Adicional noturno e DSRs

Autor: Marcos Kruse (---.cta.gvt.net.br)Data:   08-31-02 11:00

'Sentença liqüidanda defere diferenças do adicional noturno nos seguintes termos:

"Não demonstrou o autor a existência das diferenças asseveradas, embora seu o ônus (art. 818, CLT e art. 333, I, do CPC). (...) Não obstante, dos recibos apresentados não se verifica o pagamento dos reflexos do adicional em epígrafe em RSRs, devendo com ele arcar a reclamada, pela média quantitativa, inclusive repercussão (adicional + RSRs) nas demais parcelas (aviso prévio indenizado, férias com 1/3 e natalinas).

" Qual é o fundamento de se determinar a integração dos DSRs ao adicional noturno? A pressuposição de incorporação dos DSRs é que o labor noturno deve ser pago, pela média, também nos descansos. Se houve labor noturno, pressupõe-se (pressuposição jurídica) que tal jornada noturna também ocorreria nos descansos. Por isso, o deferimento da incorporação em DSRs.Entrementes, incorreta a sentença porque, este caso, envolve vigia noturno que laborava regularmente no período noturno. Assim, o labor noturno já era calculado sobre o seu salário mensal o qual, por sua vez, já inclui os DSRs. Como o adicional noturno é extraído do salário mensal (que inclui os DSRs), temos que o adicional noturno pago já contempla a paga dos DSRs. Neste caso, a reclamada foi condenada ao pagamento dos reflexos do adicional noturno, não atentando para o fato de que estes já estavam pagos por conta da base de cálculo do adicional que já incluiu os DSRs. Temos aí, um caso de "bis in idem", vedado pelo direito, que tem derivação da própria sentença judicial.

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 Re: Adicional noturno e DSRs

Autor: José de Arimathea M. Fernandes (---.tlm.dialuol.com.br)Data:   03-30-03 00:30

Divirjo da ocorrência de "bis in idem" na sentença que condenou a empresa a pagar a integração do adicional noturno no DSR. É certo que o DSR, puro e simples, é devido a todo o trabalhador mensalista ou horista. Todavia, a Constituição (art. 7°, IX) estabelece "remuneração do trabalho noturno superior à do diurno". Logo, o DSR de quem trabalha habitualmente à noite deve ser superior ao de quem o faz apenas de dia. Do mesmo modo, quem, habitualmente, faz horas extras deve ter DSR superior ao de quem não as faz. Trata-se de um raciocínio interpretativo por analogia, já que, por ficção jurídica, se houve labor extraordinário ou noturno, na semana, também ocorreria no descanso. Lembremos das horas extras noturnas, que ocorrem no período de 22 às 5h (trabalhadores urbanos). Já é notório na literatura de metodologia de cálculos judiciais que a hora extra noturna difere da diurna, pois naquela o cálculo basicamente compreende a hora normal acrescida de 20% multiplicada por 1.5 (se o adicional é de 50%). É pacífico na jurisprudência laboral (Enunciado 172/TST) que as horas extras habitualmente prestadas computam-se nos DSRs. Portanto, se as horas extras prestadas habitualmente forem noturnas, na acepção jurídica, havendo sua integração, pela média, nos DSRs, é claro que haverá também a do adicional noturno. Frise-se que o que se extrai do salário é o DSR, puro e simples, derivado do salário contratual do empregado mensalista (independente do horário de trabalho), e não o adicional noturno, que só é devido juridicamente quando o empregado labora em horário que a lei considera noturno (CLT, art. 73). Assim, o que se integra no DSR é apenas o adicional de 20%, pela média, de todas as horas noturnas trabalhadas. Isso funciona como complementação - e não “bis in idem” – ao DSR, que estava remunerado, no caso em análise, de forma simples, como se o empregado, vigia noturno, trabalhasse tão-somente de dia, mas na verdade laborava regularmente no período noturno,

satisfazendo, por isso, o requisito da habitualidade para a integração aludida. A decisão judicial deixa, todavia, uma questão interessante. É que a integração do adicional noturno no DSR afigura-se uma acessoriedade, conforme inteligência do art. 6° da Lei n.605/49, cabendo a pergunta: se o empregado não tiver trabalhado durante toda semana anterior (faltar) e perder a remuneração do DSR, perderá a integração do adicional noturno dos dias restantes? Acredito que sim, pois no Direito, é curial saber que o acessório segue o principal.

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 Re: Adicional noturno e DSRs

Autor: Marcos Kruse (---.mganm700-2.telepar.net.br)Data:   03-30-03 21:54

Um comentário inicial ao texto deve ser feito em relação ao DSR e a integração do adicional noturno no DSR. A divergência proposta pelo amigo José, ainda não está caracterizada até aqui.Não foi dito que o trabalho noturno não deve ser remunerado em maior grau do que o labor diurno. A questão que se levanta é o cálculo da verba.Observe que, se no cálculo do adicional noturno (verba derivada) foi tomado o salário mensal, já estão inclusos neste salário, os DSRs. Ou seja, se tomo como verba fundamental o salário com DSRs inclusos, as verbas decorrentes (derivadas se o termo soar melhor), já terão incorporado o DSR. Somente não há incorporação dos DSRs no caso de paga por hora. Neste caso, os DSRs deverão ser incorporados para a apuração do adicional noturno.

Pois bem, se a verba originária já inclui os DSRs, como pode ocorrer das verbas derivadas não contarem com o DSR?

Retomo uma frase formulada por José:

"Frise-se que o que se extrai do salário é o DSR, puro e simples, derivado do salário contratual do empregado mensalista (independente do horário de trabalho), e não o adicional noturno, que só é devido juridicamente quando o empregado labora em horário que a lei considera noturno (CLT, art. 73). Assim, o que se integra no DSR é apenas o adicional de 20%, pela média, de todas as horas noturnas trabalhadas."

A frase está correta. O que está incorreto é a aritmética.

Digo isso porque o salário contratual mensalista incorpora o DSR. Se apuro o valor do adicional noturno deste salário mensal, já tenho incorporado o DSR. Não é possível que a verba derivada seja menos do que a verba originária. Esses 20% do adicional noturno são retirados de onde? Não são retirados do salário mensal? No salário mensal não estão incorporados os DSRs? Ou seja, a derivação (20%) vem do salário + DSR.

A questão das horas extras noturnas é outro assunto. Tal conceito (horas extras noturnas) é um equívoco de enormes proporções. Horas extras são horas extras. Ocorrem por conta da superação do limite máximo de jornada. Nada tem a ver com o momento temporal de ocorrência. Assim, no intervalo das 22:00h às 05:00h não ocorrem “horas extras noturnas”. Ocorrem horas noturnas que podem ou não, ser extras. Se forem, uma coisa nada tem a ver com a outra.

As horas extras não são diurnas, vespertinas, noturnas ou coisa que o valha. São extras. Aliás, o cálculo das supostas horas extras noturnas, conforme apontado no exemplo, simplesmente está errado. É uma questão de acerto aritmético.

A notoriedade do cálculo (1,5 x 1,2 = 1,8) não tem a virtude de estar correta, mesmo que a defesa de tal metodologia que considero errônea esteja presente em quase todos os manuais de cálculos judiciais trabalhistas. A esse respeito, cf.

discussão pormenorizada em Marcos KRUSE, As Horas Extras e Suas Implicações, São Paulo: LTR, 1998, 80pp.

Vamos retomar o problema sob a ótica do cálculo:O salário mensal é de R$ 220,00 reais (para facilitar). Neste salário está inclusa a paga dos descansos.

O trabalhador laborou 10 horas noturnas.Primeira pergunta de cálculo:Qual é o valor da hora de trabalho?Respondo R$ 1,00.Se dou esta resposta, já pressuponho que, nesta hora, está inclusa a paga dos DSRs.

Segunda pergunta de cálculo:Qual é o valor do adicional noturno?Se digo que é de R$ 2,00 (total das 10 horas noturnas) , já pressuponho que no adicional noturno está contemplado o DSR porque a base de cálculo originária do adicional noturno (ou seja, R$ 1,00), já incluiu os DSRs.

É exatamente aí que aparece o problema de cálculo.

Se incluo aos R$ 0,20 horários devidos a título de adicional noturno os DSRs, estarei fazendo o cálculo dos DSRs em duplicidade porque a verba originária já tem contemplada a paga dos DSRs.

José indica a possibilidade de se pensar em cálculo dos DSRs pelo labor noturno sob a ótica do acessório.

Penso que não é possível escapar do problema por esse caminho, exatamente porque, no caso de se fazer o cálculo a partir de outros parâmetros (jornaleiros e assalariados horários), a base de cálculo é o salário sem o DSR. Neste caso, percebe-se bem a duplicidade de cálculo porque a base de cálculo do adicional noturno é o salário hora ou da jornada sem a contemplação dos DSR. Basta retirar o DSR da base de cálculo para verificar o surgimento da duplicidade.