AI SF 2013.000003927894-93 TATE 00.576/13-1. AUTUADO: … Inteiro Teor... · listadas na planilha...
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AI SF 2013.000003927894-93 TATE 00.576/13-1. AUTUADO: JOSÉ WELLINGTON ALCÃNTARA. CACEPE: 0191144-94. ADVOGADO: CARLOS GILBERTO DIAS JÚNIOR, OAB/PE 987-B e OUTROS. RELATOR: JULGADOR DIOGO MELO DE OLIVEIRA. ACÓRDÃO 1ª TJ N.º 0082/2016(13). EMENTA: DENÚNCIA DE OMISSÃO DE SAÍDAS. ART. 29, II DA LEI DE PENALIDADES. INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA A MANUTENÇÃO NO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE NULIDADES. COMPROVAÇÃO DOS FATOS DENUNCIADOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS EM CONTRÁRIO. MULTA REDUZIDA DE OFÍCIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. A suspensão da exigibilidade do crédito é uma imposição legal, prevista no art. 151 do CTN e que dispensa a apreciação deste órgão julgador. 2. A “manutenção da empresa no Simples Nacional” não é uma decorrência lógica da mera existência da impugnação administrativa, pois há na LC 123/2006 a previsão dos motivos para a exclusão, o início da produção dos efeitos, as exceções e, ainda, da possibilidade, muito específica, de previsão de suspensão dos efeitos pelo Comitê Gestor. 3. A impugnante não se favorece de nenhuma exceção legal quanto à produção de efeitos da exclusão. 4. Não há nulidades, pois foram atendidas todas as exigências do art. 28 da Lei do PAT. 5. Indeferido o pedido de perícia meramente protelatório, pois a impugnante apresentou apontamentos desconexos com a situação denunciada, não apresentou nenhum indício de alguma das hipóteses legais para elisão da presunção e não se fez acompanhar de quesitos, nos termos do §4º do art. 4º da Lei do PAT. 6. A denúncia demonstra a existência de Notas Fiscais não escrituradas ao anexar ao Auto de Infração o Livro de Registro de Entradas (LRE) e a Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) da autuada, além de, na planilha, indicar todas as Notas Fiscais emitidas por seus fornecedores nos períodos fiscais apurados. 7. A comparação entre essas Notas Fiscais e a escrituração e a declaração da autuada demonstra a ocorrência da omissão de entradas. 8. O somatório dos valores das Notas Fiscais listadas na planilha demonstra que o contribuinte adquiriu mercadorias no valor total de R$ 1.217.228,06, embora tenha registrado no LRE o valor total de R$ 146.299,09, mesmo valor informado na DASN. 9. Pela presunção prevista no art. 29, II da Lei de Penalidades, diante da omissão de registro de Notas Fiscais de entrada, é possível presumir a omissão das saídas. 10. A autuada não apresentou qualquer espécie de questionamento a essas Notas Fiscais. 11. Da análise da planilha anexa à denúncia, constata-se que, do total de entradas omitidas, já foram devidamente desconsideradas da base de cálculo as entradas relativas ao ICMS – ST. 12. Quanto à alegada natureza confiscatória, excessiva, desproporcional e irrazoável da multa, a rejeição é medida que se impõe, pois a análise pretendida implicaria apreciação dos critérios de legalidade e constitucionalidade da multa, ao que não se presta a instância administrativa, conforme impõe o §10 do art. 4º da lei do PAT. 13. A multa aplicada pela violação ao art. 10, VI, “d” foi reduzida pela nova legislação, que deve ser aplicada à espécie, de ofício, em virtude da retroatividade benéfica estatuída no art. 106, II, “c” do CTN. A 1ª Turma Julgadora, no exame e julgamento do processo acima identificado, ACORDA, por unanimidade de votos, em (i) indeferir a perícia; (ii) rejeitar as nulidades
e, no mérito, (iii) julgar procedente a denúncia e parcialmente procedente o lançamento relativamente ao período de 01/2009 a 12/2009, reduzindo, de ofício, a multa ao percentual de 90% para confirmar o crédito tributário composto do ICMS no valor de R$ 58.453,08 (cinquenta e oito mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e oito centavos), acrescido da multa reduzida de 90% do valor do imposto, prevista no art. 10, inc. VI, alínea "d" da Lei estadual nº 11.514/97 (com nova redação da lei 15.600/2015) e dos juros de mora legais, calculados, na forma dos artigos 86, § 1º, inc. II e 90, inc. II, alínea "b" da Lei estadual nº 10.654/91, até a data de seu efetivo pagamento.
AUTO DE INFRAÇÃO SF 2013.000003927894-93 TATE: 00.576/13-1
AUTUADO: JOSÉ WELLINGTON ALCÂNTARA
CACEPE nº 0191144-94
Advogado: Carlos Gilberto Dias Júnior (OAB/PE nº 987-B) e outros
RELATÓRIO
Em 20/03/2013, o denunciante, autorizado a investigar o período de
01/2008 a 12/2009 pela O.S. nº 2013.000003323113-41, de 05/03/2013, lavrou o
Auto de Infração (AI) denunciando que o contribuinte, optante do SIMPLES NACIONAL
desde 01/07/2007, deixou de recolher ICMS Normal - código 005-1, no valor original
de R$ 58.453,08 (cinquenta e oito mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e oito
centavos), correspondentes aos períodos fiscais de Janeiro a Dezembro de 2009.
Segundo a denúncia, o contribuinte adquiriu mercadorias no valor total de
R$ 1.217.228,06 (um milhão, duzentos e dezessete mil, duzentos e vinte e oito reais e
seis centavos), mas, no livro de entradas, foram registradas notas fiscais no valor total
de R$ 146.299,09 (cento e quarenta e seis mil, duzentos e noventa e nove reais e nove
centavos), mesmo valor informado na Declaração Anual do Simples Nacional - DASN.
Das notas fiscais de entrada não escrituradas, o autuante usou somente a
relação daquelas que acobertaram vendas de mercadorias tributadas normalmente
para, com esteio no Art. 29, Inc. II, da Lei Estadual nº 11.514/1997 (Lei de
Penalidades), presumir a omissão de saídas de mercadorias tributadas
desacompanhadas de documento fiscal, caracterizada pela falta de lançamentos no
seu Livro de Registro de Entradas (LRE) do valor total de R$ 343.841,57 (trezentos e
quarenta e três mil, oitocentos e quarenta e um reais e cinquenta e sete centavos).
Este valor presumidamente omitido é referente às notas fiscais eletrônicas
que acobertaram vendas de mercadorias tributadas de fornecedores estabelecidos em
Pernambuco e em outros Estados da Federação, para revenda sem liberação nas
operações subsequentes.
A autuação utilizou o referido valor como base de cálculo sobre a qual
aplicou a alíquota de 17% (referente a saídas internas), obtendo o imposto devido no
valor de R$ 58.453,08 (cinquenta e oito mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e
oito centavos), sob a acusação de violação ao art. 1º, inc. I, da Lei nº 11.408/96 c/c os
Artigos 2º, Inc. I; 52, Inc.II, “a”; 80, Inc. II, “a” e “c”, do Decreto nº 14.876/1991
(RICMS), além da aplicação da multa do art. 10, Inc. VI, “d”, da Lei de Penalidades.
Anexados ao AI vieram o demonstrativo de crédito tributário (DCT),
comunicação fiscal ao Ministério Público, cópia da O.S., CD com planilhas das notas
fiscais de entrada do período e planilha de cálculo do imposto devido, cópia do livro de
registro de entrada, DASN, extratos de consultas cadastrais do contribuinte e termo de
exclusão do Simples Nacional (por violação ao art. 29, X e §2º da LC 123/2006).
Intimado por aposição de ciente ao A.I. em 03/04/2013, o autuado
apresentou defesa administrativa em 03/05/2013, arguindo (i) suspensão da
exigibilidade como razão para manutenção na sistemática especial, (ii) a nulidade do
A.I. por falta de enquadramento legal e descrição dos fatos imputados e, no mérito, (iii)
que, sendo optante do regime, a alíquota aplicável seria de 3,07% com base na receita
bruta dos últimos 12 meses, (iv) que cabe à fiscalização demonstrar a ocorrência do
fato gerador, não bastando afirmar a omissão das entradas e nem a mera presunção,
(v) que é necessária a produção de prova pericial para analisar a estocagem, a
escrituração e as entradas e saídas, (vi) que o lançamento não deve prevalecer, pois,
por diversas vezes, não houve compatibilidade entre os valores lançados nos relatórios
de aquisições com os valores constantes no levantamento feito pelo fisco, além de não
ser possível fixar o valor da exação tributária a partir da confrontação das notas
fiscais de entrada com as de saída, já que o ICMS em análise seria da modalidade ST
e, ainda, porque não foi considerado o saldo de estoque do exercício anterior ao da
fiscalização, já que “os quantitativos de estoque apontados no Registro de Inventário
não correspondem à realidade fática”.
A defesa combate também a multa, alegando desconsideração do ICMS
recolhido na fonte pelas tomadoras de serviço (sic) e a apresentação de DCTF e DIRPJ
(sic), bem como ser excessiva e confiscatória e, por isso, inconstitucional, além de
faltar tipicidade, proporcionalidade e razoabilidade.
Na informação fiscal, o autuante reitera os termos da denúncia quanto aos
motivos para a exclusão do SIMPLES e da documentação que lastreou a presunção de
omissão de saídas, negando a existência de nulidades sob a afirmação de que
cumprira os requisitos dos arts. 22 e 28 da lei do PAT por ter sido claro e objetivo ao
descrever todos os fatos.
É o relatório.
Recife, de de 2016.
Diogo Melo de Oliveira
Julgador Administrativo Tributário (13)
Nº do Processo no TATE: 00.576/13-1
Contribuinte: JOSÉ WELLINGTON ALCÂNTARA
Inscrição no CACEPE nº 0191144-94
Advogado: Carlos Gilberto Dias Júnior (OAB/PE nº 987-B) e outros
VOTO
1. Preliminarmente
A apuração resultou em denúncia relativa a período autorizado pela O.S. e
foi regularmente notificada ao sujeito passivo, na forma do art. 19, I, “a” da Lei nº
10.654/1991 (lei do PAT), pois o autuado assinou a ciência no AI.
A impugnação dirigida à Turma Julgadora (TJ) foi tempestiva, nos termos
do art. 14, I, da lei do PAT, já que apresentada no 30º dia do prazo, em 03/05/2013
contra autuação da qual tomara ciência em 03/04/2013.
Observo, ademais, que o período fiscalizado estava devidamente autorizado
por designação em O.S.
Em atenção ao § 3º do art. 22 da Lei do PAT, não encontro, de ofício,
nenhuma nulidade a macular atos, termos, despachos ou decisões do presente
processo, razão pela qual passo a analisar as arguidas pela impugnante.
2. Alegação de Suspensão da exigibilidade e de Manutenção no Simples
Nacional
A suspensão da exigibilidade do crédito é uma imposição legal, prevista no
art. 151 do CTN, e que dispensa a apreciação deste órgão julgador, que não possui
competência para atribuir o efeito suspensivo ou meramente devolutivo às
impugnações e recursos.
Além disso, a “manutenção da empresa no Simples Nacional” não é uma
decorrência lógica da mera existência da impugnação administrativa. A premissa
adotada pela defendente não leva à conclusão pretendida.
Não se pode, a partir da mera impugnação ao AI, inferir a suspensão dos
efeitos do ato de exclusão do Simples Nacional.
A uma, porque a determinação do CTN se dirige à exigibilidade do crédito
tributário lançado, donde não decorre qualquer efeito relacionado ao uso da
sistemática especial de tributação.
E, a duas, porque, sendo o Simples Nacional regido por legislação própria,
há na LC 123/2006 a previsão dos motivos para a exclusão, o início da produção dos
efeitos, as exceções e, ainda, da possibilidade, muito específica, de previsão de
suspensão dos efeitos pelo Comitê Gestor.
Com efeito, o art. 29 da mencionada lei prevê as hipóteses de exclusão; a
impugnante foi enquadrada no inciso X, o que conduz à aplicação do §1º a respeito do
início de produção dos efeitos1.
Cabe ao órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente
federativo que excluiu a empresa e efetuou o lançamento fazer o contencioso
administrativo relativo à sistemática, sendo possível que a respectiva administração
atribua esta função a órgão diverso, hipótese em que seria possível ao Comitê Gestor
prever o efeito suspensivo2, o que não ocorre no PAT estadual pernambucano.
Ao órgão estadual de julgamento, em Pernambuco, compete apenas
analisar o pedido de acordo com a lei processual própria, na qual não há previsão da
pretendida “manutenção” no Simples Nacional. A impugnante, ademais, não se
favorece de nenhuma exceção legal3, razão pela qual rejeito sua pretensão.
1 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: (...) X - for
constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade; (...) § 1
o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a
partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes. 2 Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão
julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente. (...) § 5º A impugnação relativa ao indeferimento da opção ou à exclusão poderá ser decidida em órgão diverso do previsto no caput, na forma estabelecida pela respectiva administração tributária. § 6º Na hipótese prevista no § 5
o, o CGSN poderá disciplinar procedimentos e prazos, bem como, no
processo de exclusão, prever efeito suspensivo na hipótese de apresentação de impugnação, defesa ou recurso. 3 § 2
o Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência da pessoa
jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.
3. Nulidade do A.I. por ausência de requisitos essenciais
A autuada argui nulidade sob o fundamento de inexistir no A.I. a
suficiente descrição dos fatos que lhe são imputados e de não estar devidamente
exposto o enquadramento legal das infrações nas quais está incursa.
Tal alegação veio revestida de caráter extremamente genérico, sem
demonstração de que o alegado, de fato, tenha ocorrido. Da leitura do AI se infere com
clareza quais foram os dispositivos legais ofendidos pela autuada, bem como há
descrição suficiente dos fatos narrados acerca das infrações cometidas, da ocorrência
do fato gerador e da forma de elaboração dos cálculos, além de haver, em anexo, CD
com planilhas detalhadas dos cálculos e das Notas Fiscais levadas em consideração
pela autuante.
Ademais, o procedimento administrativo demanda a adoção de um
formalismo moderado, garantindo-se ao sujeito autuado o direito de se defender dos
fatos que lhe são imputados e não dos artigos a que se referem, conforme previsto na
lei do PAT4.
Atendidas todas as exigências do at. 28 da Lei do PAT, rejeito a alegada
nulidade.
4. Quanto ao pedido de perícia
O impugnante nega que tenha deixado de escriturar Notas Fiscais de
entrada, afirmando que “não basta a mera afirmação de que a defendente omitiu
entradas de mercadorias para que o Fisco esteja autorizado a constitui um pretenso
crédito tributário”.
Por tal raciocínio, pede a realização de perícia para apurar a “real situação
fática” pela análise da estocagem, da escrituração e das entradas e saídas. Alega que
não houve análise do estoque inicial e demonstra não aceitação à técnica da
“confrontação entre as notas fiscais de saídas e de entrada”. Por fim, questiona a
compatibilidade entre os valores lançados nos relatórios de aquisições com os valores
constantes no levantamento feito pelo fiscal.
Primeiramente, importa perceber que a acusação não levou em conta a
confrontação entre notas fiscais de saídas e de entradas, mas entre a escrituração da
defendente diante de notas fiscais emitidos por terceiros, fornecedores. Já daí se
apresenta sem fundamentação o pedido de produção da prova pericial.
4 Art. 28, §3º, Lei 10.654/91: As irregularidades observadas quanto à indicação do dispositivo legal
infringido e da penalidade proposta não implicarão em nulidade se, pela descrição da infração, a autoridade julgadora entender qual o dispositivo legal infringido e a penalidade cabível.
Ademais, constam nos autos as cópias do Livro de Registro de Entrada
(LRE) e da DASN, a comprovar que a escrituração do defendente foi analisada, sem
que ele tenha trazido aos autos qualquer argumento capaz de, ao menos em tese,
infirmar as conclusões firmadas pela auditoria.
A insurgência contra os valores constantes no levantamento feito pelo
fiscal veio desacompanhada de indicação objetiva de seus fundamentos. O autuado
não indica nenhuma razão para discordância, limitando-se a apontá-la de forma
genérica.
A pretendida perícia para avaliação do estoque inicial se mostra
igualmente impertinente, na medida em que o estoque inicial é dado irrelevante para o
caso em análise, já que a presunção em que se baseou a denúncia não pode ser
elidida pela análise pretendida, afinal o §3º do art. 29 da lei nº 11.514/1997 permite
ao acusado afastar a presunção contra si aplicada, desde que demonstre que a
mercadoria se encontra em estoque ou que tenha dado saída à mercadoria com
pagamento do imposto, para o que não se presta a perícia requerida, mormente
porque a prova poderia – e deveria – ter sido trazida documentalmente junto à defesa.
Exige a lei do PAT (§4º do art. 4º) que o pedido de diligência venha
acompanhado de descrição da questão controvertida cuja apuração se pretende. No
caso dos autos, o insurgente apresentou apontamentos desconexos com a situação
denunciada. Não apresentou nenhum indício de alguma das hipóteses legais para
elisão da presunção de que ora se cuida, razão pela qual a perícia teria o condão
meramente protelatório.
O pedido de perícia veio, ainda, desacompanhado dos exigidos quesitos e
da indicação de assistente técnico, nos termos do §4º do art. 4º da Lei do PAT, razão
suficiente para o seu indeferimento5.
5. Mérito: análise da presunção de ocorrência do fato gerador
Para a defesa, “não basta a mera afirmação de que a defendente omitiu
entradas de mercadorias para que o Fisco esteja autorizado a constitui um pretenso
crédito tributário. Mister se faz que a Administração Tributária ao menos demonstre a
ocorrência do fato gerador do ICMS, e não mera presunção de sua ocorrência” (original
sem grifos).
Todavia, a denúncia não apenas afirma ter havido omissão de entradas,
mas o demonstra ao anexar ao AI o LRE e a DASN da autuada, além de, na planilha,
indicar todas as NFs emitidas por seus fornecedores nos períodos fiscais apurados.
5 AI SF 2011.000002304910-51 TATE Nº 00.725/13-7. ACÓRDÃO 5ª TJ Nº 0006/2015(03); AI SF
2013.000004606393-66 TATE Nº 00.733/13-0. ACÓRDÃO 5ª TJ Nº 0152/2014(03).
A comparação entre essas NFs e a escrituração e declaração da autuada
bem demonstra a ocorrência da omissão de entradas. Com efeito, o somatório dos
valores das NFs listadas na planilha demonstra que o contribuinte adquiriu
mercadorias no valor total de R$ 1.217.228,06, embora tenha registrado no LRE o
valor total de R$ 146.299,09, mesmo valor informado na DASN.
Portanto, não se trata de uma “mera afirmação”, mas de uma acusação
comprovada. Tomo o fato de inexistir escrituração das NFs indicadas pela denúncia no
LRE da defendente como provado e, pois, adquiridas as mercadorias6.
E, a partir desse fato, é possível, por imperativo legal, presumir a
ocorrência das saídas omitidas, afinal, a presunção é o raciocínio inferencial que leva
à conclusão acerca da ocorrência de um fato desconhecido a partir da prova da
ocorrência de um fato conhecido.
E a lei nº 11.514/1997 (Lei de Penalidades), em seu art. 29, lista hipóteses
autorizativas da presunção da omissão de saídas, entre as quais se encontra, no
inciso II, precisamente a situação discutida nos presentes autos, qual seja, a de
existência de NFs de entrada não escrituradas.
No caso posto a deslinde, conhece-se a omissão de registro de NFs de
entrada e isso permite presumir a omissão das saídas, pois a lei o autoriza, conforme
§6º do art. 297, afinal, as NFs estão listadas na planilha contida no CD anexado à
denúncia, sem que a autuada tenha apresentado qualquer espécie de questionamento
a essas NFs.
Na lição de Alberto Xavier,
“(...) existência de normas excepcionais que invertem o dever da prova e
que são as presunções legais relativas. Com efeito, a lei fiscal não raro estabelece presunções deste tipo em benefício do Fisco, liberando-o deste
modo do concreto encargo probatório que na sua ausência cumpriria
realizar; nestes termos, a Administração fiscal exonerar-se-á do seu
encargo probatório pela simples prova do fato índice, competindo ao
particular a demonstração do contrário.8”
Assim, as presunções relativas, a exemplo do presente caso, existem para
simplificar o ônus probatório do Fisco. A Administração não precisa comprovar o fato
tributável em si – a saída de mercadorias sem emissão de nota fiscal, por exemplo –,
6 (...) pelo exame da própria defesa, verifica-se que as aquisições das mercadorias efetivamente
ocorreram. Pois, não há impugnação direta sobre as compras efetuadas pela autuada-defendente, portanto, é incontroversa a falta de escrituração das respectivas nfs no sistema sef – livro registro de entradas (RECURSO ORDINÁRIO REFERENTE AO ACÓRDÃO 1ª TJ Nº0044/2009(09). AUTO DE INFRAÇÃO SF Nº005.00134/09-0. TATE 00.245/09-7. ACÓRDÃO PLENO Nº0170/2012-12). 7 § 6º Na hipótese do inciso II do caput, presume-se que tenha ocorrido a entrada da mercadoria
quando constatada a existência de Nota Fiscal relativa à mencionada aquisição. 8 Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário, 1997, p. 146.
mas deve comprovar outro fato (“fato índice”, na lição transcrita) que, segundo a lei,
faz presumir o fato tributável.
Em síntese, portanto, comprovada a ocorrência do fato índice – aqui, a não
escrituração dos documentos fiscais emitidos contra o contribuinte em até 90
(noventa) dias da sua emissão –, e comprovado o ingresso das mercadorias no Estado,
presume-se a saída posterior de mercadoria sem nota fiscal. Cabe, então, ao
contribuinte produzir a prova da não ocorrência do fato índice ou do fato tributável em
si.
Há, por previsão em lei, uma inversão do ônus da prova a dar respaldo às
conclusões da fiscalização. A presunção, porém, não é absoluta, afinal, o §1º do
mencionado art. 29 permite a suspensão da exigibilidade do crédito, em caso de
negativa de aquisição da mercadoria, caso o acusado comprove ter ingressado com
ação judicial contra o alienante ou prestado notícia crime contra o emitente da Nota
Fiscal.
Já o §3º do mesmo artigo da lei permite ao acusado afastar a presunção,
desde que demonstre que a mercadoria se encontra em estoque ou que tenha dado
saída à mercadoria com pagamento do imposto.
Não há nos autos nenhuma prova de quaisquer das situações previstas
nos §§1 e 3º, logo não foi o autuado capaz de elidir a presunção de saídas, conforme já
reconheceu este tribunal em caso semelhante ao presente9.
6. Quanto à base de cálculo e à alíquota
O defendente alega que a fiscalização não poderia fixar o valor da exação,
já que o ICMS em análise seria da modalidade ST.
Não procede a alegação, pois, da análise da planilha anexa à denúncia,
constata-se que, do total de entradas omitidas, já foram devidamente
desconsideradas da base de cálculo as entradas relativas ao ICMS – ST. A planilha
especifica os itens que foram tributados com ICMS – ST e, por isso, ficaram fora
do A.I., além de indicar quais itens foram inseridos no lançamento pelo ICMS –
normal, sem que a defesa tenha apresentado questionamento quanto a esses
cálculos.
Com efeito, do total de R$ 1.217.228,06 relativos às entradas, a autuação
tributou apenas R$ 343.841,57, justamente por ter usado somente a relação das NFs
que acobertaram vendas de mercadorias não sujeitas à substituição tributária, fato
também não controvertido nos autos, à míngua de questionamentos da defesa.
9 AI SF 2013.000004717719-61 TATE 00.263/14-1. ACÓRDÃO 1ª TJ N°0031/2014(05)
A alíquota aplicada no AI foi combatida pela defesa com esteio na alegação
de que, sendo optante do Simples Nacional, deveria estar o autuado sujeito à alíquota
de 3,07% calculada com base na receita bruta dos últimos 12 meses.
Essa pretensão não possui lastro, pois desconsidera o fato de que a
autuada foi excluída da sistemática especial de tributação e, pois, está sujeita à
alíquota normal, já que, nos termos do §1º do art. 29 da Lei 123/2006, “a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas”.
Correta a aplicação da alíquota interna de 17%, já que incide o art. 32 da
Lei de Penalidades10, com base no qual (i) se presumem operações e prestações
internas tributáveis as realizadas desacompanhadas de documento fiscal próprio, (ii)
as respectivas mercadorias serão havidas como destinadas a revenda e (iii) o valor da
receita omitida, apurado em levantamento fiscal, é considerado decorrente de
operação ou prestação tributada e o imposto correspondente será cobrado mediante a
aplicação da alíquota interna preponderante, em relação às operações ou prestações
realizadas pelo sujeito passivo.
7. Quanto à multa
Argui a defesa que a multa deveria ser de 20% por se tratar de auto de
monitorização, além de questionar a desconsideração do ICMS recolhido na fonte
pelas tomadoras de serviço (sic) e a apresentação de DCTF e DIRPJ (sic), bem como ser
excessiva e confiscatória e, por isso, inconstitucional, além de faltar tipicidade,
proporcionalidade e razoabilidade.
Rejeito à aplicação do benefício da monitorização, afinal, o benefício
previsto no §5º do art. 40 da Lei do PAT se aplicaria apenas se o pagamento integral
do débito fosse efetuado no prazo da defesa, o que não ocorreu.
Quanto à alegada natureza confiscatória, excessiva, desproporcional e
irrazoável da multa, a rejeição é medida que se impõe, pois a análise pretendida
implicaria apreciação dos critérios de legalidade e constitucionalidade da multa, ao
que não se presta a instância administrativa, conforme impõe o §10 do art. 4º da lei do
PAT.
Quanto à inexistência de conduta tipificada, vê-se que a denúncia é de
violação ao art. 10, Inc. VI, “d”, da lei de penalidades, ou seja, de “falta de
recolhimento do imposto relativo à operação ou à prestação não registrada nos livros
fiscais próprios e cujo documento fiscal não tenha sido emitido”.
Não se pode, portanto, falar em falta de tipicidade, pois o enquadramento
legal dado pela denúncia se adequa perfeitamente aos fatos apurados.
10
AI SF 2011.000002833204-21 TATE 00.658/11-1. ACÓRDÃO 1ª TJ Nº0061/2013(05).
Entretanto, a lei de penalidades aplicada originalmente (11.514/1997) foi
significativamente alterada pela Lei nº 15.600/2015, aplicável à espécie por força da
retroatividade benéfica em matéria de penalidades tributária, conforme positivado no
art. 106, II, “c” do CTN11.
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Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Governo do Estado de Pernambuco
Secretaria da Fazenda
Contencioso Administrativo Tributário do Estado
TRECHO DE ATA DA SESSÃO DA PRIMEIRA TURMA JULGADORA
REALIZADA NO DIA 08 DE NOVEMBRO DE 2016. PROCESSO AI SF
2013.000003927894-93 TATE 00.576/13-1
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...................................................................................................................................... JULGADOR DIOGO MELO DE OLIVEIRA AI SF 2013.000003927894-93 TATE 00.576/13-1. Auto de Infração lavrado contra: JOSÉ WELLINGTON ALCÃNTARA. CACEPE: 0191144-94. ADVOGADO: CARLOS GILBERTO DIAS JÚNIOR, OAB/PE 987-B e OUTROS. (PEDIDO DE VISTA DO JULGADOR WILTON LUIZ CABRAL RIBEIRO), Dando continuidade ao julgamento, o julgador Wilton Ribeiro passou a leitura do voto vista. A julgadora Carla Cristiane de França Oliveira, absteve-se de votar. Por unanimidade de votos, julgou-se procedente o auto de infração, nos termos do voto do relator....................... ........................................................................................................................
Firmado o enquadramento legal (art. 10, VI, “d” da Lei de Penalidades),
resta notar que para tal hipótese a multa foi reduzida ao patamar de 90% (noventa por
cento) pela nova legislação, a qual deve ser aplicada de ofício, nos termos da
fundamentação acima.
Os demais pleitos se mostram desconexos com os fatos denunciados, que
não guardam relação com supostos recolhimentos de tomadoras de serviços,
tampouco se baseiam em DCTF ou DIRPJ, razão pela qual os rejeito de pronto.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de: (i) indeferir a perícia; (ii) rejeitar as
nulidades e, no mérito, (iii) julgar procedente a denúncia relativamente ao período de
01/2009 a 12/2009, reduzindo, de ofício a multa ao percentual de 90% para
confirmar o crédito tributário composto do ICMS no valor de R$ 58.453,08 (cinquenta
e oito mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e oito centavos), acrescido da multa
reduzida de 90% do valor do imposto, prevista no art. 10, inc. VI, alínea "d" da Lei
estadual nº 11.514/97 (com nova redação da lei 15.600/2015) e dos juros de mora
legais, calculados, na forma dos artigos 86, § 1º, inc. II e 90, inc. II, alínea "b" da Lei
estadual nº 10.654/91, até a data de seu efetivo pagamento.
É o voto.
Recife, de de 2016.
Diogo Melo de Oliveira
Julgador Administrativo Tributário (13)