Âmbito subjectivo do CCP Perpectiva de Direito comunitário

O Direito europeu

dos Contratos Públicos: Âmbito subjectivo e objectivo

Ana Gouveia Martins

O contexto da aprovação do Código

dos Contratos Públicos Transposição das directivas comunitárias n.º 2004/17/CE e

2004/18/CE, de 31/3, alteradas pela directiva 2005/51/CE, de 7/9 e directiva 2005/75/CE, de 16/11

Dispersão, natureza lacunar e complexidade dos regimes legislativos relativos à contratação pública

Intuito de modernização, (maxime, na vertente de adaptação às vias electrónicas e acolhimento e disciplina das novas técnicas e figuras já existentes na prática contratual), de simplificação procedimental e uniformização dos regimes aplicáveis

Necessidade de regulação homogénea de outros procedimentos pré-contratuais não abrangidos pelas directivas

Necessidade de sistematização e uniformização do regime substantivo dos contratos administrativos

Conteúdo essencial do CCP

Codificação da disciplina aplicável:

- à contratação pública, i.e., aos procedimentos administrativos que regulam a formação dos contratos públicos, desde a decisão de contratar e escolha do procedimento pré-contratual até à celebração do contrato

- à execução dos contratos administrativos, i.e., o regime substantivo dos contratos administrativos no que concerne às obrigações das partes, incumprimento, poderes e prerrogativas de autoridade, modificação e extinção dos contratos, etc.

Legislação revogada

Capítulo III, da parte IV do CPA

DL n.º 59/99, de 2/3 (regime das empreitadas de obras públicas

DL n.º 197/99, de 8/6, com excepção dos artigos 16º a 22º (regime da aquisição de bens e serviços)

DL n.º 223/2001, de 9/8 (regime das empreitadas e aquisições no âmbito dos sectores especiais)

Vários outros diplomas relativos à contratação pública, v.g., regime de locação ou aquisição de bens e serviços informáticos, de comunicação electrónica, etc. (cfr. artigo 13º do CCP)

Manutenção transitória em vigor dos diplomas regulamentares e portarias relativos aos diplomas revogados, desde que necessários à sua aplicação e com ele compatíveis

Estrutura do CCP

Preâmbulo

Disposições gerais, complementares, transitórias e finais constantes do diploma que aprova o CCP

Parte I: Âmbito de aplicação

Parte II. Contratação pública

Parte III: Regime substantivo dos contratos administrativos

Parte IV: Regime contra-ordenacional

Parte V: Disposições finais

Âmbito de aplicação

Âmbito objectivo assente numa estrutura

bipartida:

- A disciplina da Parte II, relativa ao regime da

formação dos contratos, é aplicável aos

contratos públicos

- A disciplina da Parte III, concernente ao regime

substantivo da fase da execução dos contratos, é

aplicável apenas aos contratos administrativos

Contratos excluídos do CCP: art. 4º

Contratos entre o Estado português e outros Estados ao abrigo de uma convenção internacional ou de acordo com procedimentos específicos de uma OI de que Portugal seja parte

Contratos administrativos de provimento e contratos de trabalho

Contratos de doação de bens móveis a favor de qualquer entidade adjudicante

Contratos de compra e venda, doação, permuta e arrendamento de bens imóveis ou contratos similares

Contratos relativos à aquisição, produção de programas destinados à emissão por entidades de radiodifusão ou relativos a tempos de emissão

Âmbito de aplicação da Parte II

O regime da contratação pública, estabelecido na Parte II, aplica-se :

- à formação dos contratos públicos, i.e., a todos aqueles contratos que, independentemente da sua designação ou natureza, sejam celebrados por uma entidade adjudicante

- com as devidas adaptações, aos procedimentos de atribuição unilateral, por parte de uma entidade adjudicante, de quaisquer vantagens ou benefícios através de acto administrativo ou equiparado, em substituição da celebração de um contrato público


Contrato Público: conceito abrangente que tendencialmente engloba todos os contratos celebrados por entidades adjudicantes para efeitos de os submeter a um procedimento pré-contratual, nos termos regulados na Parte II do CPC

Com excepção:

dos contratos excluídos (art. 4º)

da contratação excluída (art. 5º)

do âmbito específico da contratação nos sectores especiais

Âmbito subjectivo para efeitos de

aplicação da Parte II

Entidades adjudicantes (EA):

1) Sector público tradicional

2) Organismos de direito público

3) Associações daquelas entidades

4) Entidades privadas que actuem no sector especial da água, energia, transportes e serviços postais,

- quando detentoras de direitos especiais ou exclusivos

- ou submetidas, directa ou indirectamente, a uma influencia dominante por parte das entidades adjudicantes

Noção de Entidade adjudicante

no Direito comunitário

Ac. Mannesmann (C-44/96), parag. 33

Noção funcional destinada a identificar

- «as entidades que são susceptíveis de comportar o risco de concederem um tratamento preferencial aos candidatos/concorrentes nacionais»

- «os organismos financiados pelo Estado, autoridades regionais ou locais ou outros organismos de direito publico que possam orientar a sua actuação por outras considerações que não puramente económicas»



Toda a jurisprudência comunitária subsequente

relativa ao conceito de entidade adjudicante faz

referência ao acórdão Mannesmann

O objectivo das directivas –evitar o risco de

concessão de tratamento preferencial a entidades

nacionais - deve ser tido em conta na

interpretação da noção de entidade adjudicante



Extrema heterogeneidade de organização das várias administrações nacionais

Necessidade de fórmula mais sofisticada do sector público de forma a abranger,

- além do sector público tradicional (administração directa, autárquica, regional)

- organismos submetidos a uma influencia ou pressão da Administração

Noção autónoma comunitária e independente dos conceitos nacionais de administração pública, sector público ou direito público

Noção de Entidade adjudicante no

Direito comunitário: Sectores clássicos

Art. 1º, alínea b) das directivas sobre empreitadas obras públicas, serviços e fornecimento e

art. 1º, n.º 9 da directiva 2004/18/CE (sectores clássicos):

«Estado, autarquias locais e regionais» (Sector público tradicional)

«Organismos de direito público»

«Associações formadas» pelas entidades referidas

«Estado, autarquias locais e

regionais»

Directivas aplicam-se ao «Estado, autarquias locais

e regionais» independentemente da natureza da

actividade prosseguida, i.e., ainda que actividade

revista carácter industrial ou comercial (embora

seja pouco provável)

Aplicam-se ainda que determinada entidade não

seja incluída na lista nacional de entidades que

integram o Estado, autarquias locais ou regionais


regionais»

Ac. Comissão /Bélgica (C.323/96), parag.

27:

- O conceito de Estado integra «todas as entidades

que exercem a função legislativa, executiva e judicial»,

pelo que se aplica ao Parlamento flamengo

- Conceito demasiado aberto e não preciso de

Estado


regionais» Ac. Beentjes (C-31/87)

Questão: Directiva aplica-se à adjudicação de empreitadas de obras públicas por um organismo como uma comissão local holandesa de emparcelamento?

«. …a comissão local de emparcelamento é um organismo desprovido de personalidade jurídica própria cuja tarefa e composição está regulamentada por lei e cujos membros são designados pela delegação provincial da região respectiva.

A comissão local está obrigada a aplicar uma instrução dada por uma comissão central criada por decreto real e cujos membros são designados pela Coroa.

O respeito das obrigações decorrentes de actos jurídicos da Comissão são garantidos pelo Estado, que financia as obras públicas cuja adjudicação pertence à comissão local em causa.»


regionais» Ac. Beentjes (C-31/87)

«10.Nos termos do artigo 1.° alínea b) da directiva, são de considerar como entidades adjudicantes o Estado, as colectividades territoriais e as pessoas colectivas de direito público enumeradas na lista do anexo I. » (Ao tempo, ainda não previstos ODP)

«11. A noção de Estado, na acepção desta disposição, deve ter uma interpretação funcional. O objectivo da directiva, que pretende a realização efectiva da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços em matéria de contratos de empreitadas de obras públicas, seria de facto comprometido se a aplicação do regime da directiva devesse ser excluído pelo facto de um contrato de empreitada de obras públicas ter sido adjudicado por um organismo que, tendo sido criado para executar tarefas que lhe foram conferidas por lei, não se integra formalmente na administração do Estado. »


regionais»

Ac. Beentjes (C-31/87)

«12. Por conseguinte, um organismo …cuja composição e funções estão previstas por lei e que depende dos poderes públicos pela nomeação dos seus membros, pela garantia das obrigações decorrentes dos seus actos e pelo financiamento dos contratos de empreitada de obras públicas que está encarregado de adjudicar,

deve ser considerado como parte integrante do Estado na acepção da já citada disposição mesmo que nele se não integre formalmente. »

Jurisprudência Beentjes abrange empresas públicas?


regionais»

Ac. Connemara (C-306/97) e

Ac. Comissão/Irlanda (C- 353/96) «Uma entidade como o Coillte Teoranta (Administração das Florestas) é uma

entidade adjudicante na acepção do artigo 1º alínea b), da Directiva 77/62, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público.

Uma entidade deste tipo, que tem personalidade jurídica e não faz adjudicações por conta do Estado ou de autarquias, não pode ser considerada parte integrante do Estado ou de uma autarquia, mas constitui uma entidade equivalente a uma pessoa colectiva de direito público, na acepção das disposições conjugadas do artigo 1._, alínea b), e do ponto VI (Irlanda) do Anexo I da Directiva 77/62, visto que o Estado pode exercer um controlo, pelo menos indirecto, sobre a adjudicação dos contratos públicos de fornecimento»


regionais»

A jurisprudência Beentjes só faz sentido para entidades SEM personalidade jurídica

De outro modo, um conceito demasiado amplo de Estado esvaziaria o conceito de organismos de direito público, inexistente ao tempo do Ac. Beentjes

Conclusão: entidades COM personalidade jurídica independente, ainda que propriedade exclusiva do Estado, autarquia regional ou local, não fazem parte integrante do sector publico tradicional

Podem , porém, integrar conceito de Organismo de Direito Público (ODP)


regionais»

Dúvida: Fará sentido integrar no Estado, autarquia local ou regional entidades SEM personalidade jurídica mas que desenvolvem actividade de natureza comercial?

Literalmente sim: directivas submetem toda a actividade do Estado e autarquias, independentemente da sua natureza

Sistematicamente: Directiva sectores especiais exclui actividades comerciais do Estado e das autarquias exercidas numa lógica competitiva e empresarial. Analogia?

Confronto com legislação nacional

Sector publico tradicional abrange (art. 2º/1 do CCP)

a) Estado

b) Regiões autónomas

c) Autarquias locais,

d) Institutos públicos,

e) Fundações públicas, salvo previstas Lei n.º 67/2007, de 10/9 (Regime J. instituições do ensino superior)

f) Associações públicas

g) Associações de que façam parte pessoas colectivas referidas, se submetidas a controlo dominante por estas


Cuidado:

Anexo I das directivas empreitadas, serviços e fornecimento enunciam como constituindo organismos de direito público entidades que no direito nacional integram o sector publico tradicional

Directiva 2004/18/CE Anexo III, ponto XII. «EM PORTUGAL

«Categorias (de organismos de direito Público)

— Institutos públicos sem carácter comercial ou industrial

— Serviços públicos personalizados

— Fundações públicas

— Estabelecimentos públicos de ensino, investigação científica e saúde»

Entidade Adjudicante:

Sector público tradicional

Tendencialmente submetido ao CCP, qualquer que seja a designação, natureza ou valor dos contratos

Excepções:

- Contratos excluídos (art. 4º)

- Contratação excluída (art. 5º)

- Celebração de contratos entre entidades adjudicantes, salvo quando se trate dos contratos administrativos especificamente regulados na Parte III, título II (art. 6º/1)

Organismos de direito Público

«Qualquer organismo

a) Criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial;

b) Dotado de personalidade jurídica; e

c) - Cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público;

- ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos;

- ou em cujos órgãos de administração, direcção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.»


As listas não exaustivas dos organismos e

categorias de organismos de direito público

constam do anexo III da Directiva 2004/18/CE.

Os Estados-Membros notificarão

periodicamente a Comissão das alterações

introduzidas nas suas listas (art. 1º, n.º 9 da dir.

2004/18/CE).

«Organismos de direito Público»

«Qualquer organismo»

Ac. Comissão/Espanha (C- 214/00) prg. 55 e Ac. SIEPSA (C- 283/00), prg. 74

Qualquer ente com personalidade jurídica

Independentemente da sua forma legal ou do seu regime jurídico (de direito público ou privado)

Independentemente da natureza do seu acto constitutivo (ex: estatutos societários)

Ainda que no momento da sua instituição não preenchesse o conceito de ODP, mas apenas mais tarde (Ac. Universale- Bau C- 470/90)


«Criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse

geral com carácter não industrial ou comercial»

Ac. Mannesmann

São duas condições distintas de verificação cumulativa

Objectivo do conceito: excluir do seu âmbito entidades

que, embora ligadas à administração, não oferecem

risco de conceder tratamento preferencial em virtude de

estarem submetidas a pressões puramente comerciais

para atingir eficiência económica


Ac. BFI (C- 360/96), prg. 36

Conceito de necessidades de interesse geral interesse público

é distinto do conceito com carácter não industrial ou

comercial

As necessidades de interesse geral não são, por

definição, actividades sem carácter industrial ou

comercial

Dentro da categoria necessidades de interesse geral há que

aferir se têm ou não carácter industrial e comercial

ODP: «Necessidades de interesse geral»

«Necessidades de interesse geral »

Ac. Truley (C-373/00), p. 36

Objecto de uma interpretação autónoma e uniforme em toda a Comunidade europeia tendo presente o objectivo das directivas: evitar distorções de concorrência

Embora a sua aplicação em cada caso concreto deva partir das circunstâncias de facto e de direito que se verificam em cada Estado –membro, v.g., facto de uma actividade ser regulada pelo direito nacional


Ac. Mannesmann

«ideia de actividades que beneficiam directamente a

colectividade por oposição aos interesses individuais ou de

grupo»

Apelo ao conceito de interesse público, presente

na actividade desenvolvida ou na necessidade

prosseguida


Ac. BFI «recolha de lixo domestico» por razões

de saúde e ambientais

Ac. Truley «serviços funerários» interesse de

controlo dos nascimentos e mortes e razões

sanitárias

Ac. Universidade de Cambridge «gestão da

universidade»

Ac. Connemara « serviços de recreação»


Ac. Telaustria (C- 324/98) «gestão de rede e prestação

de serviços de telecomunicações»

Ac. Agora (C- 223/99 e C-260/99): «organização de

exposições e feiras» interesse no estímulo do mercado

Ac. Korhonen (C- 18/01):

«Construção e aquisição de propriedades» devido ao

interesse geral na criação emprego, cobrança impostos e

promoção fornecimento de bens e serviços


Inclusive a mera actividade de conceder apoio a uma entidade que presta serviços públicos ou encarregue de uma actividade governamental pode ser considerada suficiente

Ac. SIEPSA «actividade de aquisição e gestão de estabelecimentos prisionais» por estar relacionada com o sistema penal

Ac. Mannesmann « actividade de edição e publicação de documentos» devido aos preços serem fixados por órgãos nomeados pela administração e existir monitorização do respeito de medidas tendentes a garantir segredo e segurança dos documentos


Conclusão: A condição «necessidades de interesse geral» encontra-se verificada na esmagadora maioria dos casos, excepto quando

o mercado satisfaz já as necessidades do púbico e da administração

e a administração só está envolvida com o escopo principal de obtenção de lucro (Ac. SIEPSA, a contrario) ou numa fase de transição para total privatização da actividade

Exclui tão somente entidades que desenvolvem actividades que a administração não sente necessidade de se envolver

ODP: «Sem carácter comercial ou industrial»

«Sem carácter comercial ou industrial»

Literalmente, aferir se necessidades de interesse

geral revestem ou não carácter comercial ou

industrial

Jurisprudência comunitária: não avalia a natureza

da necessidade prosseguida mas antes

a natureza da entidade e a natureza da actividade

desenvolvida


Ac. Mannesmann : «sem carácter industrial ou comercial»

«organismos que prosseguem a satisfação de necessidades de interesse

geral cuja actividade escape, total ou parcialmente , à lógica de

mercado»

Já revestem carácter industrial ou comercial quando estão

«sujeitos a uma concorrência por parte de outros operadores

económicos que os dissuade de escolher os seus co-contratantes com

base em critérios discriminatórios»


Conclusão: excluídos do âmbito de aplicação

organismos que operam segundo a lógica de mercado,

que actuam em livre concorrência, sem nenhum

privilégios proveniente da sua condição pública

Jurisprudência recorre a uma série de factores nesta

avaliação, centrada nas características do mercado no

qual a entidade desenvolve a sua actividade e nas

circunstâncias de facto e legais em que a entidade opera

(e não a natureza das necessidades de interesse geral)


Ac. BFI: Análise casuística: entidades que desenvolvem a mesma actividade podem merecer qualificações distintas consoante as circunstancias de cada Estado-membro ou mesmo no seio de cada Estado-membro

Factores, de facto e de direito, a ter em conta na qualificação do conceito, em cada caso concreto:

- Natureza do mercado ou do sector de actividade

- Modo como a concorrência se efectiva na prática

- Escopo lucrativo

- Assunção ou não do risco económico-financeiro das suas decisões e actividade


Ac. BFI

A circunstância de o organismo em causa actuar numa situação de concorrência no mercado é um indício de que as necessidades prosseguidas têm carácter industrial ou comercial

Todavia, se actuar num mercado concorrencial é uma condição relevante para que a actividade possa ser qualificada como comercial ou industrial, pode não ser suficiente

Pode um organismo actuar num mercado onde também actuam ou podiam actuar operadores privados e, ainda assim, merecer a qualificação como não revestindo natureza comercial ou industrial


Ac. Truley

Apesar de na Áustria existirem várias agencias funerárias, no município de Viena existia apenas em concreto uma agência que prestava esses serviços

Parece não bastar livre acesso ao mercado do ponto de vista legal, sendo necessário uma situação de verdadeira, integral e livre concorrência

Reforçado pela nova directiva de 2004 relativa aos sectores especiais que exige uma situação fáctica, concreta de concorrência efectiva e não puramente legal


Ac. BFI

Um situação de concorrência não é suficiente

para evitar tratamentos discriminatórios porque

a entidade pode estar disposta a sofrer perdas

para garantir essas preferências

É necessário que desenvolva a actividade de

acordo com «as normais regras de gestão comercial»


Ac. Korhonen, prg. 51

Se entidade actua em condições de mercado normais, almeja a obtenção de lucros e suporta os riscos da sua actividade, é muito pouco provável que as necessidades prosseguidas não revistam natureza industrial ou comercial

Ac. Agora, prg. 40 e 43

Não é ODP entidade sem fins lucrativos mas gerida de acordo com critérios de rendimento, eficácia e rentabilidade, apesar de não visar o lucro mas tão somente a cobertura das perdas e ganhos, desde que suporte o risco económico da sua actividade


Critério do risco económico-financeiro:

Ac. Agora: não previstos mecanismos de compensação das perdas através de ajuda pública, pelo que entidade suportava o riscos da sua actividade

Ac. Korhonen e Ac. SIEPSA: é suficiente a possibilidade de a administração poder ‘salvar’ a entidade da falência, evitando a sua liquidação, para não ter carácter comercial ou industrial

Ac. Korhonen : basta que haja financiamento público de alguns dos projectos desenvolvidos pela entidade


Como qualificar quando uma entidade desenvolve simultaneamente actividades de natureza comercial e industrial e actividades sem essa natureza?

Ac. Mannesmann. : basta que entidade desenvolva uma actividade sem natureza comercial , a par de outras, que isoladamente consideradas, deviam ser qualificadas como revestindo natureza comercial, para que seja abrangida pelo conceito de ODP


Ac. BFI: É totalmente irrelevante o peso e importância relativa das actividades sem carácter comercial ou industrial no contexto da actividade geral da entidade

Ainda que a esmagadora maioria das actividades desenvolvidas revista natureza comercial ou industrial, entidade é considerada como ODP, i.e., como não revestindo essa natureza por razões de segurança jurídica (receio de subsídios cruzados)

Nova directiva sobre sectores especiais, ao invés, subtrai do seu âmbito de aplicação as actividades comerciais desenvolvidas por uma entidade sujeita à directiva


Questão:

Ao ficarem submetidas ao regime comunitário

da contratação pública todas as actividades

desenvolvidas pela mesma entidade,

tal ameaça a sua flexibilidade e condição de

igualdade relativamente aos seus concorrentes

no mercado?


Ac. Mannesmann: se a administração pretende evitar os inconvenientes resultantes da aplicação das directivas, deve confiar as actividades não comerciais a uma entidade distinta

E desvincular-se totalmente da entidade que prossegue actividades comerciais, não concedendo benefícios ou privilégios, submetendo-a a uma verdadeira e livre concorrência

Relação de estreita dependência

com uma entidade adjudicante

Qualquer organismo «Cuja actividade seja financiada

maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou

regionais ou por outros organismos de direito público;

ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos;

ou em cujos órgãos de administração, direcção ou fiscalização mais

de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas

autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito

público»

Relação de estreita dependência

com uma entidade adjudicante

Ac. Mannesmann: são três critérios alternativos que corporizam uma relação de estreita dependência de um organismo face a uma entidade adjudicante

Ac. Universidade de Cambridge: relevante é apurar se existe uma relação geral de dependência de um organismo face a uma entidade adjudicante e não se existe influência sobre determinado contrato

Pelo que não é necessário demonstrar que a relação de dependência exista em relação ao concreto procedimento de celebração do contrato em causa.

Critério de dependência financeira

Ac. Universidade de Cambridge (C-380/98).

«…financiada maioritariamente»: mais de metade do financiamento

Nem todos os pagamentos efectuados pela entidade adjudicante são contabilizados mas apenas :

Os realizados sem nenhuma consideração específica

Que têm por efeito a criação ou o reforço de uma relação de dependência financeira

Não cobre, porém, a dependência que existe em relações comerciais normais


Existe dependência financeira quando uma entidade depende de uma entidade adjudicante para o financiamento das suas actividades gerais

O TJUE decidiu que existia relação de dependência financeira com fundamento no financiamento de actividades de investigação (ainda que quantias concedidas e utilizadas por determinados indivíduos) e no pagamento de propinas aos alunos com bolsas

Já não se verificava no que respeita aos pagamentos efectuados em contrapartida de serviços contratuais prestados, tais como serviços de pesquisa, consultoria e organização de conferencias


Para efeitos de cálculo do «financiamento maioritário»,

tem-se em conta todas as receitas obtidas através da

entidade adjudicante, mas não relevam as somas

recebidas pela prestação de serviços contratuais

O período temporal de cálculo a ter em conta é o do

ano orçamental do organismo. Se num determinado

ano houve financiamento maioritário, o organismo

naquele ano esteve submetidos ao regime da

contratação pública

Critérios de dependência de

gestão/nomeação Ac. Comissão/França (C- 237/99)

Aferir se os controlos a que o organismo está submetido, in casu, o organismo responsável pela Habitação social, o torna susceptível de ser influenciado pela entidade adjudicante aquando da celebração de contratos

O controlo da gestão pode ser inferido

- da existência de poderes de intervenção na gestão (poder de decidir recursos, determinar encerramento, nomear administradores, suspender a gestão)

- - ou da simples existência de regras detalhadas de gestão que devem ser respeitadas e cujo cumprimento é fiscalizado

Critério de dependência de

gestão/nomeação Ac. Comissão/França

O tribunal considerou que estavam fixadas regras de gestão detalhadas em virtude de as actividades e os objectivos da entidade estavam perfeitamente definidos e as características e o custo da construção da habitação social era fixado por decisão da administração

Além disso, era suficiente , por si só, que estivesse legalmente previsto o poder de supervisão pelos Ministros responsáveis, sem que se estabelecessem quaisquer limitações ou especificações a esta supervisão

Previsto o poder de encerramento do estabelecimento, suspensão do órgão de gestão e nomeação de um liquidatário e administrador em caso de deficiências graves de gestão e condutas omissivas

Critério de dependência de

gestão/nomeação

Ac. Truley: existe controlo da gestão pela simples facto de a agencia funerária ser propriedade de um organismo cujos capitais eram , por sua vez, totalmente detidos pelo município de Viena, o que indiciava a existência de poderes de controlo do mérito da gestão

A jurisprudência parece satisfazer-se com a previsão de poderes de controlo, independentemente de qualquer prática neste sentido e do seu exercício em concreto ou não

A detenção da maioria do capital é suficiente para estabelecer a existência de controlo de gestão


Art. 3º, n.º 2) do DL 59/99, de 2/3 (regime das empreitadas de obras publicas)

Entidades dotadas de personalidade jurídica «sem carácter industrial ou comercial»

Art. 3º, n.º 1 do DL 197/99, de 8/6(regime das aquisição e locação de bens e serviços)

«Pessoas colectivas sem natureza empresarial que, cumulativamente sejam criadas com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral» e submetidas a um controlo dominante pelas entidades adjudicantes


Defeituosa transposição do conceito de ODP:

Interpretação conforme ao Direito Comunitário

Efeito directo e desaplicação da norma

desconforme

O novo CCP procurou introduzir uma correcta

definição de ODP


Organismos de direito público : Art. 2º, n.º 2 , a) do CCP

«Qualquer pessoa colectiva que,

independentemente da sua natureza privada ou pública,

tenha sido criada especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial»

- i.e., aquelas «cuja actividade se não submeta à lógica do mercado e da livre concorrência» (art. 2º, n.º 3 do CCP)

e seja financiada maioritariamente ou controlada, por via da gestão ou nomeação de órgãos, por entidades que integram o sector público tradicional (art. 2º, n.º 2, A) ii)):

EA: Organismos de direito público

Empresas públicas do sector empresarial do Estado, das regiões autónomas e autarquias cuja actividade económica não se submeta à lógica do mercado e da livre concorrência por força da especial relação que mantêm com aquelas entidades

Outros organismos: instituições particulares de solidariedade social, pessoas colectivas de utilidade pública, etc.


Abrange actividades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial desenvolvidas por:

Sociedades anónimas estaduais, regionais ou municipais de capitais maioritária ou exclusivamente públicos (art. 3º/1 e art. 5º do DL 558/99)

Empresas municipais, intermunicipais e regionais (art. 1º/2 do DL 58/98)

Entidades publicas empresariais, antigas empresas publicas (23º do DL 558/99)

Empresas participadas (2º/2 do DL 558/99), fora das circunstancias previstas no art. 3º, n.º 1 a) e b) desse diploma

Outras concretizações do conceito de

organismo público

Art. 2º, n.º 2 , b) do CCP: ODP instrumentais

submetidos a controlo dominante por ODP s.r

Art. 2º, n.º 2, c) do CCP: associações de direito

privado de natureza cientifica e tecnológica

desde que submetidas a controlo dominante por

uma entidade do sector tradicional

Art. 2º, n.º 2, d): associações de que façam parte

ODP s.r. ou pessoas referidas nas alíneas b) e c)

Conceito comunitário de

Associações

São entidades adjudicantes as «Associações

formadas por uma ou mais autarquias regionais ou

locais ou um ou mais organismos de direito publico»

Ac. BFI: não há sobreposição entre o conceito

de ODP e o conceito de associações

Categoria residual: só quando uma entidade não

integra o conceito de ODP é que faz sentido

aferir se integra o conceito de associação

Associações

Significa isto que este conceito será sobretudo relevante

para incluir entidades sem personalidade jurídica (com

PJ serão ODP)

Literalmente, qualquer entidade sem personalidade

jurídica será automaticamente abrangida ainda que

- não preencha os critérios de dependência financeira,

nomeação ou gestão

- ou não prossiga necessidades de interesse geral sem

carácter comercial ou industrial

Associações

Não é, com efeito, necessário que se verifiquem

as condições de dependência financeira,

controlo de nomeação ou gestão

O simples facto de uma associação ser formada

por uma entidade adjudicante é considerada

suficiente e é em si mesma tida como uma

condição de dependência

Associações

Ac. BFI : foi sugerido pelo AG que o conceito de associações apenas se aplique a entidades sem fins lucrativos

Talvez, por analogia, se deva entender que os entes que não podem ser qualificados como ODP devido à sua natureza industrial ou comercial, também não possam ser considerados associações

Se actividade não revestir natureza comercial ou industrial, deve ser considerada uma entidade adjudicante, ainda que a maioria dos participantes sejam simples operadores privados

Entes instrumentais de entidades

adjudicantes Questão: Um ente criado ou intimamente ligado a uma entidade

adjudicante deve ser considerado como uma entidade adjudicante?

Ac. Mannesmann: não pode ser qualificado como entidade adjudicante um ente apenas porque foi criado ou é financiado por um ODP ou um ODP detém metade do seu capital

A mesma lógica deve ser transposta para entes instrumentais do Estado, autarquias locais ou regionais

Só deverá ser qualificada como entidade adjudicante se, em si mesma, preencher as condições das directivas ( integrar o sector tradicional, o conceito de ODP ou de associação)

Todavia, geralmente será considerado como um ODP por estar submetido a um dos critérios de dependência


Art. 2º, n.º 1, alínea g) do CCP qualifica como entidades

adjudicantes do sector público tradicional

«as associações de que façam parte uma ou várias das pessoas

colectivas referidas nas alíneas anteriores» (Estado, RA,

autarquias, institutos públicos, fundações públicas e

associações públicas)

Desde que submetidas a dependência financeira,

controlo de gestão ou nomeação dos titulares dos

órgãos por aquelas pessoas colectivas


Art. 2º, n.º 2, alínea d) do CCP qualifica como sendo

também entidades adjudicantes «as associações de que façam

parte uma ou várias das pessoas colectivas referidas nas alíneas

anteriores» ( ODP, ODP instrumentais a ODP,

associações de direito privado de natureza cinetífica e

tecnológica)

Desde que submetidas a dependência financeira,

controlo de gestão ou nomeação dos titulares dos

órgãos por aquelas pessoas colectivas

Entidades adjudicantes nos sectores

especiais: directiva n.º 2004/17/CE

A Directiva 2004/17/CE é aplicável às entidades adjudicantes:

a) Que sejam poderes públicos …e exerçam uma das actividades nos sectores especiais definidas nos artigos 3.º a 7.º da directiva ;

Que sejam empresas públicas e exerçam uma daquelas actividades

b) Que, no caso de não serem poderes públicos ou empresas públicas,

incluam entre as suas actividades uma ou mais das actividades mencionadas nos artigos 3.o a 7.o e beneficiem de direitos especiais ou exclusivos concedidos por uma autoridade competente de um Estado-Membro.


especiais

«Empresa pública»:

«qualquer empresa em relação à qual os poderes

públicos

possam exercer, directa ou indirectamente, uma influência

dominante,

por motivos de propriedade, participação financeira ou

regras que lhe sejam aplicáveis.»


especiais

«Presume-se a existência de influência dominante quando, directa ou indirectamente, em relação a uma empresa, os poderes públicos:

— detenham uma participação maioritária no capital subscrito da empresa, ou

— disponham da maioria dos votos correspondentes às acções emitidas pela empresa, ou

— possam designar mais de metade dos membros do órgão de administração, direcção ou fiscalização da empresa»


especiais

O conceito de «empresas públicas » inclui

- Entidades dotadas de personalidade jurídica distinta dos poderes públicos

- Ainda que operem numa lógica totalmente comercial e revistam natureza industrial e comercial

Todavia, pode haver uma sobreposição de conceitos

No Ac. SIEPSA, TJUE rejeitou que uma entidade qualificada como empresa pública para efeitos da directiva dos sectores especiais, não possa ser considerada como um ODP nos sectores clássicos

Entidades adjudicantes nos sectores da água,

energia, transportes e serviços postais : art. 7º

7º, n.º 1 a) :Entidades adjudicantes NÃO abrangidas pelo art. 2º quando:

Ainda que criadas para satisfazer necessidades de interesse geral , COM carácter industrial ou comercial

Exerçam actividades nos sectores especiais

e submetidas, directa ou indirectamente, a uma influencia dominante por parte das entidades adjudicantes do artigo 2º (ver. Art. 7º, n.º 2)



7º, n.º 1, b) :Entidades adjudicantes NÃO abrangidas

pelo art. 2º quando:

Gozem de direitos especiais ou exclusivos atribuídos

sem procedimento com publicidade internacional e

lhes esteja reservada, isolada ou conjuntamente com

outras entidades, o exercício de actividades nos

sectores especiais em termos de afectarem

substancialmente a capacidade de quaisquer outras

entidades exercerem essas actividades



7º, n.º 1, c) quaisquer pessoa colectivas

constituídas exclusivamente por entidades referidas em

a) e b)

ou por ela maioritariamente financiadas, submetidas ao

sue controlo de gestão ou tenham um órgão cuja

maioria dos titulares seja directa ou indirectamente,

designado por aquelas entidades,

desde que se destinem ao exercício em comum de

actividades nos sectores especiais



Conclusão:

O CCP foi mais longe do que as directivas no que concerne ao sector publico tradicional

As entidades que são poderes públicos que operem nestes sectores ficam submetido ao regime geral e não ao regime mais flexível e atenuado dos sectores especiais: são tratadas como entidades adjudicantes nos termos do art. 2º, n.º 1 do CCP



No que respeita aos organismos de direito público, rege o art. 12º: ficam submetidas ao regime especial dos sectores especiais,

desde que esses contratos digam directa e principalmente respeito a uma ou a várias das actividades no sector da água, energia, transportes e serviços postais (art. 12º do CCP)

Quanto às empresas públicas e empresas titulares de direitos especiais, são reguladas no art. 7º de acordo com a interpretação jurisprudencial comunitária

Âmbito objectivo de aplicação nos sectores especiais

(art. 11.º)

Contratos que digam directa e principalmente

respeito a uma das actividades em causa nos sectores

especiais (cfr. arts. 9.º e 10.º) e sejam:

– Contratos de empreitada de obras públicas e de

aquisição de bens ou serviços

(de valor igual ou superior aos limiares comunitários)

– Contratos de concessão de obras públicas ou de

serviços públicos

(de qualquer valor)

Âmbito de aplicação : extensão

operada no arts. 275º a 277º

A parte I do CCP, relativa ao âmbito de

aplicação,

deve ser complementada com a Parte II, Título

VIII, que procede a uma extensão do âmbito de

aplicação do CCP no que respeita à fase de

formação de determinados contratos.


operada no arts. 275º, n.º 1

Artigo 275.º Contratos subsidiados

1 — As regras previstas no presente Código são também

aplicáveis no caso da formação de contratos de empreitada

celebrados por entidades não referidas no artigo 2.º ou no n.º 1

do artigo 7.º, desde que:

a) Sejam financiados directamente em mais de 50 % por qualquer das

entidades adjudicantes referidas no artigo 2.º; e

b) O respectivo preço contratual seja igual ou superior ao valor referido

na alínea b) do artigo 19.º (art. 7º c) da directiva 2004/18/CE


operada no arts. 275º nº 2 2 — As regras previstas no Código são também aplicáveis no

caso da formação de contratos de aquisição de serviços

celebrados por entidades não referidas no artigo 2.º ou no n.º 1

do artigo 7.º, desde que:

a) Sejam financiados directamente em mais de 50 % por qualquer das

entidades adjudicantes referidas no artigo 2.º;

b) O respectivo preço contratual seja igual ou superior ao valor referido

na alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º; e

c) Sejam complementares, dependentes ou se encontrem, por qualquer

forma, relacionados com o objecto de um contrato de

empreitada a cuja formação é aplicável o presente Código nos

termos do disposto no número anterior.

Artigo 276.º Contratos a celebrar por concessionários de obras públicas

que não sejam entidades adjudicantes

1 — A intenção de celebrar contratos de empreitada de

obras públicas

cujo preço contratual seja igual ou superior ao valor

referido na alínea b) do artigo 19.º,

por parte de concessionários de obras públicas que não

sejam entidades adjudicantes,

deve ser publicitada no Diário da República

2 — Deve ainda ser publicado no Jornal Oficial da União Europeia

um anúncio da intenção referida no n.º 1,

Artigo 276.º

4 — Os anúncios previstos nos n.os 1 e 2 não

têm de ser publicados quando:

a) Se verificar alguma das situações previstas nos artigos

24.º ou 25.º (escolha do ajuste directo por razões

materiais)

b) O adjudicatário seja uma empresa associada do

concessionário de obras públicas, nos termos do

disposto no artigo 14.º

Artigo 276.º

o concessionário não pode fixar um prazo para a

apresentação de candidaturas

inferior a 37 dias a contar da data do envio do

anúncio referido no n.º 2,

nem um prazo para a apresentação das

propostas inferior a 40 dias a contar daquela

mesma data ou do convite à apresentação de

propostas.

Art. 277º

Contratos a celebrar por entidades beneficiárias de direitos

especiais ou exclusivos

no exercício de actividades de serviço público

1 — Na formação de contratos de locação ou de aquisição

de bens móveis

por entidades não referidas no artigo 2.º ou no n.º 1 do artigo 7.º

às quais tenham sido atribuídos direitos especiais ou exclusivos no

exercício de actividades de serviço público por uma das

entidades adjudicantes neles referidas,

devem aquelas respeitar o princípio da não discriminação em razão da

nacionalidade.

2 — No acto de atribuição dos direitos especiais ou exclusivos,

as entidades adjudicantes devem mencionar a obrigação prevista

no número anterior.

Conceito de contrato público

Elemento objectivo

«contrato oneroso»: contratos cujo objecto

abranja prestações susceptíveis de estar

submetidas à concorrência de mercado (for money

or money’s worth) – art. 5.º/1 CCP a contrario

Elemento subjectivo

– celebrado por uma «entidade adjudicante» –

art. 1.º/2 CCP


Contrato Público: conceito abrangente que tendencialmente engloba todos os contratos celebrados por entidades adjudicantes para efeitos de os submeter a um procedimento pré-contratual, nos termos regulados na Parte II do CPC

Com excepção:

dos contratos excluídos (art. 4º)

da contratação excluída (art. 5º)

do âmbito específico da contratação nos sectores especiais

Contratos excluídos art. 4º

1 - O presente Código não é aplicável aos contratos a celebrar:

a) Ao abrigo de uma convenção internacional previamente comunicada à

Comissão Europeia, e concluída nos termos do Tratado que

institui a Comunidade Europeia, entre o Estado Português e um

ou mais Estados terceiros

b) Com entidades nacionais de outro Estado membro ou de um Estado

terceiro, nos termos de uma convenção internacional relativa ao

estacionamento de tropas;

c) De acordo com o procedimento específico de uma organização

internacional de que o Estado Português seja parte.

Contratos excluídos art. 4º

2 — O presente Código não é igualmente aplicável

a) Contratos de trabalho em funções públicas e contratos individuais de

trabalho;

b) Contratos de doação de bens móveis a favor de qualquer entidade

adjudicante;

c) Contratos de compra e venda, de doação, de permuta e de

arrendamento de bens imóveis ou contratos similares;

d) Contratos relativos à aquisição, ao desenvolvimento, à produção ou à

co-produção de programas destinados a emissão por parte de

entidades de radiodifusão ou relativos a tempos de emissão, sem

prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 11.º

Contratação excluída

Contratação excluída do regime da Parte II

(art. 5.º)

Regra geral (n.º 1):

Contratos cujo objecto abranja prestações que

não estão nem sejam susceptíveis de estar

submetidas à concorrência de mercado

Contratação excluída art. 5º

1 — A parte II do presente Código não é aplicável à formação

de contratos a celebrar por entidades adjudicantes

cujo objecto abranja prestações que não estão nem sejam

susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado,

designadamente em razão da sua natureza

ou das suas características,

bem como da posição relativa das partes no contrato

ou do contexto da sua própria formação.


Art. 16º, n.º 2 do CCP

Consideram-se submetidos à concorrência de mercado, designadamente, as prestações típicas abrangidas pelo objecto dos seguintes contratos:

Empreitada de obras públicas

Concessão de obras públicas

Concessão de serviços públicos

Locação ou aquisição de bens móveis

Aquisição de serviços

Sociedade

Restrição do âmbito objectivo em

razão dos sujeitos art. 6º 1 — À formação de contratos a celebrar entre quaisquer entidades

adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 2.º (contratos

interadministrativos celebrados pelo sector tradicional)

a parte II do presente Código só é aplicável quando o objecto

de tais contratos abranja prestações típicas dos seguintes contratos:

a) Empreitada de obras públicas;

b) Concessão de obras públicas;

c) Concessão de serviços públicos;

d) Locação ou aquisição de bens móveis;

e) Aquisição de serviços.

Restrição do âmbito objectivo em

razão dos sujeitos art. 6º

2 — Quando a entidade adjudicante seja

uma das referidas no n.º 2 do artigo 2.º (ODP,

associações ..)

ou o Banco de Portugal,

A parte II do presente Código só é aplicável à

formação dos contratos cujo objecto abranja

prestações típicas dos contratos enumerados no

número anterior.

Restrição do âmbito de aplicação (art. 6.º)

No que respeita aos

a) Contratos inter-administrativos (entre entidades

adjudicantes do sector público tradicional)

b) Contratos celebrados por entidades adjudicantes

previstas no n.º 2 do artigo 2.º e pelo Banco de Portugal

A parte II do CCP apenas se aplica aos contratos

“comunitários”

(empreitadas, concessões, locação e aquisição de bens e

de serviços)


São qualificados como entidades adjudicantes para efeitos de aplicação da parte II do CCP.

Todavia, regime da contratação pública aplicável tão somente :

- à formação de contratos de empreitadas, concessão de obras públicas e serviços, locação ou aquisição de bens móveis e aquisição de serviços (art. 6º, n.º 2)

- E desde que contratação não seja excluída nos termos do art. 5º


CONTRATAÇÃO IN HOUSE

2 — A parte II não é aplicável

à formação dos contratos, independentemente do seu objecto, a

celebrar por entidades adjudicantes com uma outra entidade,

desde que:

a) A entidade adjudicante exerça sobre a actividade desta um controlo

análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços; e

b) Esta entidade desenvolva o essencial da sua actividade em benefício de

uma ou de várias entidades adjudicantes

que exerçam sobre ela o controlo análogo referido na alínea

anterior.


3 — A parte II do presente Código não é igualmente aplicável

à formação dos contratos, a celebrar pelos hospitais, E. P. E.,

e pelas associações de direito privado

que prossigam finalidades a título principal de natureza científica

e tecnológica, bem como, exclusivamente no âmbito ensino

superior públicas e pelos laboratórios de Estado:

a) De empreitada de obras públicas cujo valor seja inferior ao referido na

alínea c) do artigo 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE,

b) De locação ou de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços

cujo valor seja inferior ao referido na alínea b) do artigo 7.º da

Directiva n.º 2004/18/CE,


4 — Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 11.º,

a parte II do presente Código não é igualmente aplicável

a) Contratos que devam ser celebrados com uma entidade, que seja ela

própria uma entidade adjudicante, em virtude de esta beneficiar

de um direito exclusivo de prestar o serviço a adquirir, desde que

a atribuição desse direito exclusivo seja compatível com as

normas e os princípios constitucionais e comunitários aplicáveis;

b) Contratos mediante os quais qualquer das entidades adjudicantes

referidas no n.º 1 do artigo 2.º se obrigue a alienar ou a locar

bens móveis ou a prestar serviços, excepto quando o adquirente

ou o locatário também seja uma entidade adjudicante;


c) Contratos cujo objecto principal consista na atribuição, por qualquer

das entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 2.º, de

subsídios ou de subvenções de qualquer natureza;

d) Contratos de sociedade cujo capital social se destine a ser

exclusivamente detido pelas entidades adjudicantes referidas no

n.º 1 do artigo 2.º;

e) Contratos de aquisição de serviços financeiros relativos à emissão,

compra, venda ou transferência de títulos ou outros

instrumentos financeiros, v.g. contratos relativos a operações de

obtenção de fundos ou de capital pela entidade adjudicante,

bem como os contratos a celebrar em execução das políticas

monetária, cambial ou de gestão de reservas e os de aquisição de

serviços de carácter financeiro prestados pelo Banco de Portugal;


f) Contratos de aquisição de serviços que tenham por objecto os serviços

de saúde e de carácter social mencionados no anexo II -B da

Directiva n.º 2004/18/CE

, bem como os contratos de aquisição de serviços que tenham

por objecto os serviços de educação e formação profissional

mencionados no referido anexo, que confiram certificação

escolar ou certificação profissional; (Cfr. n.º 5: regime especial)

g) Contratos que se destinem à satisfação de necessidades de uma entidade

adjudicante cujos serviços se encontrem instalados em território

de Estado não signatário do Acordo sobre o Espaço Económico

Europeu, desde que celebrados com uma entidade também nele

sediada;


h) Contratos a celebrar, ao abrigo de um acordo de cooperação para o

desenvolvimento,

com uma entidade sediada num dos Estados dele signatários e em

benefício desse mesmo Estado,

desde que este não seja signatário do Acordo sobre o Espaço

Económico Europeu;

i) Contratos abrangidos pelo disposto na alínea b) do n.º 1 e no n.º 2 do

artigo 296.º do Tratado da Comunidade Europeia, desde que a

respectiva formação seja regulada por lei especial.

Artigo 346º do TUE (ex-artigo 296º do TCE

1. As disposições dos Tratados não prejudicam a aplicação das

seguintes regras:

b) Qualquer Estado-Membro pode tomar as medidas que

considere necessárias à protecção dos interesses essenciais da sua

segurança e que estejam relacionadas com a produção ou o comércio

de armas, munições e material de guerra; tais medidas não devem

alterar as condições de concorrência no mercado interno no que

diz respeito aos produtos não destinados a fins especificamente

militares.

2. O Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da

Comissão, pode introduzir modificações nesta lista, que foi

fixada em 15 de Abril de 1958, dos produtos aos quais se aplicam

as disposições da alínea b) do n. o 1.


regime jurídico aplicável 6 — À formação dos contratos referidos nos n.ºs 1 a 4

são aplicáveis:

a) Os princípios gerais da actividade administrativa e as normas

que concretizem preceitos constitucionais constantes

do CPA

b) Quando estejam em causa contratos com objecto passível de

acto administrativo e demais contratos sobre o

exercício de poderes públicos, as normas constantes do

Código do Procedimento Administrativo, com as

necessárias adaptações.


regime jurídico aplicável

7 — Quando a entidade adjudicante seja uma

das referidas no n.º 1 do artigo 2.º (sector

público tradicional)

à formação dos contratos referidos nos n.ºs 1 a

4 é ainda aplicável, com as necessárias

adaptações, o disposto

nos cap. VIII (habilitação)

e cap. IX (caução)


regime jurídico aplicável

5 — À formação dos contratos referidos na

alínea f) (Contratos de aquisição de serviços que tenham

por objecto os serviços de saúde e de carácter social e

serviços de educação e formação profissional )

É aplicável o disposto nos

artigos 49.º (disciplina fixação das

especificações técnicas no caderno de encargos)

Art. 78.º (envio de anúncio de adjudicação)


Contratação in house (art. 5º, n.º 2)

Requisitos cumulativos:

a) A entidade adjudicante deve exercer sobre a outra

entidade um controlo análogo ao exercido sobre os seus

próprios serviços

b) A outra entidade deve desenvolver o essencial da sua

actividade em benefício da entidade adjudicante

Contratação in house

Consagração da jurisprudência do Ac. Teckal (C- 107/98)

Saber se município de Vianno podia adjudicar directamente a um ente público um determinado contrato de fornecimento ou se, ao invés, estava abrangido pelo regime das directivas

Critério do controlo análogo: necessário controlo efectivo assimilável a um verdadeiro poder de direcção e não de simples influência

Controlo análogo

Doutrina nacional referia que seria um poder

análogo a um poder de direcção

ou de um poder de tutela da entidade

adjudicante sobre a entidade controlada


Ac. Parken Brixen (C- 458/03)

Controlo análogo é a susceptibilidade de determinada

entidade influenciar decisivamente os objectivos

estratégicos e as decisões importantes de outra entidade

Se se tratar de uma sociedade por acções, não bastam

meios de controlo normais à disposição do accionista

maioritário

Necessários poderes suplementares, como, por ex.,

direito de veto


Ac. Parken Brixen (C- 458/03)

A detenção da totalidade do capital de uma empresa , não implica que haja contratação in house se os órgãos de gestão da empresa concessionária dispõem de uma larga margem de autonomia

Ac. Modling, Ac. Coname e Ac. Roanne

O facto de se tratar de uma sociedade de economia mista em cujo capital participam fundos privados impede que se possa considerar que existe controlo análogo sobre essa sociedade


Viragem jurisprudencial: ac. Carbotermo

- a detenção da totalidade do capital da entidade

adjudicatária pela(s) entidade(s) adjudicantes é indício, sem ser decisivo, de que existe controlo análogo

Existe controlo análogo se o controlo é exercido

conjuntamente por várias entidades adjudicantes,

não sendo necessária a existência de um controlo

individual e isolado a ser exercido pela entidade

adjudicante


Ac Coditel Brabant

A exigência do controlo isolado teria por consequência impor

uma abertura à concorrência na maioria dos casos em que uma

autoridade pública se pretende associar a um agrupamento

composto por outras autoridades públicas, como, por ex., uma

sociedade cooperativa intermunicipal,

o que seria contrário ao princípio de que a administração pode

recorrer aos seus próprios meios para executar as suas missões

de serviço público em colaboração com outras entidades

públicas


Controlo conjunto: critérios ter em conta:

Participação no conselho de administração da entidade controlada

Disseminação equilibrada do capital da entidade controlada por várias

entidades públicas –se o capital concentrado na quase totalidade por

um dos entes públicos, outras entidades públicas surgem na

prática como simples clientes

Natureza não comercial da entidade controlada: o controlo conjunto

pressupõe que várias entidades públicas destinem os seus

recursos próprios para o cumprimento de uma missão de serviço

público comum

Se for uma sociedade comercial ou tiver um escopo lucrativo

maior exigência na verificação do controlo

Intensidade do controlo

Questão de saber se , através de um ponderação

global dos elementos de facto e de direito, se a

entidade assume uma verdadeira vocação de

mercado

ou se, ao invés, não é mais do que um serviço

interno, embora revestido de PJ

Critério mais exigente do que influência

dominante no conceito de ODP


Critério cumulativo do «essencial da actividade ser desenvolvida por uma entidade em benefício de uma entidade adjudicante»

Ac. Carbotermo: quando actividade é consagrada principalmente à entidade adjudicante, revestindo as outras actividades apenas carácter marginal

Ac. Tragsa: no caso de várias autarquias deterem uma empresa, a referida condição pode ser satisfeita se a empresa realizar o essencial da sua actividade para as autarquias no seu conjunto.


Ac. Parking Brixen , Ac. Modling, Ac. Anav

Critério adicional da permanência no tempo

Para que um contrato possa ser considerado in house

não basta que os dois critérios Teckal estejam

preenchidos no momento da adjudicação ou da

celebração do contrato,

Sendo necessário que as condições mencionadas

estejam preenchidas durante um certo período de

tempo, que, regra geral, equivale ao próprio período de

execução do contrato

Âmbito subjectivo do CCP Perpectiva de Direito comunitário

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