Alienação Fiduciária em Garantia Prof. Dr. Marcus Elidius Michelli de Almeida.

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Alienação FiduciáriaAlienação Fiduciáriaem Garantiaem Garantia

Prof. Dr. Marcus Elidius Michelli de Almeida

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CONCEITOCONCEITO

“É O NEGÓCIO JURÍDICO PELO QUAL O

DEVEDOR, PARA GARANTIR O

PAGAMENTO DA DÍVIDA, TRANSMITE

AO CREDOR A PROPRIEDADE DE UM

BEM, RETENDO-LHE A POSSE DIRETA,

SOB A CONDIÇÃO RESOLUTIVA DE

SALDÁ-LA” (WALDIRIO BULGARELLI).

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FORMA FORMA validade validade

Bilateral

Oneroso

Acessória

Formal

Instrumento público/particular

Conteúdo mínimo – art. 1.362, CC

Registro efeito erga omnes

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CARÁTER CARÁTER DUPLO-OBRIGACIONALDUPLO-OBRIGACIONAL

Direito de crédito

Direito de garantia

C

A B

Obrigação originária pretérita.Ex.: compra de carro

Obrigação principalEx.: empréstimo $$$$$$

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NATUREZA JURÍDICANATUREZA JURÍDICA

Direito real de garantia

É uma fórmula engendrada para reforçar as

garantias dos financiamentos realizados através

de sociedades financeiras, para as quais não

eram bastante as tradicionais garantias

asseguradas pelo penhor ou pela venda com

reserva de domínio.

Necessidade mercadológica: alienação fiduciária

pode ser aplicada a outras modalidades (leis

esparsas)..

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HISTÓRICO DA HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃOLEGISLAÇÃO

Artigo 66, Lei nº 4.728/65 falha no aspecto

processual.

Qual a ação cabível?

Ação de reintegração de

posse

Imissão de posse

Ação de venda com

reserva de domínio

Ação de depósito

Busca e apreensão

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HISTÓRICO DA HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃOLEGISLAÇÃO

Reformulação do art. 66 dada pelo Decreto-Lei nº 911/69:

“A alienação fiduciária em garantia transfere ao

credor o domínio resolúvel e a posse indireta

da coisa móvel alienada, independentemente da

tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante

ou devedor em possuidor direto e depositário

com todas as responsabilidades e encargos que

incumbem de acordo com a lei civil e penal”.

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HISTÓRICO DA HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃOLEGISLAÇÃO

Mais recentemente a Lei nº

10.931/04 deu nova redação aos

dispositivos do Decreto-Lei nº

911/69.

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DESDOBRAMENTO DA DESDOBRAMENTO DA POSSE DO BEMPOSSE DO BEM

CC/02, §2º, artigo 1.361.

a) CREDOR posse indireta

domínio resolúvel

b) DEVEDOR (FIDUCIANTE): posse direta e

depositário (depósito legal) sujeito às

responsabilidades nos termos da lei.

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DO INADIMPLEMENTODO INADIMPLEMENTO

Art. 4º : Se o bem alienado

fiduciariamente não for encontrado ou

não se achar na posse do devedor, o

credor poderá requerer a conversão

do pedido em busca e apreensão

nos mesmos autos, em ação de

depósito.

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DIREITOS DO CREDOR DIREITOS DO CREDOR (FIDUCIÁRIO)(FIDUCIÁRIO)

Busca e apreensão, com rito sumário e defesa

limitada;

Ação de depósito (Art. 4º);

Ação executiva ou executivo fiscal;

Na falência: pedido de restituição – art.7º;

Poderá vender a coisa a 3º independentemente de

leilão, hasta pública, avaliação prévia – salvo

disposição contrária expressa no contrato art. 2º;

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DIREITOS DO CREDOR DIREITOS DO CREDOR (FIDUCIÁRIO)(FIDUCIÁRIO)

Incluir no crédito: não só o principal, mais juros e comissões,

além de taxas, cláusula penal e correção monetária - §1º, art.

2º;

Efetivação da mora: simples vencimento do prazo para

pagamento – podendo ser comprovada com carta registrada

(Cartório de Títulos e Documentos ou Protesto do Título - §2º,

art. 2º);

A mora implica no vencimento automático de todas as

obrigações contratuais (§3º, art. 2º);

Se o bem não for encontrado – busca e apreensão convertida

em ação de depósito – PEDIDO DE PRISÃO. Art.4º.

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DIREITOS DO “INFELIZ” DIREITOS DO “INFELIZ” FIDUCIANTE FIDUCIANTE (DEVEDOR)(DEVEDOR)

Terá direito à purgação da mora em

05 dias - §1º, art. 3º.

Terá direito ao saldo do bem vendido

pela financeira (se houver), depois de

descontado todo o rol de despesas.

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DO BEM OBJETO DO DO BEM OBJETO DO CONTRATOCONTRATO

Bem móvel/ infungível art. 1.361, CC/02.

Ações da S/A (art. 113, LSA).

Bem imóvel arts. 22 a 33 da Lei nº

9.514/97, que instituiu o sistema de

financiamento imobiliário.

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COISA MÓVELCOISA MÓVEL

Alienação fiduciária de bem próprio? Sim.

Salvo se estes bens forem para o consumo – ou

matéria prima destinada a transformação – não se

prestam e tornam ineficaz a garantia real constituída

– os bens de consumo imediato ou perecíveis não

servem para a constituição de garantia fiduciária

(Arnaldo Rizzardo).

Súmula 28 do STJ: “O contrato de alienação

fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que

já integrava o patrimônio do devedor”

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DO REGISTRO DO DO REGISTRO DO CONTRATOCONTRATO

Validade do contrato: arquivado no Reg. de Títulos e

Documentos do domicílio do Devedor (antes era do

credor), sob pena de não valer contra terceiros.

Veículo automotor: deve constar no Certificado de

Registro a Alienação Fiduciária em Garantia (§1º, art.

1.361, CC).

Súmula 92: “A terceiro de boa-fé não é oponível a

alienação fiduciária não anotada no Certificado de

Registro do veículo automotor”

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AÇÃO DE BUSCA E AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃOAPREENSÃO

Como Medida Cautelar, a Busca e Apreensão

exige: fumus boni iuris e periculum in mora.

Não há necessidade da comprovação do

fumus e do periculum legislação

pertinente determina concessão da liminar.

Requisitos:

◦ Prova do Contrato

◦ Prova do inadimplemento ou mora

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DA MORADA MORA

Mora = inadimplemento relativo

Comprovação? Sim. Mesmo sendo ex re (mora

decorrente do prazo), o devedor deve ser notificado.

SÚMULA 72 do STJ: “A comprovação da mora é

imprescindível à busca e apreensão do bem

alienado fiduciariamente”

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COMPROVAÇÃO DA MORACOMPROVAÇÃO DA MORA

A Mora é provada mediante:

Protesto do título de dívida vinculado ao contrato;

Notificação do devedor através do Reg. de Títulos

e Documentos. (art. 2º, §2º).

Notificação por carta, com aviso de recebimento,

desde que enviada pelo Oficial de Títulos e

Documentos (jurisprudência).

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SÍNTESESÍNTESE

Devedor tem 5 dias da intimação

da Liminar para purgar a mora;

Sem purgação consolida

propriedade alienação do bem

(exceção ao art. 1.365, CC);

Contestação: 15 dias.

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SENTENÇASENTENÇA DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃODA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO

Procedência ok.

Improcedência Eficácia suspensa;

Credor condenado à multa de 50% do valor original

do contrato devidamente atualizado no caso de já

ter ocorrido a alienação do bem (art. 3º, §6º);

Eventuais perdas e danos (admitiu-se o risco de

eventual revogação da liminar) – art. 3º, §7º.

Da sentença cabe APELAÇÃO – art. 3º, §5º.

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DA POSIÇÃO CONTRÁRIADA POSIÇÃO CONTRÁRIA

Alguns autores e parte da

jurisprudência entendem que o

referido dispositivo legal é

inconstitucional, pois fere a liberdade

do juiz (princípio da convicção racional

do juiz) e, em razão disso, ofenderia o

princípio do devido processo legal.

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QUESTÕES QUESTÕES CONTROVERTIDASCONTROVERTIDAS

Alienação fiduciária e a Prisão Civil

◦STJ – NÃO◦STF – SIM (RE 466343 -

pendente)