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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ADMINISTRAÇÃO

DIRETA E INDIRETA

1. Definição de Administração Pública

A definição de Administração Pública, segundo Maria

Sylvia Zanella Di Pietro (Ob. Cit., p. 50) pode ser dada em dois sentidos:

“a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ele designa os entes que

exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas,

órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em

que se triparte a atividade estatal: a função administrativa.

b) em sentido objetivo, material ou funcional, ele designa a natureza

da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a

Administração Pública é a própria função administrativa que

incumbe predominantemente, ao Poder Executivo”.

Em resumo, leciona Márcio Fernando Elias Rosa (Ob.

Cit., p. 24):

“Administração Pública em sentido material: tange ao estudo da

função administrativa (que difere da função legislativa e da função

jurisdicional) e é típica para o Poder Executivo.

Administração Pública em sentido subjetivo: tange ao estudo dos que

devem exercer a função administrativa, as entidades públicas, seus

órgãos e agentes”.

Tanto o Executivo, como o Legislativo e também o

Judiciário praticam atos administrativos e exercem função administrativa (por exemplo,

na admissão de pessoal, contratação de terceiros, realização de procedimentos

licitatórios, etc.).

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Qual é a diferença entre Administração (maiúscula) e

administração (minúscula)? Quando grafado em minúsculo, refere-se ao exercício da

atividade administrativa e ao próprio Estado, quando escrito em maiúscula (cf. Márcio

Fernando Elias Rosa, Ob. Cit., p. 23).

2. Princípios Administrativos

O art. 37 “caput” trouxe os princípios básicos da

Administração, de “observância permanente e obrigatória” (cf. Hely Lopes Meirelles,

Ob. Cit., p. 85), sendo certo, que a eles somam outros expressos ou implícitos na Carta

Magna.

Eis a redação do art. 37:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Mazza (Ob. Cit., p. 82) usa a seguinte regra mnemônica

para lembrar os princípios constitucionais do Direito Administrativo:

LLegalidade

Impessoalidade

Moralidade

Publicidade

Eficiência

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2.1 Princípio da Legalidade (o mais importante)

O conteúdo do princípio em estudo foi dado com

maestria pelo saudoso Professor Hely Lopes Meirelles (Ob. Cit., p. 86):

“A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput),

significa que o administrador público está, em toda a sua atividade

funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem

comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar

ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal,

conforme o caso.

(...)

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal.

Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não

proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei

autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o

administrador público significa ‘deve fazer assim’.

Para Alexandre Mazza (Ob. Cit., p. 84), “a

Administração Pública só pode praticar as condutas autorizadas por lei”.

A expressão “lei” abarca “as medidas provisórias, os

decretos legislativos, as resoluções, desde que, por óbvio, editados com o

preenchimento dos requisitos constitucionais exigidos” (Cf. Celso Spitzcivsky, Ob.

Cit., p. 29).

Diferenças entre legalidade privada e legalidade pública (Cf. Mazza, Ob. Cit., p. 89)

Critérios de diferenciação Legalidade Privada Legalidade Pública

Destinatário Particulares Agentes públicos

Fundamento Autonomia da vontade Subordinação

Significado Podem fazer tudo que a lei não

proíbe

Só podem fazer o que a lei

autoriza

Silêncio legislativo Equivale a permissão Equivale a proibição

Norma geral implícita Permissiva Proibitiva

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2.1.1 Fundamento Constitucional do Princípio da Legalidade

a) Art. 37 “caput”;

b) Art. 5º II;

c) Art. 84 IV.

2.2 Princípio da impessoalidade (princípio da finalidade ou imparcialidade)

O princípio em questão revela dois sentidos: a)

finalidade pública que deve envolver toda atividade administrativa e b) imputação da

atuação ao órgão ou entidade estatal e não ao agente público.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Ob. Cit., p. 68)

“a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas

determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu

comportamento”.

Já com relação ao segundo aspecto, Alexandre Mazza

(Ob. Cit., p. 91) ensina que “a atuação dos agentes públicos é imputada ao Estado,

significando um agir impessoal da Administração”. Neste ponto, assevera Márcio

Fernando Elias Rosa (Ob. Cit., p. 42) que o princípio em testilha justifica “a

manutenção do ato administrativo editado por servidor ilegalmente investido no

cargo ou função, exatamente porque a atuação não é atribuída a pessoa física, mas

a entidade ou órgão, assim como o sistema de imposição de responsabilidade civil

do Estado”.

Constitui desdobramento do princípio da impessoalidade,

a vedação da promoção pessoal, nos termos do art. 37, § 1º: “A publicidade dos atos,

programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter

educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes,

símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou

servidores públicos”.

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Segundo Mazza (Ob. Cit., p. 92), “ofende a

impessoalidade: a) batizar logradouro público com nome de parente para

eternizar o famoso sobrenome do político; b) imprimir logomarcas (pequenas

imagens que simbolizam políticos ou denominações partidárias, como vassouras,

vasos, bonequinhos etc.) em equipamentos públicos ou uniformes escolares; (....)”

2.3 Princípio da Moralidade Administrativa:

“A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de

todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput)” (Cf. Hely Lopes Meirelles,

Ob. Cit., p. 87).

“(...) corresponde à proibição de a atuação administrativa distanciar-se da moral,

dos princípios éticos, da boa-fé, da lealdade” (Cf. Márcio Fernando Elias Rosa, Ob.

Cit., p. 43).

“a moralidade administrativa difere da moral comum. (...) Certas formas de ação e

modos de tratar com a coisa pública, ainda que não impostos diretamente pela lei,

passam a fazer parte dos comportamentos socialmente esperados de um bom

administrador público, incorporando-se gradativamente ao conjunto de condutas

que o Direito torna exigíveis” (Cf. Alexandre Mazza, Ob. Cit., p. 95 e 96).

“Enquanto a moral comum é orientada para uma distinção puramente ética, entre

o bem e o mal, distintamente, a moral administrativa é orientada para uma

distinção prática entre a boa e a má administração” (Diogo de Figueiredo Moreira

Neto, Curso de Direito Administrativo, p. 105).

2.4 Princípio da Publicidade

Publicidade, segundo as lições de Hely Lopes Meirelles

(Ob. Cit., p. 92) “é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de

seus efeitos externos. Daí porque as leis, atos e contratos administrativos que

produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem

publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e

terceiros”.

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E como é realizada tal publicidade?

Hely Lopes Meirelles (Ob. Cit., p. 93) informa que “a

publicação que produz efeitos jurídicos é a do órgão oficial da Administração, e

não a divulgação pela imprensa particular, pela televisão ou pelo rádio, ainda que

em horário oficial. Por órgão oficial entendem-se não só o Diário Oficial das

entidades públicas como, também, os jornais contratados para essas publicações

oficiais”.

Carvalho Filho (Ob. Cit., 25) enfatiza que observa tal

princípio, quando os “atos administrativos são publicados em órgãos de imprensa

ou afixados em determinado local das repartições administrativas, ou, ainda, mais

modernamente, divulgado por outros mecanismos integrantes da tecnologia da

informação, como é o caso da internet”.

O princípio autoriza a obtenção de informações,

certidões, atestados da Administração, nos termos dos artigos 5º, incisos XXXIII,

XXXIV e LXXII.

Modernamente, foi editada a Lei nº. 12.527/11 que

regula o acesso a informação.

A falta de publicidade constitui ato de improbidade

administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública (Lei nº.

8.429/92).

2.4.1 Natureza jurídica da publicação dos atos gerais

a) Corrente majoritária (Hely): CONDIÇÃO DE

EFICÁCIA DO ATO. A falta de publicação tem como conseqüência a existência do

ato, embora não produza os seus efeitos.

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b) Corrente minoritária: ELEMENTOS DE

EXISTÊNCIA. Enquanto não publicado, “o ato não ingressa no mundo do direito,

sendo vazio de significado jurídico” (Cf. Mazza, Ob. Cit., p. 103).

Para concurso, é adotada a primeira corrente.

2.4.2 Exceções à publicidade

a) Art. 5º, XXXIII, da CF = Segurança do Estado e

da Sociedade;

b) Art. 5º, X, da CF = intimidade dos envolvidos

(ex., processos administrativos disciplinares)

2.5 Princípio da Eficiência

Trata-se do mais recente princípio constitucional da

Administração Pública, acrescentado pela EC 19/98.

Segundo Maria Sylvia Z. Di Pietro (Ob. Cit., p. 84), o

princípio em testilha apresenta dois aspectos: “pode ser considerado em relação ao

modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho

possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao

modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com

o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço

público”.

“Economicidade, redução de desperdícios, qualidade,

rapidez, produtividade e rendimento funcional são valores encarecidos pelo

princípio da eficiência”, conforme as lições de Alexandre Mazza (Ob. Cit., p. 104).

Contudo, assevera o professor Mazza (Ob. Cit., p. 104)

“a eficiência não pode ser usada como pretexto para a Administração Pública

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descumprir a lei. Assim, o conteúdo jurídico do princípio da eficiência consiste em

obrigar a Administração buscar os melhores resultados por meio da aplicação lei”.

Institutos correlatos ao princípio: estágio probatório

(art. 41, CF), contrato de gestão das agências executivas (art. 37, CF) e parcerias da

administração pública.

2.6 Outros Princípios (sem esgotar o rol)

2.6.1 Princípio da Autotutela:

O princípio da autotutela encontra-se consagrado na

súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:

“a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de

vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou

revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados

os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação

judicial”.

Segundo Márcio Fernando Elias Rosa (Ob. Cit., p. 49)

“deve a Administração rever os seus próprios atos, seja para revogá-los (quando

inconvenientes), seja para anulá-los (quando ilegais)”, dispensando, inclusive, a

atuação do Poder Judiciário.

No caso da revogação, deve ser respeitado o direito

adquirido, sendo inadmissível quando se tratar de ato vinculado.

ATO VINCULADO X ATO DISCRICIONÁRIO: “Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da

função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível

diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência

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a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação

subjetiva” (Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ob. Cit., p. 214).

“A Administração não é liberta da absoluta influência da lei, significando que a

sua atuação somente é lícita se conforme ou correspondente ao comando legal. A

atividade administrativa será vinculada, assim, se o regramento legal impuser

todas ou quase todas as exigências para a atuação, ordenando a competência, a

finalidade, o motivo e o objeto de forma impositiva e cogente” (Cf. Márcio Fernando

Elias Rosa, Ob. Cit., p. 110).

“Exemplo de poder vinculado é o de realização do lançamento tributário (art. 3º

do CTN)” (Cf. Mazza, Ob. Cit., p. 253).

“Como contraposto da atividade inteiramente vinculada à lei, há situações em que

o legislador faz contemplar alguma liberdade para o administrador, concedendo-

lhe a discricionariedade. O poder discricionário é exercido sempre que a atividade

administrativa resultar da opção, permitida pela lei, realizada pelo administrador”

(Cf. Márcio Fernando Elias Rosa, Ob. Cit., p. 110).

Exemplo de ato discricionário é o decreto expropriatório.

2.6.2 Princípio da obrigatória motivação:

“O princípio da motivação exige que a Administração

Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões” (cf. Maria

Sylvia Z. Di Pietro, Ob. Cit., p. 82).

Segundo Alexandre Mazza (Ob. Cit., p. 107) “a

validade do ato administrativo está condicionada à apresentação por escrito dos

fundamentos fáticos e jurídicos justificadores da decisão adotada”.

Referente ao princípio em estudo construiu-se a Teoria

dos Motivos Determinante, que segundo a doutrina de Mazza (Ob. Cit., p. 110) “o

motivo apresentado como fundamento fático da conduta vincula a validade do ato

administrativo. Assim, havendo comprovação de que o alegado pressuposto de fato

é falso ou inexistente, o ato torna-se nulo”.

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2.6.3 Princípio da Razoabilidade e Princípio da Proporcionalidade

Com relação ao primeiro princípio, “a razoabilidade

exige que o administrador opte sempre pela forma mais adequada para o

atendimento do interesse público, agindo a partir de critérios objetivos e

impessoais” (Cf. Márcio Fernando Elias Rosa, Ob. Cit., p. 51-52).

Mazza (Ob. Cit., p. 114) ensina que “o princípio da

razoabilidade impõe a obrigação de os agentes públicos realizarem suas funções

com equilíbrio, coerência e bom senso”.

Já o princípio da proporcionalidade “obriga a

permanente adequação entre os meios e os fins, banindo-se medidas abusivas ou de

qualquer modo com intensidade superior ao estritamente necessário” (cf. Márcio

Fernando Elias Rosa, Ob. Cit., p. 52).

A definição foi dada no art. 2º, parágrafo único, VI da

Lei nº. 9.784/88: “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações,

restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao

atendimento do interesse público”.

2.6.4 Princípio do Controle Judicial ou da sindicabilidade:

“o Poder Judiciário detém ampla competência para

investigar a legitimidade dos atos praticados pela Administração Pública,

anulando-os em caso de ilegalidade” (Mazza, Ob. Cit., p. 118).

Ademais, a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV).

2.6.5 Princípio da Hierarquia:

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Ob. Cit., p. 71),

“os órgãos da Administração Pública são estruturados de tal forma que se cria

uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com

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atribuições definidas em lei. Desse princípio, que só existe relativamente as funções

administrativas, não em relação às legislativas e judiciais, decorre uma série de

prerrogativas para a Administração: a de rever os atos dos subordinados, a de

delegar e avocar atribuições, a de punir; para o subordinado surge o dever de

obediência”.

2.6.6 Princípio da Continuidade:

Maria Sylvia (Ob. Cit., p. 71) pontifica que “o serviço

público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou

necessárias à coletividade, não pode parar”. Ex. Proibição de greve nos serviços

públicos (art. 37, VII, CF).

2.6.7 Princípio da Supremacia do Interesse Público:

Conforme lições de Márcio Fernando Elias Rosa (Ob.

Cit., p. 47), “no confronto entre o interesse do particular e o interesse público,

prevalecerá o segundo. Tal não significa o esquecimento do interesse e direito do

particular, mas garante a prevalência do interesse público, no qual se concentra o

interesse da coletividade, como ocorre nas hipóteses em que a Administração

reconhece de utilidade pública um bem imóvel e declara a sua expropriação. O

direito de propriedade deferido constitucionalmente ao particular cede lugar ao

interesse da coletividade”.

Prossegue o mesmo autor (Ob. Cit., p. 47) que “o Poder

Público não está desobrigado de respeitar os direitos individuais – muito ao

contrário, tampouco pode, como visto, deixar de atender ao comando da lei

(princípio da legalidade).

2.6.8 Princípio da Indisponibilidade:

Segundo Carvalho Filho (Ob. Cit., p. 34), “Os bens e

interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes

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apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a

verdadeira titular dos direitos e interesses públicos”.

Márcio Fernando Elias Rosa (Ob. Cit., 48) arremata,

dizendo “os bens, direitos e interesses públicos são confiados a ele apenas para a

sua gestão, nunca para a sua disposição. O poder de disposição, seja para aliená-

los, renunciá-los ou transacioná-los, dependerá sempre de lei. (...) Assim, seja para

alienar bens, contratar pessoal ou realizar procedimento licitatório, sempre estará

o administrador condicionado aos limites de seus poderes (e deveres) de mera

gestão”.

2.6.9 Princípio da presunção de legitimidade, de legalidade, de veracidade.

“... os atos administrativos são protegidos por uma

presunção relativa (juris tantum) de que foram praticados em conformidade com o

ordenamento jurídico. Por isso, até prova em contrário, os atos administrativos são

considerados válidos para o Direito, cabendo ao particular o ônus de provar

eventual ilegalidade a sua prática” (Alexandre Mazza, Ob. Cit., p. 120).

Outros princípios: a) Princípio da boa administração; b) Princípio da descentralização

ou especialidade; c) Princípio da presunção de legitimidade; d) Princípio da isonomia;

e) Princípio da igualdade; f) Princípio da responsabilidade e g) Princípio da segurança

jurídica.

2.7 Violação de Princípios:

“O ato ou contrato serão ilegais e passíveis de

correção pela própria Administração (autotutela ou tutela) ou pelo Judiciário

(mandado de segurança, ação popular, ação civil pública etc.)” (Cf. Márcio

Fernando Elias Rosa, Ob. Cit., p. 56).

A violação pode resultar em responsabilidade civil,

criminal e administrativa.

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QUADRO SINÓTICO – PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Princípios básicos: — estão previstos na CF, art. 37. São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. — a não observância acarreta: 1. atuação administrativa ilegal; 2. responsabilização da Administração do agente e de terceiros. Conceito — são os alicerces da ciência e deles decorre todo o sistema normativo. — são aplicáveis aos três Poderes e a toda Administração Pública, direta e indireta. 1. Legalidade — (CF, arts. 37 e 5o, II e XXXIV, e 84, IV) 2. Impessoalidade 3. Moralidade Administrativa 4. Publicidade 5. Eficiência 2. Regime Jurídico-Administrativo Princípios 1. Supremacia do Interesse Público 2. Princípio da Indisponibilidade 3. Princípio da Continuidade 4. Princípio da Autotutela 5. Especialidade 6. Presunção de Legitimidade, de Legalidade, de Veracidade 7. Razoabilidade 8. Proporcionalidade 9. Motivação 10. Segurança Jurídica 56 3. Violação dos Princípios — O ato ou contrato serão ilegais e passíveis de correção pela própria Administração (autotutela ou tutela) ou pelo Judiciário (mandado de segurança, ação popular, ação civil pública etc.).

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3. Órgãos Públicos:

3.1 Definição

“é um núcleo de competências estatais sem personalidade jurídica própria. (...). Os

órgãos públicos pertencem a pessoa jurídicas, mas não são pessoas jurídicas. São

divisões internas, partes de uma pessoa governamental, daí receberem também o

nome de repartições públicas. Não tendo personalidades própria, os órgãos não

podem ser acionados judicialmente para responder por prejuízos causados por

seus agentes. (...) Cabe à pessoa jurídica a que o órgão pertence ser acionada

judicialmente para reparação de danos. Assim, por exemplo, se prejuízo for

causado pelo Ministério da Cultura, sendo órgão despersonalizado, a ação judicial

deve ser intentada contra a União Federal, que é a pessoa jurídica que o Ministério

da Cultura pertence” (Alexandre Mazza, Ob. Cit., p. 131 e 132).

3.2 Desconcentração:

“Na desconcentração as atribuições são repartidas entre órgãos públicos

pertencentes a uma única pessoa jurídica, mantendo a vinculação hierárquica.

Exemplos de desconcentração são os Ministérios da União, as Secretarias estaduais

e municipais, as delegacias de polícia, os postos de atendimento da Receita Federal,

as Subprefeituras, os Tribunais e as Casas Legislativas” (Alexandre Mazza, Ob. Cit.,

p. 131)

3.3 Administração Direta:

“O conjunto formado pela somatória de todos os órgãos públicos recebe o nome de

Administração Pública Direta ou Centralizada. Pertencem à Administração Direta

todas as entidades federativas, ou seja, União, Estados, Distrito Federal,

Territórios e Municípios” (Mazza, Ob. Cit., p. 132).

3.4 Descentralização:

“Já na descentralização, as competências administrativas são exercidas por

pessoas jurídicas autônomas, criadas pelo Estado para tal finalidade. Exemplos:

autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia

mista” (Mazza, Ob. Cit., p. 133)

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“as pessoas políticas (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios)

criam suas entidades vocacionadas à execução de serviços públicos ou atividades

administrativas específicas” (Márcio Elias Rosa, Ob. Cit., p. 66).

3.5 Administração Indireta:

“O conjunto de pessoas jurídicas autônomas criadas pelo Estado recebe o nome de

Administração Pública Indireta ou Descentralizada” (Mazza, Ob. Cit., p. 133).

As entidades descentralizadas respondem judicialmente pelos prejuízos causados, ao

contrário dos órgãos.

3.5.1 Entidades da Administração Indireta

a)Autarquias e suas espécies (agências reguladoras);

b) Fundações;

c) Empresas Públicas;

d) Sociedades de Economia Mista

3.6 Autarquias

“São pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa,

criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços

descentralizados da entidade estatal que as criou. (...) As autarquias podem

desempenhar atividades educacionais, previdenciárias e quaisquer outras

outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinação hierárquica,

sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus

dirigentes” (Hely Lopes Meirelles, Ob. Cit., p. 65).

Exemplos de autarquias: INSS, Banco Central, Ibama, Cade, Incra, USP, UFRJ, CRM,

CREA, etc. A OAB não é considerada autarquia, mas sim uma entidade sui generis

(STF, Adin 3.026/06).

3.6.1 Características

a) personalidade jurídica de direito público: aplicação do regime jurídico público

b) criação e extinção: por lei – art. 37, XIX, da CF;

c) dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial: “não estão

subordinados hierarquicamente à Administração Pública Direta, mas sofrem um

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controle finalístico chamado de supervisão ou tutela ministerial” (Mazza, Ob. Cit., p.

138).

d) nunca exercem atividade econômica (prestação de serviços públicos e exercer o

poder de polícia);

e) são imunes a impostos (art. 150, § 2º, CF): os demais tributos são devidos (taxas,

contribuição de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais).

f) seus bens são públicos são revestidos dos atributos da impenhorabilidade,

imprescritibilidade (não estão sujeitos a usucapião) e inalienabilidade.

g) praticam atos administrativos;

h) celebram contrato administrativo: dependem de prévia licitação (Lei nº. 8.666/93),

ressalvadas as hipóteses legais de contratação direta.

i) o regime normal de contratação (pessoal) é o estatutário (cargo público), sendo a

contratação celetista (CLT) excepcional: Os servidores são admitidos por concurso

público, salvo em situações excepcionais (contratação temporária e de excepcional

interesse público - CF, art. 37, IX) e os declarados em lei de livre provimento –

comissionados (CF, art. 37, V).

j) possuem prerrogativas especiais da Fazenda Pública: prazo em dobro para

recorrer e em quádruplo para contestar, desnecessidade de adiantar custas processuais,

execução de suas dívidas pelo sistema de precatórios (CF, art. 100), etc.

k) responsabilidade objetiva (sem necessidade de comprovação de culpa ou dolo) e

direta (a própria entidade deve ser acionada judicialmente), pelos prejuízos

causados por seus agentes a particulares.

l) Os atos admitem questionamentos por Ação Popular, Mandado de Segurança e

por Ação Civil Pública;

m) outras características: controle externo dos tribunais de contas, observação das

regras de contabilidade pública, vedação de acumulação de cargos, prescrição

qüinqüenal – DL nº 20.910/32, etc.

3.6.2. Autarquias de Regime Especial: Banco Central do Brasil e as universidades

públicas, sendo as distinções referentes à forma de investidura de seus dirigentes e a sua

maior autonomia perante a entidade que as criou (Márcio Fernando Elias Rosa, Ob. Cit.,

p. 70).

3.6.3 Agências

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3.6.3.1 Agências Reguladoras:

Conceito:

Surge em razão do fim do monopólio estatal.

“Corresponde a autarquia sob regime especial criada para o desempenho de

funções normativas ou reguladoras de serviços públicos, dentre outras atividades

administrativas próprias da pessoa política que a criou. Dotada de personalidade

jurídica de direito público, criada sob a forma de autarquia, a agência deve

executar função administrativa de caráter normativo (editando seus regulamentos,

instruções), de caráter fiscalizatório (poder de polícia), além de processar

administrativamente questões relacionadas ao Poder Público e aos concessionários

ou permissionários de serviços públicos” (Márcio Fernando Elias Rosa, Ob. Cit., p.

73).

Regime especial: caracteriza-se por três elementos: maior autonomia administrativa,

investidura especial (depende de aprovação prévia do Poder Legislativo) e mandato,

com prazo fixo, conforme lei que cria a pessoa jurídica.

Alguns aspectos: a) Regime de pessoal: em regra estatutário e provimento mediante concurso.

b) Licitação: obedece às normas da Lei 8.666/93, podendo optar por modalidades

especificas como o pregão e a consulta (ADIN 1668).

Exemplo de Agências:

Federal: ANEEL, ANATEL, ANS, ANA, ANTT, ANVISA, ANCINE, ANAC, etc;

Estadual: ARTESP

3.6.3.2 Agência Executiva

“agências executivas é um título atribuído pelo governo federal a autarquias,

fundações públicas e órgãos que celebrem contrato de gestão para ampliação de

sua autonomia mediante fixação de metas de desempenho” (Mazza, Ob. Cit., p. 150)

Exemplo: Um raro exemplo é o INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia e

Qualidade Industrial.

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Existem somente na esfera federal.

3.6.4 Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista (Personalidade Jurídica de

Direito Privado)

“Como expressão empresa estatal ou governamental designamos todas as

entidades, civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionário,

abrangendo a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras empresas

que não tenham essa natureza e às quais a Constituição faz referência, em vários

dispositivos, como categoria à parte (arts. 37, XVII, 71, II, 165, § 5º, II, 173, § 1º)”.

(Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ob. Cit., p. 454).

3.6.4.1 Empresas Públicas

“São definidas como pessoas jurídicas de direito privado, criadas para a prestação

de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas, constituídas

por um capital exclusivamente público e sob qualquer modalidade empresarial”

(Celso Spitzcovsky, Ob. Cit., p. 128/129).

Exemplos: BNDES, ECT, CEF, EMBRAPA, INFRAERO.

3.6.4.1.1 Características:

a) criação e extinção autorizada por lei: a personalidade jurídica surge com o registro

de seus atos constitutivos no cartório competente;

b)todo o capital é público;

c) forma organizacional livre: pode adotar qualquer forma admitida no direito

empresarial, tais como sociedade anônima, limitada e comandita;

3.6.4.2 Sociedades de Economia Mista

“são pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa,

com maioria do capital social público e organizadas obrigatoriamente como

sociedades anônimas. Exemplos: Petrobrás, Banco do Brasil, Telebrás, Eletrobrás

e Furnas” (Alexandre Mazza, Ob. Cit., p. 157).

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3.6.4.2.1 Características:

a) criação e extinção autorizada por lei: a personalidade jurídica surge com o registro

de seus atos constitutivos no cartório competente;

b)a maioria do capital é público (50% mais uma das ações com direito a voto).

Obrigatoriamente, deve haver presença de capital privado.

c) forma organizacional: sociedade anônima (obrigatoriamente);

3.6.4.3 Características comuns entre as empresas públicas e sociedades de

economia mista:

a) Sofrem controle pelos Tribunais de Contas, Poder Legislativo e Judiciário;

b) Dever de contratar mediante prévio procedimento licitatório. Entretanto, as

“exploradoras de atividade econômica não precisam licitar para a contratação de

bens e serviços relacionados diretamente com suas atividades finalísticas, sob

pena de enviabilizar a competição com as empresas privadas do mesmo setor”

(Mazza, Ob. Cit., p. 155);

c) Regime de pessoal: titularizam emprego, seguindo o regime da CLT, todavia,

são equiparados a servidores públicos, em razão de algumas regras: concurso

(admite cargos de confiança, que são exceção) público, acumulação, remédios

constitucionais, fins penais, improbidade administrativa e outras;

d) Impossibilidade de falência;

e) Regime Tributário: as prestadoras de serviço são imunes a impostos, ao passo

que as exploradoras de atividades econômicas não.

f) Responsabilidade Civil: quando prestadoras de serviços públicos, é

responsabilidade objetiva, com base no art. 37, § 6º, da CF, respondendo o

Estado subsidiariamente pelos prejuízos causados. Quando exploradoras de

atividade econômica, o regime será o privado;

g) Privilégios processuais: não gozam, obedecem às regras gerais de processo;

h) Bens: nas prestadoras de serviços públicos, os bens são públicos e nas

exploradoras de atividades econômicas (ex. Banco do Brasil e Petrobrás), os

bens são privados.

i) Mandado de Segurança: as prestadoras de serviços públicos estão sujeitas a

impetração de mandado de segurança, ao contrário das exploradoras de

atividades econômicas.

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“Assim, as que exploram atividade econômica devem obediência ao mesmo

regime das empresas privadas (ainda que não seja de forma absoluta,

porque sempre convergirá tratamento diferenciado em razão do patrimônio

público, manejo de poderes administrativos etc.), como ordena a norma

constitucional (CF, art. 173, § 1º, II), enquanto as que prestam serviços

públicos devem receber tratamento diferenciado (porque a atividade é

essencial à sociedade, devendo obediência aos princípios da continuidade,

da indisponibilidade, supremacia do interesse público”. (Márcio Fernando

Elias Rosa, Ob. Cit., 84-85)

3.6.5 Fundações Públicas.

“(...) é uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destacado

pelo instituidor para atingir uma finalidade específica” (Elisson Pereira da Costa,

Ob. Cit., p. 30).

Podem ser constituídas sob regime de direito público (espécie do gênero autarquia) e

regime de direito privado (fundações governamentais). Exemplo da primeira é o IBGE e

do segundo Fundação Padre Anchieta (TV CULTURA).

Nas fundações governamentais, “a personalidade jurídica surge com o registro dos

atos constitutivos em cartório, após publicação da lei autorizando e do decreto

regulamentando a instituição” (Mazza, Ob. Cit., p. 161).

3.6.6 Entidades Paraestatais e Terceiro Setor.

Pese haverem vários posicionamentos distintos sobre a quem pertence a classe das

entidades paraestatais, para concurso público tem se utilizado o conceito de que se

tratam as entidades paraestatais de somente serviços sociais autônomos, ou seja,

“pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa e

que compõem o denominado sistema ‘S’” (Mazza, Ob. Cit., p. 163)

Exemplos: SESI, SENAI, SENAC, SESC, SENAT, SENAR, SEBRAE.

“(...) o primeiro setor se confunde com o Governo ou o Estado, que detém poder

político; o segundo setor, com o mercado, a iniciativa privada e a exploração de

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atividades econômicas a produção, a circulação de bens e a prestação de serviços).

O terceiro setor, por fim, com as organizações, entidades criadas pelos setores da

sociedade civil, orientadas à consecução de fins sociais ou públicos, porém sem fins

lucrativos e sem integrarem a estrutura organizacional do Estado” (Márcio

Fernando Elias Rosa, Ob. Cit., p. 96).

No terceiro setor, “o regime jurídico aplicável a tais entidades é

predominantemente privado, parcialmente derrogado por normas de Direito

Público” (Cf. Mazza, Ob. Cit., p. 165).

Exemplos: OS e OSCIPs (organizações da sociedade civil de interesse público).

3.6.7 Consórcios Públicos

“Os consórcios públicos são instrumentos de gestão associada de serviços públicos

e a lei de regência (Lei n. 11.107/2005) passou a admitir a constituição de

consórcios dotados de personalidade jurídica própria, seja de direito público, seja

de direito privado. (...) Integram a Administração Indireta (ainda que a lei apenas

se refira aos de direito público) de todos os entes consorciados (art. 6º, I, II e §§ 1º e

2º). Atuarão para a execução de objetivos comuns aos entes consorciados e estarão

sujeitos a um regime jurídico próprio, como adiante indicado.

São entidades da Administração em regime peculiar, já que instituídas por mais de

uma entidade estatal (as que estiverem consorciadas), sujeitando-se a

administração própria e dotadas de personalidade jurídica distinta da atribuída às

entidades consorciadas (que podem sera União, o Distrito Federal, Estados e

Municípios). A formação do consórcio, no entanto, dependerá da voluntária adesão

das entidades estatais, reclamando autorização legislativa específica (a lei local que

ratificar o protocolo de intenções)” (Cf. Márcio Fernando Elias Rosa, Ob. Cit., p. 78-

79)

QUADRO SINÓTICO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA Administração Pública Indireta — autarquias — agências reguladoras (autarquias de regime especial) e executivas (autarquias ou fundações) — fundações — empresas públicas e sociedades de economia mista

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— prestam serviços públicos — exploram atividade econômica (excepcional) — associações públicas — consórcios públicos Autarquia — criada por lei específica, CF, art. 37, XIX — personalidade jurídica de direito público — capital público transferido pela entidade criadora — dever de licitar — excluída da falência — vinculadas à finalidade (especialidade) — gozam de privilégios processuais – Fazenda Pública Fundação — criada por lei ou autorizada a criação por lei, CF, art. 37, XIX — personalidade jurídica de direito público ou de direito privado — excluída da falência — dever de licitar — vinculada à finalidade (especialidade) Empresa pública — presta serviços ou explora atividade econômica (CF, art. 173 – exceção) — regime jurídico similar ao do setor privado (obrigações) — vinculada à finalidade (especialidade) — forma societária: todas admitidas pelo Direito Sociedade de economia mista — criação precedida de autorização legal, CF, 37, XIX — personalidade jurídica de direito privado — capital público e privado — excluída da falência — presta serviços ou explora atividade econômica (CF, art. 173 – exceção) — regime jurídico similar ao do setor privado (obrigações) — vinculada à finalidade — sem privilégios processuais — forma societária: sociedade anônima Súmulas do STF — Súmulas 340, 517, 556 Súmulas do STJ — Súmulas 42, 39, 324, 333

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BIBLIOGRAFIA:

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 25ª

edição, Atlas, 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia. Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas,

2012.

SPITZCOVSKY, Celso. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Damásio de Jesus,

2003.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo, 2ª edição, Saraiva, 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 27ª edição, Malheiros,

2002.

ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo, Parte I, Coleção Sinopses

Jurídicas, v. 19, Saraiva, 2010.