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1) DIREITO CIVIL

1.1) Ação de divórcio: exclusão de patronímico adotado pelo cônjuge por ocasião do casa-mento e revelia

• Casamento e sobrenome (direito da personalidade):

Segundo o Código Civil de 2002, o cônjuge pode acrescentar o sobrenome (patro-nímico) do outro. Ou seja, tanto a mulher pode adicionar o do marido, quanto o marido o da mulher:

Art. 1.565 (...)§ 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobre-nome do outro.

Vejamos o que leciona Cristiano Chaves de Farias acerca do tema:

É certa e incontroversa a importância de cada pessoa ser identificada socialmente, individualizando-se em relação às demais. Surge, assim, a partir desta induvidosa necessidade de individualização da pessoa no seu grupo social respectivo, o nome civil, como verdadeiro atributo da personalidade, consistente no direito à identificação (espécie dos direi-tos da personalidade). Partindo da premissa de que o casamento modifi-ca o estado civil de cada pessoa, permite-se que qualquer dos nubentes acrescente ao seu o sobrenome do outro. O acréscimo de nome patroní-mico de cônjuge é facultativo e permitido ao homem, à mulher ou mes-mo a ambos. Note que, inexistindo no texto legal limitação expressa, não há como descartar a possibilidade de ambos trocarem o seu nome original acrescendo o sobrenome do outro. Essa mudança de nome, or-dinariamente, é feita por ensejo da habilitação para o casamento. Nada impede, no entanto, que o acréscimo seja obtido durante a convivência, através de ação de retificação de registro civil (Lei de Registros Públi-cos, art. 109) na vara de registros públicos, com a justificativa de que o cônjuge resolveu utilizar do permissivo legal. Seguindo a mesma trilha de raciocínio, também deve se entender possível ao cônjuge que modifi-cou o seu nome, por ensejo do matrimônio, alterá-lo, a qualquer tempo, retornando ao nome originário. Mesmo durante a convivência matrimo-nial é possível essa mudança, uma vez que se trata de direito da perso-nalidade, garantindo o direito à identificação de cada pessoa.(FARIAS, Cristiano Chaves de; e OUTROS, Código Civil para Concursos. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. Pág. 1036-1037)

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Assim, temos algumas conclusões acerca do tema:

• Em regra, a aquisição do sobrenome (seja pelo marido ou pela esposa) é feita no processo de habilitação para o casamento, mas nada impede que seja feito poste-riormente por meio de ação de ratificação de nome na vara de registros públicos1.

• Na separação/divórcio, o nome é, em regra, mantido, tendo em vista sua natureza de direito e personalidade, salvo se a pessoa que acrescentou o nome desejar retirá--lo.

• Importante lembrar que recentemente o STJ (Informativo 627)2 entendeu ser admis-sível o reestabelecimento do nome de solteiro na hipótese de dissolução do vínculo conjugal.

• Exemplo:

Agora imagine a seguinte situação hipotética:

Lucas Martins Silva contraiu matrimônio com Maria Cavalcante. Nesse sentido, na ocasião do casamento, Maria resolveu acrescer o sobrenome de seu marido, de modo que seu nome civil passou a ser Maria Cavalcante Silva.

O casamento ruiu. Lucas entrou com uma ação de civil de divórcio c/c pedido de ex-clusão do sobrenome da sua ex-esposa e a ação seguiu à revelia de Maria.

É correto afirmar que, por ocasião da revelia de Maria, esta terá a exclusão do patro-nímico adotado em razão do casamento? NÃO!

• Como entendeu o STJ:

Na hipótese em exame, o marido ajuizou a ação de divórcio em que foi pedido para que a esposa fosse obrigada a excluir o patronímico adquirido por ocasião do casamento, sem contestação. O fato de ex-cônjuge ter sido revel, todavia, não induz à procedência do pedido de exclusão do patronímico adotado anteriormente.

De um lado, observe-se que litígio envolve direitos indisponíveis (art. 320, II, CPC/73), especialmente o direito ao nome, assim compreendido como o prenome e o patronímico, um dos elementos estruturantes dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana,

1 Esse é, inclusive, o entendimento do próprio STJ (STJ. 4ª Turma. REsp 910.094-SC, Rel. Raul Araújo, julgado em 4/9/2012).

2 STJ. 3ª Turma. REsp 1.724.718-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/05/2018.

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uma vez que diz respeito à própria identidade pessoal do indivíduo, não apenas em relação a si mesmo, mas também no ambiente familiar e perante a sociedade em que vive.

De outro lado, não se pode olvidar que a revelia produz seu mais relevante efeito tão somente sobre as questões de fato e, na hipótese, sequer foram deduzidas pelo recorrente, como o hipotético uso do prestígio decorrente do patronímico após o rompimento do vínculo conjugal, com negativos reflexos patrimoniais ou morais.

Assim, é inadmissível deduzir que a ausência de contestação da recorrida equivale-ria a alguma espécie de aquiescência ou concordância tácita para com a pretensão de retorno ao nome de solteira, modificação para a qual se exige, indiscutivelmente, a sua manifestação expressa de vontade.

Nesse sentido, o STJ fixou o seguinte entendimento: “A revelia em ação de divórcio na qual se pretende, também, a exclusão do patronímico adotado por ocasião do casamento não significa concordância tácita com a modificação do nome civil” (REsp 1.732.807-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 14/08/2018, DJe 17/08/2018).

1.2) Responsabilidade civil do condomínio por danos a terceiros: obrigação do condômino em sua cota-parte e constrição a bem de família

• Exemplo:

Wilton estava caminhando livremente pela rua, em meados de 1994, quando foi atin-gido por pedaços de reboco do edifício “San Lucas”, causando-lhe sérias lesões. Nesse sentido, ajuizou ação de indenização contra o condomínio, obtendo sentença condenatória em seu fa-vor.

Cláudia, em 2001, comprou uma unidade autônoma no edifício “San Lucas”. Em mar-ço do corrente ano, foi surpreendida com um mandado de penhora daquele apartamento em virtude da execução da sentença movida por Wilton.

Inconformada, Cláudia apresentou embargos de terceiro para desembaraçar seu bem que sofreu constrição. Nos embargos, afirmou em primeiro lugar que o apartamento é imóvel único de família e, portanto, impenhorável. Alegou também que o acidente que originou a responsabilidade civil do condomínio ocorreu muito antes da aquisição de seu imóvel.

O juízo de primeiro grau entendeu pela improcedência dos embargos de terceiro e reconheceu a regularidade da penhora, uma vez que o magistrado entendeu que, transitada em julgado a sentença condenatória contra o condomínio, constitui-se obrigação propter rem dos condôminos. Assim, todos os condôminos, na qualidade de proprietários de unidade inte-grante do condomínio, respondem com seus bens pela parte que lhes couber. Ademais, enten-

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deu o magistrado que seria possível a constrição do bem de família da embargante por conta do disposto no art. 3º, IV, da Lei nº 8.009/90. Vejamos:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execu-ção civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribui-ções devidas em função do imóvel familiar;

Agiu bem o juiz de primeiro grau? O STJ entendeu que SIM!

• Como entendeu o STJ:

A questão de direito a ser resolvida consiste em determinar se a execução de dívida originária de condenação judicial imposta ao Condomínio - indenização por danos ocasiona-dos a terceiros diante da má conservação do prédio - é capaz de atingir bem de família de con-dômino, no limite de sua cota-parte, em relação a imóvel adquirido após o acidente.

Inicialmente, cumpre salientar que constitui obrigação de todo condômino concor-rer para as despesas condominiais, na proporção de sua cota-parte, dada a natureza de comu-nidade singular do condomínio. As despesas condominiais, inclusive as decorrentes de deci-sões judiciais, são obrigações propter rem e, por isso, será responsável pelo seu pagamento, na proporção de sua fração ideal, aquele que detém a qualidade de proprietário da unidade imobiliária ou seja titular de um dos aspectos da propriedade (posse, gozo, fruição), desde que tenha estabelecido relação jurídica direta com o condomínio, ainda que a dívida seja anterior à aquisição do imóvel.

Exatamente em função do caráter solidário destas despesas, a execução pode recair sobre o próprio imóvel do condômino, sendo possível o afastamento da proteção dada ao bem de família, como forma de impedir o enriquecimento sem causa do inadimplente em detrimen-to dos demais.

Assim, o bem residencial da família é penhorável para atender às despesas comuns de condomínio, que gozam de prevalência sobre interesses individuais de um condômino, nos termos da ressalva inserta na Lei nº 8.009/1990 (art. 3º, IV). Contudo, urge ser consignada uma ressalva: sempre que for possível a satisfação do crédito de outra forma, respeitada a gradação de liquidez prevista no diploma processual civil, outros modos de satisfação devem ser preferi-dos, em homenagem ao princípio da menor onerosidade para o executado.

Nesse sentido, o STJ fixou o seguinte entendimento: “É possível a penhora de bem de família de condômino, na proporção de sua fração ideal, se inexistente patrimônio próprio do condomínio, para responder por dívida oriunda de danos a terceiros” (REsp 1.473.484-RS, Rel.

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Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 21/06/2018, DJe 23/08/2018).

2) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

2.1) Retenção de passaporte e meios coercitivos atípicos na execução:

JULGADOS IMPORTANTES!

• Do princípio da tipicidade da execução para a atipicidade:

Durante muito tempo, houve uma ideia de que o órgão julgador somente poderia proceder à execução valendo-se de meios executivos tipicamente previstos na legislação (tipi-cidade da execução).

Segundo Freddie Didier3, essa era uma forma de o Estado controlar a atividade juris-dicional, evitando-se que o juiz agisse arbitrariamente, garantindo, assim a liberdade do cida-dão (ideias intimamente ligadas aos valores liberais).

Ocorre que a tarefa de prever todas as formas executivas era impossível para o le-gislador. Diante disso, o chamado princípio da tipicidade dos meios executivos foi cedendo espaço para o princípio da concentração dos poderes de execução do juiz, ou, simplesmente, princípio da atipicidade.

Por esse princípio, prevalece uma ampliação dos poderes executivos do magistrado, criando-se uma espécie de poder geral de efetivação, que permite ao julgador valer-se dos meios executivos que considerar mais adequados ao caso concreto, sejam eles de coerção di-reita ou indireta.

Com efeito, o CPC brasileiro estruturou um sistema concentrado de medidas execu-tivas típicas e atípicas, variando conforme a natureza da prestação executada.

Ainda segundo Didier, o princípio da atipicidade decorre de três enunciados norma-tivos do CPC: arts. 139, IV, 297 e § 1º do art. 536:

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Códi-go, incumbindo-lhe:IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniá-ria;

3 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: Volume 5. Salvador: Juspodivm, 2017. 7ª edição.

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A doutrina costuma dizer que o texto legal possui uma atecnia, uma vez que medidas mandamentais, indutivas e coercitivas são a mesma coisa. Trata-se, pois, de meios de execução indireta do comando judicial. Sem distinções. As medidas sub-rogatórias são meios de execu-ção direta da decisão.

Já o art. 297 menciona que:

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequa-das para efetivação da tutela provisória.

Como o dispositivo é vago, entende-se que, assim como na tutela definitiva, na tute-la provisória a execução também pode ser efetivada atipicamente.

O art. 536, § 1º, por sua vez, preceitua que:

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a reque-rimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de ati-vidade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

Com efeito, obviamente, é atribuição da doutrina e da jurisprudência dos tribunais fornecer critérios seguros para aplicação desses dispositivos que dão ao magistrado poder de cláusulas gerais executivas.

• Exemplo:

Agora imagine o seguinte exemplo:

João matriculou seus dois filhos na escola Educa Para o Vestibular LTDA. Em decor-rência disso, celebrou contrato de prestação de serviços educacionais com a escola.

Porém, João não efetuou o pagamento das mensalidades durante o ano inteiro, ge-rando um débito de R$ 24.000,00 em decorrência dos serviços educacionais prestados.

A escola, portanto, ajuizou ação de cobrança para efetivar o seu direito de receber os valores não adimplidos por João. No bojo da execução, a escola requereu a suspensão do

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passaporte e da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) como meio coercitivo indireto para o pagamento da dívida.

Nesse sentido, o juiz de primeiro grau entendeu possível as medidas e determinou tanto a suspensão do passaporte quanto a da CNH enquanto o João não efetuasse o pagamen-to.

Não satisfeito com a medida judicial, João impetrou habeas corpus, afirmando que a suspensão dos documentos ofendia intimamente a sua liberdade de locomoção. Asseverou que a sua liberdade de locomoção, em hipótese alguma, poderia ter sido atingida em razão de dívida contratual, por importar em inaceitável e injusta violação ao seu status libertatis. Ade-mais, João afirmou que não foi respeitado o contraditório, uma vez que o magistrado determi-nou tais suspensões sem sequer ouvi-lo.

O STJ concorda com João? Cabe HC contra essa decisão? Vamos por partes para me-lhor compreensão do tema:

• Entendimento do STJ: ilegalidade da medida de retenção de passaporte em deci-são judicial não fundamentada

O CPC de 2015, em homenagem ao princípio do resultado na execução, inovou no ordenamento jurídico com a previsão, em seu art. 139, IV, de medidas executivas atípicas, ten-dentes à satisfação da obrigação exequenda, inclusive as de pagar quantia certa.

As modernas regras de processo, no entanto, ainda respaldadas pela busca da efe-tividade jurisdicional, em nenhuma circunstância, poderão se distanciar dos ditames consti-tucionais, apenas sendo possível a implementação de comandos não discricionários ou que restrinjam direitos individuais de forma razoável.

Assim, no caso concreto, após esgotados todos os meios típicos de satisfação da dí-vida, para assegurar o cumprimento de ordem judicial, deve o magistrado eleger medida que seja necessária, lógica e proporcional. Não sendo adequada e necessária, ainda que sob o escudo da busca pela efetivação das decisões judiciais, será contrária à ordem jurídica.

Nesse sentido, para que o julgador se utilize de meios executivos atípicos, a decisão deve ser fundamentada e sujeita ao contraditório, demonstrando-se a excepcionalidade da medida adotada em razão da ineficácia dos meios executivos típicos, sob pena de configu-rar-se como sanção processual.

A adoção de medidas de incursão na esfera de direitos do executado, notadamente direitos fundamentais, carecerá de legitimidade e configurar-se-á coação reprovável, sempre que vazia de respaldo constitucional ou previsão legal e à medida em que não se justificar

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em defesa de outro direito fundamental.

A liberdade de locomoção é a primeira de todas as liberdades, sendo condição de quase todas as demais. O reconhecimento da ilegalidade da medida consistente na apreensão do passaporte do paciente, na hipótese em apreço, não tem qualquer pretensão em afirmar a impossibilidade dessa providência coercitiva em outros casos e de maneira genérica.

Nesse sentido, o STJ entendeu que: “Revela-se ilegal e arbitrária a medida coerci-tiva de retenção do passaporte em decisão judicial não fundamentada e que não observou o contraditório, proferida no bojo de execução por título extrajudicial” (RHC 97.876-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 05/06/2018, DJe 09/08/2018).

• Cabe HC da decisão que determina a retenção de passaporte?

O STJ entende que SIM!

Sobre o tema, observa-se que, no âmbito da seara penal, as Turmas da Terceira Se-ção do STJ reconhecem a viabilidade de questionamento da apreensão do passaporte por meio do habeas corpus, por entenderem que tal medida limita a liberdade de locomoção, ainda que a constatação da ilegalidade, que conduziria à concessão da ordem, no caso concreto, não se confirme.

Nesse sentido o entendimento do STJ é no sentido de que: “Cabe Habeas Corpus para impugnar decisão judicial que determinou a retenção de passaporte” (RHC 97.876-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 05/06/2018, DJe 09/08/2018).

• E da decisão que determinou a suspensão da CNH também cabe HC?

O STJ entendeu que: NÃO!

A jurisprudência do STJ é no sentido de que a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação não configura ameaça ao direito de ir e vir do titular, sendo, assim, inadequada a utilização do habeas corpus, impedindo seu conhecimento.

É fato que a retenção desse documento tem potencial para causar embaraços con-sideráveis a qualquer pessoa e, a alguns determinados grupos, ainda de forma mais drástica, como no caso de profissionais que tem na condução de veículos a fonte de sustento. É fato também que, se detectada esta condição particular, no entanto, a possibilidade de impugna-ção da decisão é certa, todavia por via diversa do habeas corpus, porque sua razão não será a coação ilegal ou arbitrária ao direito de locomoção, mas inadequação de outra natureza.

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Nesse sentido, o STJ entendeu que: “Não cabe Habeas Corpus para impugnar decisão judicial que determinou a suspensão de Carteira Nacional de Habilitação – CNH” (RHC 97.876-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 05/06/2018, DJe 09/08/2018).

• Resumindo os três entendimentos:

“Revela-se ilegal e arbitrária a medida coercitiva de retenção do passaporte em decisão judicial não fundamentada e que não observou o contraditório, proferida no bojo de execução por título extrajudicial” (RHC 97.876-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimi-dade, julgado em 05/06/2018, DJe 09/08/2018).

“Cabe Habeas Corpus para impugnar decisão judicial que determinou a retenção de passaporte” (RHC 97.876-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 05/06/2018, DJe 09/08/2018).

“Não cabe Habeas Corpus para impugnar decisão judicial que determinou a sus-pensão de Carteira Nacional de Habilitação – CNH” (RHC 97.876-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salo-mão, por unanimidade, julgado em 05/06/2018, DJe 09/08/2018).

3) DIREITO ADMINISTRATIVO:

3.1) É possível sociedade empresária em recuperação judicial participar de licitação?

• Exemplo:

A empresa Machado Construções estou em recuperação judicial em 2013. Porém, no ano de 2018, participou de uma licitação promovida pelo município de Vitória/ES, em que concorreu para construção de uma estrada.

Durante da fase de habilitação do processo licitatório, a documentação da empresa foi recusada em virtude de estar em recuperação judicial.

A empresa, por entender que inexiste previsão legal que condicione a participação em licitações à apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, uma vez que a lei somente exige certidão negativa de falência, impetrou mandado de segurança no sentido de garantir sua efetiva participação no certame.

Na segurança, a empresa afirmou que não pode ter sua incapacidade econômico--financeira presumida somente pelo fato de estar submetida a plano de recuperação judicial.

O juiz de primeiro grau negou a segurança por entender que:

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a) No procedimento licitatório, a fase de habilitação tem como finalidade arrecadar da-dos que façam presumir que o licitante tem capacidade para satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato. Nesse sentido, devem ser atendidos pelos li-citantes as condições econômicas para suportar os gastos necessários ao objeto do futuro contrato administrativo.

b) Por ser a construção da estrada obra de grande vulto, as dificuldades econômico-fi-nanceiras da empresa em virtude de recuperação judicial podem colocar em risco o cumprimento das obrigações decorrentes no contrato administrativo.

c) O Inciso II do art. 31 da Lei nº 8.666/93 deve ser interpretado de forma a contemplar também os casos de recuperação judicial, haja vista que tal instituto tem por fim conceder benefícios àquelas empresas que, embora não estejam totalmente falidas, atravessam graves dificuldades econômicas, colocando em risco o empreendimento empresarial. O magistrado assim entendeu porque, segundo ele, a antiga figura da concordata foi substituída pela recuperação judicial.

O STJ concordou com o entendimento do magistrado? NÃO!

• Como entendeu o STJ:

De início, salienta-se que, conquanto a Lei nº 11.101/2005 tenha substituído a fi-gura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei nº 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derro-gado.

Nesse sentido, parte da doutrina entende que, se a Lei de Licitações não foi alterada para substituir certidão negativa de concordata por certidão negativa de recuperação judicial, não poderia a Administração passar a exigir tal documento como condição de habilitação, haja vista a ausência de autorização legislativa.

Assim, as empresas submetidas à recuperação judicial estariam dispensadas da apresentação da referida certidão. Importa ressaltar que a licitação pública se norteia, dentre outros princípios, pelo da indisponibilidade do interesse público, e que o escopo primordial da Lei nº 11.101/2005, nos termos do art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econô-mico-financeira do devedor, prevendo em seu art. 52, I, a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação.

Todavia, não se deve olvidar a exigência contida no art. 27, III, da Lei nº 8.666/1993 de demonstração da qualificação econômico-financeira como condicionante para a participação no certame. Dessa forma, a interpretação sistemática dos dispositivos das Leis nº 8.666/1993 e 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada entre os princípios

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nelas imbuídos, pois a preservação da empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.

Assim, a apresentação de certidão positiva de recuperação não implica a imediata inabilitação, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar a fim de avaliar a real situação de capacidade econômico-financeira da empresa licitante.

Nesse sentido, o STJ entendeu que “Sociedade empresária em recuperação judi-cial pode participar de licitação, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabili-dade econômica” (AREsp 309.867-ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018).

4) DIREITO EMPRESARIAL

4.1) É possível a restituição de quantia em dinheiro que se encontra depositada em conta corrente de banco falido em razão de contrato de trust?

• Exemplo:

Uma concessionária de rodovia estadual celebrou um contrato de financiamento com uma instituição financeira. Para operacionalizar esse contrato e conferir maiores garantias ao mutuante, as partes pactuaram que a receita do pedágio seria depositada em um banco in-terveniente, o qual administraria essas receitas com o propósito de amortizar o financiamento. Seria uma espécie de contrato de trust4.

Ocorre que, na vigência do contrato de financiamento, sobreveio a falência do banco interveniente.

É cabível a restituição da quantia que ainda se encontrava depositada em conta cor-rente de banco falido em razão de contrato de trust?

O STJ entendeu que NÃO!

• Como entendeu o STJ:

Trata-se, na hipótese, de contrato de financiamento celebrado entre uma conces-sionária de rodovia estadual e uma instituição financeira. Para operacionalizar esse contrato,

4 A figura do trust encontra suas origens no direito inglês e, dentre suas possíveis configurações, pode se estruturar com três personagens: (i) o settlor (fiduciante), que é aquele que institui o trust; (ii) o trustee (fiduciário), o qual recebe do settlor a titularidade de bens para a execução do encargo contido no ato de constituição do trust; e (iii) o beneficiário, que receberá os proveitos da administração patrimonial empreendida pelo trustee. (Fonte: https://www.jota.info/opiniao-e-a-nalise/artigos/deve-o-trust-ser-incorporado-no-direito-brasileiro-07012018).

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e conferir maiores garantias ao mutuante, as partes pactuaram que a receita do pedágio seria depositada em um banco interveniente, o qual administraria essas receitas com o propósito de amortizar o financiamento, como num contrato de trust.

Na vigência do contrato, porém, sobreveio a falência do banco interveniente. Insta consignar que a norma extraída do enunciado do aludido art. 119, inciso IX, da Lei nº 11.101/2005, que põe a salvo de arrecadação pela massa falida os patrimônios de afetação, faz referência expressa à legislação que disciplina o respectivo patrimônio de afetação. Porém, o contrato de trust não tem previsão no ordenamento jurídico brasileiro e, conquanto esteja previsto na Convenção de Haia sobre a lei aplicável aos trusts e sobre o reconhecimento deles, assinada em 1985, o Brasil não é signatário. Assim, não havendo norma jurídica que discipline o contrato de trust no Brasil, não há amparo legal para afetação patrimonial.

Nesse sentido, não se aplica a parte final da Súmula 417/STF, que a admite restitui-ção de dinheiro que esteja em poder do falido, mas em nome de outrem, indisponível por força de lei ou contrato. Isso porque a referida súmula tem aplicabilidade naqueles contratos em que não há transferência de titularidade sobre a quantia em dinheiro, como no mandato, ou em contratos que instituam patrimônio de afetação, nas hipóteses taxativamente autorizada pela lei. Reforça esse entendimento a norma do art. 6º, alínea “c”, da Lei nº 6.024/1984, que, ao disciplinar a intervenção e liquidação extrajudicial de instituição financeira, estabelece que a intervenção terá como efeito imediato a “inexigibilidade dos depósitos já existentes à data de sua decretação”.

No caso dos autos, a receita das praças de pedágio, por estarem na titularidade do banco interveniente por força de contrato de depósito em conta corrente, passaram a integrar o patrimônio deste, devendo a arrecadação ser feita em favor da massa falida.

Nesse sentido, o STJ fixou o entendimento de que: “Não é cabível a restituição de quantia em dinheiro que se encontra depositada em conta corrente de banco falido, em ra-zão de contrato de trust” (REsp 1.438.142-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, por unani-midade, julgado em 15/05/2018, DJe 09/08/2018).

4.2) Intervenção da PREVIC nas entidades fechadas de previdência complementar:

• Previdência Complementar fechada:

Em primeiro lugar, cumpre salientar que a previdência complementar fechada pos-sui previsão legal no art. 202 da CF/88:

Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previ-dência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que

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garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

A lei complementar a que faz menção a CF/88 já foi editada: LC nº 108 e 109/01.

A Lei Complementar nº 109 traz as regras gerais sobre a previdência complementar privada, ao passo que a Lei Complementar nº 108 regula a relação jurídica entre as entidades componentes da Administração Pública com as suas respectivas entidades fechadas de previ-dência complementar. Segundo Frederico Amado:

O regime de previdência privada é complementar e organizado de ma-neira autônoma ao Regime Geral de Previdência Social, sendo a sua filiação de natureza facultativa, obrigatoriamente regulamentado por lei complementar por determinação constitucional. (AMADO, Frederico. Curso de direito previdenciário e processo previdenciário. 9. ed. Salva-dor: Juspodivm, 2017. Pág. 1719)

Nesse sentido, há dois tipos de previdência privada:

a) Previdência Complementar Aberta: É admitida a filiação de qualquer pessoa. Ex: Bradesco Vida e Previdência S.A.

b) Previdência Complementar Fechada: Poderão ingressar no regime somente os empregados do patrocinador ou os membros/associados do instituidor. Ex: FUNCEF - Entidade Fechada de Previdência Complementar, sem fins lucrativos, criada com o objetivo de adminis-trar o plano de previdência complementar dos empregados da CAIXA.

Atenção para a Súmula 563 do STJ:

“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades ABERTAS de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciá-rios celebrados com entidades FECHADAS”.

• PREVIC

A Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc) é uma autar-quia de natureza especial, dotada de autonomia administrativa e financeira e patrimônio pró-prio, vinculada ao Ministério da Fazenda, com sede e foro no Distrito Federal, tendo atuação em todo o território nacional como entidade de fiscalização e supervisão das atividades das entidades fechadas de previdência complementar e de execução das políticas para o regime de previdência complementar operado pelas referidas entidades5.

5 http://www.previc.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/copy_of_a-previc-1

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• Quanto tempo pode durar a intervenção da PREVIC nas entidades fechadas de previdência privada?

Segundo o entendimento do STJ, a intervenção deve perdurar pelo tempo que for necessário ao saneamento da entidade, podendo o prazo inicial de duração ser prorrogado por mais de uma vez.

• Como entendeu o STJ:

Inicialmente cumpre salientar que a disciplina da intervenção nas entidades de pre-vidência privada encontra-se nos arts. 44 a 46 da Lei Complementar nº 109/2001, havendo, no art. 62, remissão à legislação a respeito da intervenção e liquidação extrajudicial das institui-ções financeiras (Lei nº 6.024/1974), a qual deve ser aplicada de maneira subsidiária.

Assim, apesar de o art. 4º da Lei nº 6.024/1974 prever, para as instituições financei-ras, que “o período da intervenção não excederá a seis (6) meses o qual, por decisão do Banco Central do Brasil, poderá ser prorrogado uma única vez, até o máximo de outros seis (6) meses” e, embora exista entendimento que considere aplicável tal norma à previdência privada, de modo a limitar o número de prorrogações do regime de intervenção, a própria Lei Complemen-tar nº 109/2001 regulou o tema de forma diversa: “a intervenção será decretada pelo prazo necessário ao exame da situação da entidade e encaminhamento de plano destinado à sua recuperação”.

Logo, extrai-se que o regime de intervenção deve perdurar pelo tempo necessário ao saneamento da entidade, podendo o prazo inicial de duração ser prorrogado mais de uma vez se as circunstâncias fáticas assim o exigirem. Todavia, mesmo havendo indefinição acerca da limitação temporal da intervenção na Previdência Privada, visto serem possíveis sucessivas prorrogações segundo as particularidades do caso, é preciso atentar para o fato de que tal regi-me deve ser sempre excepcional, ou seja, não deve malferir a razoabilidade, já que não existe intervenção permanente, sendo totalmente desaconselhados o abuso e a longa duração, sob pena de a medida se transmudar em indevida estatização ou ocorrer supressão total da inter-vinda.

Nesse sentido, o STJ fixou o entendimento de que: “A intervenção da Superinten-dência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) nas entidades fechadas de previ-dência privada deve perdurar pelo tempo necessário ao saneamento da entidade, podendo o prazo inicial de duração ser prorrogado mais de uma vez” (REsp 1.734.410-SP, Rel. Min. Ri-cardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade, julgado em 14/08/2018, DJe 24/08/2018).

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5) DIREITO PENAL:

5.1) Crime de sonegação fiscal: pagamento da diferença do imposto devido, antes do rece-bimento da denúncia, extingue a punibilidade pelo crime de corrupção ativa atrelado ao de sonegação fiscal?

• Exemplo:

Lucas ofereceu vantagem pecuniária para que servidor publico pudesse recolher a menor o valor de tributo referente a um bem herdado. Nesse sentido, praticou o crime do art. 333 do CP (corrupção ativa) e foi preso em flagrante.

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário públi-co, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: (...)

Antes do recebimento da denúncia, Lucas resolveu pagar o valor do tributo que obje-tivou sonegar. Assim, sua defesa requereu aplicação da analogia com os crimes contra a ordem tributária para trancar a ação penal pela extinção da punibilidade em virtude do pagamento do tributo.

O Tribunal local rejeitou o pedido da defesa porque entendeu inviável a analogia, dada a natureza jurídica diversa e a falta de previsão legal.

O STJ concorda com o tribunal local? SIM

• Como entendeu o STJ:

De início, é mister consignar que não há razão plausível para reconhecer que o crime de corrupção ativa tenha extinta a punibilidade porque o acusado pagou, antes do recebimen-to da denúncia, o montante de tributo que havia elidido, indevidamente, com o oferecimento da vantagem indevida a servidor público encarregado de emitir a guia de recolhimento respec-tiva. São delitos totalmente distintos, com bem jurídicos tutelados igualmente diversos.

A extinção da punibilidade dos crimes de cunho fiscal, pelo pagamento do tributo, antes do recebimento da denúncia, tem a ver com a proteção da ordem tributária e com a efeti-vidade da arrecadação estatal, enquanto no crime de corrupção ativa, o bem jurídico tutelado é o normal funcionamento e o prestígio da Administração Pública.

Nesse sentido, oferecer a funcionário público vantagem ilícita para que não emita guia com o valor realmente devido a título de tributo causa mortis, é, em tese e sem qualquer prejulgamento, conduta de reprovabilidade patente e não merece, por isso mesmo, benefício de extinção da punibilidade, muito menos por lógica de analogia, porque subverte a ordem da

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Administração Pública, depõe contra a sua reputação e influencia o comportamento de outros agentes públicos, ainda que a diferença do quantum devido, tenha sido solvida antes do rece-bimento da denúncia. Este fato, por si só, não tem força para apagar a agressão ao prestígio da Administração.

O crime de corrupção, abstratamente descrito como típico no art. 333 do Código Pe-nal, possui natureza formal e se aperfeiçoa com a oferta ou promessa de vantagem indevida a funcionário público, para praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Por outro lado, o que mo-tivou o legislador ordinário a decretar a Lei nº 9.249/1995, que em seu artigo 34 dispõe acerca da extinção da punibilidade do crime contra a ordem tributária, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia, foi o mote arrecadador, ou seja, para o Estado, em se tratando de delito fiscal, afigu-ra-se vantajoso receber o montante pecuniário relativo ao tributo com a “ameaça” do processo criminal, ainda que a ordem tributária tenha sido, em tese, malferida com a ação de sonegar.

Nesse sentido, o STJ fixou o entendimento de que: “O pagamento da diferença do imposto devido, antes do recebimento da denúncia, não extingue a punibilidade pelo crime de corrupção ativa atrelado ao de sonegação fiscal” (RHC 95.557-GO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 21/06/2018, DJe 01/08/2018).

5.2) Crime de casa de prostituição (art. 229 do CP):

O Código Penal dispõe no art. 229 que:

Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou media-ção direta do proprietário ou gerente:Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

Segundo Rogério Sanches6, antes da Lei nº 12.015/09, a redação do tipo penal do crime em tela não se referia a estabelecimento onde haja exploração sexual, mas sim em lu-gar destinado a encontros libidinosos. Assim, o que está reprovado não é o sexo (libidinagem), mas sim sua exploração. Nesse sentido, com a mudança ficou claro que o tipo visa combater a exploração sexual, proibindo espaços que venham a servir de abrigo habitual para prática de comportamentos contra a dignidade sexual de alguém.

Segundo o entendimento de Rogério Sanches, parecia ser a intenção do legislador punir inclusive quem possuía hotéis, motéis, hospedarias e até restaurantes destinados a ex-ploração sexual:

6 CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal Para Concursos. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. Pág. 651

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O tipo abrange qualquer estabelecimento que sirva à exploração sexual. Assim, mesmo não olvidando permanecer doutrina em sentido contrá-rio, a intenção do legislador parece ser punir também hotéis, motéis, hospedarias e até restaurantes, desde que destinados, habitualmente, à exploração sexual.(CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal Para Concursos. 9. ed. Salva-dor: Juspodivm, 2016. Pág. 651).

• Se um estabelecimento não se volta exclusivamente à prática de mercância se-xual, tampouco envolve menores de idade, mesmo assim a conduta permanece sendo típica?

Segundo o entendimento do STJ, a conduta que consistente em manter Casa de Prostituição segue sendo crime. Todavia, com a novel legislação, passou-se a exigir a “explora-ção sexual” como elemento normativo do tipo, de modo que a conduta consistente em manter casa para fins libidinosos, por si só, não mais caracteriza crime, sendo necessário, para a confi-guração do delito, que haja exploração sexual, assim entendida como a violação à liberdade das pessoas que ali exercem a mercância carnal.

Dessa forma, crime é manter pessoa em condição de explorada, obrigada, coagida, não raro em más condições, ou mesmo em condição análoga à de escravidão, impondo-lhe a prática de sexo sem liberdade de escolha, ou seja, com tolhimento de sua liberdade sexual e em violação de sua dignidade sexual. Nesse sentido, o bem jurídico tutelado não é a moral pública, mas sim a dignidade sexual como, aliás, o é em todos os crimes constantes do Título VI da Parte Especial do Código Penal, dentre os quais, o do artigo 229. E o sujeito passivo do delito não é a sociedade, mas sim a pessoa explorada, vítima da exploração sexual.

Assim, a prática de manter casa de prostituição, segundo o entendimento do STJ, somente se justifica se houver a exploração sexual, conforme a reforma operacionalizada pela Lei nº 12.015/2009.

Nesse sentido, o STJ fixou o entendimento de que: “O estabelecimento que não se volta exclusivamente à prática de mercância sexual, tampouco envolve menores de idade ou do qual se comprove retirada de proveito, auferindo lucros da atividade sexual alheia mediante ameaça, coerção, violência ou qualquer outra forma de violação ou tolhimen-to à liberdade das pessoas, não dá origem a fato típico a ser punido na seara penal” (REsp 1.683.375-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 14/08/2018, DJe 29/08/2018).

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6) DIREITO PROCESSUAL PENAL:

6.1) Investigação de delito previsto no art. 334, § 1º, IV, do Código Penal, na hipótese de ven-da de mercadoria estrangeira, permitida pela ANVISA, desacompanhada de nota fiscal e sem comprovação de pagamento de imposto de importação:

• Conflito de competência:

Preliminarmente, cumpre fazer uma breve revisão sobre conflito de competência.

O conflito de competência está previsto no Código de Processo penal a partir do art. 113:

Art. 113. As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição.

Art. 114. Haverá conflito de jurisdição:I - Quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem com-petentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso;II - Quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos.

Em que pese o Código de Processo penal falar em conflito de jurisdição, a melhor doutrina entende que o correto é falar em conflito de competência, uma vez que a jurisdição é una e indivisível. Já a competência é compreendida como a parcela de jurisdição que cada membro do Estado-juiz terá para apreciar demandas judiciais. Segundo Renato Brasileiro o conflito de competência:

Funciona como instrumento que visa ao controle da competência dos órgãos jurisdicionais para a prática de atos no processo, desenvolven-do-se como um procedimento incidental que neste se forma para resol-ver a controvérsia estabelecida por manifestações de diferentes órgãos jurisdicionais, que igualmente se afirmam competentes (ou incompe-tentes) para a prática daqueles atos, controvérsia esta que constitui questão acessória do processo, cuja solução previamente se impõe, para permitir seu regular desenvolvimento. (LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal comentado: arti-go por artigo. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. Pág. 383)

Nesse sentido, conflito de competência funciona como um incidente no processo em que resolve a controvérsia entre dois órgãos judiciais que se entendem competentes para

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apreciar a demanda (conflito positivo) ou que se entendem incompetentes (conflito negativo).

• Entendendo o caso concreto:

O caso concreto diz respeito a um conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo Federal da 35ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais em face de decisão do juízo de direito da 3ª Vara Criminal de Betim/MG, que se reputou incompetente para dar conti-nuidade a Inquérito Policial que investiga possível prática de descaminho por réu quando en-contrado, em barraca de sua propriedade, três pacotes de cigarro com 10 maços cada da marca San Marino.

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais apresentou uma pesquisa realizada no site da ANVISA e esclareceu que o comércio do cigarro da marca San Marino passou a ser permitido no Brasil por meio de processo administrativo de 2014 e, nesse sentido, não poderia ser imputado ao investigado o delito de contrabando.

Ocorre que o investigado não apresentou nota fiscal dos cigarros apreendidos em sua posse.

O juízo estadual acolheu a promoção ministerial e determinou o arquivamento do in-quérito no tocante ao delito de contrabando e, reputando configurado o crime de descaminho, declinou a competência para Justiça Federal.

Por sua vez, o juízo federal entendeu que o simples fato de o bem apreendido ser de origem estrangeira não justificaria a competência da Justiça Federal, sendo necessário, pelo menos indícios da transnacionalidade do delito.

• Como entendeu o STJ:

Deve-se averiguar, de início, se a conduta se amolda, ou não, no tipo descrito no art. 334 do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 13.008/2014. Para que se configure o delito do caput do art. 334 do Código Penal, é necessário identificar indícios de que o agente de alguma forma, dolosamente, aderiu e/ou participou do processo de introdução do bem no país sem o recolhimento dos tributos devidos.

Ressalte-se: não há forma culposa do delito, nem se admite o dolo eventual. No caso concreto, não foram apontados pelos Juízos em conflito, tampouco juntados aos autos, indí-cios de que o investigado tenha, de qualquer maneira, participado da importação dos cigarros, o que demonstra ser inviável a tipificação de sua conduta no caput do art. 334 do CP (na reda-ção anterior à da Lei nº 13.008/2014). Entretanto, a conduta do investigado pode se amoldar ao delito previsto no art. 334, § 1º, IV, do Código Penal, que atribui a mesma pena a quem ad-quire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou

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industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

Desse modo, como o descaminho tutela prioritariamente interesses da União (or-dem tributária), é de se reconhecer a competência da Justiça Federal para conduzir o inquérito policial e, eventualmente, caso seja oferecida denúncia, julgar a ação penal, aplicando-se à hipótese dos autos o disposto no enunciado nº 151 da Súmula desta Corte.

Nesse sentido, o STJ fixou o entendimento de que: “Compete à Justiça Federal a condução do inquérito que investiga o cometimento do delito previsto no art. 334, § 1º, IV, do Código Penal, na hipótese de venda de mercadoria estrangeira, permitida pela ANVISA, desacom-panhada de nota fiscal e sem comprovação de pagamento de imposto de importação” (CC 159.680-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por unanimidade, julgado em 08/08/2018, DJe 20/08/2018).

6.2) Não há que se falar em arresto para cumprimento forçado de pena substitutiva:

• Exemplo

João foi condenado pelo crime de falsificação de documento particular a uma pena de 3 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão em regime aberto. Por ocasião da sentença, sua pena foi substituída por prestação pecuniária no valor de R$ 93.396,00 (noventa e três mil, trezentos e noventa e seis reais), além de pena de multa no valor de R$ 167.400,00 (cento e sessenta e sete mil e quatrocentos reais).

Diante do não pagamento do valor referente a pena pecuniária imposta em ocasião da substituição da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), o juízo da execução determinou o arresto do bem de família de João para cumprimento da medida imposta na sentença.

O descumprimento da obrigação dá ensejo a arresto para cumprimento forçado da obrigação? O STJ entendeu que NÃO!

• Como entendeu o STJ:

De início, tratando-se de pena substitutiva, fixada com base no artigo 44 do Código Penal, tem-se que o eventual descumprimento da obrigação dá ensejo à reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, por força do comando expresso da norma do § 4º do referido artigo.

No cálculo da pena privativa de liberdade a executar, será deduzido o tempo cum-prido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. Ressalta-se que a execução das penas restritivas, assim como de modo geral de todas

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as alternativas à prisão, demanda um mecanismo coercitivo, capaz de assegurar o seu cumpri-mento, e este só pode ser a pena privativa de liberdade. Assim, não há falar em arresto para o cumprimento forçado da pena substitutiva já que a reconversão da pena é medida que, por si só, atribui coercividade à pena restritiva de direitos.

Nesse sentido, o STJ fixou o entendimento de que: “Havendo expressa previsão le-gal de reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, não há falar em arresto para o cumprimento forçado da pena substitutiva” (REsp 1.699.665-PR, Rel. Min. Ma-ria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018).

7) DIREITO PENAL MILITAR:

7.1) Aplicação da agravante genérica prevista no art. 70, II, “l”, do Código Penal Militar e bis in idem pelo crime de concussão, quando praticados por militar em serviço:

• Agravante genérica do art. 70, II, “l”, do CPM

O Código Penal Militar prevê no art. 70, II, “l” que:

Art. 70. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não in-tegrantes ou qualificativas do crime:II - ter o agente cometido o crime:l) estando de serviço;

Nesse sentido, surgiu a tese de que, no caso do crime de concussão praticada por mi-litar (art. 305 do CPM), a agravante genérica em tela deveria ser considerada como bis in idem, pois, para praticar o crime deveria estar no exercício das funções de qualquer forma, vejamos o delito:

Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Cumpre salientar que essa tese era abraçada pela 6ª turma do STJ.

Essa tese prevaleceu no presente julgado? NÃO!

• Como entendeu o STJ:

Em divergência existente entre a Quinta e a Sexta Turmas, consistente na configu-ração ou não de bis in idem quanto à incidência da agravante genérica prevista no art. 70, II,

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“l”, do Código Penal Militar, nos casos em que o militar é acusado por concussão, prevaleceu o entendimento proposto pela Quinta Turma. Na direção do voto condutor proferido pelo Minis-tro Rogerio Schietti, uniformizou-se a jurisprudência de que a agravante genérica prevista no art. 70, II, “l”, do Código Penal Militar (“estando de serviço”) não é ínsita ao tipo penal que prevê o crime de concussão.

O referido delito, como se infere da descrição típica, configura-se mediante a condu-ta do agente (militar ou assemelhado, nos termos do art. 21 do CPM) que exige, direta ou indire-tamente, na função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

A perfeita adequação típica exige que a conduta contenha três características cen-trais:

a) a exigência feita pelo agente (direta ou indiretamente);

b) a conduta intimidatória (em razão da função exercida ou a exercer pelo agente) e

c) o objetivo de obter vantagem indevida.

Note-se que, para a configuração do referido delito, cuidou o legislador de explicitar que ele ocorre ainda que o agente esteja fora da função ou até antes de a assumir.

Tal cuidado traduz a ideia de que o crime pode se configurar mesmo que a exigência seja feita por agente que ainda não tenha, por questões circunstanciais, a atribuição de prati-car o ato que ensejou à intimidação da vítima (uma espécie de ameaça explícita ou implícita de represálias). A concepção de função, nessa perspectiva, ganha contornos ligados ao cargo exercido (ou a exercer) pelo agente ou mesmo à qualidade que esse cargo ostenta, isto é, à au-toridade que dele decorre na administração militar. Entretanto, a agravante genérica do art. 70, II, “l”, do CPM (“estando de serviço”), diz respeito ao efetivo desempenho das atividades relacionadas com a função militar, assim como daquelas atividades referentes ao cumpri-mento de ordens emanadas de autoridade competente ou de disposições regulamentares inerentes à rotina militar.

Assim, a expressão “em serviço”, que não deve ser confundida com situação de ex-pediente regulamentar, insere-se na hipótese de militar submetido à designação de tarefas não compreendidas dentro do expediente normal, mas prestadas em escala especial. Como assinala a doutrina, “quando a lei menciona o militar de serviço, está se referindo àquele que cumpre serviço de escala ou ao militar que consta no ‘detalhe de serviço’”. Logo, não há óbices para que nos crimes de concussão, quando praticados em serviço, seja aplicada a agravante ge-nérica prevista no art. 70, II, “l”, do CPM (“estando de serviço”), isto é, não há ocorrência de bis in idem, porquanto a ideia de exigir vantagem indevida em razão da função não tem correlação com o fato de o militar estar em serviço (em escala especial).

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Nesse sentido, o STJ fixou o entendimento de que: “A aplicação da agravante gené-rica prevista no art. 70, II, “l”, do Código Penal Militar não configura bis in idem pelo crime de concussão, quando praticados por militar em serviço” (EREsp 1.417.380-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 08/08/2018, DJe 14/08/2018).

8) DIREITO TRIBUTÁRIO

8.1) Compensação de crédito tributário administrados pela Secretaria da Receita Federal com o crédito proveniente do Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso (AITP):

• Lei nº 9.430⁄1996

A Lei nº 9.430⁄1996 dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social e o processo administrativo de consulta. O art. 74 da referida legislação estabelece que:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarci-mento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.§ 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a en-trega, pela sujeito passivo, de declaração na qual constarão informa-ções relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compen-sados.§ 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologa-ção.

• É possível compensar créditos tributários administrados pela Secretaria da Receita federal com o crédito proveniente da indenização do Trabalhador Portuário avulso?

O STJ entende que é possível!

Inicialmente cumpre asseverar que a Lei nº 9.430/1996, em seu art. 74, facultou ao contribuinte utilizar-se de créditos reconhecidos judicialmente para compensar débitos tribu-tários, impondo como um dos requisitos a administração dos tributos pela SRF.

Administrar tributos não se restringe apenas à arrecadação dos recursos, mas, tam-bém, à fiscalização e à cobrança, até porque estamos diante de uma situação sui generis, pois há um tributo recolhido indevidamente, o qual foi instituído pela União pela Lei nº 8.630/1993,

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que teve a incumbência de determinar os parâmetros para sua cobrança, bem como de sua fiscalização.

Nesse sentido, embora a destinação do produto de arrecadação do AITP não seja a mesma destinação de outros tributos arrecadados pela SRF, visto que a atribuição de gestor dos recursos foi delegada ao Banco do Brasil S.A., responsável pela gestão do Fundo de Inde-nização do Trabalhador Portuário Avulso, nos moldes definidos pelos arts. 66 e 67 da Lei nº 8.630/1993, deve ser observado que a Secretaria da Receita Federal foi designada para realizar o recolhimento e fiscalização do AITP, o que autoriza que os créditos reconhecidos judicialmen-te sejam compensados com outros débitos tributários federais.

Com efeito, o STJ entendeu que: “É possível compensar créditos tributários adminis-trados pela Secretaria da Receita Federal com o crédito proveniente do Adicional de Indeniza-ção do Trabalhador Portuário Avulso – AITP” (REsp 1.738.282-ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, Rel. Acd. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, por maioria, julgado em 21/06/2018, DJe 28/08/2018).