DIREITO DE FAMLIA Leoni

Aula 1 Data: 10/06/2008 Bibliografia: Maria Berenice Dias extremamente liberal, merece umas restries. Carlos Roberto Gonalves Lus Edson Fachin da turma do IBDFAM Maria Helena Diniz JAMAIS Nelson Roselvaldi e Cristiano Chaves no tratam de poder familiar e nem tutela e curatela, ento no serve.

Esta a pior matria a ser dada nos preparatrios para concurso, em razo do grande nmero de controvrsias. Por exemplo, Maria Helena de Diniz e grande parte da doutrina no reconhecem efeitos jurdicos das relaes homoafetivas. Contudo, Maria Berenice Dias acredita que hoje possvel casamento entre pessoas do mesmo sexo, pois no h nenhuma norma que diz que no pode ser entre os mesmos sexos. Lembrar que o Direito de Famlia passa, hoje, por uma viso do Direito Civil Constitucional. A Renata Braga, assim como o Leoni, tem como guru o Professor Luis Edson Fachin. Ele no tem um livro didtico. O que ele tiver de opinio importante ser apresentado em sala.

Famlias e entidades familiares A Constituio prev trs espcies de famlia: Casamento art. 226, 1 e 2 Unio Estvel art. 226, 3 da CF Famlia monoparental art. 226, 4 da CF

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Cuidado, porque quando a Constituio fala em entidade familiar um eufemismo, pois entidade familiar = famlia.

Art. 226 CF - A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 - O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

A famlia monoparental aquela constituda por um dos genitores com seus descendentes, ou seja, somente o pai com os filhos ou a me com os filhos so entidade familiar. Ento, na Constituio da Repblica temos trs espcies de famlias reconhecidas constitucionalmente: a famlia oriunda do casamento, a famlia oriunda da unio estvel e a monoparental, oriunda do parentesco de ascendentes com descendentes. Apesar de a CF prever estas trs espcies de famlia, o Cdigo Civil d um tratamento extremamente privilegiado ao casamento em detrimento das outras 2 espcies de famlia. 90% das normas de Direito de Famlia so destinadas ao casamento. A unio estvel, art. 1723 e seguintes, tratada, em tese, em 4 artigos, pois o art. 1.727 trata do concubinato. E no temos nenhum artigo sobre a famlia monoparental no CC. E por que temos este fenmeno? Porque o projeto do Cdigo Civil, originariamente, entrou no Legislativo em 1973, antes da Lei do Divrcio, do CDC, e principalmente da Constituio. Alm destas constitucionalmente previstas, a doutrina apresenta outras espcies de famlia ou entidade familiar, por exemplo, a famlia homoafetiva. A famlia homoafetiva constituda entre pessoas do mesmo sexo. Maria Helena Diniz entende que no possvel casamento entre pessoas do mesmo sexo, que apenas uma sociedade de fato. Maria Berenice entende que pode haver casamento entre pessoas do mesmo sexo. J Leoni e outros, que esto no meio termo, entendem que no possvel esse casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas que deve ser aplicado analogicamente o regime jurdico da unio estvel s relaes homoafetivas. O bice a se reconhecer a aplicao da unio estvel s relaes homoafetivas est no 3 do art. 226 CRFB e 1723 CC, pois ambos dispositivos dizem que a unio estvel se d entre homem e mulher. Mas o pessoal do IBDFAN, como Luis Fachin, entende que,

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apesar do texto da Constituio, possvel a aplicao do regime jurdico da unio estvel s relaes homoafetivas com base no art. 1 III da CF, em respeito dignidade da pessoa humana. Ou seja, seria discriminatrio com a parceria homoafetiva no lhe reconhecer direitos de Direito de Famlia e simplesmente limit-los ao regime de mera sociedade de fato, como pensa Maria Helena Diniz. No contexto atual, parece que nessa divergncia doutrinria o melhor

posicionamento o terceiro, ou seja, optar pela possibilidade de aplicao analgica do regime da unio estvel s relaes homoafetivas. Mas, para no levar zero na questo, deve ficar expressa a seguinte frase: apesar do texto do 3 do art. 226 CRFB e do art. 1723 CC, que dizem que unio estvel tem que ser entre um homem e uma mulher, eu entendo que pode, em razo do art. 1 III da CF, em respeito dignidade da pessoa humana. Aula 2 Data: 17/06/2008

ESTRUTURA DO DIREITO DE FAMLIA No Cdigo antigo, o Direito de Famlia vinha logo aps a parte geral, nos artigos 183 e seguintes. O novo Cdigo alterou, e agora temos parte geral, obrigaes, o direito de empresas e s ento surge o Direito de Famlia, nos arts. 1511 e seguintes. Qual foi a estrutura do Direito de Famlia no novo Cdigo? Ele tem uma grande diviso: direito pessoal de famlia e direito patrimonial de famlia. Esta a grande diviso, hoje, no Direito de Famlia. Podemos observar isto no ndice sistemtico do Cdigo - no o ndice remissivo; aquele que, como regra, antecede o Cdigo Civil -. No ndice sistemtico do Cdigo, vemos que o Direito de Famlia tem essa diviso em direito pessoal de famlia e direito patrimonial de famlia. Essa diviso j era pleiteada pela doutrina brasileira. O direito pessoal de famlia trata de casamento, de separao judicial, divrcio, parentesco e a regula a investigao de paternidade, adoo, regulamenta o poder familiar, etc. O direito patrimonial trata basicamente de regimes de bens, administrao e usufruto de bens dos filhos menores, alimentos e o bem de famlia que, no Cdigo antigo, estava no art. 183 e seguintes, na parte geral, e migrou para a parte especial de famlia, e tratado no art. 1.711 e seguintes -. Andou bem o legislador em trazer para c o bem de famlia, j que ele um instituto propedutico, que se aplica a todas as partes do Cdigo Civil, mas mais especificamente diz respeito ao Direito de Famlia.

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A regulao do bem de famlia saiu da parte geral e foi inserida na parte patrimonial do direito de famlia. Quando esse projeto do CC/02 chegou ao Senado, os senadores ficaram com um problema srio para resolver, pois a unio estvel tinha sido regulamentada e elevada a patamar constitucional, mas ela no estava prevista no projeto do Cdigo porque ele era de 1973, antes da Lei do Divrcio. O que eles deveriam ter feito? Se eu tenho uma diviso entre direito pessoal e direito patrimonial, tudo da unio estvel que fosse de direito pessoal deveria estar na parte de direito pessoal e tudo da unio estvel que fosse de direito patrimonial deveria entrar no direito patrimonial. Como isso dava muito trabalho e eles no sabiam como fazer, eles criaram um novo ttulo, isolado e autnomo, para a unio estvel. A, a unio estvel, topograficamente, ficou entre o dinheiro e a loucura, porque vem depois do direito patrimonial e antes da curatela. Tratou-se tudo em singelos 5 artigos, que, na verdade, nem so 5 artigos, pois o art. 1727 trata de concubinato, logo, na verdade, para a unio estvel so 4 artigos. Esta a estrutura do Direito de Famlia no novo Cdigo.

CASAMENTO Natureza jurdica do casamento H dvida sobre se o casamento contrato ou instituio. A maioria dos autores da doutrina ptria (Caio Mrio, Orlando Gomes, M Helena Diniz, Serpa Lopes, Venosa) entende que a natureza do casamento contratual. No direito brasileiro, posicionando-se de maneira diversa, entendendo que o casamento uma instituio, temos o Arnoldo Wald e o Professor Luiz Paulo Vieira de Carvalho. A primeira explicao para negar a natureza contratual ao casamento no existe mais; que, se o casamento fosse um contrato, ele no poderia ser indissolvel. Mas esse argumento seria vlido at 1977, pois, com a entrada do divrcio, em 1977, o casamento passou a ser solvel pelo divrcio. O outro argumento que o casamento norma de ordem pblica, que so normas que no podem ser afastadas pela vontade das partes. E isto verdade; o casamento contm um nmero grande de normas de ordem pblica; basta pensar no 1.566 que diz: So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca; II - vida em comum, no domiclio conjugal; III - mtua assistncia; IV - sustento, guarda e educao dos filhos; V respeito e considerao mtuos.

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Mas o fato de conter normas de ordem pblica no parece que v descaracteriza a natureza contratual do casamento, porque todo direito consumerista plasmado de normas de ordem pblica, e ningum deixa de dizer que as regras de consumo so regras de direito contratual - ver o art. 1 CDC e sublinhar de ordem pblica -. As normas do CDC so normas de ordem pblica, logo, so normas imperativas, no podem ser afastadas pela vontade dos particulares. E ningum nega que essa uma relao contratual. Alm disso, se voltarmos ao Cdigo Civil, tambm podemos dizer que os contratos, hoje, tm funo social, art. 421 CC: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.. Funo social do contrato norma pblica, segundo o art. 2.035 pargrafo nico: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Portanto, se o contrato tem funo social e se a funo social norma de ordem pblica, e nem por isso se descaracteriza a natureza contratual, parece uma bobagem querer negar a natureza contratual ao casamento. Melhor at a posio do Slvio Rodrigues, que diz que o casamento contrato de Direito de famlia, porque ele um contrato que tem peculiaridades, no como uma compra e venda, por exemplo.

Caractersticas do casamento afetividade; normas de ordem pblica; solenidade; diversidade de sexos; exclusividade; dissolubilidade.

a) Afetividade uma caracterstica que hoje a de maior importncia. Se formos falar em uma revoluo no Direito de Famlia hoje, poderamos dizer que ele est centrado na afetividade. Ela vem sendo reconhecida historicamente bem recentemente, porque 5

obvio que seria uma quimera falar em afetividade nos casamentos que at bem recentemente eram arranjados, no havia isonomia entre os cnjuges, pois o marido era o chefe da sociedade conjugal e a mulher era a ele subordinada, uma poca em que a mulher casada at 1977 era considerada pessoa relativamente incapaz. Nessa poca, a mulher fazia 21 anos, adquiria a capacidade plena, e, se viesse a se casar, voltava condio de relativamente incapaz. Nessa poca, para trabalhar fora de casa, a mulher precisava da autorizao de seu marido-senhor. Evidentemente que falar em afetividade num sistema discriminatrio destes era verdadeira loucura. Portanto, a afetividade, segundo os socilogos, comeou com a revoluo sexual, que teve como marco o primeiro LP dos Beatles. Os autores vislumbram a afetividade no novo Cdigo Civil no o art. 1511. Art 1511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Se o casal vai ter uma comunho plena de vida, h de se pressupor que eles tero uma comunho tanto no plano material como no plano afetivo. Grande parte da doutrina vem entendendo que na comunho plena de vida est a caracterstica da afetividade, pois como teremos uma comunho plena de vida se houver somente o interesse econmico e no houver afetividade? b) Ordem pblica - O casamento presidido, em grande parte, por normas de ordem pblica. Um exemplo mximo o do inciso I do art. 1566, que estabelece fidelidade recproca entre ambos os cnjuges. Com base nisso, no possvel que o casal, no pacto ante-nupcial, estabelea uma clusula de que ele no ser fiel a ela ou ela no ser fiel a ele, porque essa norma de ordem pblica, portanto, no pode ser afastada pela vontade das partes. Apesar disso, temos certa flexibilidade no casamento, por exemplo, no que pertine ao regime de bens. O artigo que inaugura o Direito de Famlia vai afirmar com todas as letras que os nubentes, ao celebrar o casamento, podem estabelecer o regime de bens que lhes aprouver; eles podem, inclusive, misturar regimes, criando um novo regime. c) Solenidade O exemplo dado pela doutrina como negcio jurdico solene, na parte geral do Cdigo, o casamento, porque ele dotado de extrema solenidade; tem que ter um processo de habilitao antes, processo esse que passa pelo crivo do MP, Magistratura. Depois tem a solenidade da prpria celebrao, conforme determina o art. 1.535, que traz palavras sacramentais que devem ser pronunciadas pela autoridade a celebr-lo. Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmao de que pretendem casar por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o casamento, nestes termos:6

"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." No Brasil, era to solene que at o ano passado s podia haver a dissoluo do casamento depois do devido processo legal, ou seja, precisava de sentena. Por fora da modificao do CPC pela Lei 11.441, que acrescentou o art. 1.124-A ao CPC, foi que passou a se permitir a separao e divrcio extrajudicial, feitos por escritura pblica. Mas essa possibilidade ir atender apenas uma pequena parcela da populao, porque somente podero se utilizar aqueles casais que no tenham filhos menores comuns ou incapazes. Gastaremos quase que metade de uma aula para tratar da Resoluo 35 do CNJ, porque ela tem grande chance de cair em prova. Busc-la no site: www.cnj.gov.br d) Diversidade de sexo - Com relao diversidade de sexos, sabemos que h a grande divergncia. Encontraremos Maria Berenice Dias entendendo que, atualmente, possvel casamento entre pessoas do mesmo sexo. A Professora Maria Helena Diniz e grande parte da doutrina no reconhecem efeitos jurdicos da relao homoafetiva; entende como direito obrigacional, tratando as relaes homoafetivas como sociedade de fato. O professor Daniel Sarmento escreveu um artigo belssimo, defendendo a aplicao da unio estvel - e at uma possibilidade de casamento - s relaes homoafetivas, est na Revista Trimestral de Direito Civil Editora Renovar do professor Gustavo Tepedino. Mas, para concurso, o professor Leoni no entende ser essa posio a mais aceitvel. Aqui no RJ, na opinio dele, seria de bom tom defender ser possvel aplicao analgica do regime jurdico da unio estvel s relaes homoafetivas, apesar do texto do 3 do art. 226 CF e do art. 1.723 CC1, com o fundamento do princpio da dignidade da pessoa humana. Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Art. 226, 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. e) Exclusividade - A exclusividade decorre do sistema de monogamia do Ocidente, que pressupe que cada marido somente pode ter uma mulher e cada mulher somente pode ter um marido. Essa uma presuno iuris tantum. J tivemos um sistema matriarcal1

Esta frase fundamental, como j dito na aula passada. Ela serve para demosntrar ao

examinador que o candidato sabe que a unio estvel se d entre homem e mulher.7

historicamente em que a mulher quem era a chefe da famlia e at poderia ter mais de um homem. Depois passamos para o sistema patriarcal e depois para o monogmico. Haveria uma proposta bastante modernosa, que o do poliamor. Trataremos dela mais tarde. Hoje se fala em poliamor. At nesta ltima novela, Duas Caras, tinha uma hiptese destas: era uma mulher e dois homens, em que um deles era hetero e o outro era homo. Mas para esse poliamor teria que mudar o nosso sistema para o poligmico, o que seria muito difcil. Desgua na fidelidade recproca. f) Dissolubilidade - A dissolubilidade veio pela Emenda Constitucional n. 9 em 1977, que admitiu o divrcio no Brasil, pois antes disso o casamento era indissolvel. Isonomia entre os cnjuges No art. 1511 est estabelecido o princpio da isonomia dos cnjuges. J vimos que este artigo trata da questo da afetividade, na medida em que estabelece comunho plena de vida, mas, na parte final, fala da isonomia. Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Combinar com o 5 do art. 226 CF, que diz que, no casamento, marido e mulher exercem os mesmos direitos e deveres referentes sociedade conjugal. Essa isonomia plena entre os cnjuges reflexo da isonomia entre os sexos. O inciso I do 5 estabelece que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. Esta parte final nos termos desta Constituio significa que somente a CR pode estabelecer discriminao com base no sexo, e ela estabelece, quando, por exemplo, fixa tempo para aposentadoria diferente entre homem e mulher. A isonomia da Constituio reiterada no art. 1511 CC. Tipos de casamento Temos o casamento civil e o religioso. Temos o casamento civil no art. 1512 e o tratamento do casamento religioso no art. 1516. Antes de abordarmos as espcies de casamento, vamos analisar o art. 1513, que fala de interveno - o que o professor Fachin chama de paradigma da reserva. Art. 1.513. defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia. Cuidado, porque essa proibio de interveno, como fala em pessoa de direito pblico ou privado, pode levar a uma interpretao errnea, de que somente se refere pessoa jurdica; na verdade no isso, pois no h esta restrio: nenhuma pessoa pode interferir na vida do casal ( s lembrar da sogra).

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Na verdade esse artigo est querendo se referir hiptese do 2 do art. 1565, que diz: O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas.. Este pargrafo trata do planejamento familiar. Aqui no Brasil, o Estado no pode fazer programa de esterilizao em massa, porque o planejamento familiar direito fundamental, sendo, portanto, de livre deciso do casal. por isso que o casal pode se utilizar de tcnica de reproduo assistida, pois para concretizar o planejamento familiar, que, num plano sociolgico, chamamos de realizao do projeto parental. Mas o Estado pode fazer campanha de camisinha, DIU, diafragma, o que no pode fazer programa de esterilizao em massa e nem limitao ao nmero de filhos (como acontece na China). O que permitido, inclusive com previso na Lei previdenciria, permitir o programa de ligadura de trompas, que requer idade mnima e determinado nmero de filhos. Vimos que o art. 1.535 traz palavras sacramentais que devem ser pronunciadas pela autoridade a celebr-lo. Pergunta de prova: Em que momento se considera realizado o casamento? Depois que os nubentes dizem sim (depois da manifestao de vontade), ou depois que o juiz sacramenta a unio, os declarando casados? A divergncia saber em que momento o casamento est realizado. Se os nubentes dizem sim e antes que o juiz os declare casados, ele, juiz, cai morto, eles esto casados ou no? O Professor Caio Mrio da Silva Pereira entende que basta o consentimento dos nubentes. Apesar deste posicionamento, a maioria dos autores entende que somente depois que o juiz os proclamam casados, j que o art. 1514 tem a conjuno E, o que d a idia de se exigir a manifestao do juiz. Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados. Casamento religioso O casamento religioso tem sede no art. 1516, portanto, todos os requisitos do casamento civil so os do casamento religioso. Que requisitos so esses? Processo de habilitao. Temos duas espcies de casamento religioso: o casamento em que houve prvia habilitao ( 1 do art. 1516) e o casamento religioso sem que tenha havido prvia habilitao ( 2 do art. 1516). Na primeira espcie, o casal faz o processo de habilitao e9

depois celebra o casamento religioso. A segunda espcie o casamento religioso que celebrado sem que o casal tenha feito prvia habilitao, e, depois, faz a habilitao. Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. 1 O registro civil do casamento religioso dever ser promovido dentro de noventa dias de sua realizao, mediante comunicao do celebrante ao ofcio competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitao regulada neste Cdigo. Aps o referido prazo, o registro depender de nova habilitao. 2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Cdigo, ter efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prvia habilitao perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. Art. 1.532. A eficcia da habilitao ser de noventa dias, a contar da data em que foi extrado o certificado.

1 hiptese: Art. 1.516, 1. Os nubentes, primeiro, vo ao registro civil de pessoas naturais, fazem a habilitao, e, depois, celebram o casamento. Eles comparecem ao registro civil de pessoas naturais; requerem a sua habilitao para casamento; corre o procedimento de processo de habilitao. Se tudo corre bem, o oficial do cartrio entrega aos nubentes um certificado de habilitao, que diz que no h impedimento, ou seja, eles esto aptos a contrair o casamento, que no h impedimento entre eles. Esse certificado ser encaminhado para a autoridade religiosa, que celebrar o casamento. A, eles levam para o cartrio e fazem o registro. 2 hiptese: Art. 1.516, 2. O casal celebrou o casamento religioso em 2003 e hoje quer fazer a habilitao, isso possvel? Pode. A habilitao pode ser feita a qualquer tempo, como bem diz o 2; o prazo de 90 dias para registro ser a partir da habilitao. Esta uma possvel questo de prova. Capacidade matrimonial A matria comea no art. 1.517, que vai estabelecer uma idade limite de 16 anos para a capacidade matrimonial. Houve uma uniformizao na capacidade matrimonial, isto , agora tanto faz para os homens quanto para as mulheres, a capacidade nbil se dar a partir dos dezesseis anos de idade. Entretanto, os menores entre 16 e 18 anos para casar necessitam de autorizao de ambos os pais. Depois dos 18 anos, no precisa de autorizao de ningum, pois j se atingiu a plena capacidade civil. Se necessita da autorizao de ambos e se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1517: haver o suprimento de consentimento dado pelo juiz.10

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos (art. 1.520) podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1.631. E essa autorizao dada pelos genitores pode ser revogada? O consentimento, conforme o art. 1518, poder ser revogado at a data da celebrao. Trata-se de direito potestativo, onde eles interferem na esfera jurdica alheia, independentemente da colaborao ou concordncia do outro. Todos os autores dizem isso. Art. 1.518. At celebrao do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorizao. Questo nem sempre abordada por todos os autores. Suponha que os pais autorizaram a filha que tem entre 16 e 18 anos a casar. As expensas do casamento foram feitas pelos nubentes. Eles fizeram uma cerimnia religiosa e festa riqussima. A questo que se levanta se essa revogao pode ocorrer na hora da celebrao, ou seja, na hora da celebrao, um dos pais nega essa autorizao dada anteriormente. Pode ocorrer ou no? Pode, o artigo claro, pois diz at celebrao do casamento. Mas seria cabvel uma ao de responsabilidade civil deles contra o genitor? Depende do motivo. Se o pai descobriu que o noivo, que era quem bancava isso tudo, era o scio do Elias Maluco e do Fernandinho Beira Mar, cabe a indenizao por responsabilidade civil contra o genitor? No, pois trata-se de motivo justo. Mas e se, com a negativa do pai, os noivos vo ao juiz, que defere o consentimento, de acordo com o art. 1.519, cabe a indenizao por responsabilidade civil contra o genitor? Art. 1.519. A denegao do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. Se o juiz deferiu o consentimento, cabe a indenizao? Parece sim. Nesta hiptese, sendo cabvel esse pedido, que figura estaria configurada? Abuso de direito, art. 187. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Portanto, essa afirmativa de que cabe a indenizao deve ser vista com cuidado porque estamos diante do exerccio de um direito potestativo, porque direito dele revogar at a hora da celebrao. Mas verdade que j temos jurisprudncia de responsabilidade civil em face de exerccio de direito potestativo. Um gerente de banco do

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RS era portador de um vrus da AIDS e foi mandado embora quando o banco descobriu isso. Era um direito potestativo do banco demiti-lo. Apesar disso, o banco teve que pagar indenizao, pois foi abuso de direito. Por isso, nesta questo o candidato deve deixar claro que sabe que se trata de um direito potestativo, e que o direito potestativo interfere na esfera jurdica alheia e no precisa da concordncia do outro, mas que voc reconhece que, como foi deferido o consentimento, porque a denegao foi injusta, portanto, o pai, de maneira abusiva, deixou para fazer essa denegao no momento da celebrao do casamento, o que causou prejuzo material (Igreja, festa, etc.) e dano moral inquestionvel, visto que isso trouxe muito sofrimento e vexame aos noivos. Suprimento consentimento? 1) Se ambos negarem a autorizao, o nubente poder recorrer ao suprimento judicial, e o juiz poder suprir ou no. 2) quando somente um dos pais negar o consentimento, ou seja, quando os pais divergirem a respeito do consentimento, este tambm ser suprido pelo juiz (art. 1517, p.u). Combinar o art. 1519 com o art. 1517, p.u. Suprimento de idade. Pelo 1517, qual a idade mnima para casar? 16 anos. Mas o art. 1520 determina que possvel que quem tenha menos de dezesseis anos possa contrair matrimnio. Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (c/c art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Esta norma prev duas hipteses: para evitar o cumprimento de pena criminal e em virtude de gravidez. Em tese, segundo este dispositivo, atravs dessas hipteses, mesmo aquele que tenha menos que dezesseis anos poder contrair casamento se obtiver o suprimento de idade. Na hiptese de evitar o cumprimento de pena criminal, esta hiptese perdeu seu sabor no Direito Brasileiro, porque a Lei 11.106/05 revogou o inciso VII do art. 107 CP. Agora, o casamento com a ofendida no mais causa de extino de punibilidade. Apesar disto, parte da doutrina, qual o professor se filia, entende que poderia se aproveitar esta primeira parte do artigo, para, atravs de uma aplicao analgica, aplicar-se no caso de prtica infracional com aplicao de pena restritiva de liberdade, com base no Estatuto da Criana e do Adolescente. Suponha que o rapaz, em tese, tenha praticado a seduo - ele no pratica crime porque menor. Mas essa conduta pode representar ato infracional. Ento, essa primeira parte do art. 1520 no cabe mais como suprimento de pena criminal, mas poderia servir para extino de cumprimento de pena em decorrncia da prtica de de consentimento, art. 1519. Quando teremos suprimento de

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ato infracional. Um dos que acompanha esse posicionamento a Professora Maria Berenice Dias e o Professor Leoni. A segunda hiptese, no caso de gravidez, se admite o casamento, mesmo de menor de dezesseis anos de idade, mediante o suprimento de idade. Observem que o suprimento de idade no exclui e nem dispensa a necessidade do consentimento dos genitores. Logo, se houve o suprimento de idade, porque constatou-se que ela estava grvida, mas assim mesmo os pais no concordam com o casamento, nesse caso, alm do suprimento de idade, haver a necessidade do suprimento de consentimento. Logo, em uma prova pode ter a hiptese ftica em que se necessite do suprimento de consentimento e do suprimento de idade. Uma questo no abordada em livros, que foi fruto de conversa do Leoni e do Luiz Paulo V. de Carvalho, o caso do Decreto 66.605/70, que trata de uma Conveno sobre Consentimento para Casamento, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1962, aprovada pelo Decreto-Lei n 659/69 e promulgada pelo Decreto 66.605/70. O art. 2 diz: Os Estados Contratantes adotaro as medidas legislativas necessrias para determinar a idade mnima para contrair casamento. No podero contrair casamento legalmente as pessoas que no tiverem atingido essa idade, salvo dispensa da autoridade competente ao requisito da idade, por causas justificadas e em interesse dos futuros cnjuges. Com base neste decreto, se entendermos que ele est em vigor, alm das hipteses do art. 1.520 (aplicao analgica para evitar aplicao de pena no caso de prtica infracional, com base no ECA e gravidez), abriramos um critrio discricionrio para o juiz toda vez que entender que, no caso concreto, existem causas justificveis e de interesse dos cnjuges a autorizar e permitir casamento com pessoa com menos de dezesseis anos de idade. A dvida se este decreto estaria ou no em vigor diante do novo CC. Se entendermos que ele no est em vigor, s teramos como hiptese de suprimento de idade as duas hipteses do art. 1.520. Para Leoni e Luiz Paulo V. de Carvalho, este Decreto ainda est em vigor. Combinar esse Decreto com o art. 1.520 CC. Aquele que emancipado no precisa de autorizao, nem caso de suprimento e o regime no precisa ser o da separao obrigatria, pois no suprimento obrigatrio o regime da separao obrigatria. Impedimentos matrimoniais A matria tratada nos artigos 1521 e 1522. Todos os incisos do art. 1521 determinam a nulidade do casamento. O sistema melhorou muito em relao ao Direito anterior. Antes, tnhamos os impedimentos dirimentes absolutos, que levavam nulidade,13

e

os

impedimentos

dirimentes

relativos,

que

determinavam

a

anulabilidade,

e

impedimentos dirimentes que no determinavam nulidade e nem a anulabilidade, determinavam apenas sano patrimonial. Agora essa matria tratada de forma muito mais tcnica. Temos 3 captulos: o primeiro trata de capacidade para o casamento, o segundo trata de impedimentos, o terceiro trata de causas suspensivas. Se eu tiver falta de capacidade matrimonial e esse casamento se realizou, esse casamento anulvel, porque o que determina o que nulo ou anulvel questo de poltica legislativa, e no art. 1.550 vem determinado que ANULVEL. Ex.: Garoto com menos de 16 anos de idade casou sem suprimento de idade - esse casamento anulvel. Art. 1.550. anulvel o casamento: I - de quem no completou a idade mnima para casar; II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI - por incompetncia da autoridade celebrante. Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada.

Mas se a pessoa casou violando impedimento matrimonial, esse casamento nulo, pois o art. 1.548 diz que nulo. Art. 1.548. nulo o casamento contrado: I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - por infringncia de impedimento. Mas se o casamento foi celebrado violando uma das causas suspensivas, esse casamento vlido ou invlido? vlido; simplesmente a ele se aplica uma sano de natureza patrimonial. E que sano essa? A imposio de obrigatoriedade do regime de separao absoluta de bens, art. 1.641, I. Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; Vamos ver as cinco causas do art. 1.521 que determinam impedimento matrimonial. Vamos reunir esses 7 incisos em cinco causas que determinam impedimento matrimonial.

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Art. 1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.

1 - Parentesco sanguneo Temos previso no inciso I, primeira parte, e no inciso IV. No I temos a hiptese de ascendentes com descendentes; a proibio desse casamento tem por fundamento evitar o incesto. O tetrav no pode casar com a tetraneta, etc., ou seja, na linha ascendente o impedimento infinito. Na segunda hiptese, o inciso IV, o caso do impedimento de parentes colaterais at o terceiro grau. Quem irmo bilateral? Aqueles que so filhos do mesmo pai e da mesma me. Irmo unilateral aquele irmo somente por parte de pais (s irmo por parte de pai ou s irmo por parte de me). Quando so irmos por parte de pai, tambm so chamados irmos sanguneos e quando forem irmos somente por parte da me, so chamados irmos uterinos, ambos so unilaterais. Para qualquer deles h impedimento, e, se se casarem, o casamento nulo. Da mesma forma se se casarem ascendente com descendente. Apesar do texto do IV expressamente dizer que h impedimento entre os colaterais at o terceiro grau (tios e os sobrinhos), ou seja, o casamento entre tios e os sobrinhos nulo, a doutrina, em sua unanimidade, entende que o Decreto 3.200/41 continua em vigor. O art. 2 do Decreto 3.200/41 permite o casamento entre parentes de terceiro grau, isto , entre tios e sobrinhos, desde que precedido de laudo emitido por junta mdica trs mdicos que atestem que no haver prejuzo para as geraes futuras. Sempre foi uma tradio no Direito brasileiro o casamento de tios com sobrinhas, e continua sendo permitido, havendo este laudo. At M Helena Diniz entende desta forma. Apenas o professor Caio Mrio deixa dvidas quanto a isso. O Professor Caio Mrio no deixa claro a opinio dele quanto a isso ser possvel ou no, apesar de dizer que uma tradio no Brasil este tipo de casamento. O grande problema disso seria uma questo mltipla

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escolha. O candidato que opta pela redao da lei, tem o respaldo legal. Em contrapartida, a doutrina majoritria apia este casamento. 2 - Parentesco por afinidade Previso no inciso II. Parentesco por afinidade aquele que liga um cnjuge aos parentes do outro cnjuge. Na linha reta, so o sogro e sogra, o genro e nora, padrasto e enteada; e, na linha colateral, os cunhados. o que diz o art. 1.595. Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro. 2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel. A grande novidade no novo Cdigo que ele agora passou a estabelecer parentesco por afinidade no s em relao s pessoas casadas, mas tambm em relao quelas que vivem em unio estvel. Isto est expresso no caput do art. 1595. A grande dvida como em um processo de habilitao ser verificado o impedimento do art. 1.521, II. Em relao ao casamento, fcil ao MP verificar esta hiptese de impedimento, porque ele apresentar a certido do casamento anterior, em que houve divrcio, ou a certido de bito, provando ser vivo, e o promotor ver o impedimento. Portanto, se um dos cnjuges morreu e o sobrevivente quer casar com a sogra ou sogro, a certido mostra o impedimento. Se um indivduo casa com a sogra, h um caso de impedimento matrimonial, e se h impedimento matrimonial, esse casamento nulo. Mas no caso de unio estvel, na documentao consta que a pessoa solteira, uma situao ftica que depende de prova. Como o promotor conhece isso de ofcio? Se ele somente namorou a filha dela, no tem impedimento. Para ter impedimento tem que provar que eles viveram em unio estvel. Se esse casamento for realizado, nulo, porque nulidade no convalesce. Alis, o Leoni colocou esta questo em uma prova do MP, ele abordar isso mais adiante. Obs.: O casamento ou a unio estvel estabelece parentesco em linha reta, e esse parentesco no se dissolve nem por divrcio nem por separao nem por morte. 3 - Parentesco civil entre parentes Previsto no inciso I, segunda parte, III e V. Qual o impedimento que decorre da adoo? Macete: a adoo procura imitar a famlia natural, a sangunea. Se visa imitar a famlia natural, todo impedimento que existe para o parentesco sanguneo, mutatis mutandi, existe para a adoo. O pai pode casar com a filha? No, ento a adotante no pode casar com o adotado. Um irmo pode casar com o outro irmo? No! Logo, o adotado no pode casar com o filho do adotante. Genro pode16

casar com a sogra? No, portanto o adotado no poder casar com o marido do adotante, etc. O que deve ficar claro que esses incisos so uma previso semelhante a dos parentes sanguneos. 4 - Casamento Previsto no inciso VI. Devemos ter alguns cuidados: no o

casamento anterior que impede o novo casamento, casamento vigente. Pois ele pode ter tido um casamento anterior, se divorciado, e, depois, casar. Logo, unio estvel no impedimento para casamento. Se uma pessoa viveu em unio estvel por 50 anos, se quiser casar no h impedimento. E no tem que dissolver primeiro a unio estvel. Casamento meramente religioso no estabelece o impedimento do casamento, at porque o regime que ir reger essa relao o da unio estvel. 5 Homicdio Previsto no inciso VII. Todos entendem que somente subsiste o impedimento matrimonial se for homicdio doloso; o homicdio culposo no estabelece impedimento. Mas o artigo deixa claro ser obrigatrio haver condenao. Se o sujeito mata o marido dela dolosamente, para poder casar com ela, depois da missa de 7 dia eles do entrada nos proclamas de casamento e depois se casam. Enquanto isso, o processo criminal est correndo. Dois anos depois do casamento, ele condenado por motivo torpe, j que ele matou para casar com ela. Esse casamento vlido ou nulo? Se o casamento ocorrer antes da condenao, e posteriormente ele vem a ser condenado, secundo Fachin, h de se reconhecer a nulidade do casamento. O professor Fachin argumenta que isso seria uma burla ao impedimento existente na lei. Ento, toda vez que eles quiserem burlar o impedimento, eles casam antes que haja o Tribunal do jri, que demora muito mais a acontecer do que o tempo de correrem os proclamas do casamento. Carlos Roberto Gonalves entende que se o casamento ocorreu antes da condenao, no h que se falar em nulidade, o casamento vlido. Os fundamentos so que, no momento da celebrao, no existia impedimento, pois ele no estava ainda condenado, ele defende que isso prestigiaria a afetividade. Leoni tem srias dvidas de qual seria o entendimento mais razovel. Em princpio, ele est com o professor Fachin.

Aula 03 Data: 01/07/2008 Oposio de impedimento art. 1.522 Ver-se- adiante quem tem legitimidade para argir oposio de impedimento. E o que oposio? Vamos ter oposio de impedimento e oposio de causa suspensiva. A oposio de impedimento um requerimento para que a autoridade judiciria reconhea17

a existncia de uma das causas previstas no art. 1521 em relao a determinado casamento que se pretende realizar. Se o casamento j foi realizado, no mais caso de oposio; a violao de impedimento caso de ao de nulidade. Esses impedimentos podem ser argidos at a data da celebrao do casamento, art. 1.522 CC. Logo, no momento em que o casamento est se realizando, em tese pode se argir a oposio. Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do casamento, por qualquer pessoa capaz. Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existncia de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo. O legitimado para demandar oposio de impedimento qualquer pessoa capaz, conforme o prprio art. 1.522 deixa claro. Logo, se qualquer pessoa capaz, o MP tambm possui essa legitimao. O momento da apresentao dessa oposio pode ser antes de iniciada a celebrao do casamento ou depois de iniciada a celebrao. Se a oposio foi apresentada antes de iniciada a celebrao do casamento, vai-se primeiro processar a oposio. Consultam-se os nubentes, produz-se provas e se o juiz vir que tem procedncia a oposio, o casamento no pode se realizar. Se o juiz julga a oposio de impedimento improcedente, marcada nova data para a realizao do casamento. essa hiptese, que, como regra, dar margem a uma ao de responsabilidade civil. O pargrafo nico do artigo 1.530 determina que os nubentes podem produzir prova contrria oposio argida. Apresentada a oposio, se abrir vista aos nubentes para que eles venham fazer prova contrria para contestar a oposio apresentada. Duas coisas podem ocorrer: o juiz julga a oposio de impedimento improcedente ou procedente. Art. 1.530. O oficial do registro dar aos nubentes ou a seus representantes nota da oposio, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Pargrafo nico. Podem os nubentes requerer prazo razovel para fazer prova contrria aos fatos alegados, e promover as aes civis e criminais contra o oponente de m-f. Causas suspensivas - artigos 1523 e 1524 Recordando: temos incapacidade matrimonial, que o casamento celebrado por pessoas que no tm capacidade matrimonial, e temos aqueles que tm capacidade matrimonial, mas, por serem menores de 18 anos, precisam de autorizao. Quando tenho ausncia de capacidade ou de autorizao e o casamento vem a se realizar, ele

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anulvel. E quando h um casamento que viola impedimento patrimonial, esse casamento nulo. Se houver violao de causa suspensiva, o casamento vlido, porm se aplica a ele apenas sano de ordem patrimonial, que o regime da separao obrigatria de bens. Finalidade das causas suspensivas O artigo 1.523 possui trs finalidades: a primeira evitar a confuso patrimonial, art. 1523 I e III; a segunda evitar a confuso de sangue, art. 1523, II; e a terceira a proteo do incapaz (evitar o prejuzo do incapaz), art. 1523 IV. Art. 1.523. No devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo. Observem a diferena do caput do artigo 1.521 para o 1.523. Sublinhar no podem no art. 1.521 e no devem no art. 1523. No caso de no podem o casamento nulo. E no caso dos que podem, mas no devem, o casamento no nulo. Artigo 1523, I aqui se tenta evitar a confuso do patrimnio. Podemos citar a hiptese do vivo que no fez a partilha dos bens e quer casar, mas para casar a lei exige que ele faa a partilha de bens para que ele case segundo o regime de bens que ele escolher. Caso no faa a partilha, ele poder casar, mas o regime ser o da separao obrigatria de bens, para evitar a confuso do patrimnio do cnjuge anterior do que ele vai adquirir com o outro cnjuge. No basta o inventrio ser aberto, necessrio que tenha ocorrido a partilha. Artigo 1523, III tambm evitar a confuso patrimonial. O cnjuge que se divorciou e quer casar de novo, pode casar, mas necessrio que primeiro faa a partilha. Pode-se pensar impropriamente que h um conflito de normas, mas temos apenas um conflito meramente aparente entre esta norma do art. 1.523, III e o art. 1581 CC.19

Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens. Ento, a lei permite que o sujeito faa o divrcio sem efetuar a partilha, mas aplica uma sano patrimonial se ele quiser casar de novo e no tiver feito a partilha? Exatamente. Com o rompimento do vnculo do casamento, as pessoas podem casar, mas como o caput diz no deve, para casar-se de novo necessria a partilha, sob pena de, em casando, o ser sob o regime da separao obrigatria de bens. Logo, no h incompatibilidade alguma. Artigo 1523, II Este inciso visa evitar a confuso sangunea. Este inciso diz que no caso da viva e no caso daquela que teve o casamento nulo ou anulvel, ela deveria esperar 10 meses para poder escolher o regime de bens. Se ela casa antes dos dez meses, ficaria uma confuso sangunea; para evitar esta dvida, a lei impe uma causa suspensiva, isto , pode casar, mas no deve, logo, se casar, o regime ser o da separao obrigatria de bens. Essa viso est presa a uma norma que diz respeito presuno de paternidade do art. 1.597, ele estabelece prazo mnimo e mximo de gravidez. Veremos o estudo deste artigo mais tarde. Isso uma presuno relativa, pois nada impede que a noiva faa um exame que ateste que ela est grvida ou no. Tudo isso ser previsto no pargrafo nico que ser tratado adiante. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; Artigo 1523, IV O que se pretende evitar o golpe do ba do curador contra o curatelado ou evitar que o tutor ou curador venha a se eximir da prestao de contas. Para poder casar em qualquer regime, se exige que a prestao de contas j tenha sido feita. Se no houve a prestao de contas, eles podem casar, mas o regime ser o da separao absoluta de bens do art. 1641. O pargrafo nico do artigo 1.523 trata da no incidncia desta sano patrimonial decorrente destas causas suspensivas de todos os incisos do art. 1.523, podendo, desta forma, os nubentes escolher o regime de bens que quiserem. No caso da confuso patrimonial dos incisos I e III, o que pode provar aquele cnjuge que quer casar e no fez a partilha, para que no seja aplicada a sano patrimonial? Os nubentes podem provar a inexistncia de prejuzo para os herdeiros (em caso de viuvez) ou no existe prejuzo em caso de divrcio. No caso do II, que procura evitar a confuso de sangue, basta se provar o nascimento do filho ou a inexistncia de gravidez, para que o juiz no aplique esta sano patrimonial.20

No IV deve-se provar a inexistncia de prejuzo para o incapaz. Essa prova muito simples, pois basta provar que o tutelado ou o curatelado no tem patrimnio algum, ao contrrio, era um p rapado que ainda dava despesas ao tutor/curador. Ou, tendo bens, que estes bens so de valores irrisrios. Legitimados para argir as causas suspensivas Art. 1.524 CC Art. 1.524. As causas suspensivas da celebrao do casamento podem ser argidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam tambm consangneos ou afins. O rol dessas pessoas do art. 1.524 um rol taxativo ou trata-se de um rol meramente exemplificativo? Na hiptese do inciso III do art. 1523, quem a lei protege? O ex-cnjuge, que no parente, mas possui legitimidade para argir as causas suspensivas. Portanto o elenco meramente exemplificativo, pois, se fosse taxativo, neste caso o ex-cnjuge no possuiria legitimidade, por no ser parente nem em linha reta ascendente ou descendente, nem colateral, at porque cnjuge no parente sanguneo e nem afim do outro cnjuge. Com relao a isso, a doutrina unanimidade. O que ser um rol taxativo? um rol que no admite excees, numerus clausus. E como, neste caso, admite excees, o rol no pode ser taxativo. O professor sustenta a hiptese do herdeiro testamentrio tambm ter legitimidade, mas ningum fala sobre isso na doutrina. O credor no tem legitimidade para argir causas suspensivas e obrigar que o regime seja o da separao de bens. O MP tambm no possui legitimidade para causa suspensiva, segundo a doutrina unnime (Washington de Barros Monteiro, Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonalves, Caio Mrio). V-se que h uma m vontade muito grande em relao ao art. 1.641, que a imposio do regime matrimonial de separao obrigatria. A doutrina procura contornar isso, defendendo que, mesmo nestes regimes, posteriormente eles podem mudar o regime de bens se no mais subsistir a causa que determinou a suspenso.

Processo de habilitao do casamento Esse processo de habilitao possui quatro fases: documentao (1525), proclamas (1527), apreciao das oposies (art. 1.529 e 1.530) e certificao (art. 1531).

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Art. 1.525. O requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instrudo com os seguintes documentos: O requerimento de habilitao do casamento deve ser formulado pelos dois nubentes; j que o casamento tem natureza contratual negocial, eles j manifestam a vontade atravs do requerimento de habilitao conjunto. Esse requerimento, tambm admitido ser feito por um procurador. Os incisos do artigo 1525 determinam os documentos necessrios para a habilitao de casamento. I - certido de nascimento ou documento equivalente; A certido de nascimento serve para provar que eles possuem capacidade matrimonial, isto , que eles tm mais de 16 anos de idade. Se eles so menores de 18 anos, j esto atrelados autorizao dos genitores. E se essa autorizao no dada, vem a segunda parte do inciso II, que admite que eles podem casar se houver o suprimento judicial. Em segundo lugar, para demonstrar que eles no tm mais de sessenta anos, pois o regime ser o regime obrigatrio de separao de bens, norma de duvidosa constitucionalidade. II - autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou ato judicial que a supra; A autorizao para casar diz respeito aos menores entre 16 e 18 anos de idade, que necessitam da autorizao dos genitores. Tambm poder dizer respeito aos que tm menos de 16 anos (art. 1520). Tambm necessria autorizao para casar para os prdigos, isto , o curador dever dar autorizao para o casamento. III - declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento que os iniba de casar; Se exigem que sejam pessoas maiores, pois se fizerem uma declarao falsa, respondero pelo crime de falsidade ideolgica. Alm disso, diz que podem ser parentes ou no, pois parece que ningum melhor que o parente para saber dos impedimentos matrimoniais do cnjuge em relao ao outro. IV - declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; O juiz competente para celebrar o casamento o do domiclio de um dos nubentes ou de ambos.

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V - certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentena de divrcio. bito, se o cnjuge for vivo; invalidade, se o casamento foi invalidado por sentena, que considerado nulo ou anulado; e o divrcio, se o cnjuge for divorciado. Art. 1.526. A habilitao ser feita perante o oficial do Registro Civil e, aps a audincia do Ministrio Pblico, ser homologada pelo juiz. O rgo competente para conhecer da habilitao o oficial do Registro Civil do domiclio de um dos nubentes. Essa manifestao do MP, segundo o 1 do art. 67 Lei de Registros Pblicos, o MP deve falar aps os proclamas, porque ele verificar toda validade do processo de habilitao, inclusive a validade e regularidade da publicao. A segunda fase da habilitao a fase dos proclamas e o art. 1527 ir tratar da publicao dos proclamas e de sua dispensa. Art. 1.527. Estando em ordem a documentao, o oficial extrair o edital, que se afixar durante quinze dias nas circunscries do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicar na imprensa local, se houver. Pargrafo nico. A autoridade competente, havendo urgncia, poder dispensar a publicao. A finalidade dos proclamas dar conhecimento a terceiros para que qualquer pessoa possa argir o impedimento e aos legitimados do art. 1.524 (cujo rol no taxativo) para argir oposio de causa suspensiva. O caput fala como feita a publicao dos proclamas: fixada no cartrio, e publicada na imprensa local, se houver. A imprensa local - entendido pela infinita maioria - a da Comarca e no a do Estado. Somente quem entende que do Estado Maria Helena Diniz. O pargrafo nico do art. 1527 autoriza que a autoridade competente dispense os proclamas, em caso de urgncia. Essa urgncia se configura por motivo de doena, caso de viagem (a pessoa vai assumir um cargo no exterior, por exemplo). Art. 1.528. dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens. Este artigo trata do dever de informao criado para o oficial de registro civil. evidente que no se est exigindo que o oficial, a cada casal de nubentes, desse uma aula de direito de famlia, mas ele deve alertar, pelo menos, o que bsico - por exemplo, deve

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alertar que o indivduo que vivia em unio estvel com uma moa no pode casar com a sogra, pois muitos no sabem disso. E se o oficial no der essas informaes e estas vierem a ocasionar prejuzo? O Professor Caio Mrio entende que no decorre nenhuma responsabilidade, que os oficiais no tm condies de explicar o que deve ser explicado. O Professor Fachin entende que, se houve dano e provado que esse dano ocorreu da falta de informao do oficial, nexo de causalidade, caber a responsabilidade do oficial. A responsabilidade civil deve ser contra o oficial, e no contra o cartrio. Vamos, agora, para a terceira fase do processo de habilitao, que a apreciao da oposio, quer a oposio de impedimento, quer a oposio de causa suspensiva. Art. 1529 e 1530. Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas sero opostos em declarao escrita e assinada, instruda com as provas do fato alegado, ou com a indicao do lugar onde possam ser obtidas. Art. 1.530. O oficial do registro dar aos nubentes ou a seus representantes nota da oposio, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Pargrafo nico. Podem os nubentes requerer prazo razovel para fazer prova contrria aos fatos alegados, e promover as aes civis e criminais contra o oponente de m-f. Como se processa essa oposio? A oposio de impedimento deve ser feita por escrito (no se admite oposio verbal) ao oficial de registro civil. Este oficial tira um traslado com a cpia das provas que quem levantou a oposio produziu e d aos nubentes. Os nubentes, com base no pargrafo nico, pediro um prazo razovel para dar resposta quela oposio, isto , provar que o alegado no verdade. Trs coisas podem acontecer neste caso: 1) os nubentes reconhecem o impedimento, a no tem casamento; 2) os nubentes reconhecem a causa suspensiva, a casam sob o regime da separao absoluta de bens; 3) eles contestam a nota de oposio, ir para o juiz apreciar, e este poder adotar duas posies: julgar procedente a oposio de , e o casamento no se realiza; julgar improcedente a oposio de , e o casamento se realiza; julgar procedente a oposio de causa suspensiva, e o casamento se realiza segundo o regime da separao obrigatria; julgar improcedente a oposio de causa suspensiva, e o casamento se realiza em qualquer regime de bens.

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Essa comunicao que o oficial faz aos nubentes ou aos seus representantes, de que foi apresentada oposio de impedimento ou de causa suspensiva, chama-se nota de oposio. Chegamos quarta fase do processo de habilitao, que a certificao, que tem sede no artigo 1531 e seguintes. Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistncia de fato obstativo, o oficial do registro extrair o certificado de habilitao. O certificado de habilitao uma declarao expedida pelo oficial de registro civil, declarando que os nubentes esto habilitados para o casamento. aquele documento que o oficial entrega aos nubentes, declarando que no h caso de impedimento nem caso de causa suspensiva, ou, se houve impedimento ou causa suspensiva, elas foram julgadas improcedentes, podendo haver o casamento. Este certificado de habilitao iuris tantum ou iure et de iure? Este certificado de habilitao cria uma presuno iuris tantum, e no iure et de iure, pois nada impede que, apesar de receber o certificado de habilitao, e que eles venham a se casar, posteriormente, se verificando que h uma causa de impedimento, se demande uma ao de nulidade. o caso de se descobrir, depois, que se trata de pai e filha. Se houver uma causa de anulabilidade, a ao ser de anulabilidade. O art. 1532 fala de um prazo decadencial de eficcia da habilitao. Art. 1.532. A eficcia da habilitao ser de noventa dias, a contar da data em que foi extrado o certificado. Esse prazo um prazo decadencial. Lembrar do macete: todo prazo previsto na parte geral de prescrio, salvo se o artigo da parte geral disser que de decadncia. Todo prazo na parte especial de decadncia, salvo se o artigo da parte especial disser que ele de prescrio. Como aqui no diz, o prazo de decadncia. Celebrao do casamento Temos, aqui, uma parte do Direito de Famlia que retrata a cafonalha do Direito Civil. Os nubentes requerem ao juiz que ele designe dia e hora para a realizao do casamento deles. Esse casamento pode ser, basicamente, realizado em dois lugares, segundo o art. 1534: ele ser realizado na sede do cartrio ou ser celebrado em outro edifcio do particular. Por tradio, no Brasil ele muito feito na casa da noiva ou em clubes, onde vai o juiz de paz e celebra o casamento. Quando ele celebrado em local particular, exige-se que as portas estejam abertas, de acordo com o 1.

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Art. 1.533. Celebrar-se- o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petio dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certido do art. 1.531. 1 Quando o casamento for em edifcio particular, ficar este de portas abertas durante o ato. Art. 1.534. A solenidade realizar-se- na sede do cartrio, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou no dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifcio pblico ou particular. Qual a eficcia que ter uma cobertura do Nova Ipanema, por exemplo, estar com as portas abertas, se qualquer pessoa que l queira ir barrada pelos seguranas logo na entrada do condomnio? E se for realizado no Iate Clube, quem que vai conseguir entrar l, ainda que as portas estejam abertas? Questiona-se qual a conseqncia jurdica do casamento realizado em um edifcio de apartamentos, que, por acaso, as portas no estejam abertas. O Professor Fachin defende que o caso ser de casamento nulo por ausncia de formalidade essencial (art. 166), que so as portas abertas. Entretanto, pensando de maneira diversa, temos os Professores Silvio Rodrigues, Caio Mario da Silva Pereira e Leoni, entendendo que o fato das portas estarem fechadas no determina nulidade do casamento. Outro posicionamento o do Professor Carlos Roberto Gonalves, dizendo que, como no h possibilidade de fiscalizao, deve ser proibido casamento em edifcios de apartamentos particular (no adotar esse posicionamento psicoptico). O art. 1535 fala sobre a manifestao de vontade. Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmao de que pretendem casar por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o casamento, nestes termos: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados. A doutrina, em sua infinita maioria, por fora do conectivo e do art. 1.514, com exceo do Professor Caio Mario, entende que o casamento somente se considera realizado depois que o juiz profere as palavras sacramentais. Vimos essa controvrsia na aula passada. Essa manifestao de vontade deve ser proferida no momento da celebrao, ainda que por procurador.

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Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados. As causas de suspenso da celebrao esto no art. 1538. Art. 1.538. A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I - recusar a solene afirmao da sua vontade; II - declarar que esta no livre e espontnea; III - manifestar-se arrependido. Pargrafo nico. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa suspenso do ato, no ser admitido a retratar-se no mesmo dia. O art. 1538 um elenco em nmeros clausus, enumerao fechada, ou um elenco meramente exemplificativo? Exemplificativo. Vimos no art. 1518 que a autorizao dos genitores poderia ser revogada at o momento da celebrao, e com isso h a suspenso da celebrao. Se o pai, por exemplo, revoga a autorizao no momento da celebrao, haver a suspenso da celebrao. Temos tambm a hiptese de oposio, que pode ser apresentada ou oposta at o momento da celebrao, e que a conseqncia ser a suspenso da celebrao pelo juiz. Com base nessas hipteses, a doutrina afirma que o elenco do art. 1538 um elenco meramente exemplificativo. O pargrafo nico deixa claro que, se houver a suspenso da celebrao, o casamento no poder ser celebrado mais naquele dia. Logo, se um dos nubentes disser no por brincadeira, deve-se suspender a solenidade, e, mesmo que haja retratao, o casamento no poder ser celebrado mais naquele dia. Casamento em caso de urgncia Teremos dois casos: a) o primeiro em caso de molstia grave; b) o segundo em caso de iminente risco de vida. No caso de molstia grave, temos o art. 1539, e, no caso de iminente risco de vida, temos o art. 1540. Este segundo caso tambm conhecido como casamento nuncupativo, que bastante raro, mas cobrado em concurso. Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato ir celebr-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. 1 - Casamento em caso de molstia grave Temos uma divergncia quanto dispensa do processo de habilitao no casamento de urgncia em caso de molstia27

grave. Uns entendem que, no casamento por molstia grave, dispensa-se a habilitao. Outros entendem que no se dispensa a habilitao prvia no casamento por molstia grave. Sustentando a necessidade do processo de habilitao, temos Slvio de Figueiredo, Fachin, Carlos Roberto Gonalves, Eduardo de Oliveira Leite e o professor Leoni so adeptos deste posicionamento. Defendendo a possibilidade da dispensa da habilitao temos Maria Helena Diniz e Arnaldo Rizzardo, Silvio Venosa. E o que esta molstia grave a que se refere o artigo? uma molstia que impea o nubente de se locomover at o prdio onde, normalmente, se realiza o casamento. Por isso que o juiz vai onde ele est. Sendo em carter de urgncia, esse casamento pode ser celebrado, inclusive, noite, fora do horrio normal de casamento. E deve ter duas testemunhas que saibam ler e escrever. O art. 1540 traz o casamento nuncupativo ou in extremis. E ele ser abordado na prxima aula em razo da sua complexidade.

Aula 04 Data: 08/07/2008

Aula passada terminamos a aula mencionando o casamento nuncupativo. Casamento nuncupativo Temos duas expresses para o casamento

nuncupativo: in ex treme ou in articulo mortis. Ele est disposto no art. 1.540 CC. Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau. Os requisitos do casamento nuncupativo so extrados do art. 1.540: substituto. Diante disso, os nubentes, perante 6 testemunhas, realizam oralmente seu casamento e declaram de viva voz que querem receber um ao outro como marido e mulher. No tem autoridade celebrante e nem documento estrito, tudo na base da oralidade.28

um dos contraentes estiver em iminente risco de vida e no h tempo de comparecimento da autoridade celebrante ou de seu

O casamento nuncupativo muito criticado pela doutrina. Suponhamos que uma mulher, filha nica, tenha seu pai vivo, que faz uma viagem de navio, e, dias depois, recebe um telegrama informando a morte de seu pai. Passada a missa de 7 dia, ela comea a pensar no lado bom da coisa: o patrimnio de 4 milhes de reais que papai deixou. De repente, descobre-se que o pai tinha se casado nesse cruzeiro com uma mulher jovem e ela herdeira necessria. Por isso que a doutrina, em sua imensa maioria, critica esse tipo de casamento. A fim de minimizar isso, a lei exige seis testemunhas, tendo elas uma qualificao a ser exigida, que a impossibilidade de ser parentes em linha reta e nem colaterais at o segundo grau, logo, tios, sobrinhos e primos podero servir de testemunhas, pois somente irmos no podero. Uns dizem que corromper 6 testemunhas muito difcil, outros argumentam que, dependendo do acervo hereditrio, no to difcil assim. Apesar de esdrxulo, um tema muito possvel de cair em concurso. Neste casamento se dispensa no somente o processo de habilitao, no s a publicao dos proclamas, no s o certificado de habilitao para o casamento, como tambm se dispensa a prpria presena da autoridade celebrante. Entretanto, tudo isso dispensado exclusivamente para a celebrao, no para a eficcia do casamento. Para a eficcia do casamento, somente depois das formalidades do art. 1.541, com a deciso da autoridade competente. Isso pergunta que pode vir em forma de mltipla escolha. Portanto, para que este casamento possua efeitos, preciso que se atendam s formalidades do art. 1.541, que so condio de eficcia do casamento. Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais prxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declarao de: I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo; III - que, em sua presena, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher. 1 Autuado o pedido e tomadas as declaraes, o juiz proceder s diligncias necessrias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinria, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias. 2 Verificada a idoneidade dos cnjuges para o casamento, assim o decidir a autoridade competente, com recurso voluntrio s partes. 3 Se da deciso no se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandar registr-la no livro do Registro dos Casamentos. 4 O assento assim lavrado retrotrair os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cnjuges, data da celebrao.

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5 Sero dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presena da autoridade competente e do oficial do registro. Estamos diante de um casamento que foi celebrado sob iminente risco de vida. Aps a realizao de um casamento nuncupativo, ou seja, se o nubente estava sob iminente risco de vida, 3 hipteses podem acontecer: ele morreu, ele convalesceu, ele no morreu, mas continua impossibilitado de manifestar vontade.

Se ele vier a morrer ou se no morrer, mas no puder manifestar vontade - p. ex., est ainda em estado de coma - aplicaremos as hipteses do caput, seus incisos e os 1, 2, 3 e 4. Se ele sobreviver, e convalescer antes das formalidades do art. 1.541, nesse caso, aplicaremos o 5. O artigo trata das hipteses de como vo se ouvir as testemunhas. Elas devem comparecer num prazo de dez dias, sendo este prazo um prazo de decadncia, logo, se no houver o comparecimento das testemunhas no prazo de dez dias, o casamento ser ineficaz. O cnjuge sobrevivente pode requerer a intimao delas. O no comparecimento das testemunhas, apesar de intimadas, pode desaguar em uma ao de responsabilidade civil. Elas vo comparecer onde? Perante a autoridade judicial do local mais prximo de onde ocorreu a celebrao daquele casamento. E se essa autoridade judicial no coincidir com a autoridade do domiclio deles? Vai pegar tudo isso e remeter para o juiz do registro civil competente para conhecer da habilitao do domiclio dele ou de ambos. Qual o contedo da declarao dessas testemunhas? Elas vo ter que dizer que foram convocadas pelo enfermo. Aqui, podemos dar uma interpretao no sentido de que essa convocao do enfermo no precisa ser de viva voz dele, diretamente com a testemunha, afinal, o cara est em risco de vida. Assim, nada impede que o outro nubente ligue para as testemunhas. O que importa que, quando elas cheguem, ele diga que deseja se casar, que quer que elas testemunhem que ele est muito mal, em risco de vida. Em segundo, elas vo ter que dizer que, apesar de estar em risco de vida, ele estava lcido, consciente. Logo, quem est no coma no pode celebrar casamento nuncupativo, ele tem que estar em seu juzo. E elas tero que dizer que os nubentes declararam livre e conscientemente a vontade de um casar com o outro.

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Portanto, as testemunhas diro: Dr. Juiz, ele mandou me chamar, ns vimos que ele estava muito mal, mas estava lcido e ns ouvimos, de viva voz, ambos dizerem que queriam casar um com o outro. O art. 1.541 usa o vocbulo enfermo, mas no significa que ele tenha que sofrer enfermidade, ela pode ser oriunda de um acidente. Que diligncias so essas a que se refere o 1? So diligncias semelhantes ao processo de habilitao. Vai ter que se verificar que no h impedimento matrimonial entre eles. Se o casamento nuncupativo foi realizado, por exemplo, entre pai e filha, o juiz pode homologar esse casamento? No, da mesma forma se foi entre irmos. Se havia causa suspensiva, eles podem casar, mas ser o regime da separao obrigatria de bens. Esse casamento nuncupativo necessita, inexoravelmente, de uma deciso judicial, que condio de eficcia do casamento. Casamento por procurao Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pblico, com poderes especiais. 1 A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos. 2 O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se representar no casamento nuncupativo. 3 A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias. 4 S por instrumento pblico se poder revogar o mandato. Esta matria est relacionada ao tema que falamos, dos planos no mundo jurdico, quando vimos a parte geral do CC/02: existncia, validade e eficcia. O Direito Brasileiro optou pela possibilidade de casamento por procurao. A coisa funciona assim: o cara est em Paris, quer casar no Brasil, passa uma procurao l e manda o mandatrio vir aqui e casar, representando-o. A lei exige uma forma para essa procurao: ela deve ser por escritura pblica. Problemticas relacionadas ao casamento por procurao, possveis questes de prova: 1) Passou procurao para casar no Brasil, o mandatrio pode ser do mesmo sexo do outro nubente? Pode. Ex.: Ele contrata uma procuradora que vem para o Brasil casar com a outra nubente. Fotograficamente haver 2 mulheres dizendo sim, mas uma delas mandatria dele. Ele pode contratar um procurador homem.

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2) possvel que os dois contratem procurador para casar? Sim, desde que cada um tenha o seu procurador. 3) E possvel que eles contratem o mesmo procurador? A doutrina majoritria, exceto Wasington de Barros Monteiro, entende que os dois no podem ser representados pelo mesmo procurador, porque deve haver uma convergncia de vontades e entende-se que essa convergncia no ocorreria se fossem ambos representados pelo mesmo procurador. 4) Suponha que ele, em Paris, passou procurao para casar no Brasil, e, antes de o casamento se realizar, ele revogou a procurao. Mas nem o outro nubente e nem o mandatrio tomaram conhecimento dessa revogao, e, como conseqncia, o casamento se realizou, ou seja, realizou-se esse casamento aps a revogao. Qual a situao desse casamento? anulvel. Mas por que anulvel? Porque o CC diz, no art. 1.550, 1, que anulvel, foi uma opo do legislador. Este seria um caso clssico de inexistncia porque no h vontade viciada, h ausncia de manifestao de vontade. Todavia, o legislador entendeu este ato como sendo anulvel, at para oportunizar a sua convalidao, quer pelo decurso do prazo decadencial, quer pela conduta de qualquer dos nubentes. o que diz o art. 1.550, V. Mas deve-se observar que o artigo diz que anulvel apenas se no houve coabitao. V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; O que pode acontecer? Ele passa a procurao por instrumento pblico em Paris, mas, antes de casar, a revoga. O outro nubente no toma conhecimento e por isso acontece o casamento. E, voltando ao Brasil, ele a encontra, lindssima, e eles passam uma noite memorvel. Ele pensa que anulvel esse casamento, mas esqueceu de ler o fim do inciso V. Aassim, com essa noite memorvel, o casamento foi convalidado. A lei cria um sistema de freios e contrapesos, pois privilegia a vontade dele, mandante, pois, se ele revogou a procurao, no h manifestao de vontade, considerase o casamento anulvel. Mas, em compensao, como ele no foi diligente em fazer chegar ao conhecimento do outro nubente e ao mandatrio a deciso dele de revogar o mandato, por fora do art. 1.542, 1 ele responder por perdas e danos. Embora um casamento por procurao no fosse do porte dos que se realizam na Candelria, por exemplo, ele pode demandar certos gastos e essas despesas devem ser indenizadas, bem como o dano moral. Quem seria o legitimado para essa ao de anulao? Certamente o mandante, mas, para o professor, o outro cnjuge que casou tambm teria legitimidade, pois ele, ao descobrir que essa procurao foi revogada, pode ter interesse em no ficar mais casado com essa figura abominvel, que revogou essa procurao.32

A lei d um prazo de eficcia dessa procurao de 90 dias. E esclarece que essa revogao ter que ser feita por instrumento pblico. Pergunta do professor, que no est na lei e foi feita em prova oral: No Brasil, admissvel o casamento por procurao? Sim. Imagine a seguinte hiptese: Suponha que o brasileiro, morando em Paris, passe procurao para casar no Brasil, mas, antes de casar, ele, o mandante, morreu e nem o nubente e nem o mandatrio tomam conhecimento disso e o casamento se realiza. Qual a situao desse casamento? Inexistente, porque morto no manifesta vontade. A doutrina unnime entende que, nesse caso, no se aplica ao casamento por procurao o art. 689 CC. Ento, em caso de morte, o casamento ser mesmo inexistente. Art. 689. So vlidos, a respeito dos contratantes de boa-f, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatrio, enquanto este ignorar a morte daquele ou a extino do mandato, por qualquer outra causa. Prova do casamento Pode haver uma prova direta principal e uma prova supletria do casamento. A prova direta principal est prevista no caput do art. 1.543 e a prova direta supletria est prevista no pargrafo nico do art. 1.543 CC. Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certido do registro. Essa a chamada prova direta e principal do casamento, pois aquele que casou tem a certido do registro e com ela que se faz a prova que est casado, j que o casamento um negcio jurdico. A prova supletria est no pargrafo nico do art. 1.543 CC, que diz: Pargrafo nico. Justificada a falta ou perda do registro civil, admissvel qualquer outra espcie de prova. Devemos ter cuidado, pois a falta ou perda do registro e no da certido, pois se houver perda da certido de casamento, basta irmos ao cartrio e tirarmos outra certido. A perda do registro poder ser dar, por exemplo, por incndio, inundao, furto no cartrio, onde houve perda do livro de registro. A hiptese de falta de registro uma hiptese mais rara, pois assim que o oficial termina de celebrar o casamento, todos assinam o livro de registro. Logo, seria necessrio que o casamento tivesse sido celebrado e logo em seguida no tivesse ocorrido a assinatura do termo de casamento. Na infinita maioria das hipteses de casamento civil, este ato feito imediatamente aps o casamento, logo, como conseqncia, na prtica, mais difcil encontrarmos essa hiptese de ausncia de registro - hiptese em que o casamento foi celebrado e no foi registrado.

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Um caso onde poderamos ter esta hiptese seria no casamento religioso, o qual, aps sua celebrao, para ter efeito civil, dever ser levado a registro. Vamos ao art. 1.544, que trata da prova de brasileiro casado no estrangeiro: Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1 Ofcio da Capital do Estado em que passarem a residir. c/c art. 32 da LRP, Lei 6.015. Esta norma prev duas hipteses de casamento de brasileiro no estrangeiro. Uma hiptese quando o brasileiro casa no estrangeiro segundo as leis do pas onde ele est. A segunda hiptese quando o brasileiro casa no estrangeiro no consulado brasileiro, segundo as leis brasileiras, com a certido sendo emitida pelo consulado. Quando o brasileiro casa no estrangeiro, segundo autoridade pblica do pais, na Frana, por exemplo, este casamento ser regido pelas leis do local onde ele casou, locus regit actum, art. 32 da LRP, Lei 6.015. c/c Art. 32 da LRP. Os assentos de nascimento, bito e de casamento de brasileiros em pas estrangeiro sero considerados autnticos, nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as certides pelos cnsules ou quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular. 1 Os assentos de que trata este artigo sero, porm, transladados nos cartrios de 1 Ofcio do domiclio do registrado ou no 1 Ofcio do Distrito Federal, em falta de domiclio conhecido, quando tiverem de produzir efeito no Pas, ou, antes, por meio de segunda via que os cnsules sero obrigados a remeter por intermdio do Ministrio das Relaes Exteriores. Quando o brasileiro casa no consulado brasileiro, h a necessidade de que ambos os cnjuges sejam brasileiros ou possvel que o brasileiro case no consulado brasileiro com um estrangeiro? O Professor Fachin diz que necessrio que ambos os nubentes sejam brasileiros, porque, segundo o art. 13 do Decreto 24.113/34, os cnsules brasileiros de carreira somente possuem atribuio para celebrarem casamentos quando ambos os nubentes forem brasileiros. Nesse sentido tambm o art. 18 da LICC. Art. 18 - Tratando-se de brasileiros, so competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro civil e de Tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de bito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no pais da sede do Consulado.

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Em ambas as hipteses, quer o casamento se realize no estrangeiro segundo lei estrangeira ou no consulado, eles tm o prazo de cento e oitenta dias a contar de quando qualquer deles chega ao Brasil para fazer o registro aqui. Se nenhum deles tiver domiclio no Brasil, no 1 Ofcio do Estado que eles passam a residir. E se deixou passar o prazo de 180 dias para registrar aqui, pode registrar posteriormente ou no? A maioria da doutrina responde afirmativamente. O professor Fachin d uma interpretao confortvel para encampar esse posicionamento. Vocs lembram que, quando estudamos o casamento religioso, vimos que ele pode ter a habilitao prvia ou posterior e isso poderia ser feito a qualquer tempo? J que assim, porque no aplicar por analogia ao casamento realizado no estrangeiro? O mximo que se poderia exigir que fosse feita uma nova habilitao, para ver se eles esto aptos a se casar. No havendo problema algum (ou seja, esto aptos a casar), depois do certificado de habilitao leva 90 dias para registrar o casamento de novo. Posse do estado de casado Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas/, no possam manifestar vontade/, ou tenham falecido/, no se pode contestar em prejuzo da prole comum, salvo mediante certido do Registro Civil que prove que j era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado. Na posse do estado de casado no se consegui fazer nem a prova direta principal e nem a prova direta supletria, a os filhos querem provar que seus pais eram casados. Esta a chamada prova indireta da existncia do casamento, que feita atravs da posse do estado de casado. Como reconhecido por toda doutrina, a posse do estado de casado se manifesta por trs elementos: nomen, tractatus, fama. Nomen quando cada um deles utiliza os apelidos do outro. Tractatus, eles se tratam na sociedade que viviam como se casados fossem, como marido e mulher. Fama o fato de serem reconhecidos pela sociedade em que vivem, pela comunidade que convivem, como se casados fossem. Quais so os legitimados para demandar esta ao de posse de estado de casado? Somente os filhos, pois o artigo menciona prole em comum. E isso s ser possvel se ambos os cnjuges esto mortos ou no podem se expressar sua vontade (est ou esto em coma, por exemplo). O texto deixa claro que essa ao tanto quando eles estiverem mortos ou quando eles ou um deles, que esteja vivo, no mais puder expressar sua vontade. Esta ao perdeu um pouco seu sabor, porque, antigamente, como no havia a isonomia entre os filhos, e se fazia diferena entre o filho do matrimnio e o filho fora do casamento, interessava ao filho demonstrar que seus pais eram casados para ter os direitos do filho legtimo. Como a partir de 88 tivemos uma isonomia dos filhos, pouco35

importando ser filho de unio estvel ou de relao espordica, todos os filhos possuem direitos iguais, essa questo da posse do estado de casado, do ponto de vista prtico, perdeu seu interesse. Assim, atualmente a posse de estado de casado seria mais por um interesse moral em dizer que papai e mame eram realmente casados e no viviam em unio estvel. O art. 1.546 vai tratar do processo judicial e do registro de sentena. Art. 1.546. Quando a prova da celebrao legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentena no livro do Registro Civil produzir, tanto no que toca aos cnjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento. Toda vez que tivermos uma prova judicial, e essa prova seja feita atravs da prova direta supletria ou atravs da prova indireta da posse do estado de casado, nesse caso, a sentena ter efeito ex-tunc, retroage data do casamento. O art. 1.547 trata do princpio in dubio pr-matrimonio. Art. 1.547. Na dvida entre as provas favorveis e contrrias, julgar-se- pelo casamento, se os cnjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados. Ou seja, est se fazendo a prova da existncia de um casamento, e, no final desse processo, trs hipteses podem se apresentar para o juiz na hora de proferir a sentena. A primeira hiptese, aps a produo da prova da existncia de um casamento, o juiz verifica que a prova leva concluso de que o casamento existiu; ele julga, ento, procedente o pedido, e considera o casamento como existente e vlido. A segunda hiptese, aps a instruo, o juiz verifica que a prova leva concluso de que o casamento no existiu;, julga improcedente o pedido, dizendo que o casamento no ocorreu. Todavia, podemos ter a terceira hiptese, em que, aps a instruo probatria, a prova est dividida: umas levam a crer que o casamento existiu e outras levam a crer que o casamento no existiu. Dessas trs hipteses, a nica qual iremos aplicar esta norma do art. 1.547 ser na terceira, porque, na primeira, no precisamos dela porque a prova diz que o casamento existiu; na segunda tambm no, pois a prova diz que o casamento no existiu. Na terceira, em que a prova est dividida, onde temos uma linha probatria que leva a crer que o casamento existiu, e uma linha probatria que no leva a tanto, a lei facilita a vida do juiz, dizendo que, quando houver dvida quanto ao contexto probatrio, dever julgar36

sempre

pela

procedncia

do

pedido,

pr-matrimonio,

em

favor

do

matrimnio,

reconhecendo a existncia do casamento. Logo, esta norma ser aplicada quando a instruo probatria criar no magistrado uma dvida sobre se existe ou no casamento; na dvida, valer a interpretao a favor do casamento, do matrimnio.

Invalidade do casamento Lembrando a todos que no mundo jurdico temos o plano de existncia, o plano da validade e o plano da eficcia. Casos em que a doutrina tradicionalmente entende como casamento inexistente: a) Identidade de sexo: vimos que h grande divergncia na doutrina brasileira, pois a Professora Maria Berenice Dias, minoritariamente, entende que possvel se aplicar o casamento a pessoas de mesmo sexo, entendendo no haver proibio no ordenamento jurdico e que, portanto, seria possvel. Apesar disso, grande parte da doutrina brasileira entende que um casamento de pessoas do mesmo sexo seria hiptese de casamento inexistente. O que vem crescendo na doutrina a possibilidade de aplicao do regime da unio estvel. b) Ausncia de manifestao de vontade: aqui no h manifestao de vontade antes da celebrao do casamento. Todavia, como o fato de considerar nulo, anulvel ou inexistente uma questo de poltica legislativa, vimos que na revogao, em tese, tnhamos um caso de inexistncia, mas o Cdigo entendeu que era meramente anulvel. c) Ausncia de celebrante: o caso de falta da presena da autoridade celebrante. d) Ausncia de solenidade: no o caso de uma solenidade viciada, a ausncia da prpria formalidade. O que em uma prova poderia se pedir o caso de casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Casamento nulo art. 1.548 CC. Aposta do Leoni para cair em prova: Estabelea a diferena entre as hipteses dos artigos 1.548 I, art. 1.550, IV, art. 1.557 IV, art. 1.572 2. Art. 1.548. nulo o casamento contrado:

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I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; absolutamente incapaz (art. 3 II e III) Art. 1.550. anulvel o casamento: IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; relativamente incapaz (art. 4 II e III). Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum. 2o O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel.

Numa questo como essa, temos vrias categorias jurdicas. Nesses casos temos 2 grandes categorias jurdicas: invalidade, que est nos artigos 1.548 I, 1.550 IV e 1.557 IV; de outro lado, no art. 1.572 2, temos casos de casamentos vlidos e hipteses de causa petendi para o pedido de separao litigiosa. Logo, podemos colocar em um bloco os casos de invalidade, e, no outro, o casamento vlido com pedido de separao litigiosa. O art. 1.572 d uma dica: a doena se manifesta depois do casamento, enquanto que nos 3 casos de invalidade (1.548 I, 1.550 IV e 1.557 IV) a doena se manifesta antes do casamento. Portanto, essa a primeira diferena entre essas categorias. Outra diferena entre essas categorias: no art. 1.572, a lei exige que a doena tenha durao mnima de 2 anos, o que nas outras hipteses de invalidade no se exige. Mais uma diferena: o 1.572 exige que essa doena seja atestada por junta mdica como de cura improvvel, o que no exigido nas hipteses de invalidade. Agora vamos tornando o raciocnio mais sutil. Dentro da grande categoria de invalidade, temos que diferenciar os casos de nulidade dos casos de anulabilidade. E a se comea fazendo a diferena entre o art. 1.548, I e 1.550, IV. Os textos desses artigos so muito semelhantes. No caso do inciso IV, do art. 1.550, pegando este texto fora do contexto, quando diz que o indivduo incapaz de consentir ou manifestar o consentimento, se ele no tem capacidade inequvoca de consentir, a rigor tcnico, seria at um caso de inexistncia. Vemos que a redao destes dois dispositivos foi muito

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infeliz, pois dizer