OBRIGATORIEDADE DA EXTRAÇÃO DE MATERIAL GENÉTICO NA

EXECUÇÃO PENAL: A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 9º-A DA LEI

DE EXECUÇÃO PENAL

Caroline Bussoloto de Brum1

Juliana Tesche da Ros2

Karine Darós Silveira3

RESUMO

O presente trabalho tem o objetivo de debater os argumentos pró e contra a identificação

artigo 9º - A da LEP, inserido no ordenamento em 2012. Hodiernamente, o uso do DNA está regulado pela Lei de Execução Penal (LEP) brasileira, mas Alec Jeffreys, ainda nos anos 80, propôs pela primeira vez a utilização do exame de DNA para a identificação de indivíduos, sendo posteriormente essa técnica incorporada às investigações forenses em casos penais nos EUA. Assim, nos propomos responder se essa determinação legal está em conformidade com o texto constitucional ou se ela viola preceitos éticos e direitos fundamentais quando exclui a necessidade de consentimento do condenado para a colheita de material genético. Para tanto, realizaremos uma revisão bibliográfica a partir de textos e artigos interdisciplinares que versão sobre o tema. Palavras-chave: Prova Penal. DNA. Análise de Constitucionalidade. Execução Penal.

ABSTRACT

The present work has the objective of discussing the arguments for and against the obligatory genetic identification of the condemned by the so called "heinous crimes", determined by the article 9º-A of the LEP, inserted in 2012. The use of the DNA is regulated by the Brazilian Penal Execution Law (LEP), but Alec Jeffreys, in the 1980s, proposed for the first time the use of DNA testing for the identification of individuals, later being incorporated into forensic investigations in criminal cases in the USA. We, therefore, propose to answer whether this legal determination is in conformity with the constitutional text or whether it violates ethical precepts and fundamental rights when it excludes the need for consent of the condemned to the collection of genetic material. To do so, we will carry out a bibliographical review from texts and interdisciplinary articles that version on the theme. Keywords: Criminal Proof. DNA. Constitutionality analysis. Penal execution.

1 Mestranda em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, bolsista CAPES/Brasil. 2 Mestranda em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. 3 Mestranda em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, bolsista CAPES/Brasil.

INTRODUÇÃO

Os avanços na medicina moderna não somente auxiliaram àqueles que buscam uma

melhor condição de vida, mas também sua influência foi fundamental para uma nova era dentro

das provas no processo penal. A inclusão da análise de material genético no processo penal,

revoluciona o procedimento e dirime dúvidas sobre casos onde antes não havia possibilidade

de fundamentação da condenação ou comprovação da inocência.

Incluído no Brasil a partir dos anos 90, a evolução da análise do material genético

chega a seu ponto fulcral em 2012, quando editada a Lei 12.654, onde se cria os Bancos de

Dados de material genético, se definem procedimentos de extração deste, e se altera a legislação

referente à execução penal. O debate à época buscou evidenciar o suposto atraso brasileiro no

que tange a uma catalogação de onde é possível buscar a compatibilidade, após a inclusão, em

um registro já guardado.

Este tema, longe de ser pacífico, incita os ânimos tanto a favor quanto contra esta

fornecimento do

material. Advogados, defensores públicos e promotores, argumentam a partir de suas

instituições e interesses visando formar uma opinião frente a essa coleta de material obrigatório,

que suscita uma possível inconstitucionalidade.

A inconstitucionalidade do artigo, que se encontra em discussão no Supremo

Tribunal Federal, foi levada à corte com o argumento de violar direitos e garantias

fundamentais, uma vez que infringe preceitos constitucionais e processuais penais fundantes do

Estado democrático de direito.

Desta forma, no presente artigo nos propomos a analisar a evolução do método de

extração de material genético, como a alteração da lei surge e se implementa no ordenamento

jurídico, as narrativas pró e contra o uso e ampliação deste banco de dados, e por fim, resolver

a indeterminação do título, onde definimos a constitucionalidade ou não do artigo 9º-A da LEP,

com base nos preceitos constitucionais.

1 BREVE HISTÓRICO DO DNA E A IMPORTÂNCIA COMO PROVA NO

PROCESSO PENAL

O final do século XIX e no século XX foram períodos marcados por grandes

avanços e descobertas científicas no que diz respeito ao DNA. Em 1869, Friedrich Miescher

realizou o isolamento de uma substância no interior de um núcleo de uma célula, que chamou

de nucleina, a partir de então, deu início ao que se conhece como DNA4. A descoberta de que

no núcleo do DNA encontrava-se o material genético nuclear dos seres humanos e sua estrutura

era composta por duas cadeias de nucleotídeos que se enrolam, formando um

foi realizada, apenas, em 25 de abril de 1953, por James Watson e Francis Crick. Descobriram,

ainda, que é o DNA que contém as características individuais de cada ser humano e pode ser

obtido a partir de qualquer fluido ou resíduo humano5.

Em 1990 iniciou-se um grande projeto chamado Projeto Genoma , cujo objetivo

era mapear o código genético dos organismos, dentre eles o humano denominado Projeto

Genoma Humano . Tratava-se de um projeto ambicioso, com o qual se pretendia sequenciar

todo o DNA do genoma humano, catalogar e mapear os genes, a fim de que fosse conhecido o

código genético do ser humano. O projeto perdurou até abril de 2003, quando foi concluído o

sequenciamento dos três bilhões de bases do DNA da espécie humana6.

Embora o Projeto Genoma tenha iniciado em 1990, a tipagem do perfil genético

para a identificação criminal já estava sendo utilizada, mesmo antes do resultado obtido. Isto é,

em 1985, Alec Jeffreys descobriu a existência de sequências repetidas de DNA nos seres

humanos, que se diferenciavam entre as pessoas, são os denominados Variable Number of

Tandem Repeat (número variado de repetições sequenciais). Apontou que tais sequências são

capazes de individualizar os seres humanos, torná-los únicos. Constatou, ainda, que essas

sequências poderiam ser localizadas em todo o genoma humano, a partir das quais era possível

amostra de DNA identificada, por exemplo.

Utilizando-se dessa descoberta, em 1986, na Inglaterra, foi realizada a tipagem

genética no sêmen coletado em duas vítimas de estupro e homicídio, o qual foi comparado com

amostras de sangue coletadas de moradores em vilarejos próximos aos delitos. Na ocasião, foi

constatada a compatibilidade genética com um dos moradores, ao qual foi imputada a autoria

dos crimes. Considerado um caso emblemático, deu início à utilização desse tipo de

procedimento no âmbito forense. O DNA passou a ser um grande aliado nas investigações

criminais, e diversos países fizeram uso do método7.

4 ALMEIDA NETO, João Beccon De. Banco de Dados Genéticos para fins criminais: implicações jurídico-penais. 2010. 84 f. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) - Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS, Porto Alegre/RS, 2010. p. 13. 5 MICKLOS, David A. et al. A ciência do DNA. Tradução Ana Leonor Chies Santiago-Santos et. al. Porto Alegre: Artmed, 2005. p. 3. 6 SAUTHIER, Rafael. A identificação e a investigação criminal genética à luz dos direitos fundamentais e da lei 12.654/12. 2013. 248 f. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) - Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS, Porto Alegre/RS, 2010. p. 59. 7IDEM, Ibidem, p. 60-61.

Assim como a Inglaterra, os Estados Unidos foi um dos pioneiros no emprego da

técnica de tipagem do perfil genético. Contudo, a fim de regulamentar questões científicas e

jurídicas decorrentes da aplicação dos exames nas investigações criminais, foi criado um

comitê, em 1989, o National Research Council (NRC) Committee on DNA Technology in

Forensic Science Comitê do Conselho Nacional de Pesquisa sobre Tecnologia do DNA na

Ciência Forense EUA). Esse comitê, em seu primeiro relatório sobre a utilização da análise

de DNA para fins forenses em 1992, previa sobre o uso de análises de DNA para solucionar

casos criminais e civis, bem como recomendava diversos regulamentos e práticas sobre a

utilização da técnica. O relatório foi duramente criticado, pois apresentava lacunas. Assim, em

1994, foi criado um novo Comitê sobre Tecnologia do DNA na Ciência Forense que, além de

atualizar o relatório de 1992, foi incumbido de analisar questões referentes ao sigilo e

segurança, armazenagem de amostras, aspectos legais dos bancos de dados de criminosos

condenados, informações que não as do DNA nos bancos de dados entre outras.8 Além das

premissas apontadas, o comitê tinha como objetivo desmistificar e elucidar os meios de prova

a partir do DNA, apoiando o emprego da tipagem do DNA9.

A utilização da tipagem genética tornou-se rotina. Laboratórios forenses

americanos e pesquisas britânicas apontaram que mais de 40% dos rastros encontrados nos

locais dos delitos deixam vestígios biológicos, os quais permitem a análise do DNA.

Apontaram, outrossim, que a maioria dos crimes não têm sua autoria descoberta, pois não é

possível sua identificação imediata10. Portanto, uma possível comparação direta entre os

vestígios deixados nas cenas dos crimes (restos de saliva encontradas em bitucas de cigarro,

células retiradas de facas, volantes de carros, vestuários, saliva, sêmen, etc.) e o perfil de

amostras de DNA de suspeitos conhecidos auxiliaria a desvendar a autoria dos delitos.

Referiram sobre a importância da técnica não apenas em investigações criminais, mas quando

há vítimas decorrentes de desastres em massa (acidentes aéreos, explosão de bombas, por

exemplo). Logo, a possibilidade de identificação seria maior se empregada a análise do DNA.

A partir desses apontamentos, verificou-se que a criação de um banco de dados contendo perfis

genéticos auxiliaria nas investigações criminais e no reconhecimento de pessoas11.

8 Conselho Nacional de Pesquisa. Comitê sobre Tecnologia do DNA na Ciência Forense. A avaliação do DNA como prova forense. Tradução Francisco A. Moura Duarte et. al. Ribeirão Preto: FUNPEC, 2001. p. 55 -58.9 ALMEIDA NETO, João Beccon De. Banco de Dados Genéticos para fins criminais: implicações jurídico-penais. 2010. 84 f. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) -Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul -PUCRS. Porto Alegre/RS, 2010. p. 16. 10 SAUTHIER, Rafael. Op. Cit., p. 62. 11 BONACCORSO, Norma Sueli. Aspectos Técnicos, Éticos e Jurídicos Relacionados com a Criação de Banco de Dados Criminais de DNA no Brasil. (Tese). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo USP. São Paulo-SP, 2010. p. 15-16.

Os primeiros bancos de dados de perfis genéticos foram criados no Reino Unido,

em 1994 UK National DNA Database (NDNAD)12 e nos Estados Unidos, em 1998, National

DNA Index System (NDIS). No ano de 1998, foi criado o programa de computador denominado

CODIS Combined DNA Index System, com o intuito de armazenar informações genéticas

fornecidas pelos laboratórios de todo o país, sendo possível o acesso para investigações e buscas

de perfis de DNA13. A criação desses espaços permitiu que inúmeros delitos fossem

solucionados, uma vez que possuíam armazenados milhões de perfis genéticos que já haviam

sido tipados em outra oportunidade14.

Na Europa, um comitê europeu iniciou os debates sobre a possibilidade de criação

dos bancos de perfis genéticos, em 1991. No ano de 1992, o Conselho da Europa promulgou a

Resolução n. 1, a qual orientava seus membros sobre o uso do DNA no âmbito criminal, bem

como previa recomendações sobre a coleta, armazenamento e proteção das amostras,

credenciamento de laboratórios, etc. No ano de 1997, o Conselho da Europa promulgou a

Resolução n. 5, autorizando seus membros a criarem os bancos de dados e incentivou a troca

de informações. Evidentemente que a resolução previa que a base normativa fosse a mesma

entre os países, a fim de facilitar o intercâmbio, observando as regras de proteção aos dados

pessoais15. Em 27 de maio de 2005, foi firmado o Tratado de Prüm, originariamente entre

Alemanha, Bélgica, Espanha, França, Holanda e Luxemburgo, que visa compartilhar

informações entre as agências de segurança, inclusive dados de perfis genéticos. Atualmente, o

tratado foi incorporado ao ordenamento jurídico europeu16.

No Brasil, a primeira referência que se tem sobre a utilização de análise de DNA

remonta ao ano de 1994, quando a Polícia Civil do Distrito Federal fez uso da técnica. No

mesmo ano, a Câmara Legislativa do Distrito Federal criou a Divisão de Pesquisa de DNA

Forense (DP/DNA), laboratório de DNA criminal de competência da Polícia Civil daquele ente

federativo. Atualmente, cada estado possui a competência para fazer uso das técnicas17.

12 National DNA Database Annual Report 2016 to 2017. National Policing Improvement Agency. Disponível em: <https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/724596/040718_new_CCS0518718592_National_DNA_Database_Strategy_Board_AR_2016-17_updates_NEW.pdf>. Acesso em 20 nov. 2018. 13 CODIS Program and the Nacional DNA Index System. Disponível em: <https://www.fbi.gov/services/laboratory/biometric-analysis/codis/codis-and-ndis-fact-sheet>. Acesso em 20 nov. 2018. 14 SAUTHIER, Rafael. Op. Cit., p. 62. 15 SCHIOCCHET, Taysa et al. Banco de Perfis Genéticos para Fins de Persecução Criminal. Série Pensando o Direito, vol. 43. Brasília: Ministério da Justiça, 2012, p. 37. 16 ALMEIDA NETO, João Beccon De. Op. Cit., p. 19-22. 17 BINSFELD, Pedro. SILVA, Ludmila Lopes Ruela. Evolução Histórica da Genética Forense no Judiciário Brasileiro. Disponível em:

Após entabular um convênio entre o FBI e o Departamento de Polícia Federal,

passou-se a utilizar o programa CODIS (Combined DNA Index System), sistema de indexação

combinada de DNA. Num primeiro momento, o objetivo era a identificação das vítimas do voo

AF-447 que caiu após decolar do Rio de Janeiro com destino à Paris18. A coleta de material

biológico para a criação de um banco de referência de perfis genéticos como forma de

identificação criminal foi criada a com a promulgação da Lei 12.654 de 28 de maio de 2012.

Uma das disposições mais polêmicas previstas pela lei encontra-se em seu artigo 9o-A, que

dispõe sobre a obrigatoriedade de coleta de material biológico do agente condenado a crimes

praticados dolosamente, com violência de natureza grave contra a pessoa ou qualquer delito

previsto na lei de crimes hediondos. Há ainda, no parágrafo do artigo referido a possibilidade

de requisição ao juiz competente, por parte da autoridade policial, quando instaurado o

inquérito, seja viabilizado o acesso aos dados contidos nos bancos de identificação de perfil

genético19.

2 A INCLUSÃO DA COLETA DE MATERIAL GENÉTICO NA LEI DE EXECUÇÃO

PENAL

As inovações da Lei n. 12.654 de 28 de maio de 2012 trouxeram mudanças que

alteram leis anteriormente existente. No que diz respeito à Lei n. 12.037, de 1o de outubro de

2009, incluiu a possibilidade de, na investigação policial, coletar material biológico do

investigado, estando tal requisição condicionada à decisão da autoridade judiciária. Quanto à

Lei n. 7.210, de 11 de junho de 1984 - Lei de Execução Penal, determinou a coleta compulsória

de material genético dos condenados por crimes dolosos, cometidos com violência ou grave

ameaça e os previstos na Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90).

A lei foi criada para permitir que a perícia forense possa ter mais instrumentos

capazes de auxiliar na elucidação dos delitos. O Projeto de Lei do Senado nº 93/2011 que deu

origem à referida lei traz como justificativa a necessidade de criação dos bancos de dados diante

<http://www.cpgls.pucgoias.edu.br/7mostra/Artigos/SAUDE%20E%20BIOLOGICAS/EVOLU%C3%87%C3%83O%20HIST%C3%93RICA%20DA%20GEN%C3%89TICA%20FORENSE%20NO%20JUDICI%C3%81RIO%20BRASILEIRO.pdf>. Acesso em: 20 nov. 2018. 18 GRAZINOLI, Rodrigo; LEAL, Eduardo. O Banco de Perfis Genéticos Brasileiro Três Anos após a Lei nº 12.654 Revista de Bioética y Derecho, núm. 35, 2015, pp. 94-107 Universitat de Barcelona Barcelona, España. Disponível em: <http://revistes.ub.edu/index.php/RBD/article/view/14284>. Acesso em 09 nov. 2018.19 BRASIL. Lei Complementar nº Lei 12.654 de 28 de maio de 2012. Altera as Leis nos 12.037, de 1o de outubro de 2009, e 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, para prever a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil: seção 1, Brasília, DF, 29 mai. 2012.

do avanço da criminalidade, assim, uma coisa é o banco de dados operar apenas com vestígios;

outra é poder contar também com o material genético de condenados, o que otimizaria em

grande escala o trabalho investigativo20 Aponta que o país se encontra em descompasso e

atrasado se comparado aos demais países que já utilizam tal método. No projeto de lei justifica-

se, ainda, a necessidade e urgência da medida, pois:

Obviamente que o DNA não pode por si só provar a culpabilidade criminal de uma pessoa ou inocentá-la, mas pode estabelecer uma conexão irrefutável entre a pessoa e a cena do crime. Atualmente os resultados da determinação de identificação genética pelo DNA já são rotineiramente aceitos em processos judiciais em todo o mundo (...) A determinação de identidade genética pelo DNA pode ser usada para muitos fins hoje em dia: demonstrar a culpabilidade dos criminosos, exonerar os inocentes, identificar corpos e restos humanos em desastres aéreos e campos de batalha, determinar paternidade, elucidar trocas de bebês em berçários e detectar substituições e erros de rotulação em laboratórios de patologia clínica21.

Em 12 de março de 2013, houve a edição do Decreto n. 7.950, dando conta da

instituição do Banco Nacional de Perfis Genéticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis

Genéticos (RIBPG), seguido da Portaria n. 2.774/ 2013, do Ministério da Justiça, que designou

os membros do Comitê Gestor da RIBPG22.

Contudo, conforme apontam Yuri Félix e Alexandre Morais da Rosa, várias são as

lacunas deixadas pela Lei que não foram supridas pelo Decreto e merecem atenção diante da

sensibilidade do tema, tais como o período que o material deverá ficar armazenado, a coleta de

material genético durante as investigações, quais as formas de exclusão do perfil genético dos

bancos, qual o alcance da utilização dos materiais coletados, como serão utilizados e para quais

finalidades, etc. São questões que devem ser muito bem delimitadas e definidas, uma vez que

tratam de resguardar o direito dos indivíduos envolvidos23.

Verifica-se que a principal justificativa para a criação dos bancos de dados de DNA,

inclusive com determinação compulsória da coleta nos casos previstos em lei, refere-se ao

combate à criminalidade. Argumenta-se que, nos crimes que deixam vestígios, a adoção dessa

técnica seria uma solução à impunidade, pretendendo, inclusive, coibir futuros delitos. Atribui-

se aos bancos de perfil genético a fama de ser o grande aliado na persecução criminal. Ao que

parece, não se questiona o fato de a medida relativizar direitos e garantias fundamentais em prol

de um interesse coletivo, qual seja, a redução da criminalidade24.

20 BRASIL. Projeto de Lei do Senado nº 93/2011, Sessão de 17 de março de 2012, fl. 03. Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/mateweb/arquivos/matepdf/87674.pdf>. Acesso em 21 nov. 2018. 21 IDEM, Ibidem. 22 GRAZINOLI, Rodrigo; LEAL, Eduardo. Op. Cit. 23FELIX Yuri, ROSA, Alexandre Morais da. Novas Tecnologias de Prova no Processo Penal: o DNA na Delação Premiada. 1. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. 190p. p. 119. 24SCHIOCCHET, Taysa et al. Banco de Perfis Genéticos para Fins de Persecução Criminal. Série Pensando o Direito, vol. 43. Brasília: Ministério da Justiça, 2012, p. 45-47.

Busca-se legitimar a criação dos bancos como sendo a melhor forma de proteção e

abrangência jurídica, inclusive se sobreposto a eventuais direitos individuais ou sem

consentimento do ofendido. Não há dúvidas de que a criação dos bancos de DNA é considerada

um avanço e podem, de alguma forma, auxiliar no âmbito forense, mas deve-se sopesar a que

custo ou detrimento de quais direitos. Para tanto, faz-se necessário analisar quais os argumentos

favoráveis e contrários encontram-se expressos na doutrina.

3 CONTRAPONTOS SOBRE O TEMA NA DOUTRINA

A tecnologia do DNA foi muito utilizada para reverter condenações de pessoas 25. O uso do DNA

nesses casos tem como objetivo reanalisar evidências da cena dos crimes para verificar se o

perfil genético encontrado corresponde ao da pessoa que foi condenada e está cumprindo penal.

Porém, como toda a tecnologia, há pontos positivos e pontos negativos, que serão analisados e

discutidos a seguir26.

O primeiro argumento a ser ponderado é sobre a possível discriminação de pessoas

pelo uso das informações genéticas obtidas através do exame de DNA. O uso do DNA como

forma de identificação aplicada na área criminal levanta questões relacionadas à possível volta

de um sistema lombrosiano de estigmatização do criminoso. Agora atualizado e condizente com

as tecnologias do século XXI, os bancos de dados, substituindo o perfil estético e fisionômico

dos criminosos, passaria a ser uma nova forma de discriminação e estigmatização27.

A transparência de um exame de DNA gera uma insegurança nos indivíduos da

sociedade que de alguma forma não tem necessariamente ciência de todas as implicações que

esse conhecimento pode trazer em suas vidas. É possível o mal-uso desses dados principalmente

para serem utilizados para a formação de uma nova casta de pessoas excluídas socialmente por

25 Foi um projeto fundando em 1992 por dois advogados norte-americanos Peter Neufeld e Barry Scheck com o objetivo de exonerar pessoas injustamente condenadas utilizando exames de DNA como prova. Até o momento 362 pessoas nos Estados Unidos da América forma exoneradas por testes de DNA, dentre esses casos 20 pessoas tinham sido sentenciadas à pena de morte. Em média as pessoas liberadas pelo Projeto Inocência já haviam cumprido 14 anos de prisão. Dados retirados do site oficial do Projeto Inocência. Disponível em: < https://www.innocenceproject.org/exonerate/> Acesso em: 27 de nov. 2018. 26 FONSECA. Claudia. Mediações, Tipos e Figurações: Reflexões em Torno do Uso da Tecnologia DNA para Identificação Criminal. In: Anuário Antropológico. n. 1, 2013. p. 12. Disponível em: < https://journals.openedition.org/aa/363 > Acesso em: 27 de nov. 2018. 27 SOUZA, Brenda Silva de. Da (IN)Constitucionalidade da Identificação Genética para Fins Criminais e a Problemática de sua Aplicação no Brasil: Uma Análise da Lei 12.654/2012. In: Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimentos. p. 37. Disponível em: < https://www.nucleodoconhecimento.com.br/wp-content/uploads/artigo-cientifico/pdf/identificacao-genetica-fins-criminais.pdf> Acesso em: 27 de dez. 2018.

deficiências genéticas. Essas informações possibilitam também uma nova forma de controle

social e novamente como forma de discriminação em todas as facetas da vida em sociedade28.

Segundo Claudia Fonseca:

A comunidade se torna relevante especialmente durante um dragnet - quando a polícia, tendo uma amostra do crime procura submeter todos os moradores de determinada localidade a um exame de DNA para identificar o criminoso. Em alguns

permitindo fazer uma pré-triagem de suspeitos. A família passa a ser implicada especialmente nos bancos de perfis. Quando os policiais ainda não definiram nenhum

com as centenas de milhares de perfis de pessoas identificadas no banco. Neste caso, podem fazer uma busca rigorosa, fitando apenas o indivíduo com o código idêntico à

lowstringency), em que aparecem indivíduos com código próximo ao da amostra - aqui o resultado sugere que o criminoso é um tio, irmão ou outro parente do indivíduo no banco de dados29.

Em contrário senso, há autores que entendem que a identificação criminal busca

afastar eventuais dúvidas a respeito da identidade da pessoa apontada como autor do crime,

bem como busca elucidação da autoria do crime30. A existência de um banco de dados genéticos

para fins criminais, para esses autores, serviria para identificação de autoria de crimes

praticados com o mesmo modus operandi e características, o que será possível conseguir com

a comparação do material genético disponível neste banco de dados e de forma alguma

resultaria na exclusão de indivíduos, pois os dados existentes no banco genético estão sob sigilo,

conforme o artigo 9º-A da Lei de Execuções Penais31.

Esses argumentos dos entusiastas do banco genético de DNA são rebatidos com a

afirmação de que a identificação de suspeitos através de bancos de dados como no caso do perfil

dos bancos genéticos brasileiros, não está focado em penalizar a pessoa apenas pelo fato que

cometeu no passado, mas em resguardar uma prova para um fato que poderá a vir acontecer no

futuro. Essa identificação corresponde a uma tentativa de controle preventivo, controle do risco

que o indivíduo poderá exercer para a sociedade32.

Há pesquisadores que questionam as implicações de bancos de perfis genéticos nos

direitos civis, uma vez que há incongruências na Lei n. 12.654. Cita-se como exemplo a suposta

impossibilidade de o perfil genético revelar traços somáticos comportamentais das pessoas,

embora existam peritos que atestam a possibilidade de burlar com efetiva facilidade tais

restrições. Outra incongruência sobre qual é a real destinação dos perfis genéticos é verificada

28 CALLEGARI, André Luís; WERMUTH, Maiquel Ângelo D.; ENGELMANN, Wilson. DNA e Investigação Criminal no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 79. 29 FONSECA. Claudia. Op. Cit. 30 MARCÃO, Renato. Lei de Execução Penal Anotada. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 124. 31 IDEM, Ibidem, p. 126. 32 FONSECA. Claudia. Op. Cit.

pela ausência de definição legal sobre o destino das amostras biológicas que dão origem ao

perfil numérico estabelecido como forma de sigilo pela legislação brasileira33.

O próximo argumento a ser exposto diz respeito a confiabilidade da prova do DNA

para a resolução dos casos criminais. Iniciaremos com a exposição dos argumentos favoráveis

à extração genética. Argumenta-se favoravelmente que o banco de dados genéticos é um projeto

semelhante ao CODIS criado nos Estados Unidos da América e tem como finalidade diminuir

os crimes de autoria desconhecida, cujos índices permitem um aumento de criminalidade em

face da certeza de impunidade34.

A identificação genética além de possibilitar um aumento na resolução de crimes,

também dificulta que inocentes sejam punidos por crimes que não cometeram, uma vez que a

prova obtida através do DNA diminui drasticamente a possibilidade de erro, sendo uma prova

muito mais segura em comparação aos demais meios probatórios35.

Em contrapartida alega-se que a ciência, seja qual for, não tem caráter objetivo,

sendo sempre mutável. Apresentar a tecnologia do DNA como algo infalível36, abstraindo as

contingências sociais na prática é uma posição ingênua. Poderão existir diversas explicações

sobre o porquê de uma amostra de DNA ser encontrada na cena de um crime, sem que essa

descoberta constate cegamente a autoria de um delito37.

Nesse sentido Casabona e Malanda consideram que encontrar sêmen em uma

cavidade vaginal de uma mulher que realiza uma denúncia de estupro, significa informar

unicamente que, no caso houve uma relação sexual, entretanto, ainda paira a dúvida se a relação

sexual foi estabelecida ou não com consentimento. A questão do consentimento não é

33 FONSECA. Claudia. Op. Cit. 34 BONACCORSO, Norma Suelli. Aspectos Técnicos, Éticos e Jurídicos Relacionados com a Criação de Bancos de Dados Criminais de DNA no Brasil. São Paulo, 2010. p. 16 Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. 35 AZEVEDO, Paulo Bueno de; CRAVEIRO, Ana Paula Amaral. Tutela dos Direitos da Personalidade e o Direito à Prova no Processo Penal: Uma Análise da Obrigatoriedade do Exame de DNA. In: Revista Direito Mackenzie. v. 4, n. 2, 2015. p. 263-282. 36 Ressalta-se que nenhum resultado de DNA oferece identificação plena, ou seja, eles não são irrefutáveis, pois a genética trabalha com um maior ou menor grau de incerteza em termos de probabilidade. O cálculo de probabilidade é realizado através do Teorema de Bayes, que permite inserir informações adicionais ao número de polimorfismos coincidentes. Nesse sentido é necessário levar em consideração quais os marcadores são utilizados, qual é a frequência dos polimorfismos e qual é a população de referência. Para que um dado resultado seja mais próximo da realidade é necessário levar em consideração informações adicionais que não são estatísticas. (SCHIOCCHET, Taysa. A Regulamentação da Base de Dados Genéticos Para Fins de Persecução Criminal no Brasil: Reflexões Acerca do Uso Forense do DNA. In: Estudos Jurídicos. v. 18, n. 3. p. 518-529, 2013)37 SCHIOCCHET, Taysa. A Regulamentação da Base de Dados Genéticos Para Fins de Persecução Criminal no Brasil: Reflexões Acerca do Uso Forense do DNA. In: Estudos Jurídicos. v. 18, n. 3. p. 518-529, 2013.

esclarecida pelo DNA que precisará de outros elementos probatórios e outras investigações para

que se chegue a um resultado seguro38.

São necessárias outras provas que aliadas ao exame de DNA deem uma maior

segurança jurídica para que o juiz possa proferir a sentença sobre o caso concreto. Devemos

sempre ter em mente que as ciências que trabalham com material genético buscam um tipo de

verdade diferente da verdade que se busca no processo penal. O processo por suas variantes

sociais e processuais nunca vai corresponder aos fatos passados como eles ocorreram, o que se

busca no processo é uma relação de verossimilhança, há a busca por uma aproximação com o

ocorrido39.

O último argumento debatido na doutrina refere-se à possibilidade de relativizar o

princípio nemo tenetur se detegere. Há uma larga doutrina que se posiciona contrariamente à

extração compulsória de DNA nos casos previstos legalmente, uma vez que coletar material

biológico seria obrigar o indivíduo a produzir provas contra si mesmo. Para que a prova seja

considerada válida e não viole o princípio constitucional há a necessidade do consentimento do

acusado40.

O direito de não produzir provas contra si mesmo não seria absoluto, e, portanto,

admitiria restrições em caráter excepcional, devendo ser analisado através de diretrizes legais e

através do princípio da proporcionalidade. Segundo Barros e Piscino a utilização do DNA

chama os magistrados a realizar um juízo de proporcionalidade para tutelar direitos e interesses

antagônicos como são o direito a não produzir prova contra si mesmo, e a necessidade de

perseguir e punir os criminosos41. Segundo Moro:

Não se vislumbram com facilidade argumentos pragmáticos que justifiquem a ampliação do direito ao silêncio para resguardar comunicações não-verbais. Compelir, mediante procedimento legal, o acusado a colaborar com o processo em casos específicos não afeta, salvo nos casos das confissões, a credibilidade da prova42.

As intervenções corporais que não colocam em risco a integridade psíquica ou física

do acusado no processo penal, não demonstram qualquer afronta aos princípios constitucionais,

principalmente quando leva-se em conta crimes que atingem direitos fundamentais das vítimas,

38 CASABONA, Carlos Maria Romeo; MALANDA, Sergio Romeo. Los Identificadores del ADN en el Sistema de Justicia Penal. In: Revista Derecho y Proceso Penal. n. 20. Aranzdi Thomson Reuters, 2010. p. 43.39 FONSECA. Claudia. Op. Cit. 40 GIONGO, Juliana Leonora Martinelli. A Identificação Criminal Pelo DNA em Face da Garantia contra a Autoincriminação. In: Revista Eletrônica de Direito Processual. v. 17, n. 2. ano 10. Rio de Janeiro, jul./dez. 2016. p. 394-395. 41 BARROS, Marco Antônio de; PISCINO, Marcos Rafael Pereira. DNA e sua utilização como prova no processo penal. In: Revista dos Tribunais. n. 853. São Paulo, p 405-406, nov/2006. 42 MORO, Sérgio Fernando. Colheita compulsória de material biológico para exame genético em casos criminais. In: Revista dos Tribunais. ano 95, v. 853. São Paulo, p. 429-441, 2006.

pois a investigação criminal realizada pelo Estado também está destinada à proteção dos direitos

fundamentais43.

Realizar a extração compulsória, para alguns doutrinadores, não violaria a

presunção da inocência nem mesmo a dignidade da pessoa humana, ela garantiria o princípio

da efetividade processual e, portanto, resultaria em uma segurança jurídica maior e na

diminuição da criminalidade. Inclusive a possibilitaria a busca pela verdade real 44. Mariana

Augusti acrescenta que

Não há por que se discordar dessa assertiva, afinal, o Estado possui barreiras para sua atuação. Essas barreiras, contudo, não devem implicar a prevalência de bens jurídicos de cunho individual em detrimento de interesses e bens jurídicos coletivos. O Estado deve atuar sempre em prol do interesse público, sob pena da sociedade em geral sofrer com sua ineficácia mediante a satisfação dos interesses individuais de uma minoria. Nesse diapasão, a identificação criminal por perfil genético deve ser realizada, merecendo prevalecer ainda que verificadas reduções a direitos e princípios constitucionais. Tal posicionamento se justifica porque a medida constitui ferramenta importante para a concretização de um processo penal justo e livre de erros, bem como para a construção de uma política criminal eficiente, o que favorece toda a coletividade45.

Nesse último ponto trazemos à baila os argumentos doutrinários sobre a

inexistência de uma verdade real, uma vez a verdade nunca nos é alcançável, pois todo o

conhecimento humano é parcial. A verdade, nesse sentido é intangível. A verdade que se pode

alcançar no processo é sempre aproximada46.

4 ENFRENTAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE OU NÃO DO ARTIGO

FRENTE A VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS

O questionamento que nasce e permanece com a aprovação da lei, principalmente

no que tange ao Art. 9º-A, é de sua constitucionalidade ou não frente a princípios processuais

penais constitucionais, que em uma primeira análise, restariam violados pelos dispositivos desta

legislação. A busca por esse controle de constitucionalidade visa, enquanto parâmetro a

Constituição Federal, analisar os aspectos materiais e formais de uma lei declarando-a ou não

constitucional.

43 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 390. 44 AUGUSTI, Mariana. Identificação Criminal por Perfil Genético (Lei n.º 12.654/12): Análise Sob A Ótica Do Princípio Da Proporcionalidade E Sua Relevância Para A Atuação Do Ministério Público. In: Revista Jurídica ESMP-SP, v. 7, 2015, p. 109-127. Disponível em: http://www.esmp.sp.gov.br/revista_esmp/index.php/RJESMPSP/article/view/202/99, Acesso em: 13 de out. 2018. 45 AUGUSTI, Mariana. Op. Cit., p. 118. 46 CASARA, Rubens R. R. Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 415.

No caso em análise, a hipótese de inconstitucionalidade desta lei, embasar-se-ia

pela violação de princípios processuais penais constitucionais, como a violação da dignidade

da pessoa humana e da produção de prova contra si mesmo. Outro aspecto em discussão

-A, o que estaria

vinculado a uma ideia de direito penal do inimigo, uma vez que ingressado no sistema a

informação genética, dificilmente haveria sua exclusão.

O princípio da dignidade da pessoa humana, que restaria violado, refere-se à

imposição coercitiva de obrigatoriedade no fornecimento do material genético. Este princípio,

é basilar e indissociável aos direitos humanos, e, até, à própria Democracia47. Nos

reconhecermos enquanto Estado Constitucional de Direito é estabelecer como elemento

fundante a democracia e o Estado como garantidor da promoção desta dignidade individual e

coletiva, e evitando ao máximo ser o coator de sua violação48.

Já quanto ao princípio de não produção de prova contra si mesmo, representado

pelo brocardo em latim nemo tenetur se detegere, dirá respeito a uma concepção jusnaturalista

do que são direitos humanos, que existem independentemente do reconhecimento nos

ordenamentos jurídicos ou de positivação, vinculando-se aos direitos de humanos de primeira

geração, mais especificamente de liberdades negativas49. Assim, esse princípio enquanto direito

fundamental, visa proteger o indivíduo contra os excessos praticados pelo Estado, que dentro

da lógica processual penal inclui o resguardo contra violências, sejam físicas ou morais, que

serão utilizadas como forma d

no procedimento50.

Ainda cabe ressaltar que esse princípio está expresso no Pacto Internacional dos

Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, documentos

internacionais que foram ratificados pelos Brasil e devidamente incorporados, obtendo o

mesmo status constitucional de direito fundamental51. Assegurar, dessa forma, o resguardo de

não produzir prova contra si, é uma tutela maior que apenas individual, mas sim uma proteção

coletiva que perpassa todos os que eventualmente estarão sujeitos a um procedimento penal.

47 SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 284. 48 IDEM, Ibidem, p. 285. 49 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 51. 50 IDEM, Ibidem, p. 55. 51 IDEM, Ibidem, p. 65.

Qualificando-se como uma garantia que tutela o próprio processo, legitimando o exercício da

jurisdição, quando respeitada52.

A violação dos princípios acima foi utilizada como fundamento do Recurso

Extraordinário 973.837 MG, onde foi suscitada a inconstitucionalidade do artigo que prevê a

inclusão e manutenção de perfil genético de condenados por crimes violentos ou por crimes

hediondos em banco de dados estatal, que atualmente ainda se encontra em tramitação no STF.

No recurso, também se evidencia a violação pelo Art. 9º-A, do inciso II do Art. 5º da

ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em vi

obrigatoriedade que impõe a lei, conforme a nova inclusão, de a pessoa condenada ser coagida

a fornecer seu material genético para fins de banco de dados. Entretanto, o que a Carta Magna

pretende com esse artigo não é limitar a atuação individual, mas sim, protegê-la. Tal ideia de

liberdade origina-se no século XVIII, pós Revolução Francesa, onde já na Carta de Direitos de

1789 constava:

A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudica o outro. O exercício dos direitos naturais de cada homem não tem mais limites que os que asseguram a outros membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Estes limites somente podem ser estabelecidos pela lei53.

Assim, o ordenamento por si, não visa coibir o cidadão, pelo contrário, a ordem

jurídica é condição para o pleno exercício das liberdades, onde o princípio da legalidade é em

verdade, uma garantia constitucional da liberdade54. Ainda, sobre o procedimento de coleta,

ressalta-se a posição doutrinária que o consentimento para a extração da amostra de DNA não

somente deve respeitar um procedimento médico e legal, como também deve primar por um

amplo conhecimento do indivíduo sobre o processo em andamento, principalmente quando

relacionado aos vulneráveis sociais, mas de maneira geral, é respeitar uma norma de direitos

humanos internacional incorporada ao ordenamento pátrio55.

Possibilitar ao condenado a recusa não só é um desdobramento do direito a não

produzir provas contra si, mas também é a vedação de um delito autônomo, como desobediência

ou uma presunção de culpabilidade pela recusa56. O entendimento majoritário compreende que

no âmbito criminal, onde há o imperativo da presunção de inocência, não é possível que se

52 QUEIJO, Maria Elizabeth. Op. Cit., p. 70. 53SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. Cit., p. 529. 54 IDEM, Ibidem, p. 530. 55 GARRIDO, Rodrigo Grazinoli; GARRIDO, Fabíola. Consentimento Informado Em Genética Forense. Revista Acta Bioethica, nº 19, vol 2, 2013. p. 300. 56 QUEIJO, Maria Elizabeth. Op. Cit., p. 266.

constranja o acusado para que forneça contra sua vontade provas que podem vir a incriminá-lo,

e nem que sua recusa, possa desfavorecê-lo durante o processo57.

Como nenhuma norma é absoluta, se fosse possível a restrição ao princípio de não

produção de prova contra si, como de fato faz o artigo analisado, nele deveria estar reguladas

as consequências da eventual recusa, o que deveria ser ofertada para o condenado58. Prevendo

essa argumentação frente aos já estabelecidos princípios, foi editada a Resolução nº 03 de 26

de março de 2014, pelo Comitê Gestor da Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos, onde

estabelece que a técnica para a coleta do material deve ser indolor e não será através do sangue

(art. 2º, caput e §2º), e que também, no caso de recusa ao procedimento, o mesmo não deve ser

realizado, e deve ser informado em documento esta recusa e enviado ao judiciário (art. 8º, caput

e parágrafo único).59

Para Aury Lopes Júnior, o indivíduo e seu material genético são tratado enquanto

-se

muitas vezes sua existência enquanto sujeito de direito60. Reforça o autor a distinção de garantir

a aplicabilidade da norma constitucional com uma impunidade, onde

[...] não se inviabiliza a apuração do delito, apenas se tutela e impede a coisificação do imputado, mantendo íntegras as demais formas de acesso ao material probatório, como, por exemplo, a busca e apreensão de roupas e demais utensílios de higiene pessoal do imputado, de onde pode ser - perfeitamente - extraído o material genético necessário61.

Desta forma, nos resta afirmar, através dos argumentos expostos, uma vez que ainda

em pauta pelo STF tal tema, que o artigo é inconstitucional por violar princípios constitucionais

sendo uma norma hierarquicamente inferior. Como explica Lopes Junior, na ausência de limites

constitucionais claros sobre a prevalência ou sobreposição de princípios ou normas umas sobre

as outras, deverá ocorrer a harmonização do sistema, e mesmo que limitado o direito por uma

norma ordinária hierarquicamente inferior, ainda se faz necessário que seja editada uma norma

processual penal que discipline a matéria, não comportando um processo penal que pretenda

ser acusatório, comportar analogias e adaptações supralegais62.

57 QUEIJO, Maria Elizabeth. Op. Cit., p. 267. 58 IDEM, Ibidem, p. 370. 59 BRASIL. Resolução nº 3, de 26 de março de 2014. Ministério da Justiça. Disponível em: <http://www.lex.com.br/legis_25511793_RESOLUCAO_N_3_DE_26_DE_MARCO_DE_2014.aspx>. Acesso em 15 nov 2018. 60 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 580. 61 IDEM, Ibidem, p. 583. 62 IDEM, Ibidem, p. 582.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a análise das ideias apresentadas, verifica-se que por certo, que não há como

negar que os avanços científicos devem ser utilizados no âmbito jurídico como um meio para

auxiliá-lo. São inúmeros os benefícios que dele decorrerem e que não podem ser ignorados.

Evidentemente que a extração de DNA não poderá ser analisada de forma simples, apenas como

mais uma técnica de perícia forense a ser incluída na investigação criminal.

Trata-se de uma técnica que ultrapassa a mera aplicação da lei. Exige do Direito

uma conduta mais atenta, especialmente porque se está lidando com a extração de um material

humano, de determinados atores, o que pode, inclusive, reforçar estereótipos já existentes na

sociedade. Ainda, pode criar expectativas sociais de combate à criminalidade, com uma política

de segurança pública imediatista com auxílio da criação dos bancos de dados de DNA, assim,

a criminalidade será banida de forma simples, catalogando criminosos e potenciais criminosos.

Contudo, muito embora tal anseio social seja conhecido, é necessário que fique claro que não

serão os bancos de dados genéticos que exterminarão com a criminalidade. Muito pelo

contrário, conforme referido, se não forem bem regulamentados podem auxiliar a reforçar

marginalizações já existentes.

Não basta apenas a existência de uma lei que preveja a possibilidade de coleta do

material, faz-se necessário, ainda, uma regulamentação rigorosa quanto a determinados pontos

que não ficaram devidamente regulamentados, dentre eles a cadeia de custódia. Isto é, faz-se

necessário a previsão clara e sem lacunas no que diz respeito à coleta, identificação,

armazenamento, conservação e exclusão das amostras coletadas. Não basta a simples coleta, é

necessário que todo o procedimento que a envolve siga um rigoroso padrão de segurança e

qualidade, a fim de evitar qualquer inconveniente e ilegalidade. Portanto, é a partir da garantia

e respeito os procedimentos relacionados à cadeia de custódia que será possível assegurar os

direitos fundamentais do indivíduo submetido à coleta de DNA.

Por fim, no que diz respeito à constitucionalidade da lei, parece-nos que da maneira

como a lei foi criada talvez sem a devida atenção às questões importantes que já foram

apontadas demonstra ser inconstitucional. A obrigatoriedade da conduta reforça a ideia da

-lo, sem o seu consentimento, à coleta e produção de uma prova,

sobrepõem-se aos seus direitos mais basilares garantidos constitucionalmente. É necessário sim

que a lei discipline a matéria de forma clara, sem lacunas, sem garantir um processo penal em

desfavor do réu. Em que pese ainda não tenha sido julgada tal questão pelo STF, parece-nos

que a inconstitucionalidade é evidente, se mantida a lei nos termos propostos, pois viola

princípios e garantias processuais penais constitucionais.

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