UNIVAG – CENTRO UNIVERSITÁRIO DE VÁRZEA GRANDE

DEPARTAMENTO DE DIREITO

VOTO DO MINISTRO ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI CONTRA O ABORTO DE FETO ANENCÉFALO

Várzea Grande - MT2012

 NOME DOS MEMBROS DO GRUPO

OLIVIA ANDREA DALLA ROSACLAUDIONOR ANTONIO CHAVESROGERIO CAROLINO CHAVESGERCIANDRA DE OLIVEIRA ARAUJOJOSE ELIAS MAKHOUL JUNIORFABIOLA EVANGELISTA DA SILVAMARCELO FERREIRA PIVETASILMARA JANETE DOS SANTOSTHAYS OLIVEIRA PARAISOTATIANE PEREIRA DE OLIVEIRAAGASSIS SOUZA RODRIGUES DA SILVAWYLLYAM VICTOR DE CAMPOS E SILVACLAUDINEI VIEIRA DE CHAVES

VOTO DO MINISTRO ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI CONTRA O ABORTO DE FETO ANENCÉFALO

Artigo apresentado como um dos requisitos para avaliação do 1º semestre de Direito UNIVAG Centro Universitário. Orientador: Prof.  Drº Arist ides

VOTO DO MINISTRO ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI CONTRA O ABORTO DE FETO ANENCÉFALO: ABORDAR A RELAÇÃO ENTRE ÉTICA E

CIÊNCIA NA RESOLUÇÃO DO PROBLEMA ENVOLVENDO FETO ANENCÉFALO E A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

RESUMO

Este artigo tem como principal objetivo analisar o voto do Ministro do Supremo Tribunal de Justiça levantando os aspectos formais da lei e sua aplicação, nas circunstanciais em que o feto é gerado, no caso mais específico, o anencéfalo. O Ministro faz menção ao aborto ora por escolha com o consentimento da gestante, ora “necessário” e “sentimental”, ambos caracterizados no Código Penal. Durante a declaração de seu voto, Min. Lewandowski, ressalta que quando a lei fora promulgada havia recursos medicinais suficientemente satisfatórios para averiguação da saúde do feto, portanto recursos tecnológicos para o laudo não faltavam para elaboração da lei. Entretanto, compete aos operadores da lei a observância e julgamento do caso em questão, engendrando pareceres compatíveis à realidade de cada caso quando levados em conta aspectos históricos e sociais da singular existência humana da mulher, estes aspectos abrangem, sobretudo seus direitos. A compreensão dos fatos fora baseado em livros sagrados e em textos normativos, estes também exigem uma intersubjetividade para tais apontamentos, mas o que se deve levar em consideração são os apontamentos estritamente objetivos do Ministro, este se atentou necessariamente às leis considerando-as “fortes”, isto é, sem cunho subjetivo.

Palavras Chaves: direito, aborto. Voto do Ministro Ricardo Lewandowski.

INTRODUÇÃO

O Aborto de feto anencéfalo analisado e votado pelo Supremo Tribunal de Justiça no Brasil fundamenta-se no Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 54 tornaram legal, sobre a interrupção da gravidez de forma terapêutica, proposto primariamente em 2004 pelo ministro Marco Aurélio Mello com reivindicações da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), o projeto foi julgado apenas oito anos depois em uma votação com a participação de 11 (onze) ministros feita pelo Supremo Tribunal Federal durante os dias 11 e 12 de abril de 2012 e aprovado com oito votos a favor, e dois votos contra, tendo tido participação contrária o voto do Ministro Ricardo Lewandowski.

A lei não descriminaliza o aborto, bem como não cria nenhuma exceção ao ato criminoso previsto no Código Penal Brasileiro, a ADPF 54 decidiu, porém, que não deve ser considerada como aborto a interrupção induzida da gravidez de um feto em tal situação, ou seja, anencefálico, no entanto a simples definição de “sem cérebro” utilizando a definição de anencefálico não é pacífica e urge de discursos ainda. A decisão do STF oficializa a interpretação que a Justiça tem sobre tais casos.

Antes da sua aprovação, o Estado não tinha uma interpretação definitiva sobre o tema, fazendo com que a decisão final ficasse a cargo de juiz. Na maioria das vezes, a prática era aceita, mas ficaram conhecidos casos em que a paciente teve de completar a gestação de um natimorto sem ter direito a abortar ou em que a sentença foi dada em um estágio muito avançado da gravidez. A ADPF 54 é considerada por alguns juristas como uma lei de suma importância. O ministro Carlos Ayres Britto disse antes da votação que o projeto é um "divisor de águas no plano da opinião pública".

Durante a votação, o projeto recebeu ampla cobertura midiática, sendo destaque em jornais impressos, pela televisão e rádio. Também teve grande espaço na Internet, sendo um dos assuntos mais comentados entre os brasileiros. Gerou protestos e críticas por parte, principalmente, de grupos religiosos, entre eles católicos, espíritas e evangélicos, que condenaram a decisão do STF e defenderam a posição de que, mesmo sem cérebro, a vida do feto deve ser protegida. Entretanto, médicos, em geral, aclamaram o resultado da votação, destacando os riscos à saúde da mulher; feministas defenderam o direito de escolha da gestante.

Desenvolvimento

VOTO DO MINISTRO RICARDO LEWANDOWISKI BASEA-SE NO DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL DA NORMA JURÍDICA REFERENTE A CASOS DE FETOS ANENCEFÁLICOS

O Ministro do Supremo Tribunal de Justiça, Enrique Ricardo Lewandowski em análise de casos de fetos anencefálicos referente à ação de descumprimento de preceito fundamental, profere seu voto iniciando uma análise primária do artigo previsto na normal infraconstitucional penal a qual segundo o CNTS (Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde), sustenta que a interpretação dos artigos nº 124, 126 e 128, incisos I e II levam claramente a proibição da antecipação do parto por motivos terapêuticos, no caso de fetos anencefálicos, violando assim os preceitos fundamentais da Constituição em seus art. 1º, IV (princípio dignidade da pessoa humana), 5º, II (princípios da legalidade e autonomia da vontade humana), 6º, caput, e 196 (direito à saúde).

Sob a análise da legislação vigente, bem como Código Penal e Código Civil, estes tratam da passível punição da interrupção da gestação e antecipação do parto nos casos de feto com má formação, seja essa tida como anencefálica ou não. Em análise do primeiro, o ministro deixou claro o seu cuidado em preservar de um lado, a vida do nascituro; de outro lado, em especial, o bem estar físico da gestante quando esta é incorrida de um abortamento provocado por terceiro bem como sua psique.

ABORTO NECESSÁRIO E SENTIMENTAL PREVISTO PELO CÓDIGO PENAL ART. 128

O legislador manteve apenas duas variações, em que o aborto não é passível de sansões de cunho penal, quanto ao “aborto sentimental”, quando se trata de uma gestação proveniente de estupro e no caso do “aborto necessário”, quando a continuidade da gestação colocar em risco a vida da própria gestante, tendo sido taxativo na colocação de somente estas duas únicas hipóteses.

Essa análise sistêmica do Código Penal, denominado de “aborto terapêutico” foi tratado pelo CP apenas sob ponto de vista legal, desde que embasado por laudo médico e decisão judicial competente nos casos que a vida da gestante for colocada em risco diretamente pela continuidade da gestação, bem como, não cabendo outros métodos de remediar tal situação, ficando assim o aborto como ultima alternativa disponível para cessar tal risco. Na manifestação feita por Celso Delmanto e outros renomados criminalistas, reforça que o legislador não afastou a punibilidade “[...] ainda que seja provável ou até mesmo certo que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável”.

Como argumento o legislador a não inclusão ao código, não apenas pela falta de formas de provar e detectar a anencefalia no momento da criação da norma em 1940, uma vez que pelos registros históricos da medicina havia métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal.

O Min. Ricardo Lewandowski arqueia a arguição ao Congresso Nacional, como intérprete da Lei, levando em consideração o conhecimento científico disponível há anos sob o domínio dos obstetras, poderiam ter alterado a legislação penal, e incluir o aborto dos fetos anencefálicos, dentre as hipóteses de interrupção de gravidez isenta de sanção.

A Constituição Brasileira manifesta-se sobre o tema questão de modo coerente em relação aos usos e costumes da sociedade, por isso é difícil para o operador do judiciário examinar e interpretar as normas jurídicas, os códigos e livros sagrados, pedindo especial esforço do hermeneuta e das exegeses que por este campo permear, faz-se necessário o uso de todos os instrumentos de interpretação necessários, como o gramático, o sistemático, o histórico e o teleológico, dentro outros, em identificar e revelar a interpretação das normas, mesmo assim, por muitas vezes, há de não se alcançar todos os sentidos dado ao texto e sua textualização e parafraseando, não se chegar ao seu exato significado.

No entanto, dada a Constituição, que é de onde todas as normas de caráter infraconstitucional tiram e extraem sua força, partindo-se também do princípio da interpretação sistemática das normas, em que sua correta interpretação basear-se-á em seu conjunto, conforme prega Hans Kelsen.

É importante lembrar que João Maurício Adeodato sabiamente defende em seu livro Filosofia do Direito “Uma filosofia do direito, contudo, não se pode limitar à teoria do conhecimento, menos ainda às bases da ciência; precisa tratar também de outras perspectivas extremamente complexas, dentre as quais se sobressai à ética.” (ADEODATO, 2009). Percebem-se na análise, julgamento e voto do Ministro, que ele baseou-se nas leis e foi fiel em sua aplicação.

O Ministro argumenta, o que abrange esta temática, que a interpretação pura da Constituição já manifesta o termo como sendo de cunho inconstitucional, ainda dentro da argumentativa o que cerceia os limites da interpretação da norma Constitucional, mostra-se clara os limites desta intepretação por obstáculos insuperáveis e instransponíveis representados pela univocidade de palavras, no entanto cabe-nos dizer que quando a regra é clara não há espaço para interpretação, ou seja, o sentido e seu significado tornam-se passível de interpretação por via única, sem discussão.

Faz-se assim impossível e dentro da dinamicidade da interpretação que o hermeneuta não confronte com a norma, não podendo ir assim contra a vontade manifestada do legislador. O voto do ministro baseia-se sobre o princípio da intervenção mínima do Judiciário neste contexto, bem como de que o juiz não deve interpretar a norma de forma diferente, e assim, lhe extrair outro sentido quando está é perfeitamente clara em seus dizeres e sentido, não devendo, por exemplo, esse método servir de forma de alterar conteúdos normativos, já que tal tarefa é do Legislador que está plenamente revestido do poder soberano popular para tal tarefa.

O Poder Judiciário, jamais deve usar ou se revestir, de forma arbitrária para legislar ou promover alterações sistemáticas nos instrumentos normativos, já que, tal poder e tarefa são do Legislador, estando este sim revestido do poder do povo e no pleno uso de suas atribuições quando o fazem. Partindo do princípio que se o Judiciário substituirá o Legislador e este estará de forma usurpadora tomando para si o poder convertido ao Congresso Nacional.

Para redigir o artigo sobre a anencefalia, quanto a sua conseqüência, causas, diagnóstico e até tratamento, ou seja, além de envolver o princípio fundamental de proteção à vida, consagrado pela Constituição em seu artigo 5º, caput e ainda em diversos tratados internacionais subscritos pelo Brasil também afronta o princípio da dignidade da pessoa humana no artigo IV.

No campo científico, ainda, faz-se necessário citar a inquietação demonstrada, em que o caso especifica do feto anencéfalo, está sendo visto como para antecipação terapêutica sem que haja a devida e mensurada penalidade por parte da norma, haja vista que este não é o único caso apresentado pela ciência em que se faria necessário tal interrupção, podendo ser citada mais de 10 tipos diferentes de doenças em que o feto pode ser acometido, o qual tornaria inviável a continuidade da gestação. A ciência em consonância com as constantes descobertas para um bem-estar cada vez maior da sociedade, neste caso o da

gestante e do feto e demais acompanhantes, busca explicação para um diagnóstico cada vez mais precoce, contudo é preciso que haja tempo hábil para qualquer intervenção medicinal, durante o processo gestacional.·.

A proposta deste artigo é analisar um caso julgado pelo STF. Desde 2004, dois projetos de lei de autores distintos clamando pela análise por parte das casas do Congresso Nacional quanto ao presente assunto, ocorrendo que um deles foi abandonado pelo próprio autor e o outro passou meia década sem sequer fosse apreciado por qualquer um dos membros da casa, vindo por ventura a ser arquivado.

Diante da proposição analisada, seja dos itens enunciados, das normativas tratadas, o voto do ministro foi dado julgando o assunto como improcedente ao pedido, tanto porque julga o judiciário incapaz e desprovido do poder necessário para decidir quanto ao caso, transferido aos legisladores, as pessoas que devem em papel de direito, legislar sobre o presente assunto quanto à interrupção terapêutica para os casos de fetos portadores de anencefalia. Indo muito mais além, o ministro manifesta de forma subjetiva uma imparcialidade quanto às questões envolvendo qualquer cunho de religiosidade neste assunto, tratando o mesmo como a justiça pede, pela lógica da moral e da ética, não fazendo separação alguma entre ética e moral e apenas analisando o proposto pela lógica a qual a questão pede. Fica claro o afastamento de sentimentos pífios que podem alterar o julgamento e o discernimento de quem está proferindo o voto.

Com base nestes estudos fica claro a importância e relevância do Supremo e sua constante participação no processo constitucional brasileiro, mostrando como linha de frente á fim de defender a letra de nosso Texto Magno, tendo sido muito sábio por parte dos legisladores quando através da Constituição Social ampliam os poderes do órgão á fim de promover o controle da constitucionalidade, ou seja, dizer o que era constitucional ou inconstitucional.

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira. 6ª ed. atual. São Paulo: Renovar, 2002.DEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito: Uma crítica à verdade na ética e na ciência. 4ª ed. São Paulo. Saraiva.