutepio do interesse
maior da crianccedila em casos dos pais residirem em paiacuteses diferentes 78
14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila diz respeito a uma consequecircncia
favoraacutevel agrave crianccedila prevista na legislaccedilatildeo onde esta deve ser aplicada em
conformidade com as necessidades da crianccedila no caso de por exemplo ocorrer um
processo de guarda onde o magistrado atribuiraacute a guarda para o responsaacutevel que
apresentar melhores condiccedilotildees para oferecer agrave crianccedila79
Pelo fato de a crianccedila e de o adolescente menores de 18 anos serem
vulneraacuteveis e fraacutegeis a lei assegura um tratamento especial para a relaccedilatildeo do menor
com a sociedade a famiacutelia e o Estado80
De acordo com a Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila esse
princiacutepio deve assegurar os interesses considerados prioritaacuterios pelo Estado famiacutelia e
sociedade como o desenvolvimento a preservaccedilatildeo da dignidade do menor Antes o
paacutetrio poder era exercido em funccedilatildeo do interesse do pai e agora ocorreu uma inversatildeo
dessa concepccedilatildeo onde o poder familiar se revela em funccedilatildeo do interesse melhor da
crianccedila81
77 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 119
78 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011
79 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 182
80 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famiacutelias 8 ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 68
81 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 75
25
Esse princiacutepio confere direitos agraves crianccedilas os tornando sujeitos de direitos que
estatildeo em pleno desenvolvimento natildeo podendo ser considerados meros objetos
decisoacuterios para suprir o interesse dos pais O magistrado sempre deveraacute levar em
consideraccedilatildeo qual situaccedilatildeo preserva o melhor interesse dos filhos82
Tem-se um claro exemplo da figura do filho no acircmbito familiar Natildeo se
considera mais a famiacutelia uma cadeia hieraacuterquica onde o filho fica no local mais baixo
dessa cadeia Hoje pode-se considerar que a famiacutelia estaacute em um ciacuterculo onde o filho
ocupa o centro e a margem desse centro eacute alimentada pelas relaccedilotildees reciacuteprocas com
os pais podendo essas relaccedilotildees ser tanto bioloacutegicas quanto afetivas nos dias atuais83
O artigo 227 da Constituiccedilatildeo Federal traz a concepccedilatildeo desse princiacutepio onde se
estabelece que eacute dever da famiacutelia sociedade e Estado conferir agrave crianccedila e ao
adolescente com prioridade o direitos elencados no artigo como se mostra a seguir
ldquoArt 227 Eacute dever da famiacutelia da sociedade e do Estado assegurar agrave crianccedila ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito agrave vida agrave sauacutede agrave alimentaccedilatildeo agrave educaccedilatildeo ao lazer agrave profissionalizaccedilatildeo agrave cultura agrave dignidade ao respeito agrave liberdade e agrave convivecircncia familiar e comunitaacuteria aleacutem de colocaacute-los a salvo de toda forma de negligecircncia discriminaccedilatildeo exploraccedilatildeo violecircncia crueldade e opressatildeordquo
Ainda o artigo 31 da Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos da Crianccedila traz a
preservaccedilatildeo dos maiores interesses da crianccedila Vale citar
31 Todas as accedilotildees relativas agraves crianccedilas levadas a efeito por instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de bem estar social tribunais autoridades administrativas ou oacutergatildeos legislativos devem considerar primordialmente o interesse maior da crianccedila
Esse princiacutepio tambeacutem eacute assegurado pelo Estatuto da Crianccedila e do adolescente em seu artigo 4ordm e 6ordm
Portanto o Estado por meio da administraccedilatildeo puacuteblica natildeo pode se ausentar
de aplicar o princiacutepio em discussatildeo devendo procurar sempre a melhor forma
condizente de aplicar o melhor interesse da crianccedila84
82 LOcircBO Paulo Direito civil famiacutelias 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2011 p 76 83 idem 84 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183
26
Ainda as famiacutelias devem se utilizar do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila
ao sopesar a tomada de importantes decisotildees na vida do infante onde eacute indispensaacutevel
que se leve em consideraccedilatildeo as condiccedilotildees subjetivas do jovem85
Em acircmbito internacional haacute a previsatildeo normativa da preservaccedilatildeo do referido
princiacutepio em determinadas hipoacuteteses como
ldquo[]a separaccedilatildeo da crianccedila de seus genitores ou de um deles (art 9ordm n 1) a impossibilidade de visitas (art 9ordm n 3) assistecircncia especial em caso de a crianccedila estar privada de convivecircncia familiar (art 20 n1) adoccedilatildeo (art 21ordm) convivecircncia da crianccedila privada de liberdade com adultos se isto estiver de acordo com seu melhor interesse (art 37 c)rdquo86
Esse princiacutepio portanto eacute obrigatoacuterio tanto para a autoridade administrativa
como para a autoridade judicial 87 assim como para as famiacutelias88
Conclui-se que ao se deparar com uma situaccedilatildeo de disputa de guarda com
elemento de estraneidade o magistrado deveraacute ponderar tal situaccedilatildeo de forma a
respeitar o interesse pessoal da crianccedila considerando a crianccedila um sujeito em
desenvolvimento fiacutesico-psiacutequico observando as consequecircncias ao infante de uma
possiacutevel mudanccedila domiciliar89
85 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184
86 ibidem p 183 87 SIFUENTES Monica Pedido de restituiccedilatildeo X direito de guarda anaacutelise do art 16 da Convenccedilatildeo de
Haia de 1980 Revista CEJ Brasiacutelia v 15 n 55 p 57-64 outdez 2011 88 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo
Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 183-184 89 ibidem p 119
27
2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
Depois de discorrer sobre os principais pontos e consideraccedilotildees sobre o Direito
de Famiacutelia os tipos de guarda o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila e o poder
familiar para uma anaacutelise da subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas seratildeo pautadas
algumas consideraccedilotildees sobre o Direito Internacional Privado e Direito Internacional
Puacuteblico
A Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas foi um tema de Direito Internacional
Puacuteblico na ONU onde a Europa jaacute considerava o maior interesse da crianccedila como um
assunto indispensaacutevel ao Direito Internacional Privado Assim para sanar o conflito de
leis entre os diferentes Estados buscou-se criar uma norma pluralizada mediante
reuniotildees internacionais como a Conferecircncia da Haia de Direito Internacional Privado90
Entende-se Direito Internacional Puacuteblico como o conjunto normativo que regula
os Estados as Organizaccedilotildees Internacionais as diversas empresas e organizaccedilotildees natildeo
governamentais A preocupaccedilatildeo desse direito estaacute na regulaccedilatildeo da relaccedilatildeo entre os
Estados91
Portanto observa-se que a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute um tratado
internacional proveniente do Direito Internacional Puacuteblico pois eacute um acordo
internacional redigido pelos Estados signataacuterios que concordaram em criar uma norma
comum entre si 92 Assim a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 eacute fonte de Direito Internacional
Puacuteblico onde se regulam relaccedilotildees de Direito Internacional Privado
90 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 69
91 VARELLA Marcelo Direito internacional puacuteblico 4 ed Satildeo Paulo Saraiva 2012 p 21-22 92 ibidem p 37
28
Com a facilitaccedilatildeo das vias comunicativas com a globalizaccedilatildeo e com o
transporte facilitado as relaccedilotildees estrangeiras privadas aumentaram consideravelmente
ao longo dos anos sendo necessaacuteria a regulaccedilatildeo juriacutedica desta realidade93
Numa visatildeo geral sobre o Direito Internacional Privado ao adentrar nos
relacionamentos deste ramo do direito com outras disciplinas juriacutedicas o Direito
Internacional Privado se concretiza com a utilizaccedilatildeo de princiacutepios e normas agraves demais
disciplinas onde haacute uma grande influecircncia das demais disciplinas a esse campo
especiacutefico do Direito94
Quando se tem uma situaccedilatildeo juriacutedica meramente interna aplica-se uacutenica e
exclusivamente a lei interna Entretanto soacute seraacute aplicado o Direito Internacional Privado
quando houver uma situaccedilatildeo juriacutedica externa ou seja quando houver um fator
estrangeiro que liga o interno com o externo tanto em aspectos objetivos quanto
subjetivos 95
Assim temos a conexatildeo de dois ordenamentos juriacutedicos onde haveraacute de ser
escolhido apenas um para que regule determinada relaccedilatildeo juriacutedica que ensejou o
suposto litiacutegio96 Em havendo dois ordenamentos natildeo compatiacuteveis o Direito
Internacional determina qual regra seraacute aplicada agravequele determinado caso97 Toda essa
conexatildeo eacute feita pelas regras de Direito Internacional Privado que satildeo criadas no acircmbito
interno de cada ordenamento juriacutedico98
No tocante aos conflitos de leis existem os conflitos interespaciais e os conflitos
interpessoais O primeiro tipo de conflito se refere natildeo somente aos conflitos
divergentes entre paiacuteses mas tambeacutem aos conflitos entre territoacuterios ateacute mesmo
93 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
94 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 26
95 idem 96 ibidem p 26 97 ibidem p 19 98 ibidem p 19
29
nacionais (o chamado de interestaduais) como por exemplo as diversas regiotildees dos
Estados Unidos da Ameacuterica e suas diferentes aplicaccedilotildees normativas99
No Brasil Oscar Tenoacuterio e Pontes de Miranda defendem que os conflitos de
normas que natildeo sejam internacionais ou seja entre paiacuteses natildeo fazem parte do objeto
de estudo do Direito Internacional Privado tendo em vista que natildeo formam um
elemento de conexatildeo de estraneidade100
O segundo tipo de conflito o interpessoal vai aleacutem da mera anaacutelise territorial
estudando portanto o conflito entre duas legislaccedilotildees ou mais ou seja estuda-se um
aspecto subjetivo do conflito em si101
Assim sustenta Arminjon em que o ordenamento do conflito de normas que
envolvam etnias tribos grupos castas ou religiotildees a ser analisado por um juiz quando
houver conflito integra o Direito Internacional Privado102
O direito internacional privado eacute o direito responsaacutevel por regular as relaccedilotildees
juriacutedicas que ultrapassam a necessidade de apenas um ordenamento juriacutedico103 Eacute a
adequaccedilatildeo do direito interno ao direito internacional104
Maristela Basso sustenta que natildeo se deve mais utilizar expressotildees como ldquofatos
atiacutepicosrdquo ldquoincomunsrdquo ldquoextraordinaacuteriordquo ou ldquoalieniacutegenardquo para denominar o direito
internacional privado pois esses termos datildeo a impressatildeo de que os fatos que envolvem
dois ou mais ordenamentos juriacutedicos ocorrem com pouca frequecircncia uma vez que
ocorrem frequentemente105
Esse ramo do direito eacute constituiacutedo por regras que estabelecem qual o direito
deveraacute ser aplicado a um determinado fato que contenha um elemento de conexatildeo
99 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2012 p 36
100 idem 101 ibidem p 37 102 ibidem p 37 103 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo
Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15 104 DOLINGER Jacob Direito internacional privado Parte Geral 10 ed rev e atual Rio de Janeiro
Forense 2012 p 26 105 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 4-5
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internacional natildeo resolvendo diretamente a questatildeo mas indicando indiretamente
qual o direito apropriado para aquele determinado caso106
Cada paiacutes tem o seu proacuteprio ordenamento juriacutedico e ao analisar determinado
caso com elemento de conexatildeo o magistrado analisa primeiramente o direito interno
Assim se o ordenamento interno aponta para o direito estrangeiro como o aplicaacutevel
para tal caso a sua aplicaccedilatildeo iraacute depender da vontade do legislador nacional 107
A aplicaccedilatildeo do direito a um conflito internacional privado pode variar
dependendo da ordem juriacutedica do paiacutes do qual dirime o conflito Assim surge o Direito
Internacional Privado que em havendo conflito de leis ou seja a possibilidade de mais
de aplicaccedilatildeo de mais um ordenamento para determinado caso tem-se as normas de
indicaccedilatildeo de outras normas de resoluccedilatildeo direto do conflito 108
Os assuntos de indicaccedilatildeo de aplicaccedilatildeo do ordenamento juriacutedico para
determinado caso e questotildees processuais tambeacutem fazem parte do estudo do Direito
Internacional Privado109 determinando a jurisdiccedilatildeo competente para decidir questotildees
com conexatildeo internacional110
Beat Walter Rechsteiner ressalta que se a aplicaccedilatildeo de um direito externo ir
contra a ordem puacuteblica tal direito natildeo poderaacute ser aplicado levando o juiz em
consideraccedilatildeo os princiacutepios fundamentais da ordem internacional encontrados em
tratados internacionais direito costumeiro e as principais fontes do Direito Internacional
Privado111
106 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2013 p 28
107 idem 108 idem 109 ibidem p 29 110 MALHEIRO Emerson Manual de direito internacional privado 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2012 p 4 111 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e praacutetica 16 ed rev e atual Satildeo
Paulo Saraiva 2013 p 36
31
O surgimento deste ramo do Direito se deu com a finalidade de assistecircncia a
outros ramos do Direito que apresentam um elemento de estraneidade natildeo ficando
limitadas a um uacutenico acircmbito juriacutedico112
Portanto a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 natildeo utiliza as regras gerais de Direito
Internacional Privado pois trata-se de norma ldquosui generisrdquo ou seja proacutepria em seu
gecircnero113 pois determina apenas qual a lei aplicaacutevel em especiacuteficos casos de subtraccedilatildeo
iliacutecita de crianccedilas Considerando-se a Convenccedilatildeo um tratado e fonte de Direito
Internacional Puacuteblico conclui-se que o meacuterito da Convenccedilatildeo eacute de Direito Internacional
Privado pois produz regras juriacutedicas harmocircnicas para proteger os direitos das crianccedilas
em acircmbito internacional e assim determinar que os magistrados dos diversos paiacuteses
signataacuterios possam dirimir a subtraccedilatildeo com fundamento na mesma norma juriacutedica114
21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
No passado natildeo existiam direitos relativos agrave crianccedila crianccedilas as quais se
submetiam a um poder familiar ilimitado em decorrecircncia de um ideal cristatildeo da figura
de Deus e da figura paterna115
Assim no decorrer dos anos a sociedade percebeu que as crianccedilas
necessitavam de uma proteccedilatildeo agrave condiccedilatildeo humana sendo assim criada uma
declaraccedilatildeo (Resoluccedilatildeo n 1386) no ano de 1959 especificamente em relaccedilatildeo agrave
proteccedilatildeo da crianccedila116
112 MONACO Gustavo Ferraz de Campos JUBILUT Liliana Lyra Direito internacional privado Satildeo Paulo Saraiva 2012 (Saberes do Direito 56) p 15
113 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 55
114 MESSERE Fernando Direitos da crianccedila o Brasil e a convenccedilatildeo sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas 2005 85 f Dissertaccedilatildeo (Mestrado) ndash Programa de Poacutes-Graduaccedilatildeo em Direito Faculdade de Ciecircncias Juriacutedicas e Sociais Centro Universitaacuterio de Brasiacutelia Brasiacutelia 2005 p 70
115 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 125-126
116 ibidem p 126
32
Eacute exatamente neste momento da consolidaccedilatildeo em decorrecircncia da instauraccedilatildeo
da Declaraccedilatildeo de 1948 (direitos humanos) que surge o que posteriormente
denominamos do princiacutepio do melhor interesse da crianccedila117
Vale citar o que o doutrinador Gustavo Mocircnaco disse a respeito dessa
resoluccedilatildeo
ldquo[] agora a crianccedila passa a ser vista como sujeito de direito e natildeo mais como mero receptor passivo das accedilotildees realizadas em seu favor dando-se iniacutecio agrave aplicaccedilatildeo de um princiacutepio que trinta anos depois seria inserto na convenccedilatildeo subsequente que eacute o princiacutepio do melhor interesse da crianccedilardquo118
Nesse sentido a Conferecircncia de Haia de Direito Internacional Privado em
1951 juntamente com a Organizaccedilatildeo dos Estados Americanos tambeacutem procuraram
uma proteccedilatildeo maior agrave crianccedila no tocante agrave sua vida privada119
No dia 20 de novembro de 1989 foi aprovada a Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila que diz respeito agrave liberdade justiccedila e paz onde todo o ser humano
possui dignidade e direitos humanos igualitaacuterios e inalienaacuteveis Esta Convenccedilatildeo
confirmou o que foi acordado na Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos120
A Convenccedilatildeo Internacional dos Direitos das Crianccedilas exige no Decreto de nordm
9971990 artigo 31 que cada Estado signataacuterio ao adotar medidas em relaccedilatildeo agraves
crianccedilas deve considerar primeiramente o interesse melhor da crianccedila como diz o
texto original121
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila surge do direito comum Quando
ocorre a dissoluccedilatildeo da sociedade conjugal o interesse da crianccedila deve ser preservado
117 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 128
118 idem 119 ibidem p 129 120 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
121 Decreto de nordm 9971990 Art 31 In all actions concerning children whether undertaken by public or private social welfare institutions courts of law administrative authorities or legislative bodies the best interests of the child shall be a primary consideration BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
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em face ao de outras pessoas ou instituiccedilotildees Esse princiacutepio serve para solucionar
conflitos entre o interesse de uma crianccedila e de outra pessoa nos casos de dissoluccedilatildeo
de um casamento122
Esse princiacutepio deve inspirar tambeacutem as instituiccedilotildees puacuteblicas ou privadas de
bem estar social pelos tribunais e autoridades administrativas sendo ampliado o
alcance desse princiacutepio123
O princiacutepio do melhor interesse da crianccedila norteia tratados e convenccedilotildees e
influencia inclusive diversos julgados124 Nessa linha a Convenccedilatildeo de Haia eacute de
grande importacircncia em razatildeo de garantir direitos concernentes ao desenvolvimento
adequado do infante e ter o intuito de elevar as obrigaccedilotildees poliacuteticas e humanitaacuterias das
soberanias da proteccedilatildeo agraves crianccedilas natildeo podendo assim os Estados violarem os
preceitos da referida Convenccedilatildeo havendo inclusive um caraacuteter coercitivo em relaccedilatildeo agrave
aplicaccedilatildeo da referida norma O Estado deve tomar medidas positivas para promover os
direitos relativos agraves crianccedilas125
Encontra-se oportuno destacar o artigo 19 da referida Convenccedilatildeo Internacional
ldquoArt 19 Os Estados-partes adotaratildeo todas as medidas legislativas administrativas sociais e educacionais apropriadas para proteger a crianccedila contra todas as formas de violecircncia fiacutesica ou mental abuso ou tratamento negligente maus-tratos ou exploraccedilatildeo inclusive abuso sexual enquanto a crianccedila estiver sob a custoacutedia dos pais do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsaacutevel por elardquo126
Vale ressaltar que uma das proteccedilotildees incluiacuteda na Convenccedilatildeo Internacional dos
Direitos da Crianccedila se refere agrave importacircncia da presenccedila da famiacutelia na vida da crianccedila
122 PEREIRA Tacircnia O princiacutepio do ldquomelhor interesse da crianccedilardquo da teoria agrave pratica Disponiacutevel em lthttpwwwjfgontijoadvbr2008artigos_pdfTania_da_Silva_PereiraMelhorInteressepdfgt Acesso em 3 abr 2016
123 idem 124 ibidem 125 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito
brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
126 BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
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para que cresccedila num ambiente de compreensatildeo felicidade e amor desenvolvendo
assim a sua personalidade127
A finalidade das primeiras normatizaccedilotildees a respeito da proteccedilatildeo da crianccedila foi
unicamente tornar universal a proteccedilatildeo desses direitos que tecircm relaccedilatildeo direta com a
condiccedilatildeo humana Natildeo houve assim uma preocupaccedilatildeo isolada de nacionalidade da
existecircncia ou natildeo de elemento de conexatildeo em um determinado conflito Entretanto
essa universalizaccedilatildeo dos direitos humanos concernentes agraves crianccedilas acaba por refletir
em questotildees onde haacute elementos de conexatildeo128
A Convenccedilatildeo de Haia eacute uma ldquoorganizaccedilatildeo mundial intergovernamental
permanenterdquo129 que cria uma certa seguranccedila entre os Estados membros mediante
composiccedilotildees de convenccedilotildees diversas como a proteccedilatildeo dos direitos da crianccedila e o
sobre o sequestro internacional de menores
A Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de menores entrou em
vigor por intermeacutedio do Decreto nordm 34132000 ou seja 20 anos depois de sua
conclusatildeo130 e no ano seguinte foi determinada a Autoridade Central o cumprimento ao
disposto na convenccedilatildeo pelo Decreto nordm 39512001131
O intuito dessa Convenccedilatildeo eacute assegurar o retorno das crianccedilas removidas de
forma iliacutecita ou retidas sem autorizaccedilatildeo em qualquer Estado Contratante de forma
127 VERONESE Josiane Rose Petry A proteccedilatildeo integral da crianccedila e do adolescente no direito brasileiro Disponiacutevel em lthttpsaplicacaotstjusbrdspacebitstreamhandle193938644003_veronesepdfsequence=1gt Acesso em 3 abr 2016 p 47
128 MONACO Gustavo Ferraz de Campo A proteccedilatildeo da crianccedila no cenaacuterio internacional Belo Horizonte Del Rey 2005 (Coleccedilatildeo Qualitas 3) p 129
129 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
130 idem 131 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo
de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
35
imediata Ainda tem tambeacutem o objetivo de cumprir com os outros Estados os direitos
de guarda e visita existentes no Estado Contratante132
22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
Primeiramente a Conferecircncia de Haia se trata de uma organizaccedilatildeo
internacional que visa o estabelecimento de normas de Direito Internacional Privado
assim como criaccedilatildeo de convenccedilotildees e tratados O tema que seraacute abordado no presente
estudo seraacute sobre a Convenccedilatildeo de Haia sobre os aspectos civis do sequestro de
menores133
A denominaccedilatildeo ldquoSequestro Internacional de Crianccedilasrdquo natildeo se trata do tipo penal
onde ocorre a subtraccedilatildeo de pessoas com objetivo de vantagem financeira que por sua
vez acaba assustando os pais que praticam tal ato Trata-se de retenccedilatildeo iliacutecita da
crianccedila em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual que atinge milhares de crianccedilas O
termo ldquosequestrordquo adotado pela Convenccedilatildeo acaba gerando questionamentos entre os
operadores do direito Inclusive tal termo eacute utilizado em outros paiacuteses como
ldquoabductionrdquo ldquoenlegravevementrdquo e ldquoraptordquo que tem significados diversos do termo
ldquosequestrordquo134
Um dos genitores por motivos profissionais de violecircncia ou ateacute mesmo
vinganccedila foge do paiacutes onde reside acreditando ser aquela praacutetica liacutecita e a melhor
forma de se resolver o estado de beligeracircncia entre os pais do menor Entretanto natildeo
sabem os genitores que praticar a retenccedilatildeo iliacutecita da crianccedila em outro paiacutes gera
132 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
133 ARAUacuteJO Nadia de Comentaacuterio ao Resp 1239777o dilema entre a pronta devoluccedilatildeo e a dilaccedilatildeo probatoacuteria na Convenccedilatildeo da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoescomentario-ao-resp-1239777-nadia-de-araujogt Acesso em 03 abr 2016
134 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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consequecircncias irreparaacuteveis agrave sauacutede psiacutequica do infante que teraacute de se acostumar com
a mudanccedila constante de conviacutevio social 135
De acordo com o site eletrocircnico da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidecircncia da Repuacuteblica os requerimentos de cooperaccedilatildeo internacional em casos de
Sequestro Internacional de Crianccedilas podem ser feitos de modo ativo ou passivo onde o
ativo ocorre quando as autoridades brasileiras pleiteiam a cooperaccedilatildeo internacional de
outro Estado e a passiva quando as autoridades brasileiras satildeo acionadas para
cooperaccedilatildeo internacional136
Por essa razatildeo surge a Convenccedilatildeo sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianccedilas com o intuito de proteger a crianccedila atraveacutes de um sistema de
cooperaccedilatildeo internacional para localizar a crianccedila e restituiacute-la ao seu paiacutes de origem em
busca a atender o seu melhor interesse137
Antes da criaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia em 1980 haviam grandes dificuldades
de se realizar o retorno de uma crianccedila retida ilicitamente por um dos genitores
Primeiramente era necessaacuterio investigar de forma criteriosa o local onde a crianccedila
supostamente estaria atraveacutes das autoridades locais e muitas vezes tais autoridades
natildeo realizavam as investigaccedilotildees que eram bastante detalhadas Assim o local onde a
crianccedila se situava era ignorado Depois se a crianccedila era encontrada a parte
interessada teria que ajuizar uma accedilatildeo no local da retenccedilatildeo para verificar o estado da
crianccedila naquele momento accedilatildeo esta que perdurava por anos em que na maioria das
vezes eram decididos de forma a natildeo devolver o menor 138
Segundo a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica o
Brasil hoje atua em cooperaccedilatildeo com 42 paiacuteses em pedidos de restituiccedilatildeo de crianccedilas e
135 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
136 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
137 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
138 DOLINGER Jacob Direito Civil internacional a famiacutelia no direito internacional privado Rio de Janeiro Renovar 2003
37
os principais paiacuteses envolvidos satildeo Estados Unidos Portugal Itaacutelia Espanha e Franccedila
Vale notar
Tabela 01 ndash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos em 2015
Fonte Site de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica139
No ano de 2015 ocorreram 91 novos pedidos de restituiccedilatildeo com base na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 e no ano de 2014 foram processados 110 novos pedidos
de acordo com o mesmo site de pesquisa
Vale ressaltar que os pedidos que tramitaram no ano de 2015 totalizaram em
376 pedidos de cooperaccedilatildeo internacional onde 278 desses pedidos satildeo de
situaccedilotildees de cooperaccedilatildeo ativa e 722 se tratam de pedidos de cooperaccedilatildeo passiva140
Tabela 02 mdash Paiacuteses com maior nuacutemero de novos pedidos de cooperaccedilatildeo em 2015
139 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
140 idem
38
Fonte Site dos Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica141
De acordo com George Lima tal Convenccedilatildeo natildeo se trata apenas de Direitos
Humanos mas tambeacutem traz questotildees de direito internacional privado e definir a
jurisdiccedilatildeo competente para resolver problemas relacionados agrave disputa da guarda da
crianccedila e sequestro internacional de menores142
Essa convenccedilatildeo natildeo trata do meacuterito da custoacutedia em si mas sim do meacuterito do da
remoccedilatildeo iliacutecita da crianccedila a outro paiacutes A guarda apenas seraacute decidida no tribunal do
paiacutes de residecircncia habitual e a convenccedilatildeo sobre o sequestro internacional de crianccedilas
apenas assegura o imediato retorno da crianccedila para seu paiacutes habitual para que assim
seja decido com quem permaneceraacute a guarda143
Por mais que a Convenccedilatildeo de Haia seja imperfeita e tenha contradiccedilotildees ela
apresenta a melhor forma de solucionar casos em que haacute a subtraccedilatildeo iliacutecita do menor
Na Convenccedilatildeo eacute imposto que os Estados-Partes cumpram com os princiacutepios trazidos
141 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica Dados Estatiacutesticos Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionaldados-estatisticosgt Acesso em 03 abr 2016
142 O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 LIMA George O debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
143 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
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em tal norma Inclusive alguns paiacuteses signataacuterios mudaram algumas leis locais para se
adequarem a Convenccedilatildeo no tocante aos direitos da crianccedila 144
Para que a Convenccedilatildeo de Haia sobre o sequestro internacional de crianccedilas
seja aplicada haacute a necessidade de que os paiacuteses envolvidos tenham aderido agrave
Convenccedilatildeo e a crianccedila tem que ter menos de dezesseis anos de idade e ser removida
ou retida de forma iliacutecita em paiacutes diverso do paiacutes de sua residecircncia habitual violando o
direito de custoacutedia145
Vale ressaltar que a Residecircncia Habitual da crianccedila eacute nesse caso o elemento
de conexatildeo que indica qual seraacute o local adequado para dirimir litiacutegios quanto agrave custoacutedia
e a regulamentaccedilatildeo das visitaccedilotildees146
A remoccedilatildeo ou retenccedilatildeo do menor eacute considerada iliacutecita de acordo com o artigo
3ordm da supracitada convenccedilatildeo quando houver a violaccedilatildeo do direito de guarda atribuiacutedo a
determinada pessoa pela lei do Estado onde a crianccedila tiver a sua residecircncia habitual
ou quando o direito de guarda estivesse em vigecircncia sendo exercido no momento da
retenccedilatildeo Tem-se por residecircncia habitual o paiacutes onde o infante habitualmente mora
entretanto esse termo gera perplexidade por natildeo ter uma definiccedilatildeo clara sobre 147
O artigo 5ordm conceitua de maneira ampla o direito de guarda e o de visita Vale
ressaltar que cada paiacutes tem a sua forma diferenciada de conceituar tais direitos
dependendo do ordenamento juriacutedico Portanto fez-se necessaacuteria a conceituaccedilatildeo de
modo geral uma vez que a Convenccedilatildeo ao conceituar a guarda e a visitaccedilatildeo se refere
144 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
145 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
146 MEacuteRIDA Carolina Helena Lucas Sequestro interparental o novo direito das crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-o-novo-direito-das-criancasgt Acesso em 3 abr 2016
147 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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meramente aos direitos de cuidado com o infante e a real decisatildeo sobre a sua
residecircncia 148
Eacute previsto pela Convenccedilatildeo no artigo 12149 que se decorre o periacuteodo de menos
de um ano a contar da data da transferecircncia iliacutecita o juiz poderaacute ordenar o retorno
imediato da crianccedila ao Estado de residecircncia habitual atraveacutes de medidas de urgecircncia
Entretanto se a autoridade verificar que se passou mais de um ano o sequestrador
poderaacute provar que a crianccedila jaacute se encontra habituada no local onde se encontra Ou
seja presume-se que em menos de um ano natildeo ocorreu tempo suficiente para que a
crianccedila se habituasse ao novo local 150
Monica Sifuentes afirma que quanto mais tempo melhor para o autor do
sequestro internacional uma vez que fica mais difiacutecil a crianccedila recriar viacutenculos e de se
habituar novamente ao paiacutes de origem O tempo passa e a crianccedila se acostuma com o
novo local onde mora 151
Haacute uma controveacutersia a respeito da aplicaccedilatildeo de tal artigo 12 uma vez que
existem comentaacuterios a respeito desse artigo que dizem que por mais que ocorra o
decurso de mais de um ano do prazo previsto natildeo pode a parte que comete a
transferecircncia iliacutecita argumentar que a crianccedila jaacute se encontra habituada ao local para
148 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
149 Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila BRASIL Decreto nordm 99710 de 21 de novembro de 1990 Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrccivil_03decreto1990-1994D99710htmgt Acesso em 12 abr 2016
150 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
151 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
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onde foi transferida ilicitamente pois o acolhimento desse argumento desrespeitaria a
celeridade que a Convenccedilatildeo prevecirc de assegurar o status quo anterior da crianccedila ao
paiacutes de residecircncia habitual152
Em outras palavras haacute o entendimento de que o objetivo da Convenccedilatildeo soacute
seria atingido se a crianccedila for devolvida imediatamente ao seu paiacutes de residecircncia
habitual no prazo inferior a um ano a subtraccedilatildeo sem levar em conta que a Convenccedilatildeo
tambeacutem prevecirc casos de Exceccedilotildees que visam proteger o princiacutepio do melhor interesse
da crianccedila
Nesse sentido Maristela Basso traz o Recurso Especial de nuacutemero 900262 do
Rio de Janeiro onde a ministra Nancy Andrighi defende que por mais que o objetivo
principal da Convenccedilatildeo de Haia seja reter as condutas ilegais praticadas pelos pais haacute
de se considerar as exceccedilotildees dos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo pois essas exceccedilotildees
protegem o bem estar da crianccedila e o maior interesse da mesma e fazem parte da
Convenccedilatildeo que devem ser seguidas e respeitadas 153
A natureza principal do artigo 227 da Constituiccedilatildeo traz o princiacutepio do melhor
interesse da crianccedila e o reconhecimento desse princiacutepio reflete em todo o
ordenamento juriacutedico brasileiro devendo o magistrado sempre respeitar a interpretaccedilatildeo
advinda desse preceito constitucional ao aplicar qualquer dispositivo legal relativo agrave
conservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila154
O magistrado pode aplicar a Convenccedilatildeo de Haia em determinados casos mas
nunca deixar de respeitar os preceitos Constitucionais previstos pois quando essa
Convenccedilatildeo foi internalizada ela natildeo pode confrontar o Estatuto da Crianccedila e do
Adolescente o Coacutedigo de Processo Civil ou qualquer outra lei conforme afirmado por
Maristela Basso O juiz deve aplicar a Convenccedilatildeo de modo harmocircnico com as leis
internas brasileiras onde haacute de ser feita a aplicaccedilatildeo de forma restrita ou seja ocorreraacute
152 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
153 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 204-205 154 LAURIA Flaacutevio Guimaratildees A Regulamentaccedilatildeo de visitas e o princiacutepio do melhor interesse da
crianccedila Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 35
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a averiguaccedilatildeo das consequecircncias emocionais e psiacutequicas que a crianccedila enfrentaraacute
caso seja determinado de imediato o seu retorno ao seu paiacutes considerado de
residecircncia habitual 155
O internacionalista George Lima entende que a Convenccedilatildeo da ONU de 1989
prevecirc que o infante nunca seraacute separado dos seus genitores sem sua vontade em
cumprimento ao maior interesse da crianccedila 156
Monica Sifuentes acredita que os principais problemas quanto agrave aplicaccedilatildeo
dessa Convenccedilatildeo ocorrem em razatildeo de trecircs aspectos O primeiro em que haacute um
conflito de jurisdiccedilatildeo entre a justiccedila comum e a justiccedila federal o segundo onde a
maioria dos juiacutezes natildeo tem conhecimento sobre a convenccedilatildeo de 1980 o terceiro a falta
de um procedimento interno ceacutelere para assegurar o que a convenccedilatildeo prevecirc o que
torna o procedimento demorado e muitas vezes natildeo consegue ser cumprido de forma
adequada157
23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
O alcance da Convenccedilatildeo de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
internacional de crianccedilas no Brasil citado pela magistrada Monica Sifuentes eacute a
criaccedilatildeo do Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenccedilatildeo de Haia de 1980 criado
em 2006 formado por representantes da Justiccedila Federal Autoridade Central Ministeacuterio
das Relaccedilotildees Exteriores Advocacia Geral da Uniatildeo e Ministeacuterio Puacuteblico Federal
Tal grupo realizou comentaacuterios ao texto da Convenccedilatildeo e disponibilizou tal
trabalho agrave comunidade internacional com o intuito de dar melhor aplicabilidade dos
artigos da Convenccedilatildeo no Brasil disponibilizando em seu sitio eletrocircnico158 diversos
155 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 3 ed Satildeo Paulo Atlas 2013 p 206 156 LIMA GeorgeO debate sobre a aplicaccedilatildeo no Brasil da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel
em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoeso-debate-sobre-a-aplicacao-no-brasil-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
157 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
158 SIFUENTES Mocircnica Sequestro Interparental a experiecircncia brasileira na aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-
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julgados sobre sequestros internacionais o texto da convenccedilatildeo comentada e diversas
informaccedilotildees importantes no requerimento no caso de menores subtraiacutedos
Aleacutem da criaccedilatildeo do Grupo Permanente haacute a Rede Internacional de Juiacutezes de
Enlace criada em 1998 pelo juiz Mathew Thorpe da Inglaterra Assim foi determinado
que as autoridades de todos os paiacuteses determinassem que membros do Judiciaacuterio
atuassem com uma rede de comunicaccedilatildeo com outros representantes dos Estados-
membros da Convenccedilatildeo para que assim o cumprimento da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 fosse mais eficaz e facilitado na sua aplicaccedilatildeo 159
Assim o presidente do STF indicou dois juiacutezes federais para serem juiacutezes de
enlace no caso da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 sendo um contato principal e outro
contato alternativo dividindo a competecircncia de cada juiz por um criteacuterio de regiatildeo
Essa rede de comunicaccedilatildeo possibilitaria os juiacutezes a trocarem informaccedilotildees
importantes entre si a respeito de formas de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo jaacute desenvolvidas
dando facilidade aacute Autoridade Central Brasileira uma vez que esta encaminharia
diretamente um caso de Sequestro Internacional aos juiacutezes de enlace brasileiros160
A atuaccedilatildeo de tais juiacutezes brasileiros eacute realizada juntamente com a Autoridade
Central brasileira e na maioria das vezes satildeo contatados para interferir em casos de
lentidatildeo no cumprimento do procedimento previsto pela Convenccedilatildeo e em casos mais
complexos nos casos de juiacutezes responsaacuteveis por determinados casos161
Assim o internacionalista George Lima apresenta outra soluccedilatildeo inclusive atual
onde a Secretaria de Direitos Humanos da Presidecircncia da Repuacuteblica juntamente com
os oacutergatildeos do Governo e o Poder Judiciaacuterio estatildeo formando um grupo de Estrateacutegia de
Prevenccedilatildeo agrave Subtraccedilatildeo Internacional de Crianccedilas que tem o objetivo de disseminar
internacionallegislacao-e-publicacoessequestro-interparental-a-experiencia-brasileira-na-aplicacao-da-convencao-de-haia-de-1980gt Acesso em 03 abr 2016
159 idem 160 ibidem 161 ibidem
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principais informaccedilotildees a respeito da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 para brasileiros
residentes no exterior162
162 LIMA George Retorno Legal prevenir a subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwsdhgovbrassuntosadocao-e-sequestro-internacionallegislacao-e-publicacoesretorno-legal-prevenir-a-subtracao-internacional-de-criancasgt Acesso em 03 abr 2016
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3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
Em regra espera-se o retorno imediato da crianccedila nos casos de sequestro
internacional mas admitem-se tambeacutem as exceccedilotildees onde ocorre o impedimento do
retorno imediato da crianccedila Tais exceccedilotildees deveratildeo ser observadas com cautela e de
forma restritiva de forma a natildeo incentivar a retenccedilatildeo iliacutecita onde soacute poderatildeo ser
aplicadas tais objeccedilotildees quando houver grande risco para a crianccedila em seu retorno163
O artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 traz algumas exceccedilotildees agrave aplicaccedilatildeo
do retorno imediato da crianccedila sem prejuiacutezo agraves regras trazidas no artigo 12 jaacute abordado
no presente trabalho Vale trazer o texto do artigo 13 a ser discutido
Artigo 13 - Sem prejuiacutezo das disposiccedilotildees contidas no Artigo anterior a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido natildeo eacute obrigada a ordenar o retorno da crianccedila se a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que se oponha a seu retorno provar a) que a pessoa instituiccedilatildeo ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da crianccedila natildeo exercia efetivamente o direito de guarda na eacutepoca da transferecircncia ou da retenccedilatildeo ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferecircncia ou retenccedilatildeo ou b) que existe um risco grave de a crianccedila no seu retorno ficar sujeita a perigos de ordem fiacutesica ou psiacutequica ou de qualquer outro modo ficar numa situaccedilatildeo intoleraacutevel A autoridade judicial ou administrativa pode tambeacutem recusar-se a ordenar o retorno da crianccedila se verificar que esta se opotildee a ele e que a crianccedila atingiu jaacute idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideraccedilatildeo as suas opiniotildees sobre o assunto Ao apreciar as circunstacircncias referidas neste Artigo as autoridades judiciais ou administrativas deveratildeo tomar em consideraccedilatildeo as informaccedilotildees relativas agrave situaccedilatildeo social da crianccedila fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residecircncia habitual da crianccedila
Como se observa o juiz responsaacutevel pelo caso poderaacute recusar o regresso da
crianccedila ao seu paiacutes de origem levando em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees previstas no
artigo 13 Vale ressaltar que a obrigaccedilatildeo de se determinar o retorno imediato natildeo eacute
plena pois se isso ocorresse sem levar em consideraccedilatildeo as situaccedilotildees faacuteticas de cada
caso de retenccedilatildeo iliacutecita o melhor interesse do infante poderia ser violado164
163 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
164 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Observa-se que a Convenccedilatildeo determina que o genitor que requer o retorno tem
o ocircnus de provar o que alega Ainda tais exceccedilotildees devem ser levadas em conta em
casos isolados e previstos na Convenccedilatildeo pois se natildeo tratadas de modo restritivo
poderaacute ocorrer o natildeo cumprimento do objetivo principal da Convenccedilatildeo165
Eacute necessaacuterio natildeo apenas levar em consideraccedilatildeo as exceccedilotildees mas analisar
cada caso com cautela e aplicar corretamente a norma ao fato para recusa do pedido
de restituiccedilatildeo da crianccedila166
Para a correta aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo do artigo 13 ldquoardquo a corte deveraacute analisar a
lei do paiacutes de origem da crianccedila e concluir se os direitos de guarda da crianccedila estatildeo
sendo atendidos depois a corte partiraacute do pressuposto de que natildeo ocorreu
consentimento por parte do genitor requerente167
Jaacute o artigo 13 ldquobrdquo engloba a exceccedilatildeo do grave risco em que a crianccedila pode
sofrer tanto em niacuteveis fiacutesicos quanto psiacutequicos se retornar ao seu paiacutes de residecircncia
habitual168 Tais riscos podem ser interpretados de vaacuterias formas que seratildeo estudadas
no proacuteximo toacutepico atraveacutes de julgados internacionais
Jaacute a uacuteltima exceccedilatildeo prevista no mesmo artigo 13 daacute liberdade agrave crianccedila de se
expressar sobre sua preferecircncia onde a autoridade responsaacutevel pelo caso determinaraacute
se a crianccedila jaacute tem maturidade suficiente para opinar a respeito da situaccedilatildeo 169
De acordo com Nadia de Arauacutejo a primeira exceccedilatildeo prevista no artigo 12 da
Convenccedilatildeo protege o bem estar da crianccedila pois o Estado requerido onde o menor se
165 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
166 idem 167 QUEIROGA Gabriela Sequestro internacional de crianccedilas breve anaacutelise acerca dos aspectos
gerais e aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpswwwamidicombrrevistaindexphprmdniarticleview3232gt Acesso em mar 2016
168 idem 169 ibidem
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encontra seraacute considerado o Estado habitual da crianccedila se decorrido o prazo de 1 (um)
ano apoacutes a retenccedilatildeo170 Vale mencionar o texto do artigo 12
Artigo 12 - Quando uma crianccedila tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um periacuteodo de menos de 1 ano entre a data da transferecircncia ou da retenccedilatildeo indevidas e a data do iniacutecio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a crianccedila se encontrar a autoridade respectiva deveraacute ordenar o retorno imediato da crianccedila A autoridade judicial ou administrativa respectiva mesmo apoacutes expirado o periacuteodo de 1 ano referido no paraacutegrafo anterior deveraacute ordenar o retorno da crianccedila salvo quando for provado que a crianccedila jaacute se encontra integrada no seu novo meio Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razotildees para crer que a crianccedila tenha sido levada para outro Estado poderaacute suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da crianccedila (grifo do autor)
Este prazo pode ser considerado como prazo prescricional tendo em vista que
as autoridades responsaacuteveis por casos de retenccedilotildees iliacutecitas podem ainda analisar e
julgar o caso depois de passar o prazo de 1 (um) ano da retenccedilatildeo em seu paraacutegrafo
subsequente do artigo 12171
Considera-se portanto recente a retenccedilatildeo ocorrida em menos de 1 (um) ano
antes do pedido de retorno e velha se a discussatildeo sobre a devoluccedilatildeo da crianccedila
decorre no prazo de mais de 1(um) ano Isso possibilita que o juiz responsaacutevel pelo
caso determine se o retorno da crianccedila seraacute imediato concedendo ou natildeo medida
liminar sem ouvir a parte contraacuteria 172
Assim seraacute abordado neste capiacutetulo algumas jurisprudecircncias estrangeiras e
brasileiras e os diversos entendimentos a partir de tal Convenccedilatildeo
31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
170 ARAUacuteJO Nadia de Direito internacional privado teoria e praacutetica brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 p 509-510
171 RAMOS Maira Beatris Bravo Ramos Violecircncia domeacutestica e a Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre subtraccedilatildeo internacional de menores exceccedilatildeo agrave regra geral do regresso imediato do menor 2015 85 f Monografia (Graduaccedilatildeo) ndash Faculdade de Direito Universidade de Brasiacutelia Brasiacutelia 2015 Disponiacutevel em lthttpbdmunbbrbitstream104831093812015_MairaBeatrisBravoRamospdfgt Acesso em 23 mar 2016
172 CONVENCcedilAtildeO Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianccedilas Disponiacutevel em lthttpwwwstfjusbrarquivocmsconvencaoHaiaConteudoTextualanexotextoConvencaopdfgt Acesso em 03 abr 2016
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Mesmo que a regra seja o retorno imediato da crianccedila conforme o objetivo
geral da Convenccedilatildeo a corte julgadora do caso tem total discriccedilatildeo para analisar um
pedido de recusa de retorno173
Importante trazer portanto o que se entende por dever discricionaacuterio judicial
Pode-se afirmar que o juiz ao julgar um caso sempre agregaraacute seus valores morais ao
julgar ou seja haveraacute um olhar preacutevio do caso a ser julgado em razatildeo de suas
vivecircncias e morais sem desrespeitar a neutralidade judicial174
O magistrado natildeo apenas transmite a letra da lei de maneira formal Sempre
estaraacute presente a forma subjetiva de julgar onde haacute a grande necessidade de trazer
interpretaccedilotildees a partir de determinado fato criando interpretaccedilotildees na presenccedila de
lacunas em casos difiacuteceis e sempre em conformidade com os bons costumes175
A convenccedilatildeo de Haia assegura em seu preacircmbulo e o artigo 1ordm a proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila que pode ser determinada a natildeo devoluccedilatildeo da crianccedila a
seu paiacutes de residecircncia habitual Jaacute o artigo 1ordm da Convenccedilatildeo fala da imediata devoluccedilatildeo
da crianccedila retirada ilicitamente de seu paiacutes que gera uma contradiccedilatildeo Essa
contradiccedilatildeo seraacute sanada pelo poder discricionaacuterio dos magistrados responsaacuteveis pelo
caso como Jacob Dolinger afirma
Veremos que estas duas diferentes colocaccedilotildees caracterizam o poder discricionaacuterio dos juiacutezes do paiacutes em que a crianccedila se encontra apoacutes seu deslocamento para determinar sua devoluccedilatildeo ou atendendo a situaccedilotildees especiais em que esta devoluccedilatildeo possa vir a ser altamente prejudicial agrave crianccedila decidir contrariamente agrave devoluccedilatildeo (DOLINGER Jacob 2003 Pg 245)
Observa-se o reconhecimento da natureza discricionaacuteria em um julgado sobre
retenccedilatildeo iliacutecita onde a decisatildeo chegou agrave suprema corte do Reino Unido na Cacircmara
dos Lordes176 Baroness Brenda Hale vice presidente da Suprema Corte do Reino
Unido afirmou que seria errocircneo impor qualquer teste de excepcionalidade no exerciacutecio
do poder discricionaacuterio da Convenccedilatildeo de Haia
173 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
174 ZAVASCKI Liane Interpretaccedilatildeo judicial e poder discricionaacuterio um diaacutelogo entre Dworkin e Perelman Disponiacutevel em lthttpwwwreajddcombrhtmllianepdfgt Acesso em 16 mar 2016
175 idem 176 ibidem
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Assim de acordo com Baroness Hale a maneira como a discriccedilatildeo eacute feita
dependeraacute dos fatos de cada caso levando em consideraccedilatildeo diversos pontos natildeo
apenas o retorno imediato da crianccedila mas tambeacutem a relaccedilatildeo entre os Estados
Contratantes da Convenccedilatildeo questotildees poliacuteticas e o respeito aos diferentes tipos de
procedimentos de se deter retenccedilotildees iliacutecitas Tudo isso deveraacute ser sopesado sempre
respeitando os interesses da crianccedila em determinados casos
32 Casos de Consentimento
321 Consentimento Preacutevio
Uma das exceccedilotildees trazidas no artigo 13 da Convenccedilatildeo de Haia diz respeito agrave
possibilidade de recusa do pedido de retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual
quando o genitor consentir no momento da retenccedilatildeo ou concordar posteriormente com
aquela situaccedilatildeo
O consentimento natildeo poderaacute surgir de fraude ou coaccedilatildeo sendo realizado de
forma escrita ou qualquer outro meio que comprove tal ato Vale ressaltar que o artigo
13 natildeo faz a exigecircncia de que o consentimento seja realizado de forma escrita
podendo-se concluir o consentimento pela conduta 177
A classificaccedilatildeo de consentimento preacutevio pode ser retirado de diferentes estudos
de casos pelo mundo Um dos casos178 julgado em 1997 tratava-se de uma crianccedila
que tinha apenas 2 (dois) anos de idade onde seus pais eram casados e em 1996 a
crianccedila foi levada da Austraacutelia agrave Inglaterra por sua matildee Um dia anterior os pais
assinaram um documento onde permitia a mudanccedila para o Reino Unido com a crianccedila
Posteriormente o pai requereu pelo retorno da crianccedila alegando que a retenccedilatildeo havia
sido realizada de forma iliacutecita pois apenas assinou o documento depois que a matildee
havia feito ameaccedilas de se matar Entretanto tal pedido foi rejeitado pois o pai
177 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 126
178 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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consentiu voluntariamente pela remoccedilatildeo de seu filho assim natildeo poderia ser iliacutecito tal
ato no seguinte argumento
The court rejected the assertion that consent must always come within Article 13(1)(a) If an applicant parent asserts or concedes that he consented but argues that the consent is vitiated by deceit threats or some other factor which he must raise to establish that his consent was not a true consent then the matter should be resolved within the context of Article 3 However if the very fact of consent is in issue the matter should fall within Article 13(1)(a) and the burden falls upon the person who asserts consent to prove it Applying this interpretation to the facts the removal was not wrongful
Ou seja tal aresto define que se o pai que requer o retorno da crianccedila afirma
que consentiu mas que tal consentimento estava eivado de viacutecios ele deveraacute
comprovar o alegado onde se acolhido recairaacute nos termos do artigo 3 da Convenccedilatildeo
que estabelece que a retenccedilatildeo eacute considerada iliacutecita Entretanto se a discussatildeo estaacute
acerca unicamente sobre o consentimento o ocircnus de se comprovar se aquele
consentimento estaacute viciado ou natildeo seraacute de quem alega Em tal caso a remoccedilatildeo natildeo foi
considerada iliacutecita
Outro caso ocorreu com uma crianccedila de quase 3 (trecircs) anos de idade nascida
em fevereiro de 1998 na Finlacircndia179 Em julho de 1999 os pais se divorciaram e em
janeiro de 2000 os pais tiveram a guarda compartilhada da crianccedila sob os cuidados da
matildee Em dezembro do mesmo ano a matildee retirou unilateralmente a crianccedila para a
Alemanha Posteriormente ela informou o pai de seu novo paradeiro e assim o pai
requereu um pedido de retorno O Tribunal de Famiacutelia de Koumlln determinou o retorno da
crianccedila e a matildee recorreu Seu recurso foi negado e foi determinado o regresso da
crianccedila recaindo portanto no artigo 3 da Convenccedilatildeo de Haia
O fundamento utilizado em tal decisatildeo foi de que a matildee violou os direitos de
guarda compartilhada quando retirou a crianccedila da Finlacircndia para a Alemanha O
tribunal rejeitou a alegaccedilatildeo da matildee de que o pai da crianccedila natildeo estava cumprindo com
os direitos de guarda decidindo a corte que apenas pelo fato de estar participando de
processos judiciais de famiacutelia estava de fato exercendo os seus direitos de guarda
179 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Natildeo obstante a matildee alegou que o pai havia consentido previamente a remoccedilatildeo
da crianccedila que foi rejeitado pelo tribunal onde ela tinha o ocircnus de provar tal
consentimento de forma expliacutecita que no caso natildeo ocorreu
Portanto em tais casos os atos de concordacircncia ou consentimento se
caracterizam pela clara renuacutencia ao pedido de restituiccedilatildeo da crianccedila pois tal ato daacute
legitimidade ao genitor que retira a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual tendo
total legitimidade para realizar a remoccedilatildeo180
322 Consentimento Futuro
Outra exceccedilatildeo prevista na Convenccedilatildeo de Haia se trata da recusa do pedido de
retorno da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual nos casos de consentimento posterior
agrave remoccedilatildeo Esse tipo de exceccedilatildeo estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquoardquo 2ordf
parte da Convenccedilatildeo O consentimento concede legitimidade ao ato do genitor que
retirou a crianccedila de seu paiacutes de residecircncia habitual Ou seja na hipoacutetese consentir eacute o
mesmo que concordar posteriormente agrave subtraccedilatildeo da crianccedila181
O pai que ficou abandonado no paiacutes de origem da crianccedila deve ter
conhecimento de que a retenccedilatildeo da crianccedila em outro paiacutes era iliacutecita ou seja contra a
sua vontade Muitas vezes o pai deixado utiliza-se do argumento de que teve um
conselho juriacutedico de forma equivocada que o fez induzir a erro Todavia importante
ressaltar que uma vez concedida a concordacircncia tal ato torna-se irrevogaacutevel conforme
afirma Natalia Martins Vale trazer alguns estudos de caso quanto agrave tal exceccedilatildeo
Duas crianccedilas uma de 12 anos e outra de 4 anos jaacute tinham vivido no Canadaacute e
na Greacutecia Os pais eram divorciados sendo a guarda atribuiacuteda agrave matildee Tempos depois o
pai se mudou para a Greacutecia
180 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
181 ibidem p 126
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Em 1997 o pai procurou tentar uma reconciliaccedilatildeo com a matildee convidando-a a
se mudar para a Greacutecia com as crianccedilas182 O pai deixou claro que se a reconciliaccedilatildeo
natildeo desse certo ela estaria livre para retornar ao Canadaacute com os filhos Entatildeo em
maio de 1997 a matildee e os filhos se mudaram para a Greacutecia Posteriormente a matildee
retornou ao Canada com as crianccedilas
Assim o pai requereu o pedido de retorno das crianccedilas que foi recusado A
remoccedilatildeo de fato foi injusta mas o consentimento por parte do pai se adequou ao que
prevecirc o artigo 13(1) (a) e os fatos foram devidamente comprovados
O tribunal concluiu que havia claras evidencias de que o pai deu seu
consentimento de retorno ao Canadaacute se a reconciliaccedilatildeo natildeo funcionasse O magistrado
fundamentou sua decisatildeo no sentido de que este consentimento para um evento futuro
se adequou ao artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia assim sendo negado o retorno
das crianccedilas agrave Greacutecia
Outro caso ocorreu com uma garota de apenas 1 (um) ano de idade Seus pais
viveram juntos na Austraacutelia e antes do nascimento se separaram e a matildee retornou
para a Escoacutecia Depois de vaacuterios meses apoacutes o nascimento da filha a matildee voltou a
morar com sua filha na Austraacutelia Assim se o relacionamento natildeo perdurasse
novamente ela voltaria para a Escoacutecia com sua filha
Os genitores conviveram juntos durante 15 (quinze) meses e em novembro de
1993 a matildee levou a crianccedila para a Escoacutecia Tempos depois houve pedido de retorno
da crianccedila por parte do pai que foi negado com base no artigo 13 ldquoardquo da Convenccedilatildeo
de Haia
O juiz considerou que mesmo pelo fato do casal ter convivido por 15 (quinze)
meses o consentimento da remoccedilatildeo pode se dar futuramente e ateacute mesmo em uma
data indeterminada
Jaacute Lord Morton magistrado proferiu voto divergente ao julgar o caso declarando
que o artigo 13 (1) (a) da Convenccedilatildeo de Haia apenas prevecirc consentimento ou
182 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
53
aquiescecircncia em um ato isolado de remoccedilatildeo iliacutecita natildeo havendo distinccedilatildeo aos tipos de
consentimento As circunstacircncias embora jaacute tenha havido consentimento do genitor
tornam a situaccedilatildeo presente naquele momento difiacutecil de encaixar aos melhores
interesses da crianccedila Ainda entende que o consentimento tem que ocorrer sempre nos
moldes do melhor interesse da crianccedila183
323 Consentimento e fraude
Outro caso interessante de exceccedilatildeo ocorre quando um dos genitores consegue o
consentimento de remoccedilatildeo por um determinado periacuteodo e posteriormente a remoccedilatildeo
temporaacuteria acaba se tornando uma remoccedilatildeo permanente mediante fraude184
Tal situaccedilatildeo ocorreu com duas crianccedilas de 5 (cinco) e 9 (nove) anos de idade
Seus genitores eram divorciados quando em 1995 o pai deixou a Franccedila e se mudou
para o Reino Unido e no ano seguinte a matildee ganhou a guarda das crianccedilas
Entatildeo em novembro de 1996 a matildee pediu para o pai cuidar das crianccedilas no
Reino Unido de forma permanente Em setembro de 1998 a matildee pediu novamente
para o pai assumir a responsabilidade das crianccedilas Assim em dezembro do mesmo
ano os pais conversaram por telefone e no final do mesmo mecircs o pai foi a Paris e levou
seus filhos para a Inglaterra
Entatildeo a matildee concordou que as crianccedilas estariam indo para a Inglaterra apenas
por um periacuteodo Quando a genitora entregou as crianccedilas ao pai assinou uma
declaraccedilatildeo preparada pelo pai afirmando que ela concordou que as crianccedilas viveriam
com ele na Inglaterra entretanto este acordo estava escrito em inglecircs que levou a matildee
a erro
Entatildeo em junho de 1999 a matildee deu iniacutecio ao processo de retorno das crianccedilas
com base na Convenccedilatildeo de Haia Assim o retorno foi concedido onde o tribunal
considerou que a questatildeo da guarda foi concedida na Franccedila que as crianccedilas viveram
183 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
184 idem
54
maior parte de suas vidas na Franccedila onde a liacutengua principal delas era o Francecircs sua
matildee falava melhor o Francecircs do que o Inglecircs e natildeo haveria qualquer dificuldade para
as crianccedilas retornarem ao Estado de residecircncia habitual Foi ainda levado em conta
que se natildeo houvesse o retorno imediato o pai poderia requerer a guarda na Inglaterra
onde haveria uma decisatildeo conflitante com a decisatildeo jaacute feita na Franccedila anteriormente
33 Grave Risco de Dano
O grave risco de dano pode trazer em seu sentido tanto danos fiacutesico-
psiacutequicos quanto danos relacionados ao Estado em si como situaccedilotildees de guerras
desastres ambientais locais perigosos onde tenha traacutefico de drogas por exemplo185 O
grave risco estaacute previsto no artigo 13 paraacutegrafo 1ordm aliacutenea ldquobrdquo da Convenccedilatildeo e se trata
da exceccedilatildeo mais recorrente e controversa pois aplicada de forma inadequada como
afirma Natalia Martins sendo tal artigo referente agrave situaccedilotildees em que a devoluccedilatildeo da
crianccedila ao paiacutes de origem contraria o seu maior interesse186
Deve-se tomar cautela ao interpretar o termo ldquograve riscordquo devendo ser
interpretado de forma em que a devoluccedilatildeo da crianccedila causaraacute um risco de tal
magnitude que causaraacute um dano irreversiacutevel e permanente agrave sauacutede fiacutesica ou psiacutequica
da crianccedila Entretanto ocorrem muitas interpretaccedilotildees equivocadas onde se aplica tal
dispositivo normativo apenas para sanar tristezas temporaacuterias e problemas de
adaptaccedilatildeo187
Assim existem casos em que o retorno da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia
habitual pode ser considerado como uma ameaccedila e quando a ordem de retorno da
crianccedila eacute feita considera-se tal decisatildeo controversa ao que a Convenccedilatildeo de Haia
assegura188
185 CONSELHO DA JUSTICcedilA FEDERAL Manual de aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 Disponiacutevel em lthttpwwwcorteidhorcrtablas32138pdfgt Acesso em 06 mar 2016
186 MARTINS Natalia Camba Subtraccedilatildeo internacional de crianccedilas as exceccedilotildees agrave obrigaccedilatildeo de retorno previstas na Convenccedilatildeo da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianccedilas interpretaccedilatildeo judicial da adaptaccedilatildeo da crianccedila Curitiba CRV 2013 p 129
187 ibidem p 130 188 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em
lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
Existem exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo quando haacute a recusa do retorno da
crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual quando haacute alegaccedilotildees por parte do genitor que
reteacutem o infante de abuso sexual ou conduta inadequada do pai deixado em outro pais
Nesses casos haacute a necessidade de realizaccedilatildeo de vastas investigaccedilotildees e ainda tomada
de medidas para garantir a proteccedilatildeo da crianccedila em seu retorno189
Um dos casos ocorreu com duas crianccedilas uma de 7 (sete) outra de 3 (trecircs)
anos de idade Elas viveram toda a sua vida na Sueacutecia Em outubro de 2000 foi
atribuiacuteda a guarda alternada onde as crianccedilas passariam semanas alternadas com
cada genitor Assim a genitora assegurou que natildeo retiraria as crianccedilas daquele paiacutes
A matildee comeccedilou a suspeitar que as crianccedilas estivessem sendo abusadas
pelo pai entatildeo contratou um psicoacutelogo infantil para auxiliaacute-las O genitor natildeo concordou
com a ida das crianccedilas ao psicoacutelogo
O psicoacutelogo suspeitou de que realmente o abuso sexual havia ocorrido
entatildeo o especialista notificou a administraccedilatildeo de serviccedilos sociais que levou o caso agrave
poliacutecia local Assim para que a poliacutecia colhesse as provas era preciso entrevistar as
crianccedilas de forma completa mas para que isso ocorresse deveria haver a concordacircncia
do pai que natildeo ocorreu
Logo em seguida a matildee foi embora para os Estados Unidos e entatildeo o pai
solicitou o regresso das crianccedilas agrave Sueacutecia Assim no decorrer do processo o Tribunal
Distrital dos EUA de Massachusetts descobriu atraveacutes de peritos especializados que
de fato a crianccedila mais nova tinha sido abusada sexualmente pelo pai e a filha mais
velha natildeo tinha Entatildeo o tribunal adequou o caso ao Artigo 13 b da Convenccedilatildeo de
Haia onde foi negado provimento ao recurso do pai e o pedido de regresso das
crianccedilas agrave Sueacutecia foi rejeitado
189 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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A corte concluiu que o retorno das crianccedilas para a Sueacutecia causaria graves
danos agrave sauacutede psicoloacutegica das crianccedilas motivo pelo qual foi rejeitado o pedido de
retorno formulado pelo pai
Em anaacutelise observa-se que a determinaccedilatildeo do natildeo retorno das crianccedilas ao
paiacutes de residecircncia habitual atendeu o melhor interesse das crianccedilas aplicando de
forma restritiva a exceccedilatildeo do artigo 13 da Convenccedilatildeo
332 Fatores Econocircmicos
Alguns Estados Contratantes da Convenccedilatildeo de Haia defendem a ideia de
que o pai sequestrador poderia estar em uma situaccedilatildeo econocircmica desfavoraacutevel ou no
caso contraacuterio onde o genitor deixado no paiacutes de refuacutegio estaacute em situaccedilatildeo precaacuteria
Vale analisar o caso de uma crianccedila nascida em marccedilo de 2000 nos Estados
Unidos190 A crianccedila viveu com seus pais casados ateacute setembro de 2002 quando a
matildee levou a filha para a Escoacutecia Assim a matildee e a crianccedila passaram a residir com
avoacutes maternos Ocorrido isto o pai pediu o regresso imediato da crianccedila
Assim a corte escocesa decidiu que ocorrera a deslocaccedilatildeo iliacutecita da crianccedila
mas mesmo assim o pedido de retorno da crianccedila aos Estados Unidos foi recusado
tendo em vista que o retorno causaria agrave crianccedila um grave risco de situaccedilatildeo intoleraacutevel
Nesse caso a matildee afirmou que o pai havia consentido a remoccedilatildeo da
crianccedila e teria escrito tal consentimento por escrito em julho de 2008 e o magistrado
responsaacutevel por julgar o caso considerou que no momento em que a nota foi escrita
ocorreu o consentimento pelo pai e uma vez dado natildeo era irrevogaacutevel
Ainda em conversa telefocircnica entre o ex-casal o pai havia admitido que a
matildee devesse mesmo ir embora dos Estados Unidos e sustentar ela e a crianccedila
considerando o juiz que a conversa telefocircnica foi uma prova para confirmar que de fato
houve o consentimento do pai quanto a retirada da crianccedila dos Estados Unidos
190 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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O argumento utilizado pela corte sobre o risco grave foi o seguinte
The trial judge accepted that in principle it would prima facie place the child in an intolerable situation were she to be returned in circumstances in which it was impossible or impracticable for the mother to return with her In this arguments based on the financing of travel were rejected since public funds could be made available Furthermore special arrangements existed for granting temporary leave to enter the United States The primary issue related to the mothers ability to support herself and her daughter whilst in the United States The mother would not be able to work there or receive benefits whilst custody proceedings would not necessarily be concluded in weeks or a few months Consequently the Court accepted that the mothers financial circumstances represented a genuine obstacle to her returning However this would be addressed if the father was willing and able to provide mother and child with suitable accommodation and to provide adequate maintenance during the pendency of the proceedings Residence in a mobile home and $200 per week would suffice but the Court found on the evidence that the father could not be relied upon to make such provision for the duration of the proceedings In these circumstances the Court exercised its discretion not to make a return order
Portanto a corte decidiu que o principal problema estava relacionado com a
capacidade da genitora de se sustentar financeiramente nos Estados Unidos com sua
filha no decorrer do processo onde estaria impossibilitada de trabalhar ou receber
benefiacutecios levando em conta que os processos de guarda natildeo se encerrariam em
apenas semanas mas levaria muito tempo
Essa problemaacutetica seria resolvida se o pai estivesse disposto em fornecer agrave
matildee e agrave crianccedila um locar adequado para morar e 200 doacutelares por semana durante a
pendecircncia do processo de guarda entretanto o tribunal constatou que o pai natildeo teria
condiccedilotildees de suportar tais gastos durante o curso do processo sendo assim exercido
o poder de natildeo retorno da crianccedila
34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
Ocorreraacute a aplicaccedilatildeo da Exceccedilatildeo tambeacutem quando houver a vontade da crianccedila
em natildeo retornar ao paiacutes de residecircncia habitual Observa-se mediante julgados
58
internacionais o que se entende por vontade da crianccedila e seus requisitos mais
especificamente em um caso ocorrido entre Canadaacute e Estados Unidos 191
Tal caso ocorreu com uma crianccedila de apenas 11 (onze) anos que teve seus
pais divorciados por algum tempo e ambos moravam em Indiana Estados Unidos Os
pais tinham a guarda compartilhada de seu filho onde o domiciacutelio de referecircncia era da
matildee
Em agosto de 2007 a matildee Canadense pleiteou perante a Corte Superior de
Indiana ordem de realocar seu filho para o Canadaacute Assim em abril de 2008 o pedido
de autorizaccedilatildeo foi negado Posteriormente a matildee levou seu filho a Ontario Canadaacute
A matildee entatildeo encontrou problemas ao retornar aos Estados Unidos pelo fato de
natildeo ser cidadatilde americana Assim ela recebeu uma espeacutecie de perdatildeo humanitaacuteria e
resolveram recebecirc-la de volta aos Estados Unidos Assim em maio de 2008 o pai
obteve uma ordem que restringia a matildee de levar seu filho ao Canadaacute e posteriormente
em 24 de junho a matildee levou seu filho para Ontario violando a restriccedilatildeo de natildeo
remoccedilatildeo da crianccedila Em 27 de junho de 2008 a matildee foi deportada dos Estados Unidos
Assim o pai requereu a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 pelo retorno da
crianccedila em que conseguiu
A matildee em defesa alegou que natildeo se tratava de retenccedilatildeo iliacutecita argumentando
que ao passar feacuterias com o filho em Ontario natildeo tinha a intenccedilatildeo de realizar uma
remoccedilatildeo iliacutecita com a crianccedila
A corte entendeu que natildeo havia duacutevidas de que a residecircncia habitual da crianccedila
era em Indiana nos Estados Unidos e que Corte de Indiana era a jurisdiccedilatildeo
competente para determinar que a matildee ficaria restringida de levar seu filho para o
Canadaacute A matildee levou o filho para o Canadaacute desconsiderando a existecircncia da restriccedilatildeo
e assim a remoccedilatildeo foi considerada iliacutecita pela Corte pelos termos dos artigos 3 e 12 da
Convenccedilatildeo de Haia
191 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Case Law analysis Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=analysisshowampsl=3amplng=1gt Acesso em 05 mar 2016
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Decidido entatildeo que a retenccedilatildeo em tal caso se caracterizou como iliacutecita a corte
concluiu que a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia pode ser utilizada como instrumento de
prevenccedilatildeo de retenccedilatildeo iliacutecita desconsiderando as provas apresentadas pela matildee em
que sustenta que a mudanccedila da crianccedila para o Canadaacute seria favoraacutevel
Vale ressaltar em tal caso que a crianccedila demonstrou sua vontade de morar com
a matildee mesmo se fosse necessaacuteria a mudanccedila para o Canadaacute Assim a corte levou em
conta a vontade da crianccedila e concluiu por ter a crianccedila maturidade avanccedilada
comparado com sua idade aplicando portanto os termos do artigo 13 da Convenccedilatildeo
Tal artigo assegura que quando demonstrada a maturidade da crianccedila leva-se em
conta seu ponto de vista nas decisotildees de retorno ou natildeo
Assim o tribunal decidiu se deveria ou natildeo levar em consideraccedilatildeo a oposiccedilatildeo da
crianccedila em retornar para o paiacutes de residecircncia habitual Para provar que ocorreu uma
oposiccedilatildeo da crianccedila a mesma deveraacute demonstrar um forte sentimento de discordacircncia
em retornar para a jurisdiccedilatildeo da sua residecircncia habitual como se observa abaixo
ldquoHe must be adamant in expressing his objection The objection cannot be ascertained by simply weighing the pros and cons of the competing jurisdictions such as in a best interests analysis It must be something stronger than a mere expression of preferencerdquo192
Ou seja a crianccedila deveraacute ser completamente inflexiacutevel ao se opor ao retorno
onde entende a corte que zelar pelo maior interesse da crianccedila natildeo se trata apenas de
analisar os proacutes e contras das jurisdiccedilotildees que competem no caso mas levar em
consideraccedilatildeo o melhor interesse da crianccedila
192 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
60
35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
Importante trazer o estudo do caso de uma crianccedila brasileira que nasceu
nos Estados Unidos fruto da relaccedilatildeo conjugal um americano e uma brasileira O casal
se conheceu em Milatildeo na Itaacutelia e se casaram no ano de 1999 em Nova Jersey193
A matildee entatildeo decidiu viajar no dia 16 de junho de 2004 apenas para passar
feacuterias com o filho no Brasil e reencontrar sua famiacutelia brasileira A viagem foi
devidamente autorizada pelo genitor
Assim unilateralmente a matildee da crianccedila quando estava no Brasil com seu
filho realizou um telefonema para seu marido americano informando que pretendia se
divorciar e natildeo voltaria mais agrave Nova Jersey com o filho Assim a genitora realizou o
pedido de guarda do menor que teve tracircmite na 2ordf Vara de Famiacutelia do Rio de Janeiro
que foi concedida de forma unilateral
Entretanto tal decisatildeo natildeo observou os termos da Convenccedilatildeo de Haia de
1980 onde fora violado o direito de guarda
O pai americano decidiu em agosto de 2004 requerer o direito de guarda
em seu favor no estado de Nova Jersey onde obteve ecircxito Assim foi determinada a
devoluccedilatildeo imediata do menor que natildeo foi cumprida O pai informou o Departamento de
Estado dos Estados Unidos e em setembro de 2004 a Autoridade Central americana
enviou o pedido de devoluccedilatildeo da crianccedila agrave Autoridade Central brasileira e mesmo
assim natildeo logrou ecircxito
Com o intuito de obter a custoacutedia de seu filho e com fundamento na
Convenccedilatildeo de Haia de 1980 o pai ajuizou Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo perante a
Justiccedila brasileira contra sua ex-mulher que foi desprovida com o fundamento de que
apesar da retenccedilatildeo do menor no Brasil se caracterizar como iliacutecita nos termos da
193 OLMO Florisbal de Souza Del Subtraccedilatildeo Internacional de crianccedilas agrave luz do caso Sean Goldman Disponiacutevel em lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS1870465415000215gt Acesso em 17 mar 2016
61
Convenccedilatildeo de Haia o tempo entre sua vinda para o Brasil em junho de 2004 e o
julgamento da accedilatildeo em outubro de 2005 se caracterizava como adaptaccedilatildeo de Sean ao
local de moradia ou seja o juiz presumiu que o menor decorrido o prazo de 1 ano jaacute
estava adaptado no Brasil onde o retorno do menor aos Estados Unidos poderia
ocasionar danos psiacutequicos
Observa-se portanto que a Justiccedila Brasileira reconheceu que se tratava de
um caso que se adequava agrave Convenccedilatildeo de Haia de 1980 recaindo tal caso nas
exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
A sentenccedila de tal accedilatildeo julgou portanto improcedente o pedido de busca e
apreensatildeo por considerar aplicaacutevel a exceccedilatildeo do artigo 12 da Convenccedilatildeo de Haia pelo
fato do menor estar adaptado agrave eacutepoca ao novo meio
Da sentenccedila o pai interpocircs Apelaccedilatildeo que por maioria foi desprovido com o
argumento de que o retorno imediato da crianccedila ao paiacutes de residecircncia habitual deve se
revestir de cautelas impostas pela proacutepria Convenccedilatildeo onde haacute hipoacuteteses de recusa do
retorno momento em que ocorreu a adaptaccedilatildeo da crianccedila agrave sua residecircncia no Brasil
Ainda decidiu que se ocorresse o retorno do infante aos Estados Unidos ocorreria um
grande dano emocional que natildeo respeitava o melhor interesse da crianccedila naquele
momento 194
Assim o pai interpocircs Embargos Declaratoacuterios que foram rejeitados
Posteriormente interpocircs Recurso Especial com a alegaccedilatildeo de violaccedilatildeo aos artigos 12
13 16 e 17 da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 aprovada pelo Decreto nordm 34132000
Pelo relatoacuterio do acoacuterdatildeo de tal Recurso Especial observa-se que o pai na
peticcedilatildeo de Recurso Especial natildeo pretende requerer a guarda da crianccedila mas apenas o
retorno imediato retorno da crianccedila aos Estados Unidos assegurado pela Convenccedilatildeo de
Haia Alegou ainda violaccedilatildeo do artigo 16 com o argumento de que quando haacute a
discussatildeo da guarda o juiz deveraacute determinar que a crianccedila permaneccedila no local onde
194 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Recurso Especial REsp 900262 RJ 20060221292-3 Terceira Turma Recorrente D G G Recorrido B B G Relator(a) Ministra Nancy Andrighi Brasiacutelia 21 de junho de 2007 Disponiacutevel em lthttpstjjusbrasilcombrjurisprudencia8350recurso-especial-resp-900262inteiro-teor-100017689gt Acesso em 06 mar 2016
62
jaacute se encontra mas quando se discute o retorno nos termos da Convenccedilatildeo a
determinaccedilatildeo estaacute acerca do Paiacutes de residecircncia habitual da crianccedila devendo ser
acolhido o melhor interesse desta
Quanto agrave violaccedilatildeo ao artigo 17 da Convenccedilatildeo o recorrente diz que quem
aplica a norma colhe elementos para uma decisatildeo a partir de uma eventual decisatildeo de
guarda tomada no Estado Requerido
Ainda alega que houve violaccedilatildeo ao artigo 13 da Convenccedilatildeo que afirma que
o seguinte
ldquoo trauma causado pela separaccedilatildeo da crianccedila do genitor sequestrador jamais poderaacute ser utilizado como supedacircneo da aplicaccedilatildeo da exceccedilatildeo de grave risco isso sob pena de se abrir as portas para o sucesso de todo e qualquer sequestro internacional de menoresrdquo195
Interessante ressaltar que o relatoacuterio do acoacuterdatildeo em estudo traz o teor da
correspondecircncia oficial da Embaixada dos Estados Unidos enviada ao Egreacutegio Superior
Tribunal de Justiccedila assinada pelo Consul Simon Henshaw Tal correspondecircncia diz
que as autoridades norte-americanas zelam pelo melhor interesse do menor em tal
caso e assegurou que as leis do Estado de Nova Jersey satildeo pautadas na proteccedilatildeo do
melhor interesse da crianccedila
Assim findo o relatoacuterio do caso a Ministra Relatora passa a proferir seu voto
Primeiramente a Ministra esclarece que as decisotildees proferidas no processo
da Accedilatildeo de Busca e Apreensatildeo natildeo tem o condatildeo de discutir a guarda da crianccedila pois
tal discussatildeo se discute em outros juiacutezos assim como no juiacutezo americano no Estado de
Nova Jersey
Assim reconhece que o tribunal de origem natildeo deixou previamente decidido
a respeito dos artigos 16 e 17 do Decreto 3413 motivo pelo qual recai tal alegaccedilatildeo no
Enunciado de Suacutemula 211STJ em que se considera inadmissiacutevel recurso especial
195 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Dominic Crnkovich vs KAREN HORTENSIUS 21 november 2008 Disponiacutevel em lthttpwwwincadatcomindexcfmact=searchdetailampcid=1028amplng=1ampsl=3gt Acesso em 05 mar 2016
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quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi
apreciada pelo Tribunal a quo196
Quanto agrave violaccedilatildeo aos artigos 12 e 13 do Decreto 34132000 a Ministra
relatora entende que restou previamente decidido pelo Tribunal pela permanecircncia do
menor juntamente com sua matildee com base nos fatos delineados no processo Tal
acoacuterdatildeo que defende a permanecircncia da crianccedila com a matildee fora realizada com base na
exceccedilatildeo do artigo 12 e no artigo 13 da Convenccedilatildeo onde se a crianccedila retornar ao paiacutes
de residecircncia habitual sua ordem fiacutesica e psiacutequica estaraacute afetada tendo em vista jaacute
estar a crianccedila acostumada com o local que se encontra
Assim a Ministra baseia seu argumento de que a Convenccedilatildeo de Haia tem o
condatildeo de observar o princiacutepio do melhor interesse da crianccedila com o intuito de
proteger as crianccedilas de retenccedilotildees iliacutecitas e assim a Convenccedilatildeo traz a regra e as
exceccedilotildees previstas nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Portanto profere seu voto no sentido de que a crianccedila jaacute se encontrava
integrada em seu novo local devendo portanto as autoridades administrativas natildeo
ordenar o retorno da crianccedila nos termos da exceccedilatildeo do art 12 da Convenccedilatildeo de Haia
quando for amplamente comprovado que a crianccedila jaacute se encontra adaptada ao novo
meio
Diz ainda que natildeo eacute permitida a anaacutelise de conjunto faacutetico-probatoacuterio em
sede de Recurso Especial pois o litiacutegio jaacute se encontrava resolvido e previamente
decidido no tribunal a quo Assim decide pelo natildeo conhecimento do recurso especial
interposto pelo pai da crianccedila
Jaacute o voto do Ministro Ari Pargendler contraacuterio ao da relatora decide por
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento com o embasamento de que o
tribunal de origem onde fora ajuizada a Accedilatildeo de Busca e apreensatildeo contrariou de forma
196 BRASIL Supremo Tribunal Federal Suacutemula ndeg 211 Inadmissiacutevel recurso especial quanto agrave questatildeo que a despeito da oposiccedilatildeo de embargos declaratoacuterios natildeo foi apreciada pelo Tribunal a quo Disponiacutevel em lthttpwwwstjjusbrdocs_internetrevistaeletronicastj-revista-sumulas-2010_15_capSumula211pdfgt Acesso em 06 mar 2016
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literal o artigo 13 ldquobrdquo da Convenccedilatildeo por natildeo deixar comprovado o risco grave que a
crianccedila sofreria caso retornasse ao seu paiacutes de residecircncia habitual
Posteriormente Ministro Carlos Alberto Menezes profere seu voto realizando
algumas criacuteticas em relaccedilatildeo ao acoacuterdatildeo que ensejou a interposiccedilatildeo do Recurso
Especial Primeiramente sustenta que a Convenccedilatildeo de Haia natildeo visa coibir os prejuiacutezos
que jaacute afetaram o menor mediante retenccedilatildeo iliacutecita e sim evitar a retenccedilatildeo iliacutecita
Assim entende que a falta de cautela ao aplicar tal exceccedilatildeo em discussatildeo
abre portas para que pessoas possam desrespeitar a Convenccedilatildeo praticando atos
iliacutecitos Assim adotar o posicionamento da exceccedilatildeo no referido caso seria o mesmo que
contrariar a regra pois natildeo haacute comprovaccedilatildeo nos autos inclusive como reconhecido no
proacuteprio acoacuterdatildeo recorrido de que a crianccedila poderia sofrer grave risco de dano
O Ministro em seu voto entende que o acoacuterdatildeo recorrido justificou a
existecircncia de grave lesatildeo psiacutequica ou emocional apenas no decurso de tempo natildeo
sendo comprovado de forma ampla o grave risco que a crianccedila poderia sofrer caso
retornasse agrave seu paiacutes de residecircncia habitual
Assim decidiu que a mateacuteria estaacute devidamente prequestionada no acoacuterdatildeo
recorrido motivo pelo qual conheceu e deu provimento ao recurso especial do pai da
crianccedila
Entretanto no final a turma por maioria natildeo conheceu do recurso especial
seguindo os Ministros o voto da Ministra Nancy e vencidos os votos acima analisados
352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
Um julgado interessante que decide sobre a aplicaccedilatildeo ou natildeo de uma exceccedilatildeo
trata-se de uma apelaccedilatildeo em sentenccedila que negou pedido de busca e apreensatildeo de
duas crianccedilas pedido este realizado pela Uniatildeo onde se pleiteava pelo retorno agrave
jurisdiccedilatildeo estrangeira197
197 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina
65
A Uniatildeo defende que o domiciacutelio de residecircncia habitual das crianccedilas retidas eacute
na Espanha citando nos autos o acordo realizado entre o casal decidindo a residecircncia
das crianccedilas
O litiacutegio comeccedilou quando as filhas foram trazidas da Espanha para o Brasil no
ano de 2009 por sua matildee que tinha a guarda compartilhada com o pai quando residiam
na Espanha A Uniatildeo pleiteia pelo retorno imediato das crianccedilas para a Espanha
respeitando a legitimidade do artigo 7ordm aliacutenea ldquofrdquo da Convenccedilatildeo de Haia sendo
competente para ajuizar Accedilotildees de Busca e Apreensatildeo em casos de menores retidos
em paiacutes diverso de sua residecircncia habitual
A genitora natildeo respeitou o Coacutedigo Civil Espanhol em seu artigo 158 que exige
autorizaccedilatildeo judicial preacutevia em caso de mudanccedila do domiciacutelio do menor e ainda
descumpriu com o acordado com o genitor das crianccedilas
A desembargadora federal Maria Luacutecia relatora de tal caso utiliza-se do
comentaacuterio do STF a respeito da Convenccedilatildeo e conclui que a principal finalidade da
Convenccedilatildeo eacute proteger a crianccedila preservar seu melhor interesse e seus direitos partindo
da ideia de que a crianccedila estaacute em desenvolvimento Ainda utiliza-se do artigo 227 da
Constituiccedilatildeo Federal e cita tambeacutem o artigo 3ordm da Convenccedilatildeo de Haia
Faz uma ressalva a respeito da Convenccedilatildeo dizendo que mesmo que a
Convenccedilatildeo defenda a repressatildeo da praacutetica de retenccedilatildeo iliacutecita quando se determina o
retorno imediato da crianccedila a Convenccedilatildeo sempre preservaraacute o bem estar desta de
forma equilibrada por isso defende que importante ouvir a crianccedila cuidadosamente no
local onde ela se encontra
Assim concluiu atraveacutes de laudos psicoloacutegicos que as crianccedilas estavam
devidamente adaptadas ao Brasil natildeo havendo interesse algum em se separarem da
matildee para residirem com o pai na Espanha como concluiu da seguinte forma
Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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ldquoCom efeito a periacutecia realizada comprova que as crianccedilas vivem em boas condiccedilotildees de higiene e organizaccedilatildeo no Brasil frequentam escola de educaccedilatildeo infantil e possuem laccedilos afetivos intensos com os parentes e amigos Ademais esclarece que embora elas tenham internalizado (simbolizado) a figura paterna natildeo estatildeo preparadas para fazer o distanciamento emocional da matildee para residir com o pai na Espanhardquo198
Ainda observou que enquanto o casal ainda natildeo haviam se divorciado de fato
as menores passaram metade de grande parte de suas vidas tanto na Espanha quanto
no Brasil mas sempre na companhia da matildee de forma alternada
Importante trazer a observaccedilatildeo da desembargadora que traz fundamentaccedilatildeo
baseada no estudo de uma Assistente Social e Doutora em Direito de Famiacutelia em uma
Universidade na Franccedila que afirma que os anos iniciais de uma pessoa satildeo de suma
importacircncia pois eacute o momento em que surgem as oportunidades de vida da crianccedila Os
genitores satildeo os mais importantes educadores pois ajudam a formar o pensamento
das crianccedilas oferecendo-lhes oportunidades de crescimento e autonomia Inclusive cita
um trecho que a Doutora defende ldquonos peacutes de uma crianccedila anda uma naccedilatildeordquo
Portanto se fosse determinada a regra do retorno imediato a sauacutede psiacutequica e
mental das crianccedilas poderia ser afetada por terem que se readaptar ao novo local de
residecircncia pois isso a melhor forma de preservar o bem estar das crianccedilas seria aplicar
a exceccedilatildeo e manter as crianccedilas no Brasil juntamente com a genitora
A desembargadora Relatora assim determinou pelo indeferimento da busca e
apreensatildeo das menores com base nas exceccedilotildees da Convenccedilatildeo de Haia pois levou
em consideraccedilatildeo que as crianccedilas estavam em plena fase de desenvolvimento levando
em conta que o interesse da crianccedila deve estar acima de qualquer outro bem
juridicamente tutelado como observa nossa Constituiccedilatildeo Federal Assim a turma por
unanimidade negou provimento agrave Apelaccedilatildeo interposta pela Uniatildeo
198 BRASIL Tribunal Regional Federal (4 Regiatildeo) ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio Nordm 5000429-0620104047202SC Terceira Turma Apelante Advocacia Geral da Uniatildeo Apelado Leila Regina Pereira Relator (a) Des Maria Luacutecia Luz Leiria Porto Alegre 14 de novembro de 2012 Disponiacutevel em lthttpjurisprudenciatrf4jusbrpesquisainteiro_teorphporgao=1ampdocumento=5416074amptermosPesquisados=convencao|haia|risco|sequestrogt Acesso em 30 mar 2016
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CONCLUSAtildeO
O presente trabalho buscou realizar o estudo sobre a subtraccedilatildeo internacional de
crianccedilas atraveacutes de conceitos de diferentes fontes de estudo e analisou de forma
criacutetica a aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980 especialmente em casos de exceccedilatildeo
ao retorno imediato previsto nos artigos 12 e 13 da Convenccedilatildeo
Por mais que o objetivo principal da Convenccedilatildeo seja determinar a devoluccedilatildeo
imediata da crianccedila ao seu paiacutes de residecircncia habitual e ainda conter a conduta iliacutecita
dos genitores de reter o filho em paiacutes diverso de sua residecircncia admite-se que o juiz
responsaacutevel pelo caso natildeo opte pela devoluccedilatildeo da crianccedila e sim pela permanecircncia
desta no novo local Tal autoridade poderaacute aplicar as exceccedilotildees previstas na Convenccedilatildeo
mediante discriccedilatildeo criteriosa dependendo da situaccedilatildeo faacutetica e deveraacute observar o caso
de subtraccedilatildeo de forma a atribuir primazia agrave preservaccedilatildeo do melhor interesse da crianccedila
Ou seja entre o interesse em cooperar com o Estado parte demandante e o melhor
interesse da crianccedila no caso concreto este deve preponderar ainda que se faccedila ao
custo da negativa de devoluccedilatildeo
O presente estudo trouxe de forma detalhada os tipos de exceccedilotildees os diversos
entendimentos nacionais e estrangeiros acerca da aplicaccedilatildeo de tais exceccedilotildees
Conclui-se portanto que a negativa de devoluccedilatildeo natildeo constitui violaccedilatildeo ao
dever de cooperaccedilatildeo ou exerciacutecio regular de direito pelo Estado Parte previsto na
Convenccedilatildeo pois aplicando-se de forma restritiva e criteriosa as Exceccedilotildees do artigo 12
e 13 haacute o respeito ao princiacutepio do melhor interesse da crianccedila previsto natildeo soacute no
nosso ordenamento juriacutedico como na Convenccedilatildeo que se estende aos diversos
ordenamentos juriacutedicos dos Estados Partes signataacuterios da Convenccedilatildeo
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REFEREcircNCIAS
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- INTRODUCcedilAtildeO
- 1 A PROTECcedilAtildeO Agrave CRIANCcedilA NA FAMIacuteLIA
- 11 O Conceito de Direito de Famiacutelia na Esfera Internacional
- 12 Poder Familiar
- 13 Direito de Guarda e Regulamentaccedilatildeo de Visitas
- 131 Da Guarda Unilateral
- 132 Da Guarda Compartilhada
- 14 O Princiacutepio do Melhor Interesse da Crianccedila
- 2 A SUBTRACcedilAtildeO INTERNACIONAL DE CRIANCcedilAS NO DIREITO INTERNACIONAL PUacuteBLICO E PRIVADO
- 21 Aspectos Histoacutericos e Normativos sobre a Especializaccedilatildeo dos Direitos da Crianccedila
- 22 Sequestro Internacional de Crianccedilas e a Aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 23 A Compreensatildeo do Alcance da Convenccedilatildeo de Haia de 1980
- 3 EXCECcedilOtildeES AO RETORNO IMEDIATO DA CRIANCcedilA
- 31 Natureza Discricionaacuteria das Exceccedilotildees
- 32 Casos de Consentimento
- 321 Consentimento Preacutevio
- 322 Consentimento Futuro
- 323 Consentimento e fraude
- 33 Grave Risco de Dano
- 331 Alegaccedilatildeo de abuso sexual ou conduta inadequada dos pais
- 332 Fatores Econocircmicos
- 34 Oposiccedilatildeo da Crianccedila
- 35 Casos Brasileiros de Exceccedilatildeo ao Retorno Imediato
- 351 Recurso Especial nordm 900262 ndash RJ
- 352 ApelaccedilatildeoReexame Necessaacuterio nordm 5000429-0620104047202SC TRF4
- CONCLUSAtildeO
-