A (im)possibilidade de aplicação da Lei de improbidade administrativa (Lei 8429/92) aos

Agentes Políticos1

FRENDESON BENTO DE OLIVEIRA

RESUMO: A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) foi um avanço para o

controle da administração pública, mas o STF defende que as autoridades do rol da Lei dos

Crimes de Responsabilidades (Lei 1.079/50) por estarem regidas por normas especiais de

responsabilidade, não responderiam por improbidade administrativa. E é através da analise da

legislação, da jurisprudência e da doutrina, que o tema improbidade administrativa será

abordado em seus principais pontos, com o objetivo de trazer a reflexão sobre a possibilidade

de aplicação da Lei 8.429/92 aos agentes políticos, seja concomitante ou residualmente a Lei

1.079/50, teses defendidas respectivamente por Rogério Pacheco Alves e por Maria Sylvia de

Pietro entre outros. Conclui-se que qualquer que seja a corrente, a população clama por

punição das condutas ímprobas e busca um tratamento isonômico para com todos.

Palavras-chave: Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429/92). Sanções. Agentes

Políticos.

ABSTRACT: The Administrative Misconduct Law (Law 8.429/92) was an advance for the

control of public administration, but the STF argues that the law list of the authorities of

Responsibilities Crimes (Law 1.079/50) because they are governed by special responsibility

standards they do not respond to administrative impropriety. And it is through the analysis of

legislation, jurisprudence and doctrine, that the theme administrative impropriety will be

specified in its main points, in order to bring the reflection on the possibility of application of

Law 8.429/92 to the politicians, either concurrent or residually Law 1.079/50, thesis defended

respectively by Rogerio Alves Pacheco and Maria Sylvia Pietro among others. In conclusion,

whatever the current, the population calls for punishment of ímprobas conduct and seeks an

equal treatment to all.

Keywords: Of Administrative Misconduct Law (Law 8429/92). Sanctions. Political Agents.

1 Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito do CERES/UFRN como requisito parcial para

a obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do Professor Especialista Israel Maria dos Santos

Segundo.

2

Catalogação da Publicação na Fonte Universidade Federal do Rio

Grande do Norte - UFRN Sistema de Bibliotecas - SISBI

Oliveira, Frendeson Bento de.

A impossibilidade de aplicação da Lei de improbidade administrativa Lei 8429/92 aos

Agentes Políticos / Frendeson Bento de Oliveira. - Caicó: UFRN, 2015.

17f.

Orientador: Esp. Israel Maria dos Santos Segundo.

Trabalho de Conclusão de Curso - Bacharelado em Direito - Universidade Federal do Rio

Grande do Norte.

1. Agentes Políticos. 2. Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429/92). 3. Sanções. I.

Santos Segundo, Israel Maria dos. II. Título.

RN/UF/BS-CAICÓ CDU 343.35

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1 INTRODUÇÃO

O comportamento daqueles que exercem uma função pública ou daqueles que se

beneficiam de qualquer forma da máquina pública, deve ter um certo controle, pois o interesse

público deve prevalecer e ser guiado de forma ética por toda a estrutura da administração

pública. Bem, este seria o ideal imaginado, em frente aos intoleráveis índices de improbidade,

hoje verificados na sociedade brasileira, até mesmo sendo considerado por alguns como um

problema cultural, que desde o período do Império contamina os mais diversos setores da vida

pública e que se mostra um entrave ao progresso do Brasil.

E com a entrada em vigor da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) que

dispõe sobre a responsabilidade dos agentes políticos em seu art. 2º, surgiu uma controvérsia

sobre a aplicação àqueles que já se submetiam a Lei dos Crimes de Responsabilidade (Lei

1.079/50). Portanto este trabalho propõe uma análise no tocante a reflexão sobre a

concomitância ou residualidade da aplicação das sanções, quando o agente público for

enquadrado nas duas respectivas leis, ou se estes agentes teriam alguns privilégios e não se

submeteriam a aplicação comum, que era pra ser imposta a todos os agentes públicos.

Este artigo tem o objetivo de relatar resumidamente os conceitos básicos da lei,

mostrando os artigos e pontos mais importantes, para trazer a uma reflexão sobre: por que a

Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) não é aplicada hoje a todos os funcionários

públicos? Este entendimento é pacifico? E quais são os fundamentos das correntes contrárias?

Mostrando a atual situação da administração pública, em relação as sanções aplicadas aos

funcionários públicos e a terceiros, com base na lei, na doutrina e na jurisprudência.

2 CONCEITO DE PROBIDADE

A atividade administrativa deve ter como diretrizes básicas para nortear a atuação dos

agentes públicos, entre outros princípios o da moralidade, pelo seu alto teor de abstração, por

isso é recomendado até mesmo no plano internacional, a criação de comandos específicos

como códigos ou normas de conduta, que orientem as vedações e os deveres a serem

cumpridos pelo agente público, como forma preventiva do controle da probidade

administrativa. É o que defende o Decreto nº 5.687/06 que promulga a Convenção das Nações

Unidas contra a Corrupção em seu art. 8º. 1. e 2., in verbis:

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Art.8º [...]

Com o objetivo de combater a corrupção, cada Estado Parte, em

conformidade com os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico,

promoverá, entre outras coisas, a integridade, a honestidade e a

responsabilidade entre seus funcionários públicos.

2. Em particular, cada Estado Parte procurará aplicar, em seus próprios

ordenamentos institucionais e jurídicos, códigos ou normas de conduta para

o correto, honroso e devido cumprimento das funções públicas. (BRASIL.

Decreto nº 5.687/06).

Mas alguns códigos podem entrar em vigor apenas com caráter de recomendações ou

como sanções disciplinares. E é por isso que a ação de improbidade administrativa pode

perfeitamente ser colocada como um dos instrumentos mais fortes, no controle da

administração pública, tendo em vista o amparo jurídico sancionador repressivo, uma vez que

a finalidade da ação de improbidade é tentar punir aqueles agentes ímprobos.

Já aqueles que agem com honestidade e honradez, estarão agindo com probidade e

além da observância da legalidade, deve-se ter uma rigorosa observância dos deveres da

justiça e da moral, pois às vezes uma conduta pode ate parecer legal, mas se for imoral, estará

ofendendo o princípio da probidade administrativa.

Em linhas gerais, o conceito é bem próximo ao de moralidade e tem a mesma ideia

central, no entanto em se tratando de violação a estes princípios, percebe-se que a

improbidade corresponde a um conceito muito mais amplo e aberto, pois a inobservância do

princípio da moralidade é apenas uma das formas de cometer o ato de improbidade.

É o que defende Maria Sylvia di Pietro:

Comparando moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princípios,

significam praticamente a mesma coisa, embora algumas leis façam

referência às duas separadamente, do mesmo modo que há referência aos

princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como princípios diversos,

quando este último é apenas um aspecto do primeiro.

No entanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração

sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as

expressões improbidade e imoralidade, porque aquela tem um sentido muito

mais amplo e muito mais preciso, que abrange não só atos desonestos ou

imorais, mas também e principalmente atos ilegais. Na lei de improbidade

administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-92), a lesão à moralidade administrativa

é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos em

lei. (DI PIETRO, 2014, p. 901).

E essa amplitude admite que se encaixem diversas realidades práticas, deixando o juiz

com um leque bem vasto para estabelecer se aquele ato enquadra-se ou não no conceito de

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improbidade de acordo com cada caso concreto, facilitando que seja barrada a criatividade

dos criminosos.

3 IMPROBIDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Constituição Federal de 1988 – CF/88 já mostra um grande avanço em relação às

anteriores, por elevar no caput do artigo 37 os conceitos de legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência à condição de princípios constitucionais. Assim como o

fundamento da improbidade administrativa que também está prevista nos parágrafos 4º e 5º

do mesmo artigo, pois os mesmos falam em regulamentação da forma e gradação das sanções

que a lei vai definir, diz algumas das sanções e fala também da reparação do dano, in verbis:

Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte: [...]

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos

direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o

ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo

da ação penal cabível.

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por

qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,

ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. (BRASIL. Constituição,

1988).

O parágrafo 4° traz quatro sanções estabelecidas, mas a própria lei 8.429/92 - Lei de

Improbidade Administrativa traz algo além. E quando fala sem prejuízo da ação penal cabível,

de cara já nos mostra que a ação de improbidade não é uma ação penal, ou seja, não é uma

ação para apurar a prática de um crime, e o fato de um agente responder por improbidade não

afasta a necessidade de que ele responda por um crime.

No parágrafo 5º, o ressarcimento ao erário é tratado de forma especial, uma vez que

ele não é uma mera punição, e sim uma consequência imediata do ato, porque mesmo que as

outras formas de punições estejam prescritas, o ressarcimento ao erário continua

imprescritível.

No art. 15, V, a improbidade é tratada como forma de suspensão dos direitos políticos.

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Já o art. 85, V, dispõe que são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da

República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra a probidade na

administração.

Enquanto o art. 14 § 9 trata a proteção da probidade administrativa como um

parâmetro para definição dos casos de inelegibilidade.

Além da CF/88 ter trazido uma nova forma de controle da administração, também

fortaleceu a autonomia da instituição do Ministério Público, que tem um papel ímpar na

efetivação da lei 8.429/92, segundo Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves:

A atuação dos legitimados à propositura da ação, em especial do Ministério

Público, vem estimulando a ideologia participativa, sendo frequentes as

representações ofertadas por cidadãos noticiando a prática de atos de

improbidade; os meios de comunicação social têm dispensado maior atenção

ao tema, sendo comum a divulgação dos ilícitos e a cobrança de medidas

eficazes a cargo das autoridades competentes; as investigações e o

ajuizamento de ações certamente são sentidos pelos ímprobos, os quais se

veem diante de um sistema normativo com potencialidade para coibir seus

ilícitos e puni-los; e, ainda, são frequentes as recomendações à

administração, o que, além de prevenir a prática de ilícitos, evita o deflagrar

do desgastante processo de aplicação das sanções cominadas. Esses fatores,

por certo, serão sopesados por ocasião do procedimento eletivo, momento

adequado para uma paulatina depuração da estrutura organizacional do

Estado. (GARCIA; ALVES, 2013, p. 834).

A lei 8.429/92 foi a primeira lei a combater diretamente a corrupção no Brasil, mas

sem um empenho de todos fica difícil ter efetividade.

3.1 REGULAMENTAÇÃO DO MANDADO CONSTITUCIONAL

A regulamentação que o §4º do art. 37 da CF/88 que prever sobre improbidade

administrativa foi dada na lei 8.429/92, e a sua ementa diz, in verbis:

Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de

enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função

na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras

providências. (BRASI. Lei nº 8.429/92).

Mas esta definição é um pouco incompleta, pois nem só em casos de enriquecimento

ilícito, é que vamos ter punições aos agentes públicos, mas também nos casos de dano ao

erário e de violação aos princípios administrativos.

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4 SUJEITOS ATIVOS E PASSIVOS

A lei 8.429/92 em seus arts. do 1º ao 3º, fala quais são as entidades que podem ser

vítimas da improbidade e quais são os agentes que podem praticar a improbidade, ou seja, os

sujeitos passivos e ativos, in verbis:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público,

servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos

Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou

de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra

com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão

punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de

improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba

subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem

como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou

concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita

anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do

ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que

exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,

nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura

ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas

no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que,

mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato

de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

(BRASI. Lei nº 8.429/92, grifo nosso).

É um rol bastante amplo, mas podemos entender que comete ato de improbidade

administrativa, aquele que pratica, induza ou concorra com a prática do ato, seja agente

público, servidor ou não, e também os particulares que tenham vínculo com a administração e

se beneficie de qualquer forma com a prática do ato de improbidade.

No caso de particulares que venham a se beneficiar ilicitamente, a doutrina de Marcelo

Alexandrino e Vicente Paulo, diz que não tem como terceiro praticar um ato de improbidade

isoladamente, no maximo ele pode ser coautor.

Consoante se constata, uma pessoa que não seja agente público pode ter sua

conduta enquadrada na Lei 8.429/1992 e sofrer as sanções nela

estabelecidas. Mas é interessante observar que, isoladamente, essa pessoa

não tem como praticar um ato de improbidade administrativa, porque o texto

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legal só prevê as seguintes hipóteses: (a) a pessoa induz um agente público a

praticar ato de improbidade; (b) ela pratica um ato de improbidade junto com

um agente público, isto é, concorre para a prática do ato; ou (c) ela se

beneficia de um ato de improbidade que não praticou.

Fora dessas situações, a pessoa que não se enquadre como agente público e

pratique algum ato que prejudique o Poder Público poderá sem duvida ser

punida, com base nas leis penais ou na legislação civil, mas não com

fundamento na Lei 8.42911992. Vale frisar: não pode a ação civil de

improbidade administrativa ser ajuizada exclusivamente contra um particular

(isto é, exclusivamente contra uma pessoa não definida como agente público

pela Lei 8.429/1992). (ALEXANDRINO; PAULO, 2015, p. 355).

E podem ser vítimas a administração direta, indireta ou fundacional, em todos os

poderes: executivo, legislativo, judiciário, alcançando também o Ministério Público, o

Tribunal de Contas, entre outros, sendo eles, dos Municípios, de Território, dos Estados, do

Distrito Federal ou da União, que sofrerem as consequências do ato de improbidade, ou seja,

sujeito passivo seria a pessoa jurídica que a lei admitir figurar na condição de vítima do ato de

improbidade.

A própria lei define, em seu art. 2º, o que se deve entender por agentes públicos. E

uma questão interessante é se estes agentes públicos podem utilizar-se da respectiva

procuradoria do órgão ao qual estiverem vinculados, como forma de defender-se em juízo, da

acusação de improbidade. Se o agente estiver sendo acusado de um ato praticado na condição

de representante do próprio órgão ou entidade, será legítimo valer-se do corpo jurídico

respectivo. Nesse sentido o informativo 287 do STJ:

LEADING CASE. PREFEITO. CONTRATAÇÃO. ADVOGADO.

DEFESA. IMPROBIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

A questão resume-se em saber se a contratação de advogado constitui ato de

improbidade quando ele é pago pelos cofres públicos para defender o

prefeito acusado de improbidade administrativa. A Min. Relatora alertou que

a tese jurídica, posta nesses termos, não tem precedentes neste Superior

Tribunal. Explicou a Ministra que a ação civil pública por ato de

improbidade é ação política que atinge as autoridades em razão do exercício

de cargo público, podendo ser justa ou não, séria ou não, grave ou não.

Assim, deriva da atuação do agente político e, como autoridade, em

princípio, esse deve ser defendido pelo corpo de advogados que faz a defesa

do órgão; na falta dele, há a possibilidade de o prefeito contratar, como

agente político, um advogado às expensas do município, em defesa do

próprio órgão. Mas há esse interesse de o Estado defender seus agentes

políticos, quando eles agem como tal, caso contrário, quando se tratar da

defesa de um ato pessoal do agente político, voltado contra órgão público,

não se pode admitir que as despesas com a contratação de advogado sejam

por conta do próprio órgão público, pois constituir-se-ia em demasia, ato

imoral e arbitrário. Com essas considerações, a Turma deu parcial

provimento para conhecer em parte do recurso, mas lhe negar provimento a

fim de prevalecer a decisão adotada pelo Tribunal de Apelação. AgRg no

9

REsp 681.571-GO, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 6/6/2006.

(BRASIL. STJ, 2006).

Mas se o ato em questão tiver sido praticado em proveito pessoal, o agente público

terá que contratar um profissional para realizar a sua defesa.

Outra discussão interessante quanto à caracterização do sujeito ativo, diz respeito à

possibilidade ou não de advogado parecerista praticar ato de improbidade, em vista da

emissão de parecer técnico. Nessa linha o informativo 290 do STF:

TCU e Imunidade de Advogado

O Tribunal de Contas da União não tem competência para responsabilizar,

solidariamente com o administrador, advogados de empresas públicas por

atos praticados no regular exercício de sua atividade, porquanto os pareceres

técnico-jurídicos não constituem atos decisórios. Com esse entendimento, o

Tribunal deferiu mandado de segurança contra ato do TCU que, realizando

inspeção na Petrobrás, determinara a inclusão dos impetrantes, advogados,

como responsáveis solidários dos administradores em virtude da emissão de

parecer favorável à contratação direta, sem licitação, de empresa de

consultoria internacional. MS 24.073-DF, rel. Min. Carlos Velloso,

6.11.2002. (MS-24073). (BRASIL. STF, 2002).

Em regra geral os advogados não serão responsabilizados, pois seus atos são

meramente enunciativos, ou seja, desprovidos de conteúdo decisório, e que espelham opinião

pessoal e técnica do seu autor, não ostentam capacidade de gerar efeitos externos. Mas

admite-se a responsabilização do advogado parecerista, caso fique provado seu dolo ou culpa

grave, notadamente se tiver agido em conluio, com intenção de enriquecer-se ou causar dano

ao erário.

5 ESPÉCIES DE ATOS DE IMPROBIDADE

Qualquer conduta que se amolde à descrição legal dos artigos 9º ao 11º da lei de

improbidade, será considerada ato de improbidade, mesmo que não seja precisamente, pois o

rol de incisos é meramente exemplificativo.

E o que sustenta Alexandre Massa:

A Lei n. 8.429/92, em seus arts. 9º a 11, define um rol exemplificativo das

condutas que caracterizam improbidade administrativa, dividindo -as em três

grupos distintos segundo a gravidade do comportamento:

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a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento

ilícito (art. 9º): são as condutas de maior gravidade, apenadas com as

sanções mais rigorosas. Em regra, tais condutas causam aos cofres públicos

prejuízo associado a um acréscimo indevido no patrimônio do sujeito ativo;

b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário

(art. 10): possuem gravidade intermediária. Não produzem enriquecimento

do agente público, mas provocam uma lesão financeira aos cofres públicos;

c) atos de improbidade que atentam contra os princípios da

administração pública (art. 11): comportamentos de menor gravidade. Não

desencadeiam lesão financeira ao erário, nem acréscimo patrimonial ao

agente. (MASSA, 2012, p. 498, grifo do autor).

O art. 9º da lei 8.429/92, fala dos atos que geram enriquecimento ilícito, ocorrendo

apenas na modalidade dolosa, basta-se que configure-se o acréscimo patrimonial indevido, em

virtude de exercício da função pública. Eis as hipóteses exemplificativas:

Art. 9°. [...]

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou

qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão,

percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou

indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente

das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a

aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de

serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de

mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a

alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço

por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,

equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à

disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem

como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados

por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,

para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de

narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita,

ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,

para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou

qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou

característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades

mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo,

emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja

desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou

assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível

de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições

do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação

de verba pública de qualquer natureza;

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X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou

indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que

esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas

ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no

art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes

do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

(BRASI. Lei nº 8.429/92).

O art. 10 da lei 8.429/92, fala dos atos que importam dano ao erário, e são os únicos

que podem ser praticados dolosa ou culposamente, e independente se o praticante do ato se

enriqueceu ilicitamente ou não. Eis as hipóteses exemplificativas:

Art. 10. [...]

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao

patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou

valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.

1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize

bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das

entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das

formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado,

ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores

do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei,

sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à

espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante

do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou

ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de

mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço

por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e

regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das

formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo

indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou

regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no

que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes

ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça

ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos,

máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade

ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei,

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bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros

contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a

prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as

formalidades previstas na lei

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e

prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na

lei. (BRASI. Lei nº 8.429/92).

O art. 11 da lei 8.429/92, fala dos atos que atentam contra os princípios da

administração pública, só se configura em caso de dolo, independente se o praticante do ato

tenha se enriquecido ou causado dano ao erário. E tem um caráter residual, ou seja, as suas

penas só serão aplicadas quando não forem aplicadas as penas dos arts. 09 ou 10. Eis as

hipóteses exemplificativas:

Art. 11. [...]

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso

daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das

atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da

respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de

afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (BRASI. Lei nº 8.429/92).

A norma do art. 11 exige, para a sua configuração, que a afronta a princípio

constitucional da administração pública decorra de comportamento doloso do agente público

devidamente comprovado, ou seja, que ele aja de forma ilícita, consciente da violação do

preceito da administração, motivado por desonestidade, por falta de probidade.

6 PENAS

As punições vão depender do tipo de ato de improbidade que foi praticado. E existe

uma certa gradação, os atos que geram enriquecimento ilícito tem penas mais graves, os que

causam prejuízo ao erário tem penas intermediarias, e aqueles que atentam contra os

princípios, penas um pouco mais leves. E de uma forma didática, Flavia Cristina Moura de

Andrade e Lucas dos Santos Pavione, esquematizam neste quadro:

13

SANÇÕES PREVISTAS NA LIA

___ Enriquecimento

Ilícito (art. 9.º)

Prejuízo ao

Erário (art. 10)

Violação de

Princípios (art. 11)

Perda dos Bens ou

Valores Acrescidos

Ilicitamente

Sim

Sim, se

concorrer esta

circunstância.

Não

Ressarcimento

Integral do Dano

Sim, se houver

dano.

Sim

Sim, se houver

dano.

Perda da Função

Pública

Sim

Sim

Sim

Suspensão dos

Direitos Políticos

08 - 10 anos

05 - 08 anos

03 - 05 anos

Multa Civil

3 vezes o valor

do acréscimo

patrimonial.

2 vezes o valor

do dano.

Até 100 vezes o

valor da

remuneração

percebida pelo

agente.

Proibição de Contratar

com o Poder Público

ou Receber Incentivos

Fiscais ou Creditícios

10 anos

5 anos

3 anos

(ANDRADE, 2010. p. 158).

E são basicamente estas seis sanções: Ressarcimento integral do dano, que não é bem

uma sanção, mas uma consequência daquele ato ilícito; Perda da função pública; Perda dos

bens; Suspensão dos direitos políticos; Pagamento de multa; Proibição de contratar ou receber

benefícios do poder público. Que para Marino Pazzaglini Filho, são punições com naturezas

distintas:

As medidas punitivas arroladas na norma citada são de natureza política,

político-administrativa, administrativa e civil:

• política: - suspensão dos direitos políticos;

• político-administrativa: - perda da função publica;

• administrativa: - proibição de contratar com o Poder Público e receber

benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios;

• civil: multa civil; - ressarcimento integral do dana; - perda dos bens ou

valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio. (PAZZAGLINI FILHO, 2009.

p. 136).

Essas sanções podem ser aplicadas independentemente de outras sanções cíveis,

penais ou administrativas.

14

7 AGENTES POLITICOS

No que se refere aos denominados agentes políticos, existe uma grande controvérsia

jurisprudencial e doutrinária, em relação à possibilidade de certas autoridades submeterem-se

a Lei 8.429/92, mesmo ela não fazendo qualquer restrição do seu alcance em relação aos

agentes políticos, pelo contrário, o art. 23, ao tratar da prescrição da ação de improbidade,

afirma que o prazo para a propositura é de cinco anos após o término do exercício de

mandato, de cargo de comissão ou função de confiança. A simples referência a mandato, dar

para entender que a lei pretende punir também os agentes políticos que praticam atos de

improbidade.

Mas atualmente existem basicamente três posicionamentos:

1º) Os que sustentam a possibilidade concomitância das ações de improbidade em

relação às ações que versarem sobre crimes comuns ou de responsabilidade, os quais têm

previsão, essencialmente na Lei 1.079/50. É o que sustentam Rogério Pacheco Alves e

Emerson Garcia.

Segundo pensamos, a insistência na equiparação entre atos de improbidade

administrativa e crimes de responsabilidade é equivocada, parecendo-nos de

meridiana clareza, data vênia, que o art. 85, V, da CF, ao considerar que os

atentados contra a probidade na administração também constituem crimes de

responsabilidade, não desejou limitar os seus efeitos a este campo político de

sancionamento, o que, inclusive, é remarcado pelo art. 37, § 4º, da CF. É

dizer, mesmo que se considerem verdadeiramente penais as condutas

previstas no art. 85 – corrente atualmente vencedora no STF, da qual, data

vênia, discordamos – o fato é que, repita-se à exaustão, a própria Carta

política acolhe a responsabilização no campo da improbidade “... sem

prejuízo da ação penal cabível”. Desse modo, é possível concluir que o atuar

ímprobo vai repercutir em pelo menos três esferas distintas, a saber: a dos

crimes “comuns”, a dos crimes de responsabilidade (preferimos a expressão

“infrações político-administrativas”) e, por fim, a esfera da improbidade

administrativa, de natureza extrapenal, sendo harmoniosa, a partir da Magna

Carta, a convivência dos três sistemas sancionatórios. (GARCIA; ALVES,

2013, p. 2919).

2º) Os que sustentam que certas autoridades se submeteriam a um regime próprio de

responsabilidades. E que se excluem da incidência da lei 8.429/92 todos aqueles que

submetem-se a Lei 1.079/50. Posição adotada pelo STF, no contexto do informativo 471:

15

Improbidade Administrativa e Competência - 7

Quanto ao mérito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação

para assentar a competência do STF para julgar o feito e declarar extinto o

processo em curso no juízo reclamado. Após fazer distinção entre os regimes

de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o

do art. 37, § 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de

responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei

1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por

normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade

administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de

responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos

termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mérito, por julgarem

improcedente a reclamação, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio,

Celso de Mello, estes acompanhando o primeiro, Sepúlveda Pertence, que se

reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), e

Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo considerações sobre a

necessidade de preservar-se a observância do princípio da moralidade, e

afirmando que os agentes políticos respondem pelos crimes de

responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85,

parágrafo único), mas, em relação ao que não estivesse tipificado como

crime de responsabilidade, e estivesse definido como ato de improbidade,

deveriam responder na forma da lei própria, isto é, a Lei 8.429/92, aplicável

a qualquer agente público, concluía que, na hipótese dos autos, as

tipificações da Lei 8.429/92, invocadas na ação civil pública, não se

enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e

que a competência para julgar a ação seria do juízo federal de 1º grau.

Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar

Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138). (BRASIL. STF, 2007).

Mesmo segundo este entendimento, nem todos os agentes políticos deixam de ser

alcançados pela lei de improbidade, mas somente aqueles podem responder pelo crime de

responsabilidade de acordo com o art. 102, I, c, da CF:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda

da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os

Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da

Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais

Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão

diplomática de caráter permanente; (BRASIL. Constituição, 1988).

E aqueles abrangidos pela lei 1.079/50, que traz um rol bem mais extenso, a

saber: o Presidente da República, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal

Federal, o Procurador Geral da República. Os Governadores e os Secretários de Estados. Os

Presidentes e seus substitutos dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos TRF’s e

TJ’s, juízes Diretores do Foro ou função equivalente no primeiro grau de jurisdição. O

Advogado-Geral da União. Procuradores Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar, Procuradores

16

Gerais de Justiça dos Estados e do DF, membros do MPU e dos Estados, da AGU, das

Procuradorias dos Estados e do DF, quando no exercício de função de chefia de unidades

regionais ou locais das respectivas instituições.

3º) Os que sustentam que é possível a propositura da ação de improbidade, sem

prejuízo da ação de responsabilidade, limitando a ação de improbidade às penalidades não

previstas nos crimes de responsabilidade. Nesse sentido Maria Sylvia di Pietro.

No entanto, partindo da ideia de que os dispositivos da Constituição têm que

ser interpretados de forma harmoniosa, sistemática, de modo que não leve a

conclusões contraditórias, é necessário deixar de lado a interpretação

puramente literal. O legislador constituinte certamente teve por objetivo

impedir que os crimes praticados por autoridades de tão alto nível, podendo

levar à perda do cargo, fossem julgados por autoridade outra que não o STF

(para os crimes comuns) e o Senado Federal (para os crimes de

responsabilidade). Não teria sentido que essa mesma pena de perda do cargo,

em caso de improbidade que não caracterize crime, pudesse resultar em

perda do cargo imposta por outra autoridade de nível inferior. Seria absurdo

que o crime de responsabilidade (que constitui ilícito mais grave) tenha

competência privilegiada para julgamento e aplicação da pena de perda do

cargo, e o ato de improbidade (que pode ser ilícito menos grave, porque nem

sempre constitui crime) pudesse resultar também em perda do cargo imposta

por outro órgão que não o Senado Federal.

Isso não significa que a tais autoridades não se aplique a lei de improbidade

administrativa. Ela aplica-se de forma limitada, porque não pode resultar em

aplicação da pena de perda do cargo. Essa conclusão resulta muito clara do

parágrafo único do artigo 52, que limita a competência do Senado à

aplicação da pena de perda do cargo com inabilitação, por oito anos, para o

exercício de função pública, "sem prejuízo das demais sanções judiciais

cabíveis". Vale dizer: sem prejuízo de sanções outras, como as que decorrem

da prática de crime comum ou de ilícitos civis, como ocorre com a

improbidade administrativa. (DI PIETRO, 2014, p. 913-914).

Neste entendimento as sanções de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos,

seriam aplicadas de acordo com os procedimentos do crime de responsabilidade.

8 CONCLUSÃO

Com o passar dos tempos é possível observar a preocupação dos constituintes em cada

vez mais tentarem coibir praticas que prejudiquem o patrimônio público, como na

constituição de 1988, no caput do artigo 37 que elevou os conceitos de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência à condição de princípios constitucionais.

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Assim como o fundamento da improbidade administrativa que está prevista nos parágrafos 4º

e 5º do mesmo artigo, buscando uma administração pública mais ética, honesta, honrada, e

que observe rigorosamente os deveres da justiça e da moral.

A Lei de improbidade administrativa vem se mostrando um dos principais

instrumentos na luta contra a corrupção que tanto assola vários setores do nosso país, tentando

coibir e punir as condutas que vão contra a boa administração, pois os atos de improbidade

são um entrave ao progresso nacional.

Apesar do STF ter prevalecido o entendimento de que se excluem da aplicação da lei

8.429/92, todos aqueles que são abrangidos pela lei 1.079/50, pois se submeteriam a um

regime de responsabilidade próprio. Existem doutrinas que defendem um posicionamento

contrário, seja a de concomitância das ações de improbidade com a de responsabilidade ou

ainda a aplicação da lei 8.429/62 de forma residual em face da lei 1.079/50, que parece ser o

posicionamento mais adequado, tendo em vista a indignação popular, frente ao tratamento que

certas autoridades têm na hora de responderem pelos seus atos, ferindo o princípio da

isonomia, tão buscado pela própria constituição.

9 REFERÊNCIAS

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Descomplicado. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: MÉTODO, 2015.

ANDRADE, Flavia Cristina Moura de; PAVIONE, Lucas dos Santos. Improbidade

Administrativa: Lei Nº 8.429/1992 Dicas para realização de provas de concursos artigo por

artigo. 1. ed. Bahia: Jus PODIVM , 2010.

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em: 03 out. 2015.

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Unidas contra a Corrupção. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-

2006/2006/Decreto/D5687.htm. Acesso em: 01 out. 2015.

18

BRASIL. Lei n.º 8.429, de 02 de junho de 1992. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm. Acesso em: 05 out. 2015.

BRASIL. Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950. Disponível em:

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 681.571-GO, Rel. Min. Eliana

Calmon, julgado em 6.6.2006. Disponível em:

www.stj.jus.br/docs_internet/informativos/RTF/Inf0287.rtf. Acesso em 19 de out. 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal de Federal. MS 24.073-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 6.11.2002.

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Acesso em 19 de outubro 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal de Federal. Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o

acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo471.htm. Acesso em 24 de

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 7. ed. rev.,

ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013.

MASSA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos

constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal;

legislação e jurisprudência atualizadas. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009.