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Alice de Abreu Lima Jorge coleção Paulo Coimbra v.2 PLANEJAMENTO no direito tributário

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Alice de Abreu Lima Jorge

co l e ç ãoPau lo Co imbr a v.2

PLANEJAMENTOno direito tributário

São notáveis as mudanças pelas quais o Direito Tributário tem passado, nota-damente no Brasil. Mesmo aos observa-dores menos atentos, não passam desa-percebidas as relevantes modificações de entendimento jurisprudencial que têm forjado novos contornos à matéria, exigindo novas releituras e sinalizando tendências até então, não raro, inusita-das. Nesse contexto exsurge, numa feliz iniciativa da laboriosa Editora D’Placido, a presente coletânea de temas tributá-rios, dedicada a trazer a lume os mais palpitantes e atuais temas do Direito Tri-butário, manejados por autores que so-bre eles se debruçaram e alçaram con-clusões consistentes e úteis, dignas de serem divulgadas, refletidas e testadas.

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O trabalho se propõe a investigar o planejamento da atividade fiscal (pelo Estado) e do custo fiscal das atividades econômi-cas (pelos contribuintes), à luz da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann e da teoria do Direito como plano de Scott Shapiro.

Par te-se da premissa de que o sistema jurídico é operacionalmente fe-chado, mas cognitivamente aber to. É estabelecida, ainda, a correlação entre a concepção do Direito como plano e o direito individual de se planejar a sua ação e a sua vida, desde que em conformidade com o plano social compar tilhado. Ao final, procede-se ao estudo de preceden-tes selecionados para se tentar identificar o tratamento que vem sendo conferido à matéria pelos Tribunais brasileiros.

editora

Mestre em Direito pela Universidade Fede-ral de Minas Gerais (UFMG) e pós-gradu-ada em Direito de Empresa pelo Instituto de Educação Continuada da PUC Minas. Sócia do Coimbra & Chaves Sociedade de Advogados. Foi Procuradora da Fazenda Nacional e Procuradora Federal, tendo atu-ado como procuradora responsável pelo acompanhamento das causas relaciona-das a Grandes Devedores.

ALICE DE ABREU LIMA JORGE

ISBN 978-85-8425-993-9

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PLANEJAMENTO NO DIREITO TRIBUTÁRIO

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Alice de Abreu Lima Jorge

PLANEJAMENTO NO DIREITO TRIBUTÁRIO

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Copyright © 2018, D’Plácido Editora.Copyright © 2018, Alice de Abreu Lima Jorge.

Editor ChefePlácido Arraes

Produtor EditorialTales Leon de Marco

Capa, projeto gráficoEnzo Zaqueu Prates

DiagramaçãoBárbara Rodrigues da Silva

Editora D’PlácidoAv. Brasil, 1843, Savassi

Belo Horizonte – MGTel.: 31 3261 2801

CEP 30140-007

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida,

por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

W W W . E D I T O R A D P L A C I D O . C O M . B R

Catalogação na Publicação (CIP)Ficha catalográfica

JORGE, Alice de Abreu Lima.

Planejamento no direito tributário - Coleção Paulo Coimbra- vol. 2 - Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019.

Bibliografia.ISBN: 978-85-8425-995-3

1. Direito. 2. Direito Tributário. I. Título.

CDU347.7 CDD341.39

Os direitos autorais da presente obra foram doados ao Instituto Marco Coimbra

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À minha família, especialmente aos meus pais, ao José e à Serena. Vocês preenchem a minha vida de bênçãos e alegrias e me inspiram a buscar ser sempre a melhor versão possível de mim. Não há palavras para expressar

toda a gratidão e todo o amor.

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Sumá r i o

Prefácio 9

1. Introdução 13

2. Conceito e função do direito e planejamento fiscal 172.1. Introdução a The Planning Theory of Law e à

economia da confiança, de S. J. Shapiro 182.2. O Direito como plano e o direito de planejar 212.3. A economia da confiança (economy of trust)

e o princípio democrático 232.4. O planejamento fiscal à luz do

conceito e função do Direito 28

3. Justiça e competência no estado democrático e de direito 313.1. Estado Democrático de Direito e a

indeterminação do conceito de Justiça 333.2. Igualdade e Justiça na distribuição do Poder Político 403.3. A igualdade na política, a distribuição de competências

e os limites ao exercício da autoridade 51

4. As práticas elisivas e a constituição brasileira 574.1. Princípio da Legalidade 59

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4.2. Princípios da Não Surpresa 644.3. A distribuição exaustiva

de competências tributárias 674.4. A Função Social da Propriedade e da

Empresa e a Livre Iniciativa 704.5. Capacidade contributiva 784.6. Igualdade 84

5. A evasão fiscal e figuras relacionadas 915.1. Sonegação, Fraude e Falsidades 995.2. Abuso de Direito 1035.3. Fraude à Lei 1105.4. Simulação 114

6. Direito tributário e considerações econômicas 131

7. Estudo de casos 1397.1. Precedentes selecionados perante o

Supremo Tribunal Federal 1417.2. Precedentes selecionados perante o

Superior Tribunal de Justiça 1467.3. Precedentes selecionados perante o Conselho

Administrativo de Recursos Fiscais e os Tribunais Regionais Federais da 2ª e 3ª Regiões 1507.3.1. A amortização do ágio em operações celebradas

com partes relacionadas 1517.3.2. Pejotização 1807.3.3. A organização ou reorganização da empresa com

o fracionamento de atividades 198

Conclusão 205

Referências 217

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P r e f á c i o

Com grande prazer abraçamos o privilégio de prefaciar a obra intitulada “Planejamento no Direito Tributário”, de autoria de Alice de Abreu Lima Jorge, resultado de sua alentada e acalentada pesquisa acadêmica, com a qual logrou, com sobras de méritos, o título de Mestra em Direito outorgado pela vetusta Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.

Nosso prazer decorre, primus, pelo enriquecimento da bibliografia nacional sobre o tema Planejamento Tributário que, apesar de já ser antigo e macerado pelas duas correntes que em torno dele se firmaram, remanesce extremamente atual e relevante; secundus, pelo momento de sua publicação, que se mostra por demais oportuno, quando se percebe notória e preocupante tendência ao recrudescimento das pretensões de requalificação de negócios jurídicos e das correlatas potestades punitivas exercidas pelas Administrações Fazendárias; e tertius, em especial, por sua autora, alvo de nosso mais elevado respeito e apreço profissional.

A mestra Alice de Abreu Lima Jorge tem galgado conquistas, nos âmbitos pessoal, acadêmico e profissional que, justificadamente, envaidece seus familiares, amigos e colegas. Tendo a distinção de integrar os dois últimos grupos, compartilhamos o sentimento de orgulho por mais uma marcante realização, com a qual Alice inaugura sua promissora participação no seleto rol da melhor doutrina pátria em torno do tema, e consolida o debute de sua promissora carreira acadêmica e profissional.

Na convivência diuturna com Alice, incontáveis as oportunidades nas quais podemos constatar sua genuína curiosidade investigativa, sua admirável capacidade de análise crítica e de construção de elucubra-

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ções lógicas próprias das mentes mais privilegiadas, e exclusivas às mais empenhadas. Com efeito, o manifesto talento da Autora, que os leitores poderão constatar na leitura do presente ensaio, é forjado em seu esmero cotidiano, lapidado no zelo com sua postura ética irreprochável e regado por seu profundo senso de responsabilidade. Tais propriedades marcantes na personalidade de Alice acarretam uma situação por demais inusitada: mesmo sem conhecer os seus pais, é inevitável serem eles alvo de nossa admiração. A eles, nosso louvor e congratulações pela educação provida à Alice, de cujos valores firmemente cunhados, que a prepararam para uma vida referta de escolhas sábias, refulgem a abnegada dedicação, amor e zelo, sem os quais não se forma um caráter tão sólido.

Foi com seu habitual afinco que a Autora se debruçou sobre o contro-verso tema do planejamento na gestão dos aspectos tributários da vida dos cidadãos e das empresas, brindando-nos com o resultado de sua consistente pesquisa acadêmica, ora trazida a lume pela operosa editora D’Plácido.

Poucos temas comportam uma controvérsia tão resiliente quanto o planejamento tributário. Estudiosos do assunto podem identificar, sem grande esforço, duas correntes contrapostas que se formaram em torno do tema e se entrincheiraram por detrás de barricadas ideológicas quase intransponíveis. Nesse contexto, com notável rigor metodológico, a presente obra traz uma nova perspectiva sobre o tema, propondo interessante reflexão sobre os fundamentos da legitimidade do planejamento da atividade fiscal do estado e dos particulares. Com firmes âncoras nas teorias (i) dos sistemas, de Niklas Luhmann, (ii) do direito como plano e (iii) da economia da confiança, as duas últimas de Scott Shapiro, o livro que se lança provoca instigante inflexão do pensamento a respeito dos graus de discricionariedade outorgada aos aplicadores da lei tributária no reconhecimento da incidência da norma tributária, buscando preservar o gerenciamento da confiança albergada pela Constituição brasileira.

Segurança jurídica e justiça tributária inspiram e tutelam o direito dos particulares ao planejamento de suas atividades individuais, desde que não se desviem da necessária conformidade com o master plan social compartilhado, construído e imposto pelo ordenamento jurídico. No mesmo diapasão, idênticos fundamentos, a um só tempo, asseguram e demandam do Estado o planejamento de suas atividades financeiras, especialmente aquelas voltadas à arrecadação de suas receitas, de forma a reduzir azo ao arbítrio, ao improviso e à insegurança dos particulares.

Nesse sentido, os critérios de inspiração econômica importados do direito alienígena e empregados no juízo de legitimidade do pla-

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nejamento tributário, a exemplo do business purpose test e da substance over form, no Brasil, revelam-se úteis enquanto ferramentas para a identificação da ausência de simulação, mas jamais como critérios suficientes que legitimam a exigência do tributo e, ainda pior, de seus consectários legais punitivos, sobre fatos não contidos nas hipóteses adrede e previamente previstas em lei. A presença do propósito nego-cial pode, assim, afastar as suspeitas de planejamento abusivo, mas não poderá, per se, ensejar a tributação de fato não previsto na hipótese de incidência da norma tributária sem a convergência de provas, ainda que indiciárias, desde que suficientes e robustas para atestar a discrepância entre a realidade e os atos formalizados e declarados.

A atividade de planejamento tributário há de se fazer com o respeito à realidade. Planejamento tributário não é, e nem pode ser fraude. Sempre que a realidade for, de alguma forma maquiada, alte-rada ou ocultada, com o propósito de suprimir, reduzir ou postergar o recolhimento de tributo, não estaremos diante de um planejamento tributário, mas sim de uma genuína simulação, à qual se atribuem di-ferentes nomes, tais como fraude, abuso de direito, abuso de formas, sonegação, etc. Seja qual for a alcunha adotada, para a desqualificação de um ato jurídico pela fiscalização, se faz imprescindível a prova de simulação, não sendo suficiente, para tanto, a busca de economia tri-butária. Sem sombra de dúvidas, o primado da solidariedade, invocado por alguns como fundamento à flexibilização do primado da legalidade na incidência tributária, há que se conciliar com as raias balizadoras impostas pela segurança jurídica.

Merece, pois, reverberar, a convidativa reflexão da autora de que o Estado, no contexto de seu complexo planejamento orçamentário, deve planejar suas receitas tributárias, de forma a, primus, se evitar o im-proviso e imaginação criativa no desempenho da atividade, recorde-se, plenamente vinculada, de cobrança dos tributos; e secundus, viabilizar o respeito ao direito dos particulares de também planejarem as suas atividades, dentro dos limites impostos, a ambos, Estado e particula-res, pelo plano social compartilhado e requeridos por uma economia pautada na confiança.

Em sua parte final, o presente livro traz interessantes estudos de casos, focado na análise de precedentes, administrativos e judiciais, que revelam o casuísmo com que a matéria tem sido tratada. Sem sombra de dúvidas, se faz imprescindível a analise do caso concreto, para a identificação da eventual presença de dissimulação do fato gerador. Contudo, ainda se ressente da ausência de critérios mais

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rígidos e coerentes para pautar o mister da fiscalização, evitando-se a prevalência de decisões em sentido contrário que culminam por infirmar a previsibilidade dos efeitos tributários e sancionadores de determinadas condutas, comprometendo a eficácia dos primados da segurança jurídica e da isonomia.

Por seus muitos méritos e valor, especialmente por sua aborda-gem original e inovadora, podemos antever e asseverar que o texto doravante se firmará como de consulta obrigatória para todos que se interessem pelo estudo das palpitantes, ricas e resilientes polêmicas que gravitam em torno do Planejamento no Direito Tributário.

Belo Horizonte, 10 de maio de 2018.

Paulo Roberto Coimbra SilvaProfessor de Direito Tributário da UFMG

Doutor e Mestre em Direito TributárioAdvogado

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São notáveis as mudanças pelas quais o Direito Tributário tem passado, nota-damente no Brasil. Mesmo aos observa-dores menos atentos, não passam desa-percebidas as relevantes modificações de entendimento jurisprudencial que têm forjado novos contornos à matéria, exigindo novas releituras e sinalizando tendências até então, não raro, inusita-das. Nesse contexto exsurge, numa feliz iniciativa da laboriosa Editora D’Placido, a presente coletânea de temas tributá-rios, dedicada a trazer a lume os mais palpitantes e atuais temas do Direito Tri-butário, manejados por autores que so-bre eles se debruçaram e alçaram con-clusões consistentes e úteis, dignas de serem divulgadas, refletidas e testadas.

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O trabalho se propõe a investigar o planejamento da atividade fiscal (pelo Estado) e do custo fiscal das atividades econômi-cas (pelos contribuintes), à luz da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann e da teoria do Direito como plano de Scott Shapiro.

Par te-se da premissa de que o sistema jurídico é operacionalmente fe-chado, mas cognitivamente aber to. É estabelecida, ainda, a correlação entre a concepção do Direito como plano e o direito individual de se planejar a sua ação e a sua vida, desde que em conformidade com o plano social compar tilhado. Ao final, procede-se ao estudo de preceden-tes selecionados para se tentar identificar o tratamento que vem sendo conferido à matéria pelos Tribunais brasileiros.

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Mestre em Direito pela Universidade Fede-ral de Minas Gerais (UFMG) e pós-gradu-ada em Direito de Empresa pelo Instituto de Educação Continuada da PUC Minas. Sócia do Coimbra & Chaves Sociedade de Advogados. Foi Procuradora da Fazenda Nacional e Procuradora Federal, tendo atu-ado como procuradora responsável pelo acompanhamento das causas relaciona-das a Grandes Devedores.

ALICE DE ABREU LIMA JORGE

ISBN 978-85-8425-993-9