PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção Cível de Direito Público

ACÓRDÃO

Classe : Mandado de Segurança n.º 0022115-15.2014.8.05.0000Foro de Origem : SalvadorÓrgão : Seção Cível de Direito PúblicoImpetrante : Rosane Silva Hora Advogado : Camila Requião Fentanes da Silva (OAB: 43267/BA) Impetrado : Prefeito do Município do Salvador Proc. Munícipio : Marcelo Luis Abreu e Silva Proc. Justiça : Paulo Marcelo Costa Relatora : Desa. Lisbete Mª Teixeira Almeida Cézar Santos Assunto : Nomeação

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINARES DE VIA INADEQUADA – FALTA DE INTERESSE DE AGIR E DECADÊNCIA. AFASTADAS. CARGO DE FARMACÊUTICO BIOQUÍMICA. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTA NO EDITAL. NÃO CONVOCAÇÃO. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. NÃO ULTIMADO. CLÁSULA DO EDITAL QUE PREVÊ A NÃO OBRIGATORIEDADE DA MUNICIPALIDADE EM NÃO CONVOCAR TODOS CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONFIGURADO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.- Sem razão a autoridade coatora, inadequação da via eleita, pela ausência de prova pré-constituída, vez que apesar da alegação de preterição, o pedido da Impetrante diz respeito “assegurar à Impetrante o direito de convocação e nomeação dentro do prazo legal de validade do concurso em que a Impetrante fora classificada”.- Há interesse processual do candidato aprovado, contra ato omissivo consubstanciado na ausência de nomeação de candidato aprovado. -A contagem do prazo decadencial de cento e vinte dias deve ser iniciada com o término do prazo de validade do certame, pois este é o limite máximo que a administração Pública dispõe para convocar todos os aprovados dentro do número de vagas previstas.- Não há que se cogitar válida a cláusula 12.3 do referido certame, por não ter substrato jurídico, já que prevê a inexistência de obrigatoriedade de convocação e nomeação de todos os candidatos aprovados: “(...) não havendo,, portanto, obrigatoriedade de convocação e nomeação do número total de candidatos aprovados.”- A Impetrante possuí direito subjetivo a nomeação no cargo

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para o qual prestou concurso, cabendo, a Administração Pública, apenas, analisar a sua discricionariedade, no que se refere ao momento da nomeação, que deve ocorrer na validade do concurso. Preliminares rejeitadas e, no mérito, concessão da segurança.

Vistos, relatados e discutidos os autos do Mandado de Segurança nº 0022115-15.2014.8.05.0000, em que são partes, como Impetrante – Rosane Silva Hora e, como Impetrado – Prefeito do Município do Salvador.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em rejeitar as preliminares e, no mérito, à unanimidade, conceder a segurança, nos termos do voto da Relatora Designada que integram este aresto, pelas seguintes razões:

Cuida-se de mandado de segurança preventivo impetrado contra o Prefeito do Município do Salvador, vez que narra a Impetrante que prestou Concurso Público para Profissional de atendimento integrado Farmacêutica Bioquímica SMS 30h, conforme Edital nº 01/2011, publicado em 17 de junho de 2011, tendo sido aprovada na 18ª Colocação.

Aponta que o cargo para qual prestou o concurso público Farmacêutico Bioquímico possuí um total de 70(setenta) vagas, sendo 67 (sessenta e sete) vagas pertencentes à ampla concorrência e 3 (três) para portadores de deficiência física.

Assevera que até a presente data somente foram convocadas 15 pessoas e que o prazo de validade do concurso era de dois anos contados da data de publicação de sua homologação, qual seja, 17 de janeiro de 2012, vencendo o prazo em 17 de janeiro de 2014. Ocorre que, em 25 de outubro de 2013, foi publicado decreto prorrogando o prazo por mais 2 (dois) anos.

Afirma que é de conhecimento público e notório a construção e inauguração de diversas UPAS- Unidades de Pronto Atendimento no Município de Salvador, o que demonstra a necessidade do serviço, sendo que a Prefeitura vem realizando diversos concurso do tipo REDA, não convocando os aprovados no referido concurso, como também, aponta a carência de profissionais habilitados nos hospitais municipais para trabalhar, carência esta demonstrada praticamente todos os dias nos jornais de grande circulação.

Aduz que já se passaram dois anos da data da publicação da homologação do concurso e como este tem sua validade para expirar, preocupada que este prazo expire e com eles o direito conquistado pela Impetrante, a mesma vem de forma preventiva garantir seu direito líquido e certo, conforme previsão editalícia.

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Assevera que adquiriu o direito líquido e certo no momento em que foi aprovada e classificada no referido certame dentro do número de vagas ofertadas no Edital nº 01/2011, quando da publicação do resultado dos aprovados no Diário Oficial de 9 de janeiro de 2012.

Frisa que uma vez aprovada dentro do número de vagas ofertada no Edital, tem direito à convocação e nomeação, colaciona jurisprudência que entende aplicável ao caso; Afirma que o ato da Administração Pública é vinculado, portanto esta se obriga à nomeação do candidato aprovado no concurso dentro do limite de vagas previsto no edital, tendo em vista o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Alega que o fumus boni iuris está presente pois não foram respeitados os princípios da legalidade e do interesse público da administração, quando da oferta pelas setenta vagas e já quase expirado o prazo ainda não foram chamados nem metade dos aprovados; enquanto que, o periculum in mora, uma vez que ao expirar o prazo do concurso perde o direito da Impetrante de requerer sua convocação e nomeação ao cargo.

Por fim, entre os requerimentos e pedidos elencados, pede concessão da segurança para fins de assegurar à Impetrante o direito a convocação e nomeação dentro do prazo legal de validade do concurso em que a autora fora classificada.

Com a inicial vieram os documentos de fls.15/105.

Despacho, às fls.117, determinando a notificação da autoridade coatora e cientificação do Município do Salvador.

Às fls.124/129, informações e intervenção no feito prestadas pela autoridade coatora e Município de Salvador, alegando, em síntese, preliminares de inadequação da via eleita, falta de interesse de agir e decadência e , no mérito, sustenta ausência de violação a direito líquido e certo da Impetrante, por não fazer prova da preterição e que não há supedâneo jurídico para requerer a sua convocação e nomeação dentro do prazo legal de validade do concurso. Juntou documento de fl.130/132.

A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se às fls.136/141, opinando pela rejeição das preliminares suscitadas e, no mérito, pela concessão da segurança pleiteada.

É o relatório.

Inicialmente, cabe a análise das preliminares suscitadas pelo Impetrado, quais sejam falta de interesse de agir e decadência.

Sem razão a autoridade coatora, inadequação da via eleita, pela ausência de prova pré-constituída, vez que apesar da alegação de preterição, o pedido da Impetrante diz respeito “assegurar à Impetrante o direito de convocação e nomeação dentro do prazo legal de validade do concurso em que a Impetrante fora classificada”.

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Preliminar de via inadequada, rejeitada.

De referencia ao interesse de agir, de acordo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, há interesse processual do candidato aprovado, contra ato omissivo consubstanciado na ausência de nomeação de candidato aprovado.

"RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE PROCESSUAL. EXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL, CONSIDERADAS AS DESISTÊNCIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. De acordo com entendimento consolidado deste Superior Tribunal de Justiça, mesmo após expirado o prazo de validade do concurso público, há interesse processual do candidato na impetração de mandado de segurança contra ato omissivo consubstanciado na ausência de sua nomeação. 2. Tendo em vista os princípios da lealdade, da boa-fé administrativa e da segurança jurídica, bem como o fato de que a criação de cargos depende de prévia dotação orçamentária, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame, consideradas as desistências dos candidatos melhor classificados, não tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação. Precedentes. 3. Recurso ordinário provido." (RMS 21323/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 21/06/2010).

Somando-se, ainda, a previsão editalícia do item 12.3 que estabelece:

“12.3 Cabe, exclusivamente, ao Município do Salvador deliberar sobre a convocação e nomeação dos candidatos habilitados, em número suficiente para atender às necessidades do serviço, não havendo, portanto, obrigatoriedade de convocação e nomeação do número total de candidatos aprovados. (...)”.

Desta forma, não se acolhe a preliminar ora analisada.

Quanto a decadência, ressalto, que a Impetrante não se opõe ao aviso de Convocação nº 36/2012, como entendeu a autoridade coatora, e, sim, como já dito, a não convocação para sua nomeação, já que aprovada dentro do número de vagas do concurso. Considerando, que o Edital prevê que não há obrigatoriedade da Municipalidade em convocar os candidatos aprovados e até o momento da omissão deste em fazê-lo, se estendendo a omissão até o presente momento, a contagem do prazo decadencial de cento e vinte dias deve ser iniciada com o término do prazo de validade do certame, pois este é o

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limite máximo que a administração Pública dispõe para convocar todos os aprovados dentro do número de vagas previstas.

Senão vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO PRETORIANO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA 284-STF. 1 - Se o móvel do mandado de segurança consiste em omissão da Administração Pública em efetivar a nomeação de candidatos aprovados em concurso, a decadência tem como data inicial aquela do término da validade do certame. (...) 3 - Recurso não conhecido." (REsp 402570/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, DJ 02.12.2002).

Preliminar de decadência rejeitada.

No mérito, cinge-se a controvérsia em aferir se a Impetrante possuí direito líquido e certo à nomeação no cargo para o qual foi aprovada em 18º lugar.

A impetrante afirma que prestou concurso público para o cargo de Profissional de atendimento Integrado Farmacêutico Bioquímico, nos termos do Edital de Concurso público nº 01/2011, com previsão de 70 (setenta) vagas, três delas reservadas a pessoas com deficiência, somente tendo sido nomeadas, até a data da impetração, 15 (quinze) candidatos. Afirma, ainda, que o concurso tinha validade de dois anos, contados da homologação ocorrida em 17/01/2012, tendo sido prorrogado, por igual período.

O art.1º da Lei 12.016/2009 estabelece que se concederá “mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação, ou houver justo receio de sofrê-la, por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

Assim, não se olvida que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, visto que a Administração Pública, ao divulgar a existência desses cargos e o interesse em provê-los, pratica ato vinculado.

Nesse sentido é a orientação do Supremo Tribunal Federal:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DE VALIDADE. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. ACÓRDÃO RECORRIDO

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DISPONIBILIZADO EM 28.4.2008. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. Reconhecida pela Corte de origem a existência de cargos vagos e de candidatos aprovados, surge o direito à nomeação. Agravo regimental conhecido e não provido." (STF, AI 728699AgR/RS, 1ª Turma, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, j. 18/06/2013, pub. DJe 31/07/2013)

Em suma, sabe-se que a orientação atual e predominante da jurisprudência é no sentido de reconhecer o direito subjetivo à nomeação em três hipóteses: quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e vencido o prazo de validade do concurso; quando o candidato é preterido na ordem de classificação (Súmula n.º 15 do STF); ou, ainda, quando a Administração Pública, havendo cargo vago apto a ser provido, insiste em contratar servidores temporários para exercer as mesmas funções inerentes ao cargo oferecido.

Dessa forma, não há que se cogitar válida a cláusula 12.3 do referido certame, por não ter substrato jurídico, já que prevê a inexistência de obrigatoriedade de convocação e nomeação de todos os candidatos aprovados: “(...) não havendo,, portanto, obrigatoriedade de convocação e nomeação do número total de candidatos aprovados.”

Ocorre que, a nomeação não se dar de forma imediata e após a homologação do concurso, observa-se que a Municipalidade já convocou 15 (quinze) candidatos, obedecendo à ordem de classificação.

É o que se infere do entendimento firmado pelo STF:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...)" (STF, RE 598099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/08/2011,

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pub. DJe. 30/09/2011).

Consoante entendimento sedimentado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no RE n.º 598.099/MS, representativo da controvérsia em repercussão geral, o candidato que obtém sucesso em concurso público, dentro do número de vagas disponibilizadas no respectivo edital, tem garantido o direito de ocupar o cargo para o qual foi aprovado, prevalecendo, no entanto, a discricionariedade da Administração Pública quanto ao momento da nomeação.

No caso dos autos, a Impetrante possuí direito subjetivo a nomeação no cargo para o qual prestou concurso, cabendo, a Administração Pública, apenas, analisar a sua discricionariedade, no que se refere ao momento da nomeação, que deve ocorrer na validade do concurso.

Nesse ponto, o Edital do concurso, estabelece no item 12.10 o prazo de validade de 2 (dois) anos, contados da sua homologação, podendo ser prorrogado por igual período. O concurso foi homologado mediante despacho publicado no Diário oficial do Município DOM de 17/01/2012 (fl.22) e, prorrogado mediante Decreto da lavra do Chefe do Poder Executivo Municipal, datado de 18/10/2013, por mais dois anos. Logo, o prazo que findaria inicialmente em 17/01/2014, passou a ter como dies ad quem a data de 17/01/2016.

Persiste, entretanto, a discricionariedade da Municipalidade, dentro do prazo de validade do concurso, que deve ocorrer na validade do concurso, prorrogada para a data de 17/01/2016 ou diante da necessidade da Administração Pública, observada a ordem de classificação.

Percebam, que não resta comprovada a preterição, alegada pela Impetrante, quando afirma que a Prefeitura Municipal está realizando contratação do tipo REDA e não convoca os aprovados no concurso. A despeito desta alegação, consta dos autos, às fls. 130, documento expedido pelo setor pessoal da secretaria Municipal de Saúde, a informação de que todos os farmacêuticos bioquímicos que laboram naquela secretaria são regidos pelo regime estatutário.

Ressalte-se que, publicado edital para o provimento de cargos no serviço público havendo candidato aprovado e classificado em concurso dentro do número de vagas, e dentro das especificações exigidas pelo cargo, outra não pode ser a conduta do Administrador senão a de preencher as vagas disponíveis, ou seja, aquelas oferecidas no edital, com tais candidatos, sob pena de ofensa a princípios como o da boa fé, segurança jurídica, dentre outros.

Ante o exposto, rejeitam-se as preliminares suscitadas, e, no mérito, concede-se a segurança, para que seja garantida a Impetrante sua convocação e nomeação dentro do prazo de validade do concurso, observando a ordem de classificação da mesma.

Salvador,

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Presidente

Desa. Lisbete Mª Teixeira Almeida Cézar Santos

Relatora

Procurador de Justiça

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