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INVESTIGAO PRELIMINAR NO PROCESSO PENAL:

A (in)validade probatria dos atos de investigao

Fernando Muniz Gadelha Sales

RESUMO

Esse estudo visa demonstrar que os atos de investigao realizados na fase preliminar ao judicial tm validade para o processo penal. Visa demonstrar que os tribunais superiores tm se posicionado a favor em relao validade das mesmas para a formao da convico dos magistrados. Acreditamos que os atos realizados na investigao preliminar e as provas colhi-das nessa fase tem mais que o objetivo de levar ao Ministrio Pblico o conhecimento neces-srio para a abertura da ao penal, tm alm de trazer luz a fatos delituosos ocorridos, de-monstrando sua autoria e materialidade, a misso constitucional de ceder elementos que po-dem fundamentar uma futura sentena de condenao, servindo como um instrumento de justia social, que visa alcanar aqueles que se desviam das condutas jurdicas legais no seio da sociedade. Palavras-chaves: Investigao Preliminar. Provas no processo penal. Atos de investigao. Validadeprobatria da investigaopolicial.

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ABSTRACT

This study aims to demonstrate that the acts of investigation carried out at the preliminary stage to the lawsuit are valid for criminal proceedings. Aims to demonstrate that the higher courts have positioned themselves in favor regarding the validity of the same for forming the conviction of judges. We believe that the acts performed in the preliminary investigation and the evidence gathered in this phase is more than the goal of bringing to the public prosecutor the necessary knowledge to the opening of the prosecution, have besides bringing light to criminal acts occurred , demonstrating his own and materiality, the constitutional mission of giving evidence that could support a future sentence of condemnation , serving as an instru-ment of social justice , to reach those who deviate from the statutory legal conduct in society. Keywords: Preliminary investigation. Evidence in criminal proceedings. Acts of investigation. Evidential validity of the police investigation.


SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................................ 4 1 A INSTRUMENTALIDADE CONSTITUCIONAL DO PROCESSO PENAL .............. 6 2 A INVESTIGAO PRELIMINAR NO PROCESSO PENAL ....................................... 9 2.1 Definio .............................................................................................................................. 9 2.2 Natureza Jurdica ................................................................................................................ 10 2.3 Modelos de Investigao Preliminar .................................................................................. 11 2.3.1 Investigao Preliminar Policial ...................................................................................... 11 2.3.2 Investigao Preliminar Ministerial................................................................................. 13 2.3.3 Investigao Preliminar Judicial ...................................................................................... 15 3 OS ATOS DE INVESTIGAO PRELIMINAR ............................................................ 17 3.1 Objeto da Investigao Preliminar ..................................................................................... 17 3.2 Cognio na Investigao Preliminar ................................................................................. 18 3.3 O Sigilo dos Atos de Investigao ...................................................................................... 20 3.4 Atos de Investigao ou Atos de Prova .............................................................................. 21 4 A PROVA NO PROCESSO PENAL ................................................................................. 23 4.1 Finalidade e Objeto da Prova.............................................................................................. 23 4.2 Os Meios de Prova .............................................................................................................. 23 4.3 Diferena entre Provas Ilcitas e Ilegtimas ........................................................................ 24 4.4 Nulidades na Investigao e suas Consequncias .............................................................. 26 4.5 Fora Probatria da Investigao Preliminar...................................................................... 28 CONCLUSO ......................................................................................................................... 32 REFERNCIAS ..................................................................................................................... 33


4

INTRODUO

H muito se discute em que medida as provas colhidas na fase de investigao policial

tem eficcia probatria no processo penal. Dessa forma esse estudo tem como foco analisar se

as provas produzidas na fase de investigao preliminar ao processo penal podem de alguma

forma serem valoradas pelo magistrado e se servem para fundamentar futura sentena conde-

natria em processo judicial, ou se, to somente, assumem carter informativo para justificar

o processo, ou o no-processo, por parte do Ministrio Pblico em seu mnus publicum.

Aps a nova ordem jurdica de 1988, com a constitucionalizao e democratizao do

processo penal, a investigao preliminar assumiu outro papel. O investigado, antes conside-

rado mero objeto, passou a ser sujeito passivo detentores de direitos constitucionalizados.

Nessa esteira, a investigao preliminar, pelo seu carter inquisitivo e procedimental,

passou a ser alvo de crticas, tendo sido duramente contestada a validade das provas colhidas

nesta fase, sobremaneira no convencimento do magistrado em seu mister.

No entanto, e apesar da dispensabilidade legal da investigao preliminar para o pro-

cesso penal, os tribunais tm dado cada vez mais importncia s provas produzidas nessa fase

em seus julgados, a ponto mesmo de invalidarem todo o processo judicial por ilicitude em

provas produzidas nessa fase no processual.

Nesse estudo dividimos o trabalho em quatro captulos. No primeiro buscamos antes

analisar a real finalidade constitucional do processo penal frente nova ordem jurdica. No

segundo procuramos desnudar os modelos de investigao preliminar existentes, sua natureza

jurdica e caractersticas de cada um. No terceiro captulo fizemos um raio X dos atos pratica-

dos nessa fase preliminar, como objeto, sigilo e a forma dos atos praticados na investigao

preliminar frente aos princpios constitucionais no estado democrtico de direito. No quarto e

ltimo captulo laamos um olhar sobre a prova, meios, nulidades e a fora probatria dos

atos de investigao produzidos nessa fase.

O desenvolvimento do estudo se deu atravs de pesquisas bibliogrficas, utilizando li-

vros, artigos, documentos, internet e legislao vigente. Foram feitas leituras crticas de obras

relacionadas ao tema, jornais online e em revistas especializadas na rea jurdica e policial.

Por bvio, no se objetiva esgotar o tema nem sair como nica e verdadeira opinio,

mas to somente ser fiel e verdadeiro no posicionamento frente pesquisa realizada. Descar-

tes em Regras para a direo do esprito expe em sua primeira regra: A finalidade dos estu-


5

dos deve ser a orientao do esprito para emitir juzos slidos e verdadeiros sobre tudo o que

se lhe depara, e assim foi esse foi o escopo dessa breve pesquisa (DESCARTES).


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1 A INSTRUMENTALIDADE CONSTITUCIONAL DO PROCESSO PENAL

Indubitavelmente o homem um ser social e por isso mesmo necessita coexistir, no

conseguindo viver por longos perodos sem intercmbio social com outros da mesma espcie.

Desse contato nascem naturalmente algumas insatisfaes, frustraes e conflitos de interes-

ses, desavenas sociais inerentes ao prprio convvio entre diferentes seres dessa comunidade.

Desse desacordo surgem afrontas a direitos e interesses alheios. Quando esses confli-

tos e ofensas aos direitos e desejos de outros indivduos desta sociedade assumem determina-

das propores, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes

para harmonizar o convvio social, surge o Direito Penal como meio de controle formalizado

(Bitencourt, Tratado de direito penal : parte geral, 1, 2012).

Mas nem sempre o foi assim. De forma diversa ocorria no perodo da vingana, o qual

prolongou-se at o sculo XVIII. poca quando cometido um delito, logo ocorria a reao

da vtima e, quando possvel, at mesmo do grupo social em que ele estava inserido, gerando

reaes sem proporo, que atingiam no s o infrator, como tambm parentes ou outros

membros daquele grupo social do qual pertencia o delinquente. (Duarte, 1999). Era ento

aplicado ao infrator o mesmo mal que ele causara, como uma espcie de pena, que era aplica-

da conforme os ditames do cdigo vigente predominante poca, vigia a regra do olho por

olho, dente por dente (Cdigo de Hamurabi).

Mas o direito penal evoluiu, passou do perodo da vingana privada (olho por olho,

dente por dente), para a vingana divina. Essa nova ordem pregava que a represso ao crime

era a satisfao dos deuses.

Continuando a linha evolutiva, progrediu-se ento vingana pblica, em que os cri-

mes passam a ser punidos pelo soberano, encerrando-se a fase da vingana penal.

Seguindo a evoluo, fez chegar ao perodo humanitrio, que consolidou de vez o es-

tado como o detentor do monoplio do jus puniendi, contrapondo arbitrariedade absolutista

anterior, reclamando a melhor aplicao da justia atravs do pensamento moderno dos ilumi-

nistas.

O direito Penal avanou, surgindo ento como forma de prevenir e reprimir infraes

jurdicas, aquelas advindas de atitudes humanas injustas, aes estas que lesionam ou expe a

perigo bens e valores protegidos pelo ordenamento jurdico vigente. So aes humanas vo-

luntrias e que geram juzo de desvalor na prpria comunidade, merecendo por isso mesmo a

respectiva e proporcional pena.


7 Da o conceito atual de Direito Penal como sendo o conjunto de regras no ordenamen-

to jurdico que fixa as caractersticas da conduta criminosa, regula o poder punitivo do Estado,

associa-lhe a um delito e tem como consequncia uma pena (Bitencourt, Tratado de direito

penal : parte geral, 1, 2012).

Ao se falar em Direito Penal, fala-se automaticamente em infrao penal e, por conse-

quncia, na correspondente pena advinda da injusta conduta. Entretanto no h como aplicar

pena sem processo. Hodiernamente, em um estado democrtico de direito, s h punio aps

o devido processo legal, pois assim assevera a lei magna ptria em seu art. 5, LIV, que afir-

ma: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

E mais, o processo penal est disposio do Estado para aplicar o Direito e a respec-

tiva pena, mas no s, serve-se tambm para garantir o status libertatis por meio de um pro-

cesso penal conduzido por um juiz estatal, previamente determinado pela Lei e imparcial,

corolrios asseverados em princpios constitucionais no art. 5, XXXV (a lei no excluir da

apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito), XXXVII (no haver juzo ou

tribunal de exceo), LIII (ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade

competente), LXI (ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fun-

damentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou

crime propriamente militar, definidos em lei) e LIV (ningum ser privado da liberdade ou

de seus bens sem o devido processo legal) da lei maior. (Tourinho Filho, 2010).

Desses princpios decorre a relao intima e necessria entre delito, processo e pena,

sem o qual no h um sem o outro, sendo ao mesmo tempo complementares. Assim, a pena

efeito jurdico do delito, e mais alm, efeito do processo, mas o processo no efeito do

delito, seno da necessidade de impor a pena ao delito por meio do processo e de garantir os

direitos fundamentais, entre eles o status libertatis. (Lopes Jr., 2013).

Assim, a finalidade do processo no apenas a materializao do jus puniendi estatal

atravs da pena aplicada, visando a satisfazer a pretenso acusatria, tambm um limitador

do poder de punir do estado, ao garantir o direito constitucional de liberdade individual e pre-

suno de inocncia at o trmino do devido processo penal.

Muito mais que um dos princpios constitucionais basilares do processo penal, a pre-

suno de inocncia, ou de no culpabilidade como preferem alguns autores, direito funda-

mental do ser humano, uma garantia positivada no plano internacional na Declarao Uni-

versal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que estabelece em seu artigo 9 que to-

do homem inocente at que seja declarado culpado (Tout homme tant innocent jusqua

ce quil ait t declar coupable) (Novelino, 2013).


8 Destarte, presumir inocente o investigado ou acusado durante todo o processo pro-

teger o indivduo contra abusos do jus puniendi do Estado-acusao, que s aps o devido

processo legal, com exerccio de todas as garantias constitucionais individuais, e formada a

convico do Estado-juiz atravs dos meios legais de prova, estar autorizado aplicar a devida

e proporcional pena, assim leciona Dr. Guilherme de Souza Nucci: O princpio tem por objetivo garantir que o nus da prova cabe acusao e no defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razo pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensvel que o Estado-acusao evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do ru. (NUCCI, 2014, p.56).

O grande constitucionalista Ministro Gilmar Mendes leciona no mesmo sentido, afir-

mando que o princpio da no culpabilidade impede a outorga de consequncias jurdicas

sobre o investigado ou denunciado antes do trnsito em julgado da sentena criminal (Men-

des, 2014).

Como demonstrado, assim como no h se falar em pena sem o devido processo legal,

nem processo sem delito, no h se falar em delito sem conduta injusta penalmente, cabendo

aos agentes do estado apurar, atravs de provas suficientes e legais, a quebra, ou no, da pre-

suno de no culpabilidade at ali considerada, cumprindo a o processo penal o seu escopo

constitucional.

pelo processo penal devido e legal que se preserva o acusado e sua liberdade de e-

ventuais desmandos do prprio Estado, impondo limites e oferecendo o direito quele de ser

julgado por um Juiz-estado previamente designado para tal, constituindo a expresso mxima

dos princpios constitucionais e da administrao da justia, o direito a um juiz natural.

Conclui-se ento o processo penal ser instrumento a servio do projeto constitucional,

o que nas lies de Aury Lopes: Trata-se de limitao do poder e tutela do dbil a ele submetido (ru, por e-vidente), cuja debilidade estrutural (e estruturante do seu lugar). Essa debi-lidade sempre existira e no tem absolutamente nenhuma relao com as condies econmicas ou sociopolticas do imputado, seno que decorre do lugar em que ele chamado a ocupar nas relaes de poder estabelecidas no ritual judicirio (pois ele o sujeito passivo, ou seja, aquele sobre quem re-caem os diferentes constrangimentos e limitaes impostos pelo poder esta-tal). (LOPES JUNIOR, 2012, p. 91).

Destarte, corroboramos com a opinio do professor Aury Lopes Jr., que essa a ins-

trumentalidade constitucional do processo penal, que a nosso juzo, funda sua existncia.


9

2 A INVESTIGAO PRELIMINAR NO PROCESSO PENAL

com a notcia da prtica do injusto penal que nasce a possibilidade do jus puniendi

estatal por meio do processo. a partir do conhecimento da prtica de fato delituoso que pas-

sa o estado a desenvolver a persecutio criminis in judicio atravs do seu rgo acusador, o

Ministrio Pblico.

Mas por que dizer possibilidade? Por que tambm possvel que no haja o processo

judicial penal, seria a o chamado no-processo. possvel ainda que no haja a materializa-

o da pretenso punitiva estatal, que no transcorrer do processo penal, quer seja na fase in-

quisitiva pr-processual, quer seja na fase contraditria judicial, no tenha suficientemente

demonstrada provas da no-inocncia do investigado/acusado. H assim infinitos desfechos

possveis. Desde a possibilidade da notitia criminis ser falsa (quando de verdade nem ocorreu

o fato delituoso), passando-se pela possibilidade de no se conseguir chegar a autoria do in-

justo, at mesmo ausncia de provas legais que encerem a presumida inocncia do ru.

pois, prima facie, a investigao preliminar que serve como espcie de filtro proces-

sual, que de posse das informaes da possvel infrao penal, pe em funcionamento o Esta-

do-acusao com objetivo de apurar se tal notcia se reverte de alguma verdade pr-

processual, o que demonstraremos nas prximas linhas

2.1 Definio

Como bem demonstrado em linhas acima, o processo penal judicial no se deve iniciar

sem uma prvia apurao dos fatos, sendo necessrio juntar elementos suficientes que emba-

sem uma acusao. Acusar para depois investigar seria afastar uma garantia constitucional e

princpio basilar do processo penal, qual seja: a presuno de no-culpabilidade. E mais, seria

(e o ) fazer o indivduo sofrer ao longo de todo o processo uma injusta carga penal por uma

descabida acusao.

Como bem leciona Aury Lopes Jr, o processo penal encerra um conjunto de penas

processuais que fazem com que o ponto nevrlgico seja saber se, se deve ou no acusar.

Exatamente por ser um ponto nevrlgico a deciso de acusar ou no-acusar, que agiganta a

importncia da investigao preliminar como ato preparatrio ao penal (ou a no ao).

Fcil perceber que a ao penal carece uma prvia preparao com fins de evitar uma

indevida acusao. Essa preparao realizada antes da abertura do processo, e por isso,

chamada de pr-processual. A investigao prvia, ou seja, preliminar e antes da fase judici-


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al. Nessa fase preliminar avergua-se o quantum de verdade h na notitia criminis, nessa

fase que se busca angariar elementos mnimos e suficientes que possam servir formao do

opinio delicti do Estado-acusao, demonstrando assim ser cabvel, ou no, o processo penal

judicial.

A Investigao preliminar em suma a busca de elementos de informao acerca de

fato delituoso, devendo indicar autoria e circunstancias do fato criminoso para a formao da

convico do rgo acusador, justificando atravs de provas legais a acusao, ou a no acu-

sao.

Como bem assevera Fernando da Costa Tourinho Filho: Como titular do direito de punir, quando algum infringe a norma penal, de-ver o Estado, para fazer valer o seu direito, procurar os elementos compro-batrios do fato infringente da norma e os de quem tenha sido o seu autor, entregando-os, a seguir, ao rgo do Ministrio Pblico para promover a competente ao penal. (TOURINHO FILHO, 2010, p.123).

Visto isto, podemos acolher como a melhor definio de Investigao preliminar a uti-

lizada por Aury Lopes Jr.: Concluindo, a partir da anlise de definies legais, podemos conceituar a investigao preliminar como o conjunto de atividades realizadas concatena-damente por rgos do Estado; a partir de uma notcia-crime ou atividade de oficio; com carter prvio e de natureza preparatria com relao ao proces-so penal; que pretende averiguar a autoria e as circunstncias de um fato apa-rentemente delitivo, com o fim de justificar a exerccio da ao penal ou a arquivamento (no-processo). (LOPES JUNIOR, 2012, p.90).

Em suma, investigao preliminar uma srie de atos com vistas a desvendar um su-

posto crime e seu autor, com objetivo precpuo de fornecer ao titular da ao penal informa-

es suficientes que o possa, com relativa firmeza, apontar a ocorrncia de determinado crime

e seu autor em uma futura ao penal.

2.2 Natureza Jurdica

A natureza jurdica da Investigao Preliminar vai depender sempre do sujeito encar-

regado e da predominncia da natureza dos atos, ou seja, do rgo encarregado de a levar a

cabo e da natureza da maioria dos atos nela praticados, podendo ser administrativa, ministerial

ou judicial.

Diz-se administrativa quando o rgo encarregado a polcia, ela subordina ao poder

executivo, com predominncia dos atos nela praticados sendo procedimentais administrativos


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e pr-processuais. A atividade investigativa policial carece do mando de uma autoridade com

potestade jurisdicional e por isso no pode ser considerada como atividade judicial e tampou-

co processual, at porque no possui a estrutura dialtica do processo. (Lopes Jr., Direito pro-

cessual penal, 2014)

Quando levada a cabo por rgo do Poder Judicirio dizemos que a investigao pre-

liminar judicial. o caso de investigao realizada por juzes de instruo, como na Espa-

nha, ou mesmo pelo Ministrio Pblico como na Itlia, onde o MP pertence ao judicirio por

mandamento constitucional. Apesar de ser dirigida por juzes de instruo (Espanha), ou pelo

Ministrio Pblico (Itlia), a investigao continua a ter status de pr-processual (no mais

administrativo pois no realizado por rgo do Poder Executivo). No tem caractersticas de

processo, pois no h predominantemente nos atos nela praticados atribuies de jurisdictio,

ou seja, no h a caracterstica dialtica processual.

A menos que os Juzes de Instruo, alm de terem poderes inquisitoriais de investiga-

o preliminar, tivessem tambm a atribuio de julgarem queles mesmo que investigaram,

poderamos dizer que a investigao teria status jurisdicional e no to somente judicial. Nes-

se caso teramos caractersticas de atividade puramente processual, exercendo o titular da in-

vestigao preliminar a jurisdicione.

Seria conforme entendimento de Aury Lopes Jr., reunir as caractersticas que o do

feio de processo, como: exerccio de uma pretenso; existncia de partes potencialmente

contrapostas; garantia do contraditrio e da ampla defesa; existncia de uma sentena e a pro-

duo da coisa julgada e existncia do direito de recurso. (Lopes Jr., Direito processual penal,

2014).

2.3Modelos de Investigao Preliminar

2.3.1 Investigao Preliminar Policial

Como explicitado em linhas acima, a investigao preliminar pode ser entendida como

um procedimento pelo qual se procura descobrir pessoas ou coisas teis para a reconstruo

das circunstncias de um fato que infringiu uma norma legal.

O Estado-acusao, como titular do jus puniendi, dever para fazer valer o seu direito,

investigando o fato infringente da norma e procurando elementos que comprovem quem tenha

sido o seu autor, ou autores.


12 Cada pas adota uma terminologia diferente para o seu procedimento investigatrio

preliminar ao processo penal propriamente dito. No brasil adota-se inqurito policial, quando

a cargo da polcia judiciria, ou procedimento investigatrio criminal (PIC), quando a cargo

do Ministrio Pblico. No estrangeiro por exemplo, como na Itlia, adota-se nome jurdico de

indagine preliminare, na Espanha diligencias previas ou instruccione complementare, e nos

EUA de pre-arrest investigacion.

Sempre nas mos do Estado o jus persequendi, esse papel exercido pelo Estado-

acusao atravs da Polcia, do Ministrio Pblico ou por um Juiz de Instruo. Cada pas de

acordo com sua estrutura, poltica criminal e sistema processual vigente, adota um modelo de

investigao preliminar e seu rgo encarregado. No Brasil, em que pese acirrado debate so-

bre a exclusividade das investigaes criminais, adota-se, via de regra, o modelo de investiga-

o policial, entretanto em casos pontuais ver-se a investigao a cargo do Ministrio Pblico.

No modelo de investigao policial a titularidade das investigaes sempre da pol-

cia, sob o comando da autoridade policial, no funcionando a polcia como mera auxiliar, mas

sim com a devida autonomia para decidir conforme seu entendimento a melhor forma e os

mais adequados meios a serem utilizados na investigao, sem nenhuma subordinao fun-

cional ao ministrio pblico e nem ao judicirio.

Nesse modelo tem-se como caracterstica o first-line enforcer, ou seja, a polcia a

primeira instancia formal de controle social a conhecer, interagir e processar o evento delituo-

so, iniciando-se a partir da as investigaes preliminares com escopo de esclarecer autoria e

materialidade. Isso torna-se uma vantagem sobre outros modelos, devido a celeridade com

que iniciam-se as investigaes. No entanto h crticas ao modelo, como por exemplo que a

polcia est muito mais suscetvel s contaminaes e influncias polticas, pois alm de esta-

rem subordinadas ao poder executivo, sofrem com mais facilidade das presses dos meios de

comunicao, levando os policiais a cometerem injustias no af de resolverem casos com

maiores repercusses miditicas.

Em que pese toda carga de preconceito que paira sobre a classe policial, certamente

advinda de herana ainda da poca da ditadura, entendemos como mais apropriado e eficiente

o modelo de investigao preliminar policial, em que um certo e limitado poder discricionrio

das polcias faz frente ao combate e controle da criminalidade atravs da sua autonomia inves-

tigativa, sempre seguindo a lei e respeitando o estado democrtico de direito. Vivemos outros

tempos.

Vale ressaltar que todas as medidas cautelares que impliquem em limitao dos direi-

tos fundamentais do investigado, devem passar pelo controle de legalidade, so autorizados


13

pelo judicirio e dado vistas ao Ministrio Pblico, que opina acerca da necessidade da medi-

da. H assim um estrito controle jurisdicional dos atos que possam de qualquer maneira ferir

direitos constitucionais dos investigados, tais como mandados de busca e apreenso, intercep-

taes telefnicas, mandados de priso etc.

H ainda defensores da tese de que a investigao preliminar seja exclusividade da po-

lcia, pois assim asseverou a Constituio Federal em seu artigo 144 4 in verbis: Art.144 [...] 4 - s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incum-bem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto os militares.

uma discusso a ser aprofundada oportunamente, at mesmo por ser hoje objeto de

discusso no pleno do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de investigaes por parte do

Ministrio Pblico. Sobre o tema, veremos no prximo tpico.

2.3.2Investigao Preliminar Ministerial

Nesse modelo, tambm chamado de Promotor-Investigador, o membro do Ministrio

Pblico o titular da investigao preliminar, devendo ele receber a notitia criminis direta-

mente, ou indiretamente atravs do rgo policial, dando incio a partir da s investigaes

preliminares.

Esse modelo tendncia mundial e tem sido adotado em substituio ao decadente

modelo de investigao judicial atravs do Juizado de Instrues e at mesmo ao modelo de

investigao policial atravs do inqurito policial. H aqui uma subordinao funcional da

polcia ao ministrio pblico, que aps recebimento da notitia criminis, pode ele mesmo prati-

car os atos investigatrios ou delegar polcia para que os procedam, sempre conforme a

convico e interesse do parquet, visando assim a melhor formao do seu opinio delicti que

ir fundamentar a respectiva denncia.

Nesse modelo, apesar da titularidade da investigao a cargo do MP, no h nenhuma

atividade jurisdicional por parte dos promotores, devendo todas as medidas de carter limita-

tivo de direitos fundamentais de investigados, serem devidamente autorizadas por juzes, aps

requisio ministerial.

vlido lembrar que em alguns pases, diferentemente do Brasil, o ministrio pblico

parte do Poder Judicirio, como na Itlia, sendo assim l promotores so considerados

magistrados por fora constitucional.


14 Por aqui muito ainda se discute sobre a possibilidade (constitucionalidade) ou no da

investigao diretamente pelo Ministrio Pblico, tendo recentemente sido alvo de acirrados

debates quando da propositura da Proposta de Emenda Constitucional 37 (PEC 37) apelidada

de PEC da Impunidade, que em sua redao dava exclusividade das investigaes criminais

Polcia Judiciria. (Projeto de lei e outras proposies, 2011)

A 2 turma do STF, por unanimidade, decidiu que o Ministrio Pblico pode realizar

investigaes, segundo entendimento dos ministros o artigo 129 da Constituio Federal, que

trata das atribuies do MP, apesar de no falar sobre a investigao pelo rgo, no a veda.

No voto do eminente ministro Gilmar Mendes que proferiu, in verbis: Conforme voto por mim proferido nos autos do RE 593.727/MG, entendo que ao Ministrio Pblico no vedado proceder a diligncias investigat-rias, consoante interpretao sistmica da Constituio Federal (art. 129), do Cdigo de Processo Penal (art. 5) e da Lei Complementar n. 75/93 (art. 8). Explico. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem, reiteradamente, acentuado ser dispensvel, ao oferecimento da denncia, a prvia instaurao de inqurito policial, desde que evidente a materialidade do fato delituoso e presentes indcios de autoria (HC 63.213/SP, rel. Min. Nri da Silveira, Pri-meira Turma, DJ 26.2.1988). Dessa forma, considerando o poder-dever con-ferido ao Ministrio Pblico na defesa da ordem jurdica, do regime demo-crtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, da CF), afigura-se me indissocivel a suas funes relativa autonomia na colheita de elementos de prova como, de fato, lhe confere a legislao infraconstitucio-nal.

Como de notar, assim como a tendncia mundial, h um entendimento por parte da

corte superior ser possvel a investigao preliminar tambm ministerial, e no apenas exclu-

sividade da polcia.

Defensores da investigao preliminar ministerial alegam que esta seria uma decorrn-

cia natural da prpria persecuo preliminar penal, cujo escopo seria to somente a formao

do opinio delicti do rgo acusador, sendo assim natural que o prprio destinatrio dos ele-

mentos informativos possa se manifestar acerca do prosseguimento ou no do persecutio cri-

minis.

exatamente aqui onde reside a celeuma acerca do(s) destinatrio(s) da investigao

preliminar e da validade dos atos nela produzido. Seria apenas o MP o destinatrio dos ele-

mentos de provas produzidos nessa fase, ou ela serviria tambm para fundamentar a opinio

da autoridade judiciria, tanto no recebimento (ou rejeio) da denncia, quanto na valorao

das provas no processo? O tema polmico, ainda mais aps nova redao dada ao Art. 155

do Cdigo de Processo Penal. O assunto ser exposto no prximo captulo.


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2.3.3 Investigao Preliminar Judicial

Nesse modelo de investigao o protagonista a autoridade judiciria, ele que detm

a titularidade da investigao preliminar, o Juiz de Instrues alm de levar a cabo as investi-

gaes, ou seja, o prprio quem colhe e produz as provas durante o procedimento judicial,

detm ainda amplos poderes decisrios no controle da legalidade dos atos por ele investigado.

O Juiz instrutor livre para intervir, recolher e valorar o material probatrio produzido.

Durante sua atividade de instrutor o Juiz no se subordina a ningum, sendo o Minist-

rio Pblico e a Defesa meros espectadores/colaboradores, que podem eventualmente peticio-

nar determinadas diligncias, que no entanto no vincula o juiz, que decidir pelo deferimento

ou no, conforme seu juzo, desde que as considere pertinente e teis investigao.

Tem o Juiz de Instruo sua disposio a polcia judiciria, que de acordo com o en-

tendimento da prpria autoridade judiciaria, promover quelas diligncias que considerar

necessrias, sendo a polcia totalmente dependente funcional do poder judicirio.

Na teoria o juiz instrutor deveria pautar sua atividade inquisitria com total imparcia-

lidade, buscando no s elementos que forem favorveis a uma futura acusao, mas tambm

aqueles que sirvam para exculpar o investigado e sustentar a tese da defesa. Entretanto sabe-

mos isso ser impossvel. Na prtica a imparcialidade do Juiz estaria de certo ameaada, desde

o incio da persecuo penal, pois a partir do incio da investigao preliminar, que j estaria

o Juiz contaminado com elementos informativo colhidos com claro intuito de servir to so-

mente acusao. H um gravssimo inconveniente quando a mesma pessoa que tenta desco-

brir autoria e materialidade tem que ela mesmo decidir sobre a necessidade de um ato de in-

vestigao e a partir dele valorar a sua legalidade.

Como bem leciona Aury Lopes Jr: [...] no suscetvel de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardio zeloso da segurana individual; o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrrio, o bom juiz desterra o inquisidor. (LOPES JUNIOR, 2014, p.156).

um modelo em total decadncia e no mais utilizado em quase nenhum pas do

mundo, com exceo da Espanha, que apesar de adotar tal modelo, ainda toma precaues e

medidas que visam certa imparcialidade, pois o Juiz que investiga, no o mesmo que julga.

Apesar disso, h ainda o inconveniente de um juiz ao mesmo tempo que colhe elementos in-

formativos e decidi pela pertinncia de um ato de investigao, tambm decide ele prprio

pela sua legalidade e necessidade.


16 Definitivamente um modelo que remonta da inquisio e em nada coaduna com o Es-

tado democrtico de direito e a o sistema acusatrio adotado na nossa Constituio Federal.


17

3 OS ATOS DE INVESTIGAO PRELIMINAR

Independentemente do modelo de investigao preliminar adotado, a investigao tem

seu papel cumprido a partir do momento em que se evita acusaes infundadas. Para isso a

investigao preliminar busca trazer luz determinado fato oculto, com seu respectivo autor,

ou autores, e a devida e suficiente materialidade que faa o estado com mxima segurana

exercer seu jus puniendi. Durante a persecutio criminis preliminar, ou jus persequendi, vrios

atos de investigao so realizados com escopo de esclarecer as reais circunstancias de tal fato

oculto.

Acontece que, por mais importante que parea a necessidade de se evitar uma infun-

dada acusao em um demorado processo penal, a investigao preliminar nem sempre o-

brigatria em todos os sistemas processuais penais. Alguns pases adotam a investigao fa-

cultativa para exerccio da ao penal, em outros so obrigatrios. Na Espanha, por exemplo,

adotado um sistema misto, em que para crimes mais graves a investigao preliminar o-

brigatria e para crimes menos graves, facultativa, assim assevera o art. 300 da LECrim

Espanhola. (Lopes Jr., Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, 2001, pp. 101-

103)

No Brasil entende a doutrina que o nosso sistema facultativo, pois o inqurito polici-

al no obrigatrio, podendo o Ministrio Pblico dispens-lo, conforme preceitua o Art. 39

5 do Cdigo de Processo Penal, in verbis: Art. 39 [...] 5 O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito, se com a repre-sentao forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao pe-nal, e, neste caso, oferecer a denncia no prazo de quinze dias. (grifo nos-so).

Assim, a investigao poder ser obrigatria ou facultativa. J sobre os atos de inves-

tigao, podemos classific-los em orais ou escritos; secretos ou pblicos; e, ainda, quanto

eficcia probatria da investigao preliminar em atos de prova ou atos de investigao (rela-

tivo valor probatrio). (Lopes Jr., Direito processual penal, 2014, p. 305).

3.1Objeto da Investigao Preliminar

Se a investigao serve para evitar infundadas acusaes, partindo de uma notitia cri-

minis rumo ao esclarecimento do fato oculto supostamente delituoso, podemos ento afirmar


18

que o objeto da investigao preliminar exatamente o fato constante na notitia criminis, ou

seja, o fato oculto a ser desvendado aps a realizao de diversos atos de investigao.

Segundo conceito narrado pelo professor Aury Lopes, entende-se que o objeto da in-

vestigao preliminar a matria sobre a qual recai o complexo de elementos que a inte-

gram, isto , os fatos narrados na notitia criminis ou obtidos ex officio pelos rgos de inves-

tigao estatal. (Lopes Jr., Direito processual penal, 2014, p. 293)

Assim, entende-se que o objeto da investigao preliminar o commissi delicti cons-

tante na notitia criminis, pois ele, no processo penal, que d justa causa para que a acusao

seja recebida pelo magistrado, conforme assevera o artigo 395, III do Codigo de Processo

Penal, in verbis: Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal. (Grifo nosso).

Pergunta-se ento, o quantum de conhecimento do fato oculto deve ser apurado na in-

vestigao preliminar, se to somente o necessrio a se demonstrar a justa causa e convencer

o juiz da necessidade do incio da ao penal, ou realizao de atos que apurem o mximo de

verdade sobre o fato delituoso?

3.2Cognio na Investigao Preliminar

Para respondermos essa indagao necessria, ab initio, uma breve anlise do art. 41

do Cdigo de Processo Penal, in verbis: Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando neces-srio, o rol das testemunhas. (Grifo nosso).

Como demonstrado, por fora legal do artigo 41 do CPP, necessrio que haja uma

apurao de todas as circunstncias do fato delituoso para que haja o incio da ao penal. Ou

seja, incumbe investigao preliminar esclarecer o fato delitivo, buscando individualizar as

condutas de modo que a denncia seja determinada e certa, no sentido da individualizao das

responsabilidades penais a serem apuradas no processo. (Lopes Jr., Direito processual penal e

sua Conformidade Constitucional, 2012, p. 426)

De certo, para a individualizao das responsabilidades penais, necessrio que se te-

nha certo grau de conhecimento a respeito da autoria delitiva do fato apurado, no sendo sufi-


19

ciente apenas as circunstancias fticas do fato de forma superficial, ainda mais em crimes

mais complexos, como os financeiros e os afetos s organizaes criminosas.

Acontece que, como era de se esperar, os atos delituosos so praticados a sorrelfa, de

forma dissimulada, oculta, de ndole secreta, e logicamente por motivos bvios: tanto para

no frustrar os prprios objetivos do criminoso, quanto para evitar as consequncias do ato

delitivo, ou seja, o devido processo penal e a respectiva pena, efeito jurdico do ato criminoso

e do processo.

Por isso necessrio que os atos de investigao sejam direcionados com o objetivo de

esclarecer, alm de todas as circunstncias acerca dos fatos trazidos na notitia criminis, como

tempo do fato, modo (modus operandi) e lugar (locus delicti commissi), tambm a demonstra-

o do Fumus Commissi Delicti, ou seja, a comprovao da existncia daquele crime e ind-

cios suficientes de autoria, exigncia legal disposta no artigo 41, supra citado.

Entende-se aqui como indcios, as provas colhidas nessa fase que devem ser suficien-

temente capazes de embasar de forma segura a deciso do Juiz de receber a denncia e da dar

prosseguimento pretenso punitiva estatal, evitando-se injustas acusaes em juzo.

Ainda em anlise ao art. 41 do CPP, percebe-se que necessrio demonstrar indcios

de autoria, e no a certeza absoluta de autoria. Isso quer dizer que no se pretende, com os

atos de investigao, ter a certeza absoluta da autoria do fato criminoso, caso contrrio seria a

investigao um fim em si mesmo, dispensando-se o devido processo penal. No o caso,

pois isso dizer que a investigao preliminar uma investigao sumria, ou seja, limitada

qualitativamente no campo probatrio.

No obstante, h casos em que a nica prova de autoria do crime a colhida no fla-

grante policial. Dispe o artigo 6 do CPP que assim que a autoridade policial tiver conheci-

mento da prtica da infrao, dever tomar providncias imediatas, para que, em certos casos,

no sejam alterados o estado e a conservao das coisas no cenrio do delito cometido. Touri-

nho Filho entende que: Proibindo a alterao do estado e conservao das coisas, at terminarem os exames e percias, a Autoridade Policial visa, com tal atitude, impedir a pos-sibilidade de desaparecerem certos elementos que possam esclarecer o fato e at mesmo determinar quem tenha sido o seu autor (grifo nosso) (TOURINHO FILHO, 2010, p. 282).

Conclui-se ento que, via de regra, a investigao preliminar limitada qualitativa-

mente ao grau de cognio, ou seja, limita-se no campo probatrio a criar um juzo de veros-


20

similhana e no de certeza acerca da autoria delitiva, deixando para a fase processual a cog-

nio plenria, sem limitaes jurdicas de anlise probatria de autoria.

3.3 O Sigilo dos Atos de Investigao

A publicidade dos atos processuais significa que so acessveis a todos. direito cons-

titucional o acesso aos autos dos processos judiciais, salvo aqueles que tramitam em segredo

de justia. No entanto, apesar da publicidade ser regra, esta pode ser afastada quando necess-

rio for para proteger a intimidade das partes, conforme corolrio constitucional, in verbis: Art. 5 [...] LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Como reza a Constituio Federal, apesar da publicidade ser a regra, excepcionalmen-

te ela pode ser afastada em casos especficos, inclusive quando o interesse social exigir.

Fazendo-se uma comparao com os atos da investigao preliminar, que no so atos

processuais, mas sim atos administrativos e pr-processuais, temos como regra atos tambm

pblicos. Publicidade a regra, mas alguns atos podem ser declarados sigilosos. Os atos Sigi-

losos podem ainda ser divididos em atos de sigilo interno e atos de sigilo externo. (Lopes Jr.,

Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, 2001)

A publicidade dos atos processuais regra e sobre o assunto paira pouca ou nenhuma

dvida, at por que, sendo um processo judicial, com direito ao contraditrio, nada mais natu-

ral que as partes tenham acesso aos autos do processo e assim possam exercer plenamente seu

direito constitucional da ampla defesa.

J os atos da investigao preliminar so, via de regra e em tese, pblicos para todos,

que sem restrio alguma, podem ter amplo acesso ao procedimento investigatrio. Mas assim

como os atos processuais, que podem ter seu acesso restringido conforme o interesse social e

a necessidade, os atos de investigao tem tambm seu grau de sigilo e restrito acesso, con-

forme necessidade da prpria investigao e mandamento legal do art. 20 do Cdigo de Pro-

cesso Penal, in verbis: Art. 20. A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucida-o do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

A polmica reside exatamente nessa restrio, haja vista a investigao preliminar ser

um procedimento inquisitivo e sem direito ao contraditrio.


21 O Superior Tribunal Federal em 2009 editou smula vinculante n 14 que consagra o

entendimento de que o acesso aos autos dos procedimentos investigatrios criminais no pode

ser negado aos advogados dos investigados, in verbis: SMULA VINCULANTE 14 - direito do defensor, no interesse do repre-sentado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa

Vale ressaltar todavia, que o acesso diz respeito to somente aos elementos de prova j

documentados, ou seja, queles atos de investigao j concludos dentro do procedimento

investigatrio, e por isso mesmo no carecerem mais de sigilo para o xito das diligncias

investigativas.

O ministro Cezar Peluzo no HC 88.190 RJ faz a devida diferenciao dos atos que es-

to acobertados pelo sigilo e os atos que podem ser acessados pelo investigado. O eminente

ministro divide os atos na fase preliminar em atos de investigao e atos de instruo. Segun-

do Min. Cezar Peluzo, o carter de definitividade que diferem as duas espcies de atos, sen-

do os j concludos, documentados e que no mais se repetem considerados atos de instruo,

in verbis: [...]diante da prtica de atos de instruo de carter definitivo, que no mais se repetem, deve-se reconhecer a possibilidade de exerccio de defesa [...]

Assim os atos de investigao devem seguir sigilosos, desde que necessrio elucida-

o do fato ou exigido pelo interesse da sociedade, at cessar a necessidade para tal medida,

visando sempre o no comprometimento do xito e bom sucesso da investigao, devendo

serem documentados aps concludas as diligncias. Por bvio seria um absurdo abrir ao pr-

prio investigado as diligncias ainda no concludas e as ainda por fazer. Por isso a lgica do

art. 20 do CPP.

3.4Atos de Investigao ou Atos de Prova

Os atos de comprovao e averiguao do fato e da autoria, considerados genericamente co-mo atos de investigao (quando a cargo da polcia ou MP) ou de instruo preliminar (quan-do a cargo de Juiz de instruo), podem ser valorados de distintas formas pelo sistema jurdi-co.


22 O critrio para a classificao tem por base a sentena, ou seja, se esses atos podem ser

valorados e servir de base para a sentena ou no, como bem leciona Aury Lopes Jr. (Lopes

Jr., Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, 2001, p. 119)

Destarte, sendo o ato de investigao valorado como prova e servindo ao convenci-

mento do julgador em sua sentena, seria ele considerado um ato de investigao com valida-

de probatria. Para isso o ato de investigao realizado em fase preliminar deve ser realizado

ante um juiz e sob o manto do contraditrio, ou ratificado na fase processual.

Leciona Aury Lopes Jr. que atos de prova e atos de investigao tem natureza jurdica distin-tas. Segundo o nobre doutrinador os atos de investigao servem de forma distinta ao proces-so penal enumerando algumas de suas caractersticas, a saber:

So desenvolvidos sobre premissas hipotticas e no afirmaes cabais; Formam um juzo de probabilidade e no de certeza; So via de regra produzidos sob sigilo e no sob o manto constitucional irrestrito

da publicidade; Servem para a formao da opinio delicti do acusador; Servem a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti para justificar o

processo, ou o no processo; Tambm servem de fundamento para decises interlocutrias de imputao (indi-

ciamento) e adoo de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restries de carter provisional. (Lopes Jr., Direito processual penal, 2014)

Ainda no entendimento do professor Aury Lopes Jr os atos de prova por sua vez esto a servi-o do processo penal de forma mais cabal e integram o processo penal. A seguir o que carac-teriza os atos de prova segundo Aury Lopes Jr.:

Dirigem-se a formar um juzo de certeza e no probabilidade; Servem sentena; Exigem estrita observncia da publicidade e contraditrio; So praticados ante um juiz e Esto dirigidos a convencer o julgador da verdade de uma afirmao.

Vale ressaltar que ambos os atos podem ser praticados em sede de investigao preliminar, apesar de comumente os atos de provas serem realizados em fase processual.

Em que pese o posicionamento do ilustrssimo professor, h entendimentos doutrinrios que filiam-se a corrente de que os atos de investigao tambm podem servir sentena e de con-vencimento do magistrado na fase processual, como veremos a seguir.


23

4 A PROVA NO PROCESSO PENAL

A Prova , em matria penal, a prpria alma do processo. ela que traz conheci-

mento, a luz que vem esclarecer tudo a respeito dos direitos disputados no processo. Sem as

provas de nada vale os argumentos utilizados no processo. As provas servem para demonstrar

as afirmaes feitas e levar com isso o julgador a decidir a favor de quem as argumenta, em

consonncia com a realidade dos fatos.

Bem ensina em suas lies Fernando Capez: Sem dvida alguma, o tema referente prova o mais importante de toda a cincia processual, j que as provas constituem os olhos do processo, o ali-cerce sobre o qual se ergue toda a dialtica processual. Sem provas idneas e vlidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrin-rios e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurdicos, pois a dis-cusso no ter objeto. (CAPEZ, 2014, p. 76)

A prova constituda pela demonstrao no processo dos fatos em que se assenta a

pretenso de uma parte em resistncia a outra

4.1 Finalidade e Objeto da Prova

A funo precpua da prova formar a convico do juiz acerca dos elementos essen-

ciais para o deslinde do processo. Como assevera Tourinho Filho: O objetivo ou finalidade da prova formar a convico do Juiz sobre os e-lementos necessrios para a deciso da causa. Para julgar o litgio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existncia do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova tornar aquele fato conhecido do Juiz, conven-cendo-o da sua existncia. As partes, com as provas produzidas, procuram convencer o Juiz de que os fatos existiram, ou no, ou, ento, de que ocorre-ram desta ou daquela forma. (TOURINHO FILHO,2010, p. 232).

Como se pode perceber, sem provas no h condenao para fatos delituosos uma vez

ocorridos, pois provar , antes de mais nada, estabelecer a existncia da verdade, e as provas

so os meios pelos quais se procura estabelec-la. Provar , enfim, demonstrar a certeza do

que se diz ou alega.

4.2 Os Meios de Prova


24 Consoante ensinamentos de Fernando Capez, meio de prova compreende tudo quanto

possa servir, direta ou indiretamente, demonstrao da verdade que se busca no processo.

Assim, temos: a prova documental, a pericial, a testemunha (Capez, 2014)

Segundo lio de Pontes De Miranda, meios de prova so as fontes probantes, os

meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova: os documentos, as teste-

munhas, os depoimentos das partes.

Desta forma entende-se que tudo aquilo que esteja apto a demonstrar a verdade sobre

um fato, ser considerado meio de prova. Seriam os instrumentos pessoais ou materiais aptos

a trazer ao processo a convico da existncia ou inexistncia de um fato. (Greco, 2012)

Sabe-se que vigora no direito processual penal o princpio da verdade real, e neste sen-

tido no se cogitaria a qualquer espcie de limitao a produo da prova, sob pena de ver

frustrado o interesse do Estado na aplicao da lei, tanto verdade que h unanimidade entre

a doutrina e a jurisprudncia que os meios de provas elencados nos arts.185 e 239 so mera-

mente exemplificativos, podendo assim existir outros meios de produo probatria distintos.

(Capez, 2014)

Tambm sabido que essa liberalidade na produo probatria no absoluta, pois se

deve respeitar algumas restries, e imposies legais, como por exemplo a exigncia de cor-

po de delito para infraes que deixarem vestgios, observar as mesmas exigncias e formali-

dades da lei civil para provas relacionada ao estado das pessoas, vedao daquelas obtidas por

meio ilcito etc. (Capez, 2014)

De forma exemplificativa, as principais espcies de provas so: a testemunhal, prova

documental e prova pericial. No entanto outros meios de prova se admitem, desde que compa-

tveis com os princpios de respeito ao direito de defesa e dignidade da pessoa humana, so

as chamadas provas inominadas.

Assim alguns atos de investigao podem ser meios de provas, como as acareaes,

reconhecimentos, interceptaes telefnicas, percias etc.

4.3 Diferena entre Provas Ilcitas e Ilegtimas

O direito prova, decorrente do princpio do contraditrio, e corolrio posto na Cons-

tituio Federal, no direito absoluto e ilimitado. Esse direito encontra limite na prpria

Constituio Federal, que prev no seu art. 5, LVI, so inadmissveis, no processo, as pro-

vas obtidas por meios ilcitos


25 E no s, a Carta Magna impe limites outros ao direito prova, como direito de inti-

midade (inciso X); inviolabilidade do domiclio (inciso XI); inviolabilidade do sigilo da cor-

respondncia e das telecomunicaes (inciso XII); alm inadmissibilidade das provas obtidas

por meios ilcitos (inciso LVI).

O Cdigo de Processo Penal em seu Art. 157 claro: Art. 157 - So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitu-cionais ou legais. 1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas [...]

A melhor classificao encontrada para distinguir provas ilcitas e provas ilegtimas

a ensinada por Aury Lopes Jr., quando afirma que a prova ilegal o gnero, do qual so

espcies a prova ilegtima e a prova ilcita. Assim: Prova ilegtima: quando ocorre a violao de uma regra de direito processual penal no momento da sua produo em juzo, no processo. A proibio tem natureza exclusivamente processual, quando for imposta em funo de inte-resses atinentes lgica e finalidade do processo. Exemplo: juntada fora do prazo, prova unilateralmente produzida (como o so as declaraes escritas e sem contraditrio) etc.; Prova ilcita: aquela que viola regra de direito material ou a Constituio no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sem-pre exterior a este (fora do processo). Nesse caso, explica MARIA THERE-ZA, embora servindo, de forma imediata, tambm a interesses processuais, vista, de maneira fundamental, em funo dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivduos, independentemente do processo. Em geral, ocorre uma violao da intimidade, privacidade (LOPES JR., 2014, p.178).

Dessa forma a vedao pode estar estabelecida por uma norma processual, ou por uma

norma material (constitucional ou penal), ou pode ainda decorrer dos princpios gerais de di-

reito.

As vedaes processuais tm por escopo a proteo de interesses relativos lgica e

finalidade do processo. As provas que se produzirem em sua afronta, sero provas ilegtima.

J as proibies de natureza puramente substancial, justificam-se pela tutela aos direi-

tos que o ordenamento jurdico ptrio reconhece ao indivduo. As provas que violam tais ve-

daes so chamadas provas ilcitas.


26

4.4 Nulidades na Investigao e suas Consequncias

Prima facie necessrio avanar no dilema que saber s consequncias jurdicas das

nulidades. H na doutrina um impasse que saber se as nulidades geram a invalidade do ato

ou a sua ineficcia. Resta definir: nulidade uma afronta a tipicidade constitucional ou uma

sano de carter processual? (Lopes Jr., Investigao preliminar no processo penal, 2013, p.

334)

Essa diferenciao de grande valia para o tema pesquisado, ou seja, saber as conse-

quncias das nulidades dos atos realizados na investigao preliminar.

Nessa esteira foroso lembrar que o CPP teria reconhecido o princpio da instrumen-

talidade das formas, seno vejamos a dico do art. 563 do Cdigo de Processo Penal, in ver-

bis: Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar preju-zo para a acusao ou para a defesa.

Vale ressaltar que as provas ilcitas devem ser desentranhadas, sendo assim entendidas

aquelas obtidas com violao a preceitos constitucionais ou legais, bem como aquelas que lhe

so derivadas, entendimento extrado da inteligncia do art. 157 do CPP, bem como conse-

quncia da teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree), desenvolvida

no mbito da Corte Suprema dos Estados Unidos da Amrica (precedente: Silverthorne Lum-

ber Co. v. United States, 251 U.S. 385, do ano de 1920), que reza que todas as provas obtidas

a partir da prova ilcita (rvore) so contaminadas pela ilicitude (frutos envenenados), ainda

quando sejam, por si, lcitas. Trata-se de uma metfora jurdica em que a rvore envenenada

representa a prova ilcita e os frutos, aquelas provas lcitas a partir dela obtidas. (Jesus,

2012)

Nessa esteira resta saber se h possibilidade de nulidades na fase de investigao pre-

liminar ou to somente irregularidades, por ser um procedimento administrativo e no um

processo judicial.

H quem defenda que existam apenas irregularidades, pois procedimento composto

por meros atos de investigao voltadas a formao da opinio delictio, inclusive sendo posi-

cionamento majoritrio na doutrina.

Em que pese entendimento da maioria, cabe antes aqui salientar que a natureza admi-

nistrativa da investigao preliminar policial no a blinda contra as garantias processuais pr-


27

prias do sistema processual penal constitucional brasileiro. (Lopes Jr., Direito processual pe-

nal e sua Conformidade Constitucional, 2012).

Dentro dessa realidade jurdica, somada ao fato de os tribunais superiores j entende-

rem que os atos de investigao podem ser valorados na sentena, desde que cotejadas com as

provas judicializadas, foroso admitir que a investigao preliminar faz parte do processo, e

por isso mesmo, juntamente com a realidade constitucional do processo penal, so passveis

de nulidades, e no to somente irregularidades, como defende o senso comum.

o que Aury Lopes chama de extensibilidade jurisdicional, ou seja, a partir do mo-

mento em que a investigao preliminar torna-se material decisrio ao juiz, e este nutre-se dos

elementos contidos na fase administrativa da persecuo penal para sustentar sua deciso,

inequvoco que tais elementos incorporaram-se ao processo, pois configurou a um ato de

natureza concessiva da prestao jurisdicional, logicamente passvel de nulidade.

Ademais, afastar o controle de legalidade da investigao preliminar, seria dar-lhe

uma absoluta presuno de regularidade, privilgio que nem mesmo os atos jurisdicionais

gozam, como muito bem demonstrou o Min Celso de Mello, no julgamento do HC 73.271/SP: A unilateralidade das investigaes preparatrias da ao penal no autoriza a Polcia Judiciria a desrespeitar as garantias jurdicas que assistem ao indi-ciado, que no mais pode ser considerado mero objeto de investigaes. O indiciado sujeito de direitos e dispe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservncia, pelos agentes do Estado, alm de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigao polici-al. (Grifo nosso). (DJ, 4-10-1996, p 37.100).

A nica forma de convalidar nulidades da investigao preliminar repetir os atos em

fase judicial, caso contrrio aqueles atos de investigao devero ser declarados nulos, bem

como todas as demais provas derivadas daquele ato que serviram para sustentar uma eventual

condenao.

Porm isso no implica automaticamente que os vcios inerentes a fase preliminar afe-

te a sentena condenatria, mas to somente aqueles que dele dependerem. Em se desentra-

nhando aqueles atos nulos, se obrarem outros elementos que sustentem a condenao, ou o

commissi delicti no caso da denncia, o processo segue normalmente.

Destarte, o discurso do senso comum de que vcios da investigao preliminar no afe-

tam o processo, no uma verdade inatacvel, nem uma regra geral, mas sim algo a ser sem-

pre diligenciado com fins de evitar afrontas aos direitos constitucionais do investigado.


28

4.5 Fora Probatria da Investigao Preliminar

A polmica a respeito da validade probatria dos atos de investigao preliminar

constante e segue ainda mais acirrada aps alterao do Art. 155 do CPP pela Lei n.

11.690/2008, que passou a ter nova redao, in verbis: CPP - Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, res-salvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (grifo nosso)

Note-se que a polmica gira em torno do termo exclusivamente, pois para parte da

doutrina a sentena judicial jamais deveria basear-se em elementos colhidos na fase de inves-

tigao preliminar, mas to somente nas provas produzidas em fase judicial, ou seja, sob o

mato do contraditrio, ampla defesa e publicidade. Defende esse posicionamento o professor

Aury Lopes Jr.

Nesse embate doutrinrio h posicionamentos que defendem que a sentena s no

poderia se fundamentar exclusivamente em elementos colhidos atravs dos atos de investi-

gao preliminar, mas isso no implica que o juiz no possa us-los, desde que de forma cote-

jada com provas produzidas em fase judicial. Assim entende Tourinho Filho, afirmando que

todas as provas colhidas na fase policial podem ser renovadas em juzo, sob o crivo da Defe-

sa.

Exemplifica alguns exames periciais em que devido a certeza de desaparecimento dos

vestgios em brevssimo tempo, no podem ser renovados na instruo criminal, porque os

vestgios j desapareceram, assim impossibilitada ficar a Defesa de insistir na feitura de novo

exame, mas nem por isso perdem seu valor probatrio na fase judicial. (Tourinho Filho, Pro-

cesso penal, vol I, 2012).

O que so defensores da tese que o valor probatrio da investigao preliminar to

somente para embasar a denncia, argumentam inclusive que eles no sejam carreados aos

autos do processo aps oferecimento da denncia, pois seu fim se esgotaria no momento da

propositura da ao penal.

No entendimento de Aury Lopes a natureza instrumental da investigao preliminar,

serve to somente para esclarecer o fato e individualizar a conduta dos possveis autores, per-

mitindo assim o exerccio e a admisso da ao pena. No plano probatrio, o valor exaure-se

com a admisso da denncia. (Lopes Jr., Sistemas de Investigao Preliminar no Processo

Penal, 2001)


29 Para Tourinho Filho essa problemtica resolvida no momento em que se renovam

em juzo as provas colhidas na fase preliminar, sob o manto do contraditrio, na presena da

autoridade judiciria e sob o crivo da prpria defesa.

Vale lembrar dos casos em que as provas colhidas na fase preliminar, aps renovadas

em juzo, so levadas e utilizadas no processo em julgamentos do tribunal do jri, sendo in-

clusive manuseadas pelos jurados, que com base tambm naqueles elementos colhidos na fase

preliminar, decidiro.

Ou mesmo ainda naqueles casos em que elementos informativos colhidos na fase pre-

liminar, aps ratificados em fase processual, so valorados pelo juiz e, juntamente com de-

mais provas colhidas em fase processual, serviro para convencimento do juiz ao proferir a

sentena condenatria.

Inobstante discordncia de grande parte da doutrina em relao utilizao dos ele-

mentos informativos colhidos atravs dos atos de investigao preliminar, no rara as vezes

essas informaes so utilizadas de forma mediata, para fundamentar decises do magistrado,

seja durante o processo em decises interlocutrias, seja at mesmo em sentenas. O juiz

sempre se valeu das provas colhidas na fase de investigao preliminar, no entanto desde que

em harmonia com as produzidas sob o crivo do contraditrio.

Recentemente em Agravo Regimental, interposto pela DEFENSORIA PBLICA DA

UNIO, a Ministra do STJ ASSUSETE MAGALHES denegou Habeas Corpus em que ar-

gumentava a defesa nulidade da prova por serem colhidas na fase preliminar: ALEGAO DE NULIDADE DA CONDENAO, PORQUANTO FUNDADA, EXCLUSIVAMENTE, EM PROVAS COLHIDAS NO IN-QURITO POLICIAL. I. Na espcie, no se verifica o constrangimento ile-gal, por ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, porquanto, pelo que se depreende do acrdo impugnado, a condenao no est basea-da, exclusivamente, em provas colhidas no Inqurito Policial, sendo corrobo-rada por outros elementos probatrios. (STJ - AgRg no HC: 185240 MG 2010/0171081-1, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHES, Data de Julgamento: 27/08/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicao: DJe 06/05/2014).

Nesse contexto, entendeu a excelentssima ministra que no se verificou o alegado

constrangimento ilegal, por ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, por-

quanto, ao contrrio do sustentado pelo impetrante, ao que se depreende do acrdo impugna-

do, a condenao funda-se em outras provas, alm das colhidas no Inqurito Policial. (grifo nosso).


30 Na mesma linha decidiu a sexta turma do STJ, que no voto da lavra do Ministro SE-

BASTIO REIS JNIOR, decidiu: No se admite a nulidade do dito condenatrio sob alegao de estar funda-do exclusivamente em prova inquisitorial, quando baseado tambm em ou-tros elementos de provas levados ao crivo do contraditrio e da ampla defesa (HC n. 155.226/SP, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 1/8/2012). (Grifo nosso).

No informativo STF de n 667, noticiou-se o julgamento do HC 105.837-RS, de rela-

toria da Min. Rosa Weber, segundo o qual o Cdigo de Processo Penal no impede que ele-

mentos informativos colhidos na fase de investigao preliminar, possam servir formao de

livre convico do juiz, in verbis: O art. 155 do Cdigo de Processo Penal no impede que o juiz, para a for-mao de sua livre convico, considere elementos informativos colhidos na fase de investigao criminal, mas apenas que a condenao se fundamente exclusivamente em prova da espcie. (Informativo STF 667, 2012).

Ao nosso entender, parece ser um entendimento pacificado nos tribunais superiores

que, as sentenas condenatrias podem fundamentar-se nas provas colhidas na investigao

preliminar, desde que no fundamentados exclusivamente nas provas colhidas nessa fase e

desde que ratificadas em juzo.

de se perceber que as provas colhidas atravs de atos de investigao na fase preli-

minar tm grande valor e podem ter seu valor.

Para se ter ideia do quo tem sido aceito o valor probatrio dos atos de investigao,

vejamos que STJ entende que, a ausncia de apreenso da droga no torna a conduta atpica se

existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de trfico. Interessante

notar que o Superior Tribunal admitiu a prova da materialidade delitiva em crime de trfico de

drogas sem a apreenso de entorpecentes e a respectiva percia tcnica (laudo de constatao).

Para tanto, levou em considerao outras provas, dentre elas as provas obtidas em investiga-

o preliminar, como a quebra de sigilo telefnico: TRFICO. NO APREENSO DA DROGA. A ausncia de apreenso da droga no torna a conduta atpica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de trfico. No caso, a denncia fundamentou-se em provas obtidas pelas investigaes policiais, dentre elas a quebra de sigilo telefnico, que so meios hbeis para compro-var a materialidade do delito perante a falta da droga, no caracterizando, as-sim, a ausncia de justa causa para a ao penal. (HC 131.455-MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2012).


31 Percebe-se que, com a redao dada ao Art. 155 do Cdigo de Processo Penal, permi-

tiu-se a utilizao dos atos da investigao preliminar na fase judicial, desde que no constitu-

am os nicos elementos de convico do magistrado julgador, concluindo-se pela validade

probatria dos atos de investigao no processo penal.


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CONCLUSO

O presente trabalho objetivou realizar uma pesquisa e a necessria reflexo a respeito

da validade probatria dos atos realizados na investigao preliminar. Como procedimento

inquisitivo, contesta-se o uso dos elementos coletados nessa fase preliminar na formao da

convico do juiz na sentena condenatria frente ao processo penal constitucional.

Mostrou-se que, com a ocorrncia de um crime, surge para o Estado o direito de punir

em concreto, e para atingir esse objetivo, o prprio Estado criou mecanismos, primeiramente

codificando aquelas aes consideradas mais lesivas a sociedade, e tambm os procedimentos

mediante os quais tais fatos sero investigados e seus autores punidos.

Entre esses mecanismos, encontra-se a investigao preliminar, que tanto serve de ba-

se para oferecimento da denncia e assim alcanar o criminoso, quanto de filtro processual,

livrando os inocentes de uma descabida acusao estatal.

Como visto, os tribunais superiores e magistrados aquo, tem dado real valor s infor-

maes colhidas nessa fase, no corroborando com a tese que a investigao preliminar serve

to somente a embasar a denncia feita pelo Ministrio Pblico.

Portanto, pode-se afirmar que, na prtica, a finalidade da investigao preliminar poli-

cial no se restringe to somente a servir como justa causa da denncia, uma vez que esta pos-

sui grau relativo de influncia na deciso dos juzes. O grau de influncia determinado por

cada magistrado.

Dessa forma, podemos afirmar que os atos de investigao preliminar na prtica ser-

vem muito mais que apenas base para a ao penal, passando a ser teis no processo penal,

principalmente aqueles que no possam ser reproduzidos em juzo, o que faz com que fatal-

mente sejam apreciados e valorados sem a observncia do princpio do contraditrio e da am-

pla defesa sem perderem sua validade probatria.

Assim inegvel a importncia da investigao preliminar para a justia social, prin-

cipalmente devendo ser realizada sob o manto da legalidade, respeitando os direitos funda-

mentais da pessoa humana insculpidos na democrtica Constituio Federal ptria.


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REFERNCIAS

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Projeto de lei e outras proposies. (8 de Junho de 2011).Disponvel em Camara dos Depu-tados: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=507965Acesso em 4 de outubro de 2014 TOURINHO FILHO, F. d. Processo penal volume I. So Paulo: Saraiva. 2010. TOURINHO FILHO, F. d. Processo penal, vol 3. So Paulo: Saraiva. 2010. TOURINHO FILHO, F. d.Processo penal, vol I. So Paulo: Saraiva. 2012. ZANFFARONI, E. R., & Pierangeli, J. H.Manual de direito penal brasileiro: volume 1: parte geral - 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2011.


INTRODUO1 A INSTRUMENTALIDADE CONSTITUCIONAL DO PROCESSO PENAL2 A INVESTIGAO PRELIMINAR NO PROCESSO PENAL2.1 Definio2.2 Natureza Jurdica2.3Modelos de Investigao Preliminar2.3.1 Investigao Preliminar Policial2.3.2Investigao Preliminar Ministerial2.3.3 Investigao Preliminar Judicial3 OS ATOS DE INVESTIGAO PRELIMINAR3.1Objeto da Investigao Preliminar3.2Cognio na Investigao Preliminar3.3 O Sigilo dos Atos de Investigao3.4Atos de Investigao ou Atos de Prova4 A PROVA NO PROCESSO PENAL4.1 Finalidade e Objeto da Prova4.2 Os Meios de Prova4.3 Diferena entre Provas Ilcitas e Ilegtimas4.4 Nulidades na Investigao e suas Consequncias4.5 Fora Probatria da Investigao PreliminarCONCLUSOREFERNCIAS

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