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APELAÇÃO CÍVEL. DEMANDA CONTRATADA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE. RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO. Posicionamento alterado diante do novo entendimento do STJ, consagrado no REsp 903.394/AL, julgado sob o regime de recurso repetitivo. Tratando-se de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, o consumidor final, contribuinte de fato, não possui legitimidade para ajuizar ação de repetição de indébito tributário, já que somente a concessionária do serviço público, contribuinte de direito, detém tal prerrogativa, conforme o disposto no artigo 4º, caput, da Lei Complementar 87/96.

Por maioria, preliminar de ilegitimidade ativa acolhida, mérito do apelo prejudicado, vencido o vogal.

APELAÇÃO CÍVEL PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Nº 70046011631 COMARCA DE PORTO ALEGRE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELANTE

RIBEIRO JUNG S/A APELADO

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara

Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em acolher a preliminar

de ilegitimidade ativa, prejudicados o exame do mérito, vencido o vogal.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes

Senhores DES. IRINEU MARIANI (PRESIDENTE E REVISOR) E DES.

CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL.

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Porto Alegre, 15 de fevereiro de 2012.

DES. JORGE MARASCHIN DOS SANTOS, Relator.

R E L A T Ó R I O

DES. JORGE MARASCHIN DOS SANTOS (RELATOR)

Trata-se de ação ordinária movida por RIBEIRO JUNG S/A

contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Sobreveio sentença, nos seguintes termos:

“(...) DIANTE DO EXPOSTO, julgo procedente a ação proposta por RIBEIRO JUNG S/A., em face do Estado do Rio Grande do Sul, a fim de declarar a inexigibilidade da cobrança do ICMS sobre a demanda contratada de potência, devendo incidir o imposto somente sobre o valor da demanda de energia elétrica efetivamente consumida, autorizando a repetição dos valores indevidamente cobrados nos últimos cinco anos, contados do ajuizamento desta ação, atualizados pelos mesmos índices aplicados pelo fisco nas suas cobranças e acrescidos de juros moratórios, na taxa legal, devidos a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos da Súmula 188 do STJ. Condeno o réu ao pagamento das custas (reembolso) e dos honorários do patrono da autora que fixo em R$ 1.000,00. (...)”

Irresignado, o Estado apelou, sustentando a ilegitimidade ativa,

já que a autora se trata de mero contribuinte de fato e não de direito. No

mérito, defende a legitimidade da incidência do ICMS sobre a demanda

contratada.

Oferecidas contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal,

manifestando-se o Ministério Público pelo desprovimento do recurso.

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Vieram, então, os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

V O T O S

DES. JORGE MARASCHIN DOS SANTOS (RELATOR)

DA ADMISSIBILIDADE – TEMPESTIVIDADE – PREPARO

O Estado foi intimado da decisão recorrida através de Diário de

Justiça Eletrônico disponibilizado em 16/06/11 (fl. 769), e o recurso foi

interposto em 29/06/11 (fl. 782), tempestivo, já que apresentado dentro do

prazo, sendo que a Fazenda Pública possui prazo em dobro (art. 188 do

CPC).

Dispensado de preparo por se tratar de Fazenda Pública.

DEMANDA CONTRATADA – CONTRIBUINTE DE FATO –

ILEGITIMIDADE – RECONHECIMENTO – EXTINÇÃO

Altero meu posicionamento quanto à legitimidade do

consumidor final para ajuizamento de ação de repetição de indébito da

demanda contratada ilegalmente exigida, diante do novo entendimento do

STJ, consagrado no REsp 903.394/AL, julgado sob o regime de recurso

repetitivo. Assevera-se que tal julgamento caracteriza-se como fato novo a

ser considerado.

Assim, tratando-se de ICMS incidente sobre o consumo de

energia elétrica, o consumidor final, contribuinte de fato, não possui

legitimidade para ajuizar ação de repetição de indébito tributário, já que

somente a concessionária do serviço público, contribuinte de direito, detém

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tal prerrogativa, conforme o disposto no artigo 4º, caput, da Lei

Complementar 87/96:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

Desta forma, é a recente jurisprudência do STJ:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. IMPOSTO INDIRETO. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. NOVEL POSICIONAMENTO FIRMADO NO RESP 928.875-MT, PELA SEGUNDA TURMA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RESP 903.394-AL, JULGADO SOB O REGIME DE RECURSO REPETITIVO PELA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Em que pese iterativos precedentes nos quais a jurisprudência desta Corte vinha reconhecendo a legitimidade ativa do consumidor final para questionar a cobrança de ICMS quanto à demanda contratada de energia elétrica, a Segunda Turma, ao julgar o REsp 928.875-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, decidiu, por unanimidade, aplicar o entendimento consagrado no REsp 903.394-AL, julgado sob o regime de recurso repetitivo na Primeira Seção, no sentido de que somente o contribuinte de direito pode demandar judicialmente, não o contribuinte de fato. 2. No caso dos autos, trata-se de operações internas de energia elétrica; daí a empresa adquirente da energia não ser contribuinte do ICMS, o que atrai o reconhecimento de sua ilegitimidade ativa ad causam. Agravo regimental provido, para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da empresa autora. (AgRg nos EDcl no REsp 1052168/AC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 23/11/2010)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSTO INDIRETO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONTRIBUINTE DE DIREITO. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA A PARTIR DO JULGAMENTO DO RESP

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903.394/AL, REALIZADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. EMBARGOS ACOLHIDOS MEDIANTE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O acórdão embargado, de forma equivocada, ao entendimento de que se discutia a legitimidade passiva, e não ativa, decidiu: "as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, uma vez que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado". 2. "A partir do julgamento do REsp 903.394/AL, realizado sob o rito do art. 543-C do CPC, ficou decidido que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos" (AgRg no AgRg no REsp 1.086.196/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 17/12/10) 3. O entendimento acima referido vem sendo adotado no tocante ao ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, hipótese em que o consumidor final, contribuinte de fato, não tem legitimidade para ajuizar ação de repetição de eventual indébito tributário, mas somente a concessionária do serviço público em tela, contribuinte de direito, que fornece ou promove a sua circulação, conforme dispõe o art. 4º, caput, da Lei Complementar 87/96. 4. Embargos de declaração acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, para conhecer do agravo de instrumento a fim de dar provimento ao recurso especial. (EDcl no AgRg no Ag 1109246/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 03/03/2011)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA PELO USUÁRIO DO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.DECISÃOTrata-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Santa Catarina com o intuito de reformar decisão que inadmitiu recurso especial intentado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, assim ementado (fl. 151):PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS INCIDENTE SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA RESERVADA. TRIBUTO INDIRETO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO.DIREITO DE PLEITEAR A SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO E A REPETIÇÃO DO QUE PAGOU INDEVIDAMENTE. ENTENDIMENTO DE TODAS AS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTE TRIBUNAL de justiça, QUE ENCONTRA RESPALDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. "Se o consumidor final da

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energia elétrica (contribuinte de fato) é quem desembolsa os valores concernentes ao ICMS, tem ele legitimidade ativa para buscar a sustação da cobrança indevida do tributo incidente sobre a demanda reservada de potência e a repetição do indébito" (Ap. Cív. n. 2007.037227-0, de Brusque, rel. Desembargador Jaime Ramos, j. em 19-9-2008). No recurso especial, a parte recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, violação aos artigos 165 e 166 do CTN. Sustenta, em síntese, que a recorrida, "na condição de consumidor final", não possui legitimidade para discutir a incidência do tributo, nem tampouco para pleitear a repetição de indébito tributário. Não foram apresentadas contra-razões. É o relatório. Passo a decidir.Depreende-se dos autos que a autora (ora recorrida) é empresa que adquire energia elétrica junto às Centrais Elétricas de Santa Catarina - CELESC, a qual é a concessionária de energia elétrica local. Contudo, em se tratando de ICMS, o conceito de contribuinte (de direito) deve ser extraído do art. 4º da LC 87/96, ou seja, contribuinte é aquele que, nas operações internas, promove a saída da mercadoria ou a prestação do serviço. Assim, não se confundem as figuras do contribuinte de direito, legalmente prevista, e do usuário do serviço (consumidor em operação interna).Nesse contexto, "adotando a nova orientação do STJ, fixada no julgamento do REsp 903.394/AL, sob o regime dos repetitivos, somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam para a demanda relativa ao tributo indireto", de modo que fica afastada a legitimidade do contribuinte de fato (REsp 928.875/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 1º.7.2010).Desse modo, a autora (ora recorrida), na condição de contribuinte de fato, é parte ilegítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado.No mesmo sentido:PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA APRESENTADO PELO USUÁRIO DO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. O usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte ilegítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica. Nesse sentido: REsp 928.875/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 1º.7.2010. 2. Reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam da impetrante (ora recorrida), impõe-se a extinção do processo sem resolução de mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC. 3. Recurso especial provido. (REsp 914.227/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 2.12.2010)

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TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. IMPOSTO INDIRETO. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. NOVEL POSICIONAMENTO FIRMADO NO RESP 928.875-MT, PELA SEGUNDA TURMA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RESP 903.394-AL, JULGADO SOB O REGIME DE RECURSO REPETITIVO PELA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Em que pese iterativos precedentes nos quais a jurisprudência desta Corte vinha reconhecendo a legitimidade ativa do consumidor final para questionar a cobrança de ICMS quanto à demanda contratada de energia elétrica, a Segunda Turma, ao julgar o REsp 928.875-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, decidiu, por unanimidade, aplicar o entendimento consagrado no REsp 903.394-AL, julgado sob o regime de recurso repetitivo na Primeira Seção, no sentido de que somente o contribuinte de direito pode demandar judicialmente, não o contribuinte de fato. 2. No caso dos autos, trata-se de operações internas de energia elétrica; daí a empresa adquirente da energia não ser contribuinte do ICMS, o que atrai o reconhecimento de sua ilegitimidade ativa ad causam. Agravo regimental provido, para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da empresa autora. (AgRg nos EDcl no REsp 1.052.168/AC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 23.11.2010)TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – CONCESSIONÁRIAS – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - CONSUMIDOR - CONTRIBUINTE DE FATO - ILEGITIMIDADE ATIVA - REsp 903.394/AL - ART. 543-C DO CPC. 1. O STJ firmou jurisprudência segundo a qual, em se tratando de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. 2. A 1ª. Seção desta Corte, no REsp 903.394/AL, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, em nova orientação, passou a considerar o consumidor, contribuinte de fato, parte ilegítima na repetição de tributo indireto. 3. Recurso especial provido para extinguir o processo sem exame do mérito. (REsp 1.170.968/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 22.6.2010)Por fim, reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam da autora (ora recorrida), impõe-se a extinção do processo sem resolução de mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC.Quanto aos ônus sucumbenciais, são devidos exclusivamente pela recorrida, conforme fixados pelo Tribunal a quo. Diante do exposto, CONHEÇO do agravo de instrumento para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, nos termos da fundamentação. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.379.940/SC; RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES; JULGAMENTO: 02 de março de 2011)

Diante do exposto, pois, acolhe-se a preliminar de

ilegitimidade ativa para julgar extinto o feito, prejudicado o exame do

mérito.

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Invertido os ônus sucumbenciais.

DES. IRINEU MARIANI (PRESIDENTE E REVISOR)

Alinhei-me à orientação do STJ, a qual mantenho, salvo

decisão definitiva do STF em sentido contrário.

De acordo com o eminente relator.

DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL

Vênia ao eminente relator para divergir.

A meu ver, possui o contribuinte de fato legitimidade para

discutir a incidência do ICMS sobre os contratos de demanda reservada de

potência, na parte em que não há fornecimento de energia elétrica, na

esteira de inúmeros julgados desta Corte e do próprio Superior Tribunal de

Justiça.

Vale ressaltar que o recurso repetitivo invocado como

paradigma (Resp. 903.394) diz respeito à repetição de indébito de IPI em

relação às distribuidoras de bebidas. Não pode, pois, a meu ver, servir de

parâmetro para o caso que se está a tratar, a saber, ICMS sobre contrato de

demanda reservada de potência.

Vale, ainda, ressaltar que o Supremo Tribunal Federal

concedeu liminar nos autos da Ação Cautelar 2827 que objetiva o efeito

suspensivo ao RE 636.016, por entender presente a plausibilidade das

alegações, mormente porque a capacidade contributiva leva a crer que o

tributo é suportado pelos consumidores, tendo eles, portanto, interesse

jurídico em discutir a incidência do ICMS sobre os contratos de demanda

reservada.

Extrai-se, da decisão, no que pertine, o seguinte:

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Quanto à discussão, recordo que a distinção entre

“contribuinte de direito” e “contribuinte de fato” é envolta em

intermináveis controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais.

Porém, neste caso, não se trata de reconhecer a titularidade de

direito de ação de repetição de indébito ou para declaração de

inexistência de relação jurídico-tributária. Quer dizer, a

circunstância de a pessoa suportar os efeitos econômicos

fiscais da tributação, isoladamente considerada, não é critério

decisório para exame constitucional do quadro. Assim, não se

está a firmar se “contribuinte de fato”, “contribuinte de direito”

ou ambos têm legitimidade ativa para exigir o respeito ao

sistema jurídico tributário.

O que ressalta é a aplicação do art. 145, § 1º da

Constituição à sistemática complexa de cálculo e arrecadação

do tributo, caracterizada muitas vezes pelo uso da técnica da

substituição tributária antecipatória, em mercado regulado, no

qual a tarifa (preço público) é definida pela administração (à luz

da carga tributária suportada pelo concessionário), e não por

regras diretas de mercado. Ademais, as condições de oferta

são reduzidas.

Nessas hipóteses, é lícito pôr em evidência o confronto

entre o interesse jurídico de concessionárias de serviço e dos

consumidores industriais de energia elétrica, pois

presumivelmente os primeiros são pouco afetados patrimonial

ou concorrencialmente por modificações da carga tributária

cujo repasse ao próximo elo da cadeia produtiva é obrigatório.

Portanto, neste momento de juízo inicial, próprio das

medidas de urgência, é plausível que o desate da controvérsia

ocorra pela aplicação direta da regra da capacidade

contributiva, em favor ou em desfavor dos consumidores

industriais (art. 145, § 1º da Constituição como critério para

definir o acesso ao Judiciário).

Também considero presente o risco da demora,

considerada a notícia do longo tempo em que vigente tutela

jurisdicional favorável aos associados da requerente.

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Ante o exposto, sem me comprometer de pronto com

qualquer das teses aventadas, concedo a medida liminar

pleiteada, tão-somente para atribuir efeito suspensivo ao RE

636.016.

A medida liminar que ora se concede é precária e

efêmera, pode ser revista a qualquer momento e não poderá

ser invocada para legitimar a estabilidade de qualquer tipo de

expectativa.

Comunique-se o teor desta decisão ao estado-requerido.

Publique-se. Int.. Brasília, 07 de abril de 2011.

Ministro Joaquim Barbosa. Relator

(STF. DECISÃO NOS AUTOS DA AÇÃO CAUTELAR 2827,

PUBLICADA EM 11.04.2011)

Portanto, tendo em vista que a questão não foi definitivamente

solucionada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça – pois o Resp julgado

pelo 543-C não diz respeito à legitimidade em relação ao ICMS sobre os

contratos de demanda reservada, como visto – bem como o fato de que o

Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição (art. 102 da CF), ao

considerar a capacidade contributiva, acenou pela reversão dos

posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça, não se pode afirmar que a

questão foi solucionada definitivamente.

Feitas tais considerações, peço vênia para divergir e conferir

ao consumidor da energia elétrica legitimidade para a lide em questão.

É o voto quanto à preliminar.

DES. IRINEU MARIANI - Presidente - Apelação Cível nº 70046011631,

Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, ACOLHERAM A PRELIMINAR

DE ILEGITIMIDADE ATIVA, PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO,

VENCIDO O VOGAL."

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Julgador(a) de 1º Grau: DR CLAUDIO LUIS MARTINEWSKI

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