Robert Alexy

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Centro de estudos Constitucionais. Madrid, 1993.

Captulo terceiro

A ESTRUTURA DAS NORMAS DO DIREITO FUNDAMENTAL

1. REGRAS E PRINCIPIOS.

At hoje, o que interessava era o conceito da norma do direito fundamental ou

iusfundamental. Agora tem que considerar sua estrutura. Com esse propsito, podem

levar-se a cabo numerosas distines terico-estruturais. Para a teoria dos direitos

fundamentais, a mais importante a distino entre regras e princpios. Ela constitui a

base da fundamentao iusfundamental e uma clave para a soluo de problemas

centrais da dogmtica dos direitos fundamentais. Sem ela, no pode existir uma teoria

adequada dos limites, nem uma teoria satisfatria da coliso e tampouco uma teoria

suficiente sobre o papel que desempenham os direitos fundamentais no sistema jurdico.

um elemento bsico no s da dogmtica dos direitos de liberdade e igualdade, seno

tambm dos direitos proteo, organizao e procedimento e a prestaes no sentido

estrito. Com sua ajuda possvel fazer os problemas mais transparentes tais como o

efeito em terceiros e a diviso de competncia entre o Tribunal Constitucional e o

Parlamento. A distino entre regras e princpios constitui, ademais, o marco de uma

teoria normativo-material dos direitos fundamentais e, com isto, um ponto de partida

para responder pergunta sobre a possibilidade e os limites da racionalidade no mbito

dos direitos fundamentais. Por isto, a distino entre regras e princpios um dos pilares

fundamentais do edifcio da teoria dos direitos fundamentais.

No faltam referncias ao papel que nos contextos de direitos fundamentais

desempenha a distino entre regras e princpios. No so poucas s vezes, que as

normas iusfundamentais so chamadas de princpios. Com maior freqncia se destaca o carter de princpios das normas de direitos fundamentais de uma maneira no

to direita. Como veremos, isto se realiza quando, por exemplo, se fala de valores, de

objetivos, de frmulas abreviadas ou de regras da carga da prova. Por outro lado, se faz

referencia ao carter de regras das normas de direitos fundamentais quando se diz que a

Constituio deve ser tomada em serio como lei ou quando se assinala a possibilidade

de uma fundamentao dedutiva, tambm no mbito dos direitos fundamentais.

Entretanto, este tipo de caracterizaes se mantm, geralmente, ao nvel de insinuaes.

O que falta uma distino precisa entre regras e princpios e sua utilizao sistemtica.

Isto se tratar continuao.

1. Critrios tradicionais para a distino entre regras e princpios.

A distino entre regras e princpios no nova. A pesar de sua antiguidade e de

sua freqente utilizao, impera ao respeito confuso e polmica. Existe uma

desconcertante variedade de critrios de distino. A delimitao com respeito a outras

coisas tais como os valores escora; a terminologia, vacilante.

Com freqncia, no se contrape regra e principio seno norma e princpio ou

norma e mxima. Aqui as regras e os princpios sero resumidos com o conceito de

norma. Tanto as regras como os princpios so normas porque ambos dizem o que deve

ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das expresses denticas bsicas do

mandado, a permisso e a proibio. Os princpios, iguais que as regras, so razoveis

para juzos concretos de dever ser, ainda quando sejam razes de um tipo muito

diferente. A distino entre regras e princpios , pois, uma distino entre dois tipos de

normas.

So numerosos os critrios propostos para a distino entre regras e princpios.

O de generalidade mais freqente utilizado. Segundo ele, os princpios so normas de

um grado de generalidade relativamente alto, e as regras normas com um nvel

relativamente baixo de generalidade. Um exemplo de uma norma com um nvel

relativamente alto de generalidade a norma que diz que cada um goza de liberdade

religiosa. E, uma norma segundo a qual todo preso tem o direito a converter outros

presos tem um grau relativamente baixo de generalidade. Segundo o critrio da

generalidade, poder-se-ia pensar que a primeira norma poderia ser classificada como

princpio e a segunda como regra. Como outros critrios de distino se discutem a

determinabilidade dos casos de aplicao, a forma de seu gnesepor exemplo, a distino entre normas criadase desenvolvidaso carter explcito do contedo valorativo, a referncia idia do direito ou a uma lei jurdica suprema e a importncia

para o ordenamento jurdico. Ademais, as regras e os princpios so diferenciados

segundo que sejam fundamentos de regras ou regras eles mesmos ou segundo se trate de

normas de argumentao ou de comportamento.

Sobre a base deste tipo de critrios so possveis trs teses totalmente diferentes

sobre a distino entre regras e princpios. A primeira diz: todo intento de dividir as

normas em duas classes, a das regras e a dos princpios, em vo devido pluralidade

realmente existente. Isto mostrar-se-ia, por exemplo, no fato de que os critrios

propostos, dos quais alguns s permitem distines de grau, so combinveis entre si da

maneira desejada. Assim, no haveria nenhuma dificuldade em imaginar uma norma

que tivesse um alto grau de generalidade pero que no fosse aplicvel, que no tivesse

sido estabelecida expressamente, que leve na frente seu contedo valorativo, apresente

uma estreita relao com a idia do direito, tenha grande importncia para o

ordenamento jurdico e encontre aplicao como fundamento de regras e como critrio

para a avaliao de argumentos jurdicos. A isto agregar-se-ia o fato de que aquilo que

estes critrios, tomados em si mesmos, separam , a sua vez, de um tipo muito

heterogneo. Por isto, devemos dar ateno s numerosas similitudes e diferenas,

analogias e dessemelhanas que se encontram dentro da classe das normas, algo que

poderia ser captado melhor com o conceito wittgensteiniano de parecido de famlia que

com a diviso em duas classes. A segunda tese sustentada por quem considera que as

normas podem se dividir de uma maneira relevante na classe das regras e dos princpios,

mas, assinala que esta distino s de grau. Partidrios desta tese so, sobre todo,

numerosos autores que pensam que o grau de generalidade o critrio decisivo. A

terceira tese diz que as normas podem se dividir em regras e princpios e que entre

regras e princpios existe no s uma diferena gradual seno qualitativa. Esta tese

correta. Existe um critrio que permite distinguir com toda preciso entre regras e

princpios. Este critrio no se encontra na lista apresentada, porm, explica a maioria

dos critrios nela contidos como tpicos dos princpios, ainda quando no sejam os

decisivos. Cabe apresent-lo agora.

2. Os princpios como mandado de otimizao

O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so

normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das

possibilidades jurdicas e reais existentes. Por tanto, os princpios so mandados de

otimizao, que esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente

grau e que a medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais

seno tambm das jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos

princpios e regras opostos. Por outro lado as regras so normas que s podem ser

cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento deve se fazer exatamente o que ela

exige, nem mais nem menos. Por tanto, as regras contm determinaes no mbito da

ftica e juridicamente possvel. Isto significa que a diferena entre regras e princpios

qualitativa e no de grau. Toda norma ou bem uma regra ou um princpio.

3. Colises de princpios e conflitos de regras.

A distino entre regras e princpios se observa claramente nas colises de

princpios e nos conflitos de regras. Comum s colises de princpios e aos conflitos de

regras o fato de que duas normas, aplicadas independentemente, levam a resultados

incompatveis, ou seja, a dois juzos de dever, ser jurdico contraditrios. Diferenciam-

se na forma como se soluciona o conflito.

3.1. O conflito de regras.

Um conflito entre regras s pode ser solucionado ou bem introduzindo numa das

regras uma clusula de exceo que elimina o conflito ou declarando invlida, pelo

menos, uma das regras. Um exemplo de um conflito de regras que pode ser eliminado

atravs da introduo de uma clusula de exceo o que se d entre a proibio de

abandonar a sala antes de tocar a campainha de sada e a ordem de abandon-la no caso

de alarme de incndio. Se ainda no h tocado a campainha de sada e se d alarme de

incndio, estas regras levam a juzos concretos de dever ser contraditrios entre si. Este

conflito se soluciona introduzindo na primeira regra uma clusula de exceo para o

caso do alarme de incndio.

Se uma soluo deste tipo no possvel, pelo menos uma das regras tem de ser

declarada invlida e, com isto, eliminada do ordenamento jurdico. A diferena do que

sucede com o conceito de validade social ou da importncia de uma norma, o conceito

de validade jurdica no graduvel. Uma norma vale ou no vale juridicamente. Que

uma regra valha e seja aplicvel a um caso significa que vale tambm sua conseqncia

jurdica. Qualquer que seja a forma como se os fundamenta, no pode ser o caso que

valham dois juzos concretos de dever ser reciprocamente contraditrios. Se constata-se

a aplicabilidade de duas regras com conseqncias reciprocamente contraditrias no

caso concreto e esta contradio no pode ser eliminada mediante a introduo de uma

clusula de exceo, ento deve ser declarada invlida, pelo menos, uma das regras.

Com a constatao de que no caso de um conflito de regras, quando no

possvel a incluso de uma clusula de exceo, pelo menos uma das regras tem que ser

declarada invlida, ainda no se diz nada sobre qual delas deve ser tratada assim. O

problema pode ser solucionado atravs de regras tais como lex posterior derogar legi priori e lex specialis derogat legi generali, porm, tambm possvel proceder de acordo com a importncia da regras em conflito. fundamental que a deciso uma

deciso sobre a validade. Um exemplo de um conflito de regras que o Tribunal

Constitucional Federal resolveu de acordo com a norma de conflitos do artigo 31 LF

(O direito federal tem prioridade sobre o direito dos Estados Federais), justamente neste sentido o do direito federal ento ainda vlido do 22 Pargrafo 1 da Ordenana

de horas laborais dos anos 1934 e 1938 que, segundo a interpretao do Tribunal,

permitia que os comrcios permanecessem abertos durante os dia de semana entre 7 e

19 horas e o 2 da lei de Baden sobre o feche dos negcios do ano 1951 que proibia que

nas quartas-feiras as casas de comercio permanecessem abertos depois das 13 horas.

Ambas regras no podiam valer simultaneamente, pois, ento a apertura dos negcios s

quartas-feiras tarde estaria permitida e proibida ao mesmo tempo. A introduo da

regulao do Estado Federal de Baden como exceo ao direto federal estava excluda

em virtude do artigo 31 LF. Por tanto, s ficava a alternativa da invalidade da norma do

Estado federado.

3.2. A coliso de princpios.

As colises de princpios devem ser solucionadas de maneira totalmente diferentes.

Quando dois princpios entram em colisotal como o caso quando segundo um principio algo est proibido e, segundo outro princpio, est permitidoum dos dois princpios tem que ceder ante o outro. Porm, isto no significa declarar invlido o

princpio deslocado nem que no princpio deslocado tenha que introduzir uma clusula

de exceo. O que sucede que em certas circunstancias um dos princpios precede ao

outro. Em outras circunstncias, a questo da procedncia pode ser solucionada de

maneira inversa. Isto quando se afirma que nos casos concretos os princpios tm

diferente peso e que prima o principio com maior peso. Os conflitos de regras se levam

a cabo na dimenso da validade: a coliso de princpioscomo s podem entrar em coliso princpios vlidostem lugar alm da dimenso da validade, na dimenso do peso.

Exemplos da soluo de colises de princpios os oferecem as numerosas

ponderaes de bens realizadas pelo Tribunal Constitucional Federal. Aqui, pode-se

recorrer a duas decises, da sentena sobre incapacidade processual e a da sentena

Lebach. O analise da primeira deciso conduz a inteleces sobre a estrutura das

solues de colises que podem ser resumidas numa lei de coliso; a segunda aprofunda

estas intelectualidades e conduz conceio do resultado da ponderao como norma de

direito fundamental adscrita.

3.2.1. A lei da coliso.

Na sentena sobre incapacidade processual, trata-se da admissibilidade da realizao de

uma audincia oral em contra de um acusado que, devido tenso que tais atos trazem

consigo, corre o perigo de sofrer um infarto. O Tribunal constata que em tais casos

existe uma relao de tenso entre o dever do Estado de garantir uma aplicao adequada do direito penal e o interesse do acusado na salvaguarda dos direitos

constitucionais garantidos, a cuja proteo o Estado est igualmente obrigado pela Lei

Fundamental. Esta relao de tenso no podia ser solucionada no sentido de uma prioridade absoluta de um destes deveres do Estado, nenhum deles teria prioridade sem mais. Mais bem, o conflito deveria ser solucionado atravs de uma ponderao dos interesses opostos. Nesta ponderao, do que se trata da ponderao de qual dos interesses, abstratamente do mesmo modelo, possui maior peso no caso concreto: Se esta ponderao d como resultado que os interesses do acusado que se opem

interveno tm no caso concreto um peso maior que aquele interesse a cuja

preservao est dirigida a medida estatal, ento a interveno viola o princpio de

proporcionalidade e, com isto, o direito fundamental do acusado que deriva do artigo 2

pargrafo 2 frase 1 LF. Esta situao de deciso responde exatamente coliso de princpios. A diferenas so s do tipo terminolgico. No se fala de uma coliso seno de um campo de tenso e de um conflito e aquilo que entre em coliso e entre o que h que ponderar no designado como princpio seno com dever, direito fundamental, pretenso e interesse. perfeitamente possvel apresentar a situao de deciso como uma coliso de princpios. Ela se d quando se fala, por uma parte, da

obrigao de manter o maior grau possvel de aplicao do direito penal e, por outra

parte, da obrigao de afetar o menos possvel a vida e a integridade fsica do acusado.

Estes mandados valem relativamente com respeito s possibilidades fticas e jurdicas

do seu cumprimento. Se to s existisse o princpio da aplicao efetiva do direito

penal, a audincia oral estaria ordenada ou, ao menos, permitida. Se existisse to s o

principio da proteo da vida e da integridade fsica, estaria proibida a realizao da

audincia oral. Tomados em si mesmos, os dois princpios conduzem a uma

contradio. Mas, isto significa que cada um deles limita a possibilidade jurdica de

cumprimento do outro. Esta situao no solucionada declarando que um de ambos

princpios no vlido e o eliminando do sistema jurdica. Tambm no se a soluciona

introduzindo uma exceo num dos princpios de forma tal que em todos os casos

futuros este princpio tenha que ser considerado como uma regra satisfeita ou no. A

soluo da coliso consiste mais bem em que, tendo em conta as circunstncias do caso,

estabelece-se entre os princpios uma relao de precedncia condicionada. A

determinao da relao de precedncia condicionada consiste em que, tomando em

conta o caso, indicam-se as condies pelas quais um princpio precede outro. Perante

outras condies, a questo da precedncia pode ser solucionada inversamente.

O conceito de relao de precedncia condicionada que se acaba de utilizar tem

importncia fundamental para a compreenso da coliso de princpios e, com isto, para

a teoria dos princpios. Para poder explic-lo com maior detalhe, sero designados os

dois princpios opostos da resoluo da incapacidade processual como P (direito vida e integridade fsica) e P (aplicao do direito penal). Tomados em si mesmos, P e P conduzem a juzos concretos de dever ser jurdico reciprocamente contraditrios:

P aEst proibido realizar a audincia oral P a Est ordenado realizar a audincia oral. Esta coliso pode ser solucionada mediante o estabelecimento de uma relao de precedncia incondicionada ou condicionada. Com smbolo para a relao de

precedncia se utilizar o signo P. Para as condies pela quais um princpio precede ao outro, se utilizar C.H quatro possibilidades para decidir o caso mediante uma dissoluo de uma coliso de princpios:

(1) ( P P P)

(2) ( P P P)

(3) ( P P P) C

(4) ( P P P) C

(1) e (2) so relaes de precedncia incondicionadas. Pode-se falar tambm

de relaes abstratas ou absolutas de precedncia. O Tribunal exclui a aceitao de uma tal relao de precedncia incondicionada com a frase, nenhum destes interesses merece sem mais a precedncia frente ao outro. Esta frase vale, em geral, para as colises de princpios do direito constitucional. S primeira vista, o principio da

dignidade humana, o que veremos mais na frente, constitui uma exceo. Por tanto,

ficam s as possibilidades designadas com (3) e (4) de uma relao de precedncia

condicionada ou, como poderia tambm se dizer, concreta ou relativa. A questo

decisiva depende de quais condies qual princpio tem precedncia e qual deve ceder.

Neste contexto, o Tribunal se serve da difundida metfora do peso. Segundo suas

palavras, o que importa se os interesses do acusado no caso concreto tm

manifestamente um peso essencial maior que o de aqueles interesses a cuja preservao

deve servir a medida estatal. Este tipo de interesse no pode ter peso num sentido quantificvel. Por isto, cabe perguntar que se quer dizer com o discurso dos pesos. O

conceito de relao de precedncia condicionada permite uma resposta simples. O

principio P, tem, num caso concreto, um peso maior que o principio oposto P quando

existem razes suficientes para que P preceda P , pelas condies C dadas no caso

concreto. Logo veremos isto mais detalhadamente.

A ponderao do Tribunal consiste, totalmente no sentido do que aqui

apresentado, na meno das condies de precedncia (C) e a fundamentao da tese de

que nestas condies P precede a P. A condio de precedncia de P (ou seja, do

principio estabelecido no artigo 2 pargrafo 2 frase 1 LF) obtm sua formulao mais

geral na frase: Se existe o perigo concreto, manifesto, que o acusado no caso de levar-se a cabo a audincia oral, perca sua vida ou experimente graves danos na sua sade,

ento, a continuao do processo o lesa no seu direito fundamental do artigo 2 pargrafo

2 frase 1 LF. Este enunciado conduz a um ponto importante para a teoria das relaes de precedncia condicionadas. Chama a ateno que nela no se fale da precedncia de

um principio, interesse, pretenso, direito ou de algum outro objeto similar; mais bem se

mencionam condies, pelas quais se produz uma leso de um direito fundamental. Mas

que uma ao lesa um direito fundamental significa que est proibida desde o ponto de

vista iusfundamental. O citado enunciado pode, por tanto, ser entendido como a

formulao de uma regra da forma: Se uma ao satisfaz as condies C, ento pesa sobre ela uma proibio iusfundamental.

O que aqui for caracterizado como condio de precedncia e designado pela letra C cumpre um dobro papel. No enunciado de preferncia:

(3) (P P P) C

C a condio de uma relao de precedncia. Na formulao de regra:

(5) Se a ao a cumpre C, ento pesa sobre a uma proibio iusfundamental.

C um pressuposto de um suposto de fato de uma norma. Que C tenha este

carter dobro resulta necessariamente da estrutura do enunciado de preferncia. Que P,

o principio estabelecido no artigo 2 pargrafo 2 frase 1 LF, tenha preferncia nas

circunstancias C significa que a conseqncia jurdica que resulta de P vale quando se

do as circunstancias C. Assim pois, de um enunciado de preferncia sobre uma relao

de precedncia condicionada se segue uma regra que prescreve a conseqncia jurdica

do princpio que tem preferncia quando se do as condies de preferncia. Por tanto,

pode se formular a seguinte lei sobre a conexo de relaes de precedncia

condicionadas e regras.

(K) Se o princpio P, nas circunstncias C, precede ao princpio P: (P P P)

C, e se de P nas circunstncias C resulta a conseqncia R, ento vale uma regra que

contem a C como suposto do fato e a R como conseqncia jurdica: C R

Uma formulao algo menos tcnica diz:

(K) As condies pelas quais um principio precede a outro constituem o suposto do fato de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do principio

precedente.

Esta lei, que ser chamada lei de coliso, um dos fundamentos da teoria dos princpios aqui sustentados. Reflete o carter dos princpios como mandados de

otimizao entre os quais, primeiro no existem relaes absolutas de precedncia e

que, segundo, referem-se a aes e situaes que no so quantificveis. Ao mesmo

tempo, constitui a base para restar fora s objees que resultam da proximidade da

teoria dos princpios com a teoria dos valores.

3.2.2. Os resultados da ponderao como normas de direito fundamental adscritas.

Sobre a base da sentena Lebach (caso de uma cidade alem), pode se aclarar

ainda mais o que j foi dito. Nesta sentena vemos a seguinte situao: O segundo

programa de televiso (ZDF) projetava a emisso de um filme documentrio:O assassinato de soldados em Lebach. Neste filme devia-se informar acerca de um crime no qual quatro soldados do grupo da segurana de um depsito de munies do Exercito

Federal perto de Lebach foram assassinados enquanto dormiam e se roubaram armas

com as quais se pensava realizar outros atos delitivos. Uma pessoa que tinha sido

condenada por cumplicidade neste crime e que estava a ponto de abandonar a priso

considerou que a emisso deste filme no qual era mencionado expressamente e aparecia

fotografada violava seu direito fundamental do artigo 1, pargrafo 1 e do artigo 2

pargrafo 2 frase 1 LF, principalmente porque prejudicava sua socializao. O Tribunal

Provincial rejeitou seu pedido de um auto provisional para proibir a emisso do filme e

o Tribunal Provincial Superior rejeitou a apelao desta medida. Em contra desta

deciso apresentou um recurso de inconstitucionalidade.

Aqui, interessar s a parte da deciso que se refere soluo de uma coliso de

princpios. Outros problemas tais como o efeito em terceiros, no sero tratados. A

argumentao do Tribunal se leva a cabo atravs de trs gradas, algo que tem especial

interesse para a teoria das condies de preferncia. Na primeira grada se constata uma situao de tenso entre a proteo da personalidade, garantida no artigo 2 pargrafo 2

em conexo com o artigo 1 pargrafo 1 LF, e a liberdade de informao de acordo com

o artigo 5 pargrafo 1 frase 2 LF. Uma vez mais, o primeiro princpio ser designado com P e o segundo com P. P por si s conduziria proibio; sua vez, P tomado em

si mesmo, permisso da emisso. Este conflito, como o Tribunal chama as vezes coliso, no solucionado declarando invlido a uma de ambas normas, seno atravs

de uma ponderao na que nenhum dos dois princpioso Tribunal Constitucional Federal fala neste contexto de valores constitucionaispode pretender uma precedncia bsica. Mais bem, haveria que decidir qual interesse deve ceder, tendo em conta a conformao tpica do caso e as circunstancias especiais do caso particular. No possvel uma descrio mais precisa de uma coliso de princpios. Duas normas,

tomadas em si mesmas, conduzem resultados reciprocamente contraditrios. Nenhuma

invlida, nenhuma tem uma precedncia absoluta. Que seja o que aqui vale depende de

como tenha de decidir em vista das circunstncias do caso. Cabe assinalar aqui

constatada variedade das caracterizaes do objeto da ponderao, agrega-se outra mais:

a caracterizao como valores constitucionais.

Depois de comprovar a coliso de princpios que abstratamente tem a mesma

hierarquia, na segunda grada, o Tribunal chega a uma precedncia geral da liberdade de

informao da emissora (P) no caso de uma informao atual sobre fatos delitivos (C), ou seja, a (P P P) C. Esta relao de precedncia interessante porque s se

estabelece uma precedncia geral ou bsica. Isto significa que no toda informao atual

est permitida. A condio de precedncia e, com isto, o tipo da regra correspondente

lei de coliso segundo a proposio de referncia inclui, pois, uma clusula ceteris

paribus que permite estabelecer excees.

A deciso tomada na terceira grada. Aqui, o tribunal constata que no caso da

repetio de uma informao sobre um delito grave, que no responde a interesses atuais de informao que pe em perigo a socializao do autor. (C), tem precedncia a proteo da personalidade (P) frente liberdade de informao (P), o

que no caso tem que decidir significa que esta ltima est proibida. Por tanto, vale o

enunciado de precedncia (P P P)C se divide em quatro condies (repetio/ nenhum

interesse atual na informao/ fato delitivo grave/ perigo para a socializao). Por isto, a

regra C R que corresponde ao enunciado de precedncia uma regra com quatro caractersticas de suposto de fato, com a seguinte estrutura:

(6) S e S e S e S4 R.

Ela diz: uma informao televisiva repetida (S) que no responde a um interesse atual

de informao (S) sobre um fato delitivo grave (S) e que pe em perigo a socializao

do ator (S4) est iusfundamentalmente proibida (R).

Arriba, designaram-se como normas de direito fundamental tanto as ditadas

diretamente como as normas adscritas. Uma norma jurdica adscrita uma norma para

cuja adscrio possvel uma fundamentao iusfundamental correta. Se para a norma

que se acaba de apresentar possvel uma fundamentao iusfundamental corretaalgo que aqui vamos suporento uma norma de direito fundamental. Ao mesmo tempo uma regra pela qual o estado de coisas submetido deciso pode ser subsumido igual

que se fosse uma norma legislada, coisa que em efeito sucede na sentena Lebach. Por

tanto, vale o seguinte: como resultado de toda ponderao iusfundamental correta, pode

formular-se uma norma de direito fundamental adscrita com carter de regra pela qual

pode ser subsumido o caso. Por tanto, ainda quando todas as normas de direito

fundamental diretamente ditadas tivessem carter de princpiosalgo que, como mostraremos, no assimexistiriam entre as normas de direito fundamental tanto algumas que so princpios e outras que so regras. Estas ltimas observaes

conduzem explicao da teoria dos princpios teoria da norma iusfundamental. Antes

de seguir esta lnea, a teoria dos princpios dever ser aprofundada ainda um pouco

mais. At agora, os princpios tm sido definidos como mandados de otimizao e as

regras, como normas que s podem ser cumpridas ou no. Desta diferena surgiu o

diferente comportamento de conflito e coalizo. Agora devero ser consideradas

algumas outras propriedades, que resultam de aquelas caractersticas bsicas, e

analisadas algumas objees que poderiam apresentar-se em contra da teoria do conflito

e a coliso aqui apresentada. As objees de tipo geral que se apiam na vizinhana da

teoria dos princpios com as teorias dos valores e da ponderao sero tratadas depois da

aplicao da teoria dos princpios teoria da norma de direito fundamental.

4. O carter diferente prima facie de regras e princpios.

Uma primeira propriedade importante que resulta do aqui dito o diferente carter

prima facie das regras e princpios. Os princpios ordenam que algo deva ser realizado

na maior medida possvel. Tendo em conta as possibilidades jurdicas e fticas. Por

tanto, no contm mandados definitivos seno s prima facie. Do fato de que um

princpio valha para um caso no significa que o que o principio exige para este caso

valha como resultado definitivo. Os princpios apresentam razes que podem ser

deslocadas por outras razes opostas. O principio no determina como tem que se

resolver a relao entre uma razo e sua oposta. Por isto, os princpios carecem de

contedo de determinao com respeito aos princpios contrapostos e as possibilidades

fticas.

Totalmente distinto o caso das regras. Como as regras exigem que se faa

exatamente o que nelas se ordena, contm uma determinao no mbito das

possibilidades jurdicas e fticas. Esta determinao pode fracassar por impossibilidades

jurdicas e fticas, o que pode conduzir sua invalidade; pero, se no o caso, vale

ento definitivamente o que a regra diz.

Por isto, poderia se pensar que todos os princpios tm um mesmo carter

prima facie e todas as regras um mesmo carter definitivo. Um modelo tal se percebe

em Dworkin quando diz que as regras, quando valem, so aplicveis de uma maneira do

todo ou nada, enquanto que os princpios s contm uma razo que indica uma direo,

mas, que no tem como conseqncia necessariamente uma determinada deciso.

Entretanto, este modelo demasiado simples. Requer-se um modelo mais diferenciado.

Porm, tambm dentro do marco de um modelo diferenciado, h que manter o diferente

carter prima facie das regras e princpios.

Do lado das regras, a necessidade de um modelo diferenciado resulta do fato

de que possvel, com motivo da deciso de um caso, introduzir nas regras uma

clusula de exceo. Quando isto sucede, a regra perde seu carter definitivo para a

deciso do caso. A introduo de uma clusula de exceo pode se levar a cabo sobre a

base de um princpio. Contrario ao que pensa Dworkin, as clusulas de exceo que

podem ser introduzidas nas regras sobre a base de princpios nem sequer so

teoricamente enumerveis. Nunca se pode assegurar de que num novo caso no tenha

que se introduzir uma nova clusula de exceo. Concebe-se um sistema jurdico que

proba a limitao das regras atravs da introduo de clusulas de exceo. Como o

mostram os mltiplos casos da chamada reduo teleolgica, o sistema jurdico da

Repblica Federal da Alemanha no contem tal proibio para todos os campos do

direito. As regras para as quais no vale esta proibio perdem seu carter estritamente

definitivo. O carter prima facie que adquire a raiz da perda de seu carter estritamente

definitivo , basicamente distinto dos princpios. Um princpio soslaiado quando no

caso que h que decidir, um princpio oposto tem um peso maior. Por outro lado, uma

regra ainda no soslaiada quando no caso concreto o principio oposto tem maior peso

que o principio que apia a regra. Ademais, tm que ser esquivados os princpios que

estabelecem que regras que so impostas por uma autoridade legitimada para isso tm

que ser seguidas e que no deve afastar-se sem fundamento de uma prtica transmitida.

Estes princpios sero chamados princpios formais. Quando mais peso se confere num ordenamento jurdico aos princpios formais, tanto maior o carter prima facie de

suas regras. S se a esses princpios no se desse nenhum peso, o que teria como

conseqncia o fim da validade das regras, as regras e os princpios teriam o mesmo

carter prima facie.

O fato de que as regras, atravs do enfraquecimento do seu carter definitivo,

no tenham o mesmo carter prima facie que os princpios, s uma face da moeda. A

outra que tampouco os princpios, atravs do reforo de seu carter prima facie, obtm

o mesmo carter prima facie que as regras. O carter prima facie dos princpios pode se

reforar introduzindo uma carga de argumentao em favor de determinados princpios

ou determinados tipos de princpios. A deciso de incapacidade processual tem

demonstrado que tanto as normas que concedem direitos fundamentais ao individuo

como as que ordenam a persecuo dos interesses da comunidade, podem ser

concebidas como princpios. possvel introduzir uma carga de argumentao em

beneficio dos princpios do primeiro tipo e em contra dos do segundo, ou seja, uma

carga de argumentao em beneficio dos bens individuais e em contra dos bens

coletivos. Algo parecido tem na mira Schlink quando diz que os direitos fundamentais so regras da carga da argumentao. Aqui no veremos agora se a suposio de tais regras de carga da argumentao est justificada ou no. O que aqui interessa to s

que tampouco com a suposio de uma carga de argumentao em beneficio de

determinados princpios se equipara seu carter prima facie com o das regras.

Tampouco uma regra de carga da argumentao libera da necessidade de estabelecer, no

caso concreto, as respectivas condies de precedncia. S tem como conseqncia que

quando se do razes igualmente boas ou em caso de dvida, deve se dar preferncia a

um principio sobre outro. Isto refora, por certo, o carter prima facie do princpio

afirmado por uma regra de carga da argumentao. Porm, o carter prima facie das

regras, que se apia no fato de uma disposio j tomada autoritariamente ou

transmitida algo basicamente diferente e essencialmente mais forte.

Com isto cabe constatar que, respeito a seu carter prima facie, regas e

princpios so claramente distintos tambm luz das diferenciaes necessrias.

5. Regras e princpios como razes.

As reflexes aqui apresentadas mostram que as regras e os princpios so razes de tipo

diferente. Os princpios so sempre razes prima facie; as regras, a menos que tenha se

estabelecido uma exceo, so razes definitivas. Com a caracterizao como razes

prima facie e definitivas, ainda nada foi dito acerca de para que so razes as regras e os

princpios. Podem ser considerados como razes para aes ou razes para normas e,

em tanto razes para normas, como razes para normas universais (abstrato-generais)

e/ou normas individuais (juzos de dever ser jurdico-concretos). Raz sustentava a

opinio segundo a qual as normas seriam razes para aes. Pelo contrario, aqui, as

regras e os princpios sero considerados como razes para normas. Entretanto, o

abismo entre ambas conceies menos profundo do que pode parecer j que se as

regras e os princpios so razes para normas, tambm so, razes para aes. Isto

responde conceio da jurisprudncia. Na cincia do direito, formulam-se

asseveraes acerca do que est ordenado, proibido e permitido, e o juiz decide

justamente sobre isso. O conceito semntico de norma corresponde a isto. Quando

vemos as regras e os princpios como razes para normas, a relao de fundamentao

fica limitada s coisas de uma s categoria, o que facilita seu manejo, sobre tudo sua

anlise lgica.

Um dos critrios apresentados para a distino entre regras e princpios qualifica os

princpios de razes para regras e s para elas. Se este critrio fosse correto, os

princpios no poderiam ser razes imediatas para juzos concretos de dever ser. A

primeira vista, parece algo plausvel a conceio segundo a qual os princpios so razes

para as regras e as regras razes para juzos concretos de dever ser (normas individuais).

Entretanto, se vermos as coisas mais de perto, resulta incorreta. Tambm as regras

podem ser razes para regras e os princpios podem ser razes para juzos concretos de

dever ser. Quem aceita como inaltervel a norma segundo a qual no se pode lesar a

auto-estima de cada qual, tem aceitado uma regra. Esta regra pode ser a razo para outra

regra segundo a qual a ningum pode se falar dos seus fracassos. Por outra parte, os

princpios podem ser razes para decises, ou seja, para juzos concretos de dever ser.

Assim, na deciso sobre a incapacidade processual, o princpio da proteo da vida foi

uma razo para a no admissibilidade da realizao da audincia oral. Entretanto, a

caracterizao dos princpios como razes para regras indica um ponto correto. Reflete

o carter diferente de regras e princpios como razes para juzos concretos de dever ser.

Quando uma regra uma razo para um juzo concreto de dever ser que h que

pronunciar, como o caso quando aplicvel e no permite nenhuma exceo, ento

uma razo definitiva. Se este juzo concreto de dever ser tem como contedo que a

algum lhe corresponde um direito, ento este direito um direito definitivo. Pelo

contrario, os princpios so sempre s razes prima facie. Tomados em si mesmos,

estabelecem s direitos prima facie. Assim, no caso Lebach, a ZDF tinha s um direito

prima facie emisso do programa. As decises sobre direitos pressupem a

determinao de direitos definitivos. A via desde o inicio, ou seja, do direito prima

facie, ao direito definitivo, transcorre, pois, atravs da determinao de uma relao de

preferncia. Porm, a determinao de uma relao de preferncia , de acordo com a

lei de coliso, o estabelecimento de uma regra. Por isto pode se dizer que sempre que

um principio , em ltima instancia, uma razo bsica para um juzo concreto de dever

ser, este principio uma razo para uma regra que representa uma razo definitiva para

este juzo concreto de dever ser. Os princpios mesmos no so nunca razes definitivas.

Possivelmente so estas conexes s que se refere Esser quando diz que o princpio [...] no ele mesmo diretriz seno razo, critrio e justificao da diretriz e s que se refere Kant quando afirma que duas razes da obrigao (rationes obligandi) das quais uma ou outra no suficiente para a obrigao (rationes obligandi non

obligantes) , (podem) estar vinculadas num sujeito e numa regra que se prescreve pois

ento uma no dever.

6. Generalidade e princpios

bastante fcil fundamentar o direito relativo do critrio de generalidade. Os princpios

sabem ser relativamente generais porque no esto referidos s possibilidades do mundo

real ou normativo. Quando so referidas aos limites do mundo real e normativo, chega-

se a um sistema de regras diferenciado. O conceito de sistema de regras diferenciado,

dependente de princpios, ter importncia para a anlise das objees em contra do

carter supostamente geral das ponderaes. A existncia de normas de alto grau de

generalidade que no so princpios mostra que ao critrio da generalidade corresponde

s um direito relativo. O enunciado normativo Um fato pode ser penado s se a punibilidade do ato estava estabelecido por lei antes da comisso do ato (art. 103 pargrafo 2 LF; 1 Cdigo Penal) pode apresentar uma serie de problemas de

interpretao e detrs dele se encontra um princpio ao qual pode se recorrer para sua

interpretao, porm formula uma regra, pois o que exige algo que sempre pode ser ou

no ser cumprido. Como, com freqncia, esta norma designada como princpio, um exemplo de aqueles casos nos quais a teoria, aqui sustentada, dos princpios se

afasta do uso habitual da linguagem.

As razes das outras mltiplas propriedades dos princpios so obvias. Em tanto

razes para regras, geralmente tcnicas, os princpios permitem conhecer seu contedo

valorativo mais facilmente que aquelas; Em tanto razes bsicas para numerosas regras,

os princpios tm uma importncia fundamental, respeito a seu contedo, para o

ordenamento jurdico; sua referencia idia do direito resulta de um modelo de

fundamentao que avana do geral ao mais especial; e o fato de que como normas

surgidas naturalmente podem ser contrapostas s normas criadas se deve ao fato de que os princpios no necessitam ser estabelecidos explicitamente seno que tambm

podem ser derivados de uma tradio de normas detalhadas e de decises judiciais que,

geralmente, so expresso de conceies difundidas acerca de como deve ser o direito.

7. Trs objees em contra do conceito de principio.

Independentemente da questo de se sua utilizao recomendvel justamente no

marco de uma teoria do direito fundamental, pode se aduzir trs objees em contra do

conceito de principio aqui apresentado. A primeira diz que haveria colises de

princpios solucionveis mediante a declarao de invalidade de um dos princpios; a

segunda, que existiriam princpios absolutos que no podem nunca ser colocados numa

relao de preferncia com outros princpios; e a terceira, que o conceito de principio

demasiado amplo e, por tanto, intil porque abarcaria todos os interesses que podem ser

tomados em conta nas ponderaes.

7.1. A invalidade dos princpios.

Sem dvida, existem princpios que, se aparecessem num determinado ordenamento

jurdico, teriam que ser declarados invlidos desde seu primeiro choque com outros

princpios. Um exemplo o principio de discriminao racial. O direito constitucional

da Repblica Federal da Alemanha exclui sete principio. No o caso que tenha alguns

casos nos quais tenha preferncia e outros nos que passe a segundo plano; enquanto

valham os princpios do atual direito constitucional, eles deslocam sempre este

principio; isto significa que no tem validade. Se houvesse um choque, este teria que ser

solucionado como conflito de regras. Por isto, poder-se-ia pensar que no vale a teoria

da coliso apresentada mais arriba. Mas, isto no teria em conta o ponto decisivo. Para

dizer porque tal o caso, os conceitos de conflitos de regras e de coliso de princpios

sero resumidos pelo conceito de contradio de normas no sentido mais amplo da

palavra. O ponto decisivo que existem dois tipos diferentes de contradies de normas

no sentido amplo. Num deles, trata-se a pertena ao ordenamento jurdico, ou seja, da

validade. O conflito de regras o exemplo principal ao respeito. O principio da

discriminao racial mostra que tambm no caso dos princpios pode-se apresentar a

questo da validade, ainda quando este problema aparea raras vezes.No marco da

questo da validade, trata-se sempre de saber que deve ser colocado dentro ou fora do

ordenamento jurdico.

O outro tipo de contradio de normas no sentido amplo se d dentro do ordenamento

jurdico. As contradies de normas no sentido amplo que tm lugar dentro do

ordenamento jurdico so sempre colises de princpios e as colises de princpios se

do sempre dentro do ordenamento jurdico. Isto coloca de manifesto que o conceito de

coliso de princpios pressupe a validade dos princpios que entram em coliso. Por

isto, a referncia possibilidade de catalogar os princpios como invlidos no afeta o

teorema da coliso seno que simplesmente revela um dos seus pressupostos.

7.2. Princpios absolutos.

No problema da invalidade de princpios, tratava-se de princpios sumamente fracos, ou

seja, de princpios que, em caso nenhum, precedem a outros. No caso dos princpios

absolutos, trata-se de princpios sumamente fortes, ou seja, de princpios que, em

nenhum caso, podem ser deslocados por outros. Se existem princpios absolutos, h que

modificar a definio do conceito de principio, pois o fato de que exista um principio

que, no caso de coliso, tem que preceder todos os outros princpios, ou seja, tambm

aquele que diz que as regras estatudas tm que ser obedecidas significa que sua

realizao no conhece limites jurdicos. S seguem existindo limites fticos. O teorema

da coliso no aplicvel.

fcil argumentar em contra da validade de princpios absolutos num

ordenamento jurdico que reconhece direitos fundamentais. Os princpios podem se

referir a bens coletivos ou a direitos individuais. Quando um principio se refere a bens

coletivos e absoluto, as normas de direito fundamental no podem fix-lhe nenhum

limite jurdico. Por tanto, at onde chegue o principio absoluto, no pode haver direitos

fundamentais. Quando o principio absoluto se refere a direitos individuais, sua falta de

limitao jurdica conduz concluso de que, no caso de coliso, os direitos de todos os

indivduos fundamentados pelo principio tm que ceder frente ao direito de cada

individuo fundamentado pelo principio, o que contraditrio. Por tanto, vale o

enunciado segundo o qual os princpios absolutos ou bem no so conciliveis com os

direitos individuais ou s so quando os direitos individuais fundamentados por eles no

correspondem a mais de um s sujeito jurdico.

Entretanto, poderia se pensar que a lei Fundamental estabelece, pelo menos,

um principio absoluto, e referir-se como fundamentao ao artigo 1 pargrafo 1 frase 1

LF: A dignidade da pessoa intangvel. Efetivamente o artigo 1 pargrafo 1 frase 1 LF d a impresso de absoluto. Porm, a razo desta impresso no reside em que

atravs dessa disposio de direito fundamental se estabelea um principio absoluto,

seno que a norma da dignidade da pessoa tratada, em parte, como regra e, em parte

como principio, e tambm no fato de que para o principio da dignidade da pessoa existe

um amplo grupo de condies de precedncia nas quais existe um alto grau de

seguridade acerca de que nelas o principio da dignidade da pessoa precede os princpios

opostos. Um mbito definido por tais condies, ou seja, protegido pelas regras que

correspondem a estas condies, o que o Tribunal Constitucional Federal designa

como o mbito essencial absolutamente protegido da configurao da vida privada.

O carter de regra da norma da dignidade da pessoa se mostra no fato de que

nos casos nos que esta norma relevante no se pergunta se precede ou no a outras

normas seno to s se violada ou no. Entretanto, em vista do aspecto vago da norma

da dignidade da pessoa, existem muitas respostas possveis a esta pergunta. Ao respeito,

so instrutivas as consideraes do Tribunal Constitucional Federal na sentena sobre

escutas: Respeito ao principio da inviolabilidade da dignidade da pessoa mencionado no artigo 1 LF [...], todo depende da constatao de quais circunstncias pode ser

violada a dignidade humana. Manifestamente, no pode se dar uma resposta geral seno

que sempre tem que ter em conta o caso concreto. Com a frmula utilizada nesta sentena de tratamento perojativo, no Tribunal se abre um amplo campo para uma tal constatao nos casos concretos. Nela existe a possibilidade de ponderao. Que o

Tribunal faz uso desta possibilidade o mostram manifestaes tais como as que afirmam

que a dignidade da pessoa no lesada quando a excluso da proteo judicial no motivada por uma desconsiderao ou subestimao da pessoa humana, seno pela

necessidade de manter em segredo medidas para a proteo da ordem democrtica e a

existncia do Estado. Isto pode ser entendido no sentido que, quando manter o segredo

necessrio e se cumpram outras condies, tais como as do controle jurdico atravs

dos rgos e os rgos auxiliares designados pelos representantes do povo, tem

precedncia o principio da proteo do Estado frente ao da dignidade da pessoa, pelo

que exclui a via judicial em medidas de escutas. O fato de que os argumentos e contra-

argumentos so assim relacionados pode reconhecer-se no fato de que, no caso que

desapaream as mencionadas condies, a medida sobre a que tem que julgar seguiria

sendo a mesma, mas, no estaria permitida. O principio da dignidade da pessoa teria

ento precedncia frente ao princpio da proteo do Estado. Isto pode ser generalizado:

se ao nvel dos princpios precede a dignidade da pessoa, ento, ao nvel das regras, a

dignidade da pessoa lesada.

Que o princpio da dignidade da pessoa, aos fins da constatao do contedo da

regra da dignidade da pessoa, ponderado frente a outros princpios se mostra de

maneira especialmente clara na sentena sobre a priso perptua onde se diz que a dignidade da pessoa [...] tampouco lesada quando a execuo da pena necessria

devido permanente periculosidade do detento e, por esta razo, no est permitido o

indulto. Com esta formulao se constata que a proteo da comunidade estatal, pelas condies indicadas, precede o princpio da dignidade da pessoa. Quando se do

outras condies, a preferncia pode ser fixada de outra maneira.

Por tanto, tem que partir de duas normas da dignidade da pessoa, ou seja, uma

regra da dignidade da pessoa e um princpio da dignidade da pessoa. A relao de

preferncia do princpio da dignidade da pessoa com respeito a princpios opostos

decide sobre o contedo da regra da dignidade da pessoa. Absoluto no o princpio

seno a regra que, devido a sua apertura semntica, no necessita uma limitao com

respeito a nenhuma relao de preferncia relevante. O princpio da dignidade da pessoa

pode ser realizado em diferentes graus. O que em determinadas condies, com um alto

grau de certeza, preceda a todos os outros princpios no fundamenta nenhum carter de

absoluto do princpio seno que simplesmente significa que quase no existem razes

jurdico-constitucionais inalterveis para uma relao de preferncia em favor da

dignidade da pessoa em determinadas condies. Porm, uma tese tal de posio central

vale tambm para outras normas de direito fundamental. Ela no afeta o carter de

princpio. Por isso, pode se dizer que a norma da dignidade da pessoa no um

princpio absoluto. A impresso de absoluto resulta do fato de que existem duas normas

de dignidade da pessoa, ou seja, uma regra da dignidade da pessoa e um princpio da

dignidade da pessoa, como assim tambm do fato de que existe uma serie de condies

pelas quais o princpio da dignidade da pessoa, com um alto grau de certeza, precede a

todos os outros princpios.

7.3. A abrangncia do conceito de princpio.

Os princpios podem se referir tanto a direitos individuais como a bens coletivos. Assim

na sentena Lebach, enfrentam-se dois princpios dos quais um garante um direito

prima facie proteo da personalidade e o outro um direito prima facie liberdade de

informao. Por outro lado, na resoluo sobre a incapacidade processual, entram em

coliso o direito vida e a integridade fsica com o princpio da garantia de uma

aplicao funcional do direito penal, ou seja, com um princpio se refere a um bem

coletivo. A jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal oferece uma quantidade

de exemplos de bens coletivos como objetos de princpios. A escala se estende desde a

sade pblica, o abastecimento energtico e o direito alimentcio, passando pela luta

contra a desocupao at a consolidao da estrutura interna das Foras Armadas, a

segurana da Repblica Federal da Alemanha e a proteo da ordem democrtica em

liberdade. O fato de que um princpio se refere a este tipo de bens coletivos significa

que ordena a criao ou mantimento de situaes que satisfazem, numa medida mais

alta possvel, de acordo com as possibilidades jurdicas e fticas, critrios que vo alm

da validade ou satisfao de direitos individuais.

Dworkin concebe o conceito de princpio de uma maneira mais estreita. Segundo ele,

princpios so s aquelas normas que podem ser apresentadas como razes para direitos

individuais. As normas que se referem a direitos individuais as chama policies. Sem dvida, a diferena entre direitos individuais e bens coletivos importante. Porm, no

nem necessrio nem funcional ligar o conceito de princpio ao conceito de direito

individual. As propriedades lgicas comuns de ambos tipos de princpios, s que se

refere Dworkin com seu conceito de principle in the generic sensee que aparecem claramente nas colises de princpios, sugerem a convenincia de um conceito amplo de

princpio. A diferena sublinhada por Dworkin pode ser tomada em conta no marco de

um tal conceito amplo. Vale tambm para outras diferenas possveis.

8. A teoria dos princpios e a mxima de proporcionalidade.

Entre a teoria dos princpios e a mxima da proporcionalidade existe uma conexo,

segundo se tem insinuado. Esta conexo no pode ser mais estreita: o carter de

princpio implica a mxima da proporcionalidade, e esta implica aquela. Que o carter

de princpio implica a mxima da proporcionalidade significa que a mxima da

proporcionalidade, com suas trs mximas parciais da adequao, necessidade

(postulado do meio mais benigno) e da proporcionalidade no sentido estrito (o

postulado de ponderao propriamente dito) se infere logicamente do carter do

princpio, ou seja, dedutvel dele. O Tribunal Constitucional Federal tem dito, numa

formulao algo escura, que a mxima da proporcionalidade resulta no fundo da prpria essncia dos direitos fundamentais. No que segue, mostraremos que isto vale num sentido estrito quando as normas iusfundamentais tm carter de princpio.

Os princpios so mandados de otimizao com respeito s possibilidades

jurdicas e fticas. A mxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o

mandado de ponderao, se segue da relativizao com respeito s possibilidades

jurdicas. Se uma norma de direito fundamental com carter de princpio entra em

coliso com um princpio oposto, ento a possibilidade jurdica da realizao da norma

de direito fundamental depende do princpio oposto. Para chegar a uma deciso,

necessria uma ponderao no sentido da lei de coliso. Como a aplicao de princpios

vlidos, quando so aplicveis, est ordenada e como para a aplicao no caso de

coliso se requer uma ponderao, o carter de princpio das normas iusfundamentais

implica que, quando entram em coliso com princpios opostos, est ordenada uma

ponderao. Porm, isto significa que a mxima da proporcionalidade no sentido estrito

dedutvel do carter de princpio das normas de direito fundamental.

Da mxima de proporcionalidade no sentido estrito se segue que os princpios

so mandados de otimizao com relao s possibilidades jurdicas. Por outro lado, as

mximas da necessidade e da adequao se seguem do carter dos princpios como

mandados de otimizao com relao s possibilidades fticas.

Para mostrar como a mxima da necessidade se infere do carter de princpio,

haver de considerar-se a constelao mais simples de um exame de necessidade. O fato

de que a mxima da necessidade apresente dificuldades em constelaes mais

complexas no diz nada acerca de seu aspecto dedutvel do carter de princpio; s pe

de manifesto seus limites. A constelao mais simples est caracterizada porque nela

esto em jogo s dois princpios e dois sujeitos jurdicos (Estado/ cidado). Sua

caracterizao a seguinte: o Estado fundamenta a continuao do fim F com o

princpio P ou F idntico a P. Existem pelo menos, dois meios, M e M que so

igualmente adequados para conseguir ou promover F. M afeta menos intensamente que

M, ou no afeta em absoluto, a realizao de aquilo que exige uma norma

iusfundamental com carter de princpio, P. Por estes pressupostos, para P igual que

se escolha M ou M. No exige que se escolha M no lugar de M ou M no lugar de

M. Para P no igual que se escolha M ou M. Em tanto princpio, P impe uma

otimizao tanto pelo que respeita s possibilidades fticas como jurdicas. Com

respeito s possibilidades fticas, P pode ser realizado numa medida maior se escolhe

M e no M. Desde o ponto de vista da otimizao com respeito s possibilidades

fticas, pelo pressuposto da validade tanto de P como de P, s M est permitido e M

est proibido. O dito vale para quaisquer princpios, fins e meios. Por tanto, a mxima

da necessidade que o Tribunal Constitucional Federal entre outros tem formulado como

mandado afirmando que o fim no pode ser conseguido de outra maneira que afete menos ao individuo se infere do carter de princpio das normas de direito fundamental.

possvel aclarar at a conexo entre possibilidade jurdica e a possibilidade

ftica sobre a base da constelao mais simples aqui apresentada. Se tanto M como M

impedem a realizao de P--algo que, pelo geral, o caso quando existe motivo para

um exame de necessidadee M faz em menor medida que M, ento M e M no esgotam o mbito das possibilidades fticas para a realizao de P nem sequer se parte

do fato de que M e M so os nicos meios adequados para ao fim F exigido por P.

Desde o ponto de vista das possibilidades fticas, possvel uma maior medida de

satisfao de P se no se realizam nem M nem M. A mxima de necessidade permite

s privilegiar a M frente a M. O que, em efeito, uma das duas alternativas pode ser

escolhida, no uma questo de possibilidades fticas, ou seja, no uma questo de

necessidade, seno uma questo de possibilidades jurdicas, ou seja, uma questo da

ponderao entre P e P (proporcionalidade em sentido estrito).Por isto quando tambm

o meio mais benigno afeta a realizao de P mxima da necessidade, tem que

acrescentar sempre a mxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o

mandado de ponderao.

Sobre a base do aqui dito, j no h problema com a deduo da mxima da

adequao. Se M no adequado para a obteno do fim F exigido por P ou idntico

com P, ento M no exigido por P, ou seja, para P igual se utiliza M ou no. Se,

por estas circunstncias, M afeta a realizao de P, ento, pelo que respeita ao aspecto

da otimizao com relao s possibilidades fticas, M est proibido por P. Isto vale

para todos os princpios, fins e meios. Por tanto, tambm a mxima da adequao se

segue do carter de princpio das normas de direito fundamental.

A adequao apresentada uma fundamentao da mxima de

proporcionalidade a partir das normas iusfundamentais, na medida em que possuem

carter de princpios. Pode ser chamada fundamentao iusfundamental. Outras fundamentaes, por exemplo, aquelas que se apiam no princpio do Estado de direito,

na prtica jurisprudencial ou no conceito de justia, no ficam por isto excludas. Na

medida em que funcionam, so reforos bem-vindos para a fundamentao

iusfundamental.

II. TRS MODELOS

1. O modelo puro de princpios.

As anlises at hoje apresentadas tm mostrado que o Tribunal Constitucional Federal,

ao menos em determinadas situaes de deciso, concebe s normas iusfundamentais

como princpios. Com ajuda da lei de coliso, precisou-se a conexo entre as normas

iusfundamentais como princpios e as regras iusfundamentais referidas a decises: as

condies pelas quais um princpio precede a outro constituem o suposto do fato de uma

regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio precedente.

Estas observaes sugerem um modelo simples das normas iusfundamentais.

Existiriam dois tipos de normas iusfundamentais, princpios e regras. Em tanto

princpios, tm que ser concebidas as garantias diretamente estatudas pelas disposies

iusfundamentais. As regras surgem da determinao de condies de precedncia, como

resultados de ponderaes. Como num modelo deste tipo as regras dependem

totalmente dos princpios, pode ser chamado modelo puro de princpios.

E. Von Hippel tem proposto um modelo puro de princpios. Segundo Von Hippel, as

normas de direito fundamental so (meras) normas de princpios que indicam que a determinados interesses de liberdade (liberdade de religio, de opinio de profisso, de

propriedade, etc.), dito brevemente, idia da autodeterminao individual, tem que lhe

dar uma importncia especial na ordenao das relaes vitais e na soluo dos casos de

conflito. Porm, com isto, no tem que ser excluda a considerao de outros pontos de

vista. S sobre a base de uma cuidadosa analise da respectiva situao e de uma ponderao justa dos interesses que esto em jogo, possvel decidir, no caso particular,

a quais resultados conduz esta referncia geral que, entretanto, muitas vezes, permite,

sem mais, uma deciso inequvoca. Seria uma iluso pensar que o problema dos limites do direito fundamental pode ser solucionado atravs das disposies sobre

reservas e restries que se encontram na Lei Fundamental. Mais bem, haveria de partir

da frmula geral: Toda norma de direito fundamental vale s quando e na medida em

que ao interesse de liberdade protegido no se lhe ope nenhum interesse (bem jurdico)

de valor superior. A aplicao desta frmula pressuporia uma ponderao dos respectivos interesses. Para a ponderao de interesses teriam grande relevncia as circunstncias do caso particular.

As objees a um tal modelo puro de princpios so obvias. A mais plausvel

delas sustenta que este modelo no toma em srio a Constituio escrita. Esta objeo

pode se apoiar, sobre tudo, no fato de que o modelo puro de princpios deixa de lado as

regulaes diferenciadas das restries da Lei Fundamental. Os autores da Lei

Fundamental renunciaram expressamente a clusulas restritivas gerais e dotaram s

diferentes garantias de direitos fundamentais com regulaes restritivas muito variadas.

O Tribunal Constitucional Federal que, por uma parte, trata s normas de direitos

fundamentais como princpios, sublinha, por outra, a importncia destas regulaes

quando fala de uma regulao cuidadosamente adequada essncia de cada um dos diferentes direitos fundamentais. Pode se objetar que o modelo puro de princpios, ao no tomar em serio estas regulaes, viola o texto da Constituio. Substitui vinculao

por ponderao e, de esta maneira, deixa de lado o carter da lei fundamental como uma

Constituio rgida que aspira claridade univocidade normativa.

No h dvida que esta objeo toca um ponto importante do modelo puro

dos princpios. Pode, discutir-se que o que significa a vinculao Constituio e se,

em determinados casos, est permitido se afastar do texto constitucional. Porm

indiscutvel que, por tanto, tem que partir do texto da Constituio e que, se est

permitido se afastar do texto constitucional, isto pode ser o caso s por razes especiais.

Ainda quando os pais da Constituio houvessem estabelecido um caos de restries e no um sistema de restries, suas regulaes no careceriam de fora vinculativa.

A questo saber quais conseqncias surgiro da justificao desta objeo

em contra de um modelo puro de princpios. Existem duas possibilidades. Pode-se

confrontar o modelo puro de princpios com um modelo puro de regras, mas, pode-se

tambm tentar construir um modelo combinado.

2. O modelo puro de regras.

Desde o ponto de vista da vinculao ao texto constitucional, da segurana jurdica e da

previsibilidade, o modelo puro de regras , sem dvida, a alternativa mais atrativa. O

modelo puro de regras sustentado por quem considera que as normas de direito

fundamental so normas que possivelmente requerem complementao, porm so

sempre aplicveis sem ponderao e, neste sentido, so livres de ponderao. No

modelo puro de regras fica aberta a questo nada simples de interpretar as disposies

de direito fundamentalpor exemplo, com a ajuda das velhas boas regras da hermenutica jurdicamas, pode se renunciar nele ao procedimento da ponderao, sobre o que pesam tantas inseguranas. Isto sugere questionar, por tanto, a

aceitabilidade de um modelo puro de regras. Esta questo dever ser formulada respeito

a trs tipos de normas iusfundamentais: a dos direitos fundamentais sem reserva

alguma, a dos direitos fundamentais com reserva simples e a dos direitos fundamentais

com reserva qualificada. Com isto, no se abarcam todos os tipos de normas

iusfundamentais, porm, sim trs to importantes que se fracassa neles, o modelo puro

de regras tem que ser considerado como insustentvel no seu conjunto.

2.1. Direitos Fundamentais outorgados sem reserva alguma.

Se a gente se orienta exclusivamente pelo texto das normas sem reservas, ento, no

possvel nenhum tipo de restrio, por exemplo, de liberdade de religio, da liberdade

da arte, e do direito a se negar a prestar servio militar. Entretanto, existe consenso no

sentido de que no todo aquilo que, de alguma maneira, pode ser colocado no suposto

do fato das normas de concesso de direitos sem reservas est, ao final, protegido desde

o ponto de vista iusfundamental. Poderia-se pensar que isto faz cair o modelo puro de

regras. Entretanto, isto vale s para uma variante extrema deste modelo que se refere

nada mais que ao texto das disposies constitucionais. Porm, um modelo puro de

regras no tem por que ter esta forma estrita. Pode tentar conseguir uma no-proteo

atravs de clusulas restritivas no redigidas ou atravs de restries do suposto do fato

no redigidas. Aqui se deixaro de lado os detalhes da construo de tais restries que

freqentemente so chamadas de imanentes. O que interessa neste lugar s se podem formular-se critrios, Qualquer que seja a forma de sua construo, que num

contexto de direitos fundamentais garantido sem reserva possibilitam decises sobre o

alcance da proteo iusfundamental sem nenhuma ponderao.

Um exemplo modelo de um critrio referido ponderao a frmula

acunhada pelo Tribunal Constitucional Federal na sua resoluo sobre a negativa a

prestar servio militar, do ano 1970 e que desde ento, com diferentes formulaes,

subjace suas sentenas sobre a restrio de direitos fundamentais outorgados sem

reserva. Esta frmula, que um claro exemplo de que o Tribunal Constitucional Federal

concebe, em todo caso, s normas iusfundamentais tambm como princpios, diz: S direitos fundamentais de terceiros que entrem em coliso e outros valores jurdicos do

tipo constitucional estoem vista da unidade da Constituio e de toda a ordem de valores protegido por elaexcepcionalmente em condies de restringir em algumas relaes at os direitos fundamentais ilimitveis. Os conflitos que aqui surjam podem

ser solucionados s se averigua qual disposio constitucional tem um peso maior para

a questo que concretamente h que decidir [...] a norma mais fraca pode ser deslocada

s na medida em que parea necessrio desde o ponto de vista lgico e sistemtico; em

todo caso, tem que respeitar seu contedo de valor fundamental concreto. Cabe

perguntar se so possveis alternativas aceitveis e livres de ponderao, a tais frmulas.

Um paradigma de uma teoria que, a primeira vista, parece prescindir de

ponderaes e, por tanto, responderia ao modelo das regras, a teoria das restries de

no perturbao imanentes de Drig. A construo destas restries que Drig leva a

caboas obtm, seguindo a Maunz, da trade de restries do artigo 2 pargrafo 1 LF, interpretado no s como direito de defeca seno tambm como regra de interpretao

para todos os direitos fundamentaisno interessar aqui. O que importa se as restries assim construdas das trs restries de no perturbao primitivas, ou seja, a restrio lgico-jurdicamente imanente adscrita aos direitos de terceiros, a

restrio socialmente imanente adscrita ordem constitucional e a restrio eticamente imanente adscrita lei tica, so clusulas livres de ponderao.

A restrio lgico-jurdica imanente se refere aos direitos de terceiros e, por

certo, tambm a direitos privados. fcil reconhecer que estes no podem ser um

critrio livre de ponderao. Se fossem, as normas iusfundamentais poderiam ser

restringidas por quaisquer normas de direito privado que conferem direitos privados.

sintomtico que Drig, evocando a sentena Lth, um caso clssico de ponderao,

observe que para os juizes civis que no (devem) adotar uma posio neutra com respeito s decises valorativas tomadas nos direitos fundamentais poderiam se produzir autnticos problemas de ponderao valorativa. As ponderaes so inevitveis quando todos so igualmente titulares de direitos fundamentais.

Mais complicadas so as coisas nas restries socialmente imanentes. Entre elas, inclui Drig uma restrio iusfundamental das normas de proibio jurdico-penais. Com o fim do que o legislador no possa estabelecer, atravs de normas de proibio jurdico-penais, restries arbitrrias dos direitos fundamentais, tm,

entretanto, que restringir de imediato o critrio da norma de proibio jurdico-penal.

Este deve abarcar s aquelas normas de proibio nas que se trata de um delito criminal desde o ponto de vista do direito material e, que por isto, referem-se a uma perturbao evidente. Porm, atravs de tais qualificaes, a restrio iusfundamental das normas de proibio jurdico-penal perde sua determinao, que decisiva para o modelo das regras. Pode-se discutir acerca de que um delito criminal

desde o ponto de vista do direito material e diferentes pessoas tm diferentes opinies

acerca de que evidente no mbito dos direitos fundamentais. Certamente, existem

numerosos supostos de fato penais nos que se pode estar seguro que sua realizaose prescinde do direito de resistncia do artigo 20 pargrafo 4 LFem nenhuma circunstncia est permitida desde o ponto de vista iusfundamental. O caso da morte

um exemplo ao respeito. Porm, em outros, especialmente naqueles do direito penal

subsidirio que, segundo Drig, geralmente formula restries evidentes de no perturbao, pode perfeitamente se apresentar a questo de se, atravs de elas, restringem-se com razo direitos fundamentais. Responder esta questo fazendo

referncia o evidente significaria dar uma resposta racionalmente no controlvel e

conduziria a um intuicionismo iusfundamental.

Em casos claros, a gente poderia se dar por satisfeito com a constatao de

que se trata de delitos criminais de direito material. Mas, tambm neles poder-se-ia

seguir perguntando por que isto inclui uma proteo iusfundamental. A resposta diz

que, o que protege determinadas normas do direito penalpor exemplo, a vida das pessoasem todo caso, desde o ponto de vista do direito constitucional, mais importante que aquilo que protege a norma de direito fundamental que h que restringir.

Por isto, o critrio do delito criminal de direito material pode ser considerado como uma

generalizao sobre uma srie de casos nos quais determinadas normas de direito penal

probem, com razo, algo que as normas iusfundamentais formuladas

incondicionalmente prima facie permitem. As debilidades de tais generalizaes se

mostram em casos nos que se questiona se a norma de proibio dotada de sano

elimina com razo uma permisso iusfundamental prima facie. A questo decisiva s

pode ser ento se a norma de proibio, ou seja, a correspondente razo, desde o ponto

de vista do direito constitucional, tem mais peso que a permisso iusfundamental. Nesta

direo aponta a observao de Drig no sentido de que so perfeitamente concebveis casos nos que justamente est em tela de juzo se est justificada uma penalidade de um

estado de cosas vital, desde o ponto de vista iusfundamentais. Em tais casos de dvida, o critrio do delito criminal de direito material ou bem perde sue carter definitivo ou

bem se converte num conceito de resultado que requer ponderao. Perde seu carter

definitivo se admite a possibilidade de que algo pode ser delito criminal de direito

material num grau to reduzido que j no est justificada uma restrio dos direitos

fundamentais. Converte-se num conceito de resultado que requer ponderao se segue

sustentando a permissibilidade da norma restritiva com respeito a um delito criminal de

direito material, mas, depende da deciso acerca de se trata-se de um delito tal se a

norma de restrio protege algo to importante que est justificada a restrio do direito

fundamental. Em ambos casos se chega a ponderaes, e tem que se chegar a elas, pois,

em caso de dvidas, no h outra maneira de decidir racionalmente a no ser atravs da

ponderao entre a razo da restrio e o direito fundamental que se quer limitar. Uma

anlise isolada da razo de restrio pode proporcionar algumas informaes acerca

delas, mas, no pode conduzir a uma resposta bem fundamentada acerca de se

suficientemente importante para limitar algo tambm importante, como um direito

fundamental.

O que se tem dito acerca do critrio do delito criminal de direito material de

Drig pode se generalizar. Certamente podem se formular critrios livres de ponderao

que abarquem corretamente uma serie de casos, porm, estes critrios so s expresso

de relaes de precedncia subjacentes e seguras entre uma norma de direito

fundamental e uma razo de restrio. Se a relao de precedncia certa, o critrio

parece evidente, sobram ento amplas reflexes de precedncia respeito

fundamentao da deciso do caso. Podem at provocar confuso. A diferena do que

sucede quando se do condies concretas de precedncia, nas clusulas restritivas

abstratasdevido apertura e pluralidade das relaes jurdicas iusfundamentaisse produzem, freqentemente, casos de dvida. Neles, a ponderao volta por seus foros.

Por isso, clusulas livres de ponderao podem servir, em certa medida, como regras de

ouro, mas, sua justificao segue dependendo de ponderaes subjacentes. Se surgirem

dvidas, inevitvel levar a cabo uma ponderao. Por isso, os critrios livres de

ponderao so sempre conceitos de resultado que se baseiam em ponderaes e que, no

melhor dos casos, podem, at certo ponto, resumir os resultados de aquelas. Um acesso

direito aos mesmos, que poderia ser chamado intuitivo, no satisfaz as exigncias de uma fundamentao racional e fracassa nos casos de dvida. A impresso intuitiva de

sua correo ou evidncia, que se d em numerosos casos, deve-se ao carter manifesto

da distribuio do peso dos princpios opostos.

Respeito restrio moralmente imanente da lei moral haver de formular-se to s a tese de que a lei moral como restrio dos direitos fundamentais, sem que

importe o que se entende por eles, nunca pode ser uma clusula totalmente livre de

ponderao. No pode s-lo porque, por uma parte, os prprios direitos fundamentais

que h que restringir apresentam um contedo tico e, por outra, a lei moral, se tem que

ser juridicamente relevante tem que se referir tanto s relaes entre pessoas particulares

como s relaes entre estas e a totalidade; isto significa que, na sua aplicao aos casos

concretos, indispensvel levar a cabo ponderaes.

Respeito s clusulas restritivas de Drig, o que se tem dito, pode-se estender

aos intentos de solucionar o problema dos direitos fundamentais garantidos sem reserva

no atravs da formulao de restries seno atravs de restries dos supostos fatos.

Um exemplo de intento tal a teoria de Muller da modalidade de ao concretamente

especfica. Como esta teoria, igual que, em geral, a relao entre restrio dos supostos

do fato e a clusula restritiva ser analisada em profundidade mais na frente, bastar dar

uma olhada a um dos casos utilizados como exemplo por Muller. Trata-se do caso do

artista pintor que pinta num cruze de ruas. Segundo Muller, a proibio de faz-lo no

afeta o direito fundamental da liberdade artstica porque no restringe nenhuma forma de ao especificamente protegida por um direito fundamental. O decisivo seria que ficasse aberta [...] uma possibilidade especfica [...] equivalente, inter-varivel. Pode se supor que tanto subjetivamente para o artista como objetivamente para a obra de arte,

no constitui uma grande diferena o fato que se pinte num cruze de rua sou ao lado de

um cruze numa zona verde. O critrio de Muller intervm ento com alguma agudeza.

Entretanto, fcil reconhecer que no aplicvel sem ponderao. Suponhamos que o

cruze esteja fechado ao trfego de modo que no prejudica a ningum que o artista pinte

no cruze e no resulta afetado nenhum interesse pblico. Nestas circunstncias, a

expulso do pintor franja verde, tampouco nas condies indicadas, est justificada

porque no existe nenhuma razo suficiente para isso. A intervariabilidade continua

sendo a mesma. Entretanto, se h que fazer alguma diferena entre quem pinta num

cruze freqentado e outro que tenha sido fechado ao pblico, o critrio decisivo no

pode ser a intervariabilidade. O critrio decisivo a perturbao e o perigo do trfego.

Tem que pr em relao isto com o direito fundamental. Na ponderao que aqui se

requer a intervariabilidade pode ter um papel importante porque quando ela existe se d

uma interveno menos intensa que quando no h intervariabilidade. Entretanto, o

critrio da intervariabilidade no pode substituir a ponderao.

2.2. Direitos Fundamentais com reserva simples.

As normas de direitos fundamentais estabelecidas sem reserva, tomadas literalmente,

garantem demasiado. Em troca, o problema das normas de direito fundamental com

reserva simples que, tomadas literalmente, garantem muito pouco. Assim, de acordo

com o texto de disposies de direito fundamental, por exemplo, a liberdade da pessoa

garantida pelo artigo 2 pargrafo 2 LF, ou seja, a liberdade de deslocamento fsico, em

virtude da regra da reserva do artigo 2 pargrafo 2 frase 3 LF, postaat o limite do seu contedo essenciala disposio do legislador, quem simplesmente tem que se ater s exigncias formais do artigo 19 pargrafo 1 LF. Se nos orientamos exclusivamente

pelo texto literal, os direitos fundamentais com reserva simples ficam vazios alm da

garantia de contedo essencial. Que isto no pode ser correto resulta da subjeo do

legislador s normas iusfundamentais disposta no artigo 1 pargrafo 3 LF. Se um

legislador pode restringir arbitrariamente um direito fundamental, no est ento sujeito

a elas.

A vazo pode se impedir ou estendendo a garantia de contedo essencial a

toda interveno no direito fundamental ou introduzindo, alm da garantia de contedo

essencial, um critrio adicional no redigido que restrinja a competncia do legislados

para impor restries. A garantia de contedo essencial estendida a toda interveno

nos direitos fundamentais pelas chamadas teorias relativas. Segundo elas, uma restrio

afeta o contedo essencial quando desproporcionada, ou seja, quando no adequada,

no necessria ou desproporcionada no sentido estrito, ou seja, no se encontra

numa relao adequada com o peso e a importncia do direito fundamental. Porm, com isto, a restrio da competncia do legislador para impor restries se converte

essencialmente numa questo de ponderao. Se sustentarmos alguma das chamadas

teorias absolutas do contedo essencial e, por conseguinte, no se estende tanto

garantia de contedo essencial, ento, para o mbito no abarcado pela garantia de

contedo essencial se formula a questo de um critrio adicional. Porm, sua vez, este

pode ser s o da proporcionalidade. Tal como se mostrar respeito aos direitos

fundamentais, sem reservas, os critrios livres de ponderao podem abarcar

corretamente, at um certo ponto, os casos claros, mas, a mais tardar, nos casos

duvidosos, v-se claramente que estes critrios no so mais que a expresso de

determinadas relaes de preferncia entre os princpios. A jurisprudncia permanente

do Tribunal Constitucional Federalque para toda restrio de direitos fundamentais exige que se respeitem as mximas de adequao, necessidade e proporcionalidade no

sentido estritocorresponde s inteleces tericas, com respeito s normas e a fundamentao da teoria dos princpios. A impossibilidade de uma soluo sem

ponderao do problema da reserva simples confirma a correo destas inteleces e de

aquela prxis. Por tanto, o modelo puro de regras fracassa tambm ante os direitos

fundamentais providos de reservas simples.

2.3. Direitos Fundamentais com reserva qualificada.

Por ltimo, o modelo puro de regras resulta ser insuficiente tambm aqui onde teria as

maiores perspectivas de xito, ou seja, nos direitos fundamentais com reservas

qualificadas. No toda interveno no direito fundamental da inviolabilidade do

domiclio est justificada se pode ser qualificada como um meio para um dos fins

mencionados no artigo 13 pargrafo 3 LF e se cumprem os outros requisitos formais. A

interveno tem, ademais, que ser necessria e proporcionada no sentido estrito. Graves

dficits no mercado da vivenda podem facilmente ser catalogados como escassez de

vivenda no sentido do artigo 13 pargrafo 3 LF. Quando uma medida que no afeta

muito intensamente a inviolabilidade do domiclio adequada e necessria para superar

esta escassez, no necessita se ponderar extensamente entre o peso que tem sua

superao e a violao do domiclio. Para estes casos claros, o legislador constitucional

tem tomado, com o critrio de escassez de vivenda, uma deciso de preferncia de

aplicao imediata. Outra a situao quando existe escassez de vivenda, mas, ela no

to grave, de maneira tal que surge a questo de se sua superao justifica uma

interveno tal vez muito intensa no direito inviolabilidade do domiclio. Tem ento

que fracassar o intento de solucionar racionalmente este caso unicamente atravs de

uma subsuno, livre de ponderao, pelo conceito de escassez de vivenda. Nesta

subsuno no se trata de saber se a situao deficitria deve ou no ser qualificada

como escassez de vivenda seno se esta escassez justifica a restrio de um direito

fundamental. perfeitamente possvel conceber a situao deficitria como uma

escassez de vivenda que deveria ser superada urgentemente, atravs de medidas estatais,

porm, no como uma escassez de vivenda que justifique a restrio de um direito

fundamental. Em vista desta possibilidade, o conceito de escassez de vivenda s pode

ser utilizado, em todos os casos, como critrio definitivo se por ela se entende uma

escassez de vivenda no sentido do artigo 13 pargrafo 3 LF que se d exatamente quando uma escassez de vivenda justifica uma interveno no direito fundamental

inviolabilidade do domiclio. Mas, isto significa que o conceito de escassez de vivenda

se converte num conceito de resultado referido a uma ponderao. Com isto se v

claramente a referncia da ponderao, tambm dos conceitos nas clusulas de reserva

qualificadas. O Tribunal Constitucional Federal o expressa quando, no marco de uma

interpretao do artigo 13 pargrafo 3 LF diz que tem que fixar as restries do exerccio de direitos fundamentais conciliveis com o Estado de direito respeitando a

suposio bsica de liberdade e as mximas constitucionais da proporcionalidade e

exigibilidade. No caso do negcio de limpeza rpidano que o Tribunal Constitucional Federal tinha que decidir se os direitos de ingresso e inspeo, com fins

de controle econmico, da legislao sobre artes e ofcios violam o artigo 13 LFmostra as dificuldades que pode trazer o modelo puro de regras com reservas

qualificadas e como elas podem ser evitadas tomando em conta o carter de princpio.

O Tribunal escolhe uma construo que responde subsuno pelas regras. No

primeiro passo, abarca os sales de limpeza rpida pelo conceito de vivenda com que,

como ele mesmo observa, no insuficiente para outros tipos de normas que se

encontram na lei fundamental. O modelo puro de princpios foi rejeitado porque no

toma em srio as regulaes adotadas na lei fundamental. Quando duas formas puras

contrapostas no so aceitveis, tem que se perguntar por uma forma mista ou

combinada, ou seja, um modelo combinado. Um modelo combinado o modelo regra /

princpios, que surge da vinculao de um nvel de princpios com um nvel de regras.

3.1. O nvel dos princpios.

Ao nvel dos princpios pertencem todos os princpios relevantes para as decises

iusfundamentais na lei fundamental. Um princpio relevante para uma deciso

iusfundamental na lei fundamental se pode corretamente ser apresentado a favor ou em

contra de uma deciso iusfundamental. Se esse o caso, ento vlido. Pode-se discutir

acerca de quais so os princpios que valem neste sentido. Por razes obvias, da

possibilidade de uma tal discusso sobre a validade se faz muito menos uso que da

possibilidade de uma polmica acerca da relevncia abstrata ou concreta dos princpios.

Da relevncia abstrata se trata nas discusses acerca da frase in dubio pro libertate, que expressa uma precedncia bsica que aqueles princpios que apontam liberdade

jurdica individual. Em troca, trata-se primariamente de relevncia ou precedncia

concretas na discusso acerca da soluo correta de casos individuais de direitos

fundamentais.

Entre os princpios relevantes para a deciso iusfundamental se contam no s os

princpios que esto referidos aos direitos individuais, ou seja, que conferem direitos

fundamentais prima facie, seno tambm aqueles que tm por objeto bens coletivos e

que, sobre tudo, podem ser utilizados como razes em contra, mas, tambm como

razes em favor dos direitos fundamentais prima facie. O acervo bsico dos princpios

que outorgam direitos fundamentais prima facie relativamente fcil de determinar.

Cada vez que uma disposio de direito fundamental confere um direito subjetivo, est

adscrito a ela, pelo menos, um princpio deste tipo. Mais difcil de responder a questo

acerca dos princpios referidos a bens coletivos. Alguns deles podem ser adscritos, sem

mais, s clusulas restritivas qualificadas e algumas, numa interpretao institucional

das disposies de direitos fundamentais, at o suposto do fato da garantia. Outros,

como o princpio do Estado social e de democracia, podem ser adscritos, sem que isto

cause problemas, s disposies da lei fundamental que no so iusfundamentais. Por

outro lado no deixa de ser problemtica a adscrio de princpios como o da defesa

militar a normas de competncia da Lei Fun