Analise 23 2015

ANÁLISE

NÚMERO E ORIGEM:

23/2015-GCRZ

DATA: 30/01/2015

CONSELHEIRO

RODRIGO ZERBONE LOUREIRO

1. ASSUNTO

Recursos Administrativos interpostos pela SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES em face dos Despachos n.º 2.985/2014/COGE/SCO, de 27/06/2014, e n.º 5.028/2014/COGE/SCO, de 29/09/2014, ambos do Superintendente de Controle de Obrigações, que não admitiram propostas de celebração de TAC apresentadas em relação a infrações de não recolhimento de TFF – Taxa de Fiscalização de Funcionamento.

2. EMENTA

RECURSOS ADMINISTRATIVOS. REQUERIMENTOS DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC). SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. DECISÕES DE INADMISSIBILIDADE PARCIAL DOS PLEITOS. PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS SOBRE RECOLHIMENTO INTEMPESTIVO DE TFF. OBSERVÂNCIA DOS DITAMES LEGAIS E REGULAMENTARES SOBRE O TEMA. CONHECER E NEGAR PROVIMENTO.

1. As decisões contra as quais se insurge a interessada, que inadmitiram propostas de celebração de TAC apresentadas em relação a infrações de não recolhimento de TFI –Taxa de Fiscalização de Instalação e TFF – Taxa de Fiscalização de Funcionamento, deram-se em plena observância dos ditames legais e regulamentares sobre o tema, em especial os previstos na Resolução n.º 629, de 16/12/2013, razão pela qual não vislumbro razão para sua modificação.

2. Pelo conhecimento e, no mérito, pelo seu não provimento.

3. REFERÊNCIAS

3.1. Recurso Administrativo protocolado em 29/07/2014 sob o n.º 53500.016783/2014 (fls. 01/02);

3.2. Cópia do Informe n.º 37/2014-FIGF, de 15/05/2014 (fls. 46/48);

3.3. Cópia do Despacho Decisório n.º 2405, de 16/05/2014 (fl. 49);

3.4. Cópia do Informe n.º 156/2014-COGE, de 24/06/2014 (fls. 54/55);

3.5. Cópia do Despacho Decisório n.º 2985/2014/COGE/SCO, de 27/06/2014 (fl. 56);

3.6. Despacho Decisório n.º4401/2014-COGE/CODI/SCO, de 21/08/2014 (fl. 62);

3.7. Despacho Decisório n.º 4584/2014-PR, de 03/09/2014 (fl. 63);

3.8. Recurso Administrativo protocolado em 21/10/2014 sob o n.º53500.024379/2014 (fls. 66/68);

3.9. Cópia do Informe n.º 28/2014-FIGF, de 23/04/2014 (fls. 69/70);

de 8 da Análise n.º 23/2015-GCRZ, de 30/01/2015.

SICAP n.º 201590017023 GCRZ-04

3.10. Cópia do Despacho Decisório n.º 2074, de 28/04/2014 (fl. 71);

3.11. Cópia do Informe n.º 268/2014-COGE5/COGE, de 22/08/2014 (fls. 72/73);

3.12. Cópia do Despacho Decisório n.º 5028/2014/COGE/SCO, de 29/09/2014 (fl. 74);

3.13. Despacho n.º 6591/2014-COGE/CODI/SCO, de 28/11/2014 (fl. 77):

3.14. Informe n.º 568/2014-CODI/COGE, de 12/12/2014 (fls. 78/80);

3.15. MACD n.º 111/2014-COGE/CODI/SCO, de 24/12/2014 (fl. 81);

3.16. Processo n.º 53500.017147/2014.

4. RELATÓRIO

4.1. DOS FATOS

4.1.1. Trata o presente processo dos Recursos Administrativos interpostos pela SERCOMTEL

S.A. TELECOMUNICAÇÕES, em face dos Despachos n.º 2.985/2014/COGE/SCO, de 27/06/2014, e n.º 5.028/2014/COGE/SCO, de 29/09/2014, ambos do Superintendente de Controle de Obrigações, que não admitiram propostas de celebração de TAC apresentadas em relação a infrações de não recolhimento de TFI –Taxa de Fiscalização de Instalação e TFF – Taxa de Fiscalização de Funcionamento.

4.1.2. As infrações foram apuradas no âmbito dos Pados n.º 53500.005300/20111, n.º 53516.005301/20112 e 53516.002085/20123, os quais foram objeto de pleitos de celebração de TAC protocolados em 27/03/2014, os quais abarcaram, também, processos de outras temáticas.

4.1.3. A análise de admissibilidade do pleito negocial em relação aos Pados n.º 53516.005301/2012 e 53516.002085/2012 foi realizada no bojo do Informe n.º 28/2014-FIGF, de 23/04/2014, com base no qual o Superintendente de Fiscalização (SFI), por meio do Despacho Decisório n.º 2071, de 28/04/2014, no âmbito de suas competências, admitiu a proposta da interessada em relação à matéria “licenciamento de estações”, e determinou a suspensão do trâmite dos processos.

4.1.4. O cabimento da proposta de acordo negocial em relação às infrações de “não recolhimento de TFI e TFF”, por sua vez, foi afastado pelo corpo técnico no bojo do Informe n.º 268/2014-COGE5/COGE, de 22/08/2014, cujas conclusões foram acatadas pelo Superintendente de Controle de Obrigações (SCO) no Despacho Decisório n.º 5028/2014/COGE/SCO, exarado em 27/06/2014, que inadmitiu o requerimento de TAC quanto às infrações de sua competência e determinou a autuação das infrações em autos próprios, para seu regular prosseguimento, nos termos do que dispõe o §3º do art. 114 da Resolução n.º 629, de 16/12/2013, que aprovou o Regulamento do TAC.

4.1.5. O teor da decisão contida no Despacho n.º 5028/2014/COGE/SCO foi cientificado à Sercomtel por meio do Ofício n.º 821/2014/COGE5/COGE-Anatel, de 07/10/2014, recebido em 14/10/2014.

1 Ofício protocolado sob o n.º 53500.006546/2014. 2 Ofício protocolado sob o n.º 53516.006545/2014. 3 Ofício protocolado sob o n.º 53516.006545/2014. 4 “Art. 11. [...] 3º A celebração de TAC acarretará o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere, ressalvadas as condutas infrativas não contempladas na negociação, cuja apuração e sancionamento devem seguir seu curso, em autos próprios.”


SICAP n.º 201590017023 GCRZ-04

4.1.6. A análise de admissibilidade do pleito deduzido em relação ao Pado n.º 53516.005300/2011, por sua vez, foi realizada no âmbito do Informe n.º 37/2014-FIGF, de 15/05/2014, com base no qual o SFI, igualmente, admitiu a proposta de acordo negocial em relação às infrações de “licenciamento de estações”, tendo exarado o Despacho n.º 2405, de 16/05/2014.

4.1.7. O requerimento de TAC em relação às infrações de “não recolhimento de TFF” foi negado pelo SCO por meio do Despacho Decisório n.º 2985/2014/COGE/SCO, de 27/06/2014, com fundamento nas conclusões do Informe n.º 156/2014-COGE, de 24/06/2014, que, ademais, determinou a autuação das referidas infrações em autos próprios, para prosseguimento do procedimento de apuração.

4.1.8. O inteiro teor do Despacho Decisório n.º 2985/2014/COGE/SCO foi encaminhado à interessada por meio do Ofício n.º 306/2014/CODI-Anatel, de 15/07/2014, e por ela recebido em 21/07/2014.

4.1.9. Irresignada com o teor dos Despachos supracitados, a SERCOMTEL interpôs dois Recursos Administrativos, um 29/07/20145, em face do Despacho n.º 2985/2014/COGE/SCO; outro em 21/10/20146, contra o Despacho n.º 5028/2014/COGE/SCO, por meio dos quais pretende ver revistos os citados atos decisórios, com inclusão das infrações relativas ao “não recolhimento de TFI e TFF” no bojo das negociações do TAC.

4.1.10. O pleito recursal foi conhecido pelo Superintendente de Controle de Obrigações por meio do Despacho Decisório n.º 6591/2014-COGE/CODE/SCO, de 28/11/2014, e as razões recursais analisadas no Informe n.º 568/2014-CODI/COGE, de 12/12/2014, por meio do qual o corpo técnico competente sugeriu a este Colegiado a manutenção integral da decisão recorrida e, assim, o não provimento do pleito recursal.

4.1.11. Remetido ao Conselho Diretor por intermédio do MACD n.º 111/2014-COGE/CODI/SCO, de 24/12/2014, o processo foi submetido a sorteio eletrônico em 15/01/2015 e distribuído a este Gabinete para fins de relatoria, nos termos regimentais.

4.1.12. É o breve relato dos fatos.

4.2. DA ANÁLISE

4.2.1. Inicialmente, cumpre ressaltar que a instauração e instrução do presente processo obedereceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardados os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos na Constituição Federal e na Lei n.º 9.784, de 29/01/1999, Lei do Processo Administrativo (LPA), bem como as diretrizes procedimentais fixadas na Resolução n.º 629, de 16/12/2013, que aprovou o Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC).

4.2.2. Conforme explicitado pelo Informe n.º 568/2014-CODI/COGE, de 12/12/2014, os Recursos Administrativos, ora em análise, foram autuados em apartado do Processo de Ajustamento de Conduta n.º 53500.007566/2014 – no qual foram exaradas as decisões do Superintendente de Controle de Obrigações, ora atacadas –, como estratégia de

5 Protocolo SICAP n.º 53500.016783/2014. 6 Protocolo SICAP n.º 53500.024379/2014.


SICAP n.º 201590017023 GCRZ-04

encaminhamento do pleito recursal da interessada sem prejuízo do seguimento das tratativas de negociação para celebração do acordo negocial, mormente diante dos prazos regulamentares para conclusão da análise técnica do requerimento de celebração de TAC e formulação dos contornos do acordo.

4.2.3. Quanto à admissibilidade dos Recursos Administrativos em análise, observa-se que eles são cabíveis, nos termos do art. 7º, §3º do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC), aprovado pela Resolução n.º 629, de 16/12/2013, e do art. 115, §1º do Regimento Interno da Agência, em face das decisões proferidas nos autos pelo Superintendente de Controle de Obrigações, e atendem aos pressupostos de tempestividade, por terem sido interpostos no prazo regimental; de legitimidade, uma vez subscritos por representantes legais devidamente habilitados; e de interesse em recorrer, já que as decisões recorridas indeferiram pleitos deduzidos pela empresa.

4.2.4. Embora interpostos em face de Despachos Decisórios diversos, os Recursos possuem conteúdo idêntico, visto que, por meio deles, a empresa insurge-se contra a inadmissibilidade, para fins de negociação de TAC, das infrações relativas à temática “não recolhimento de TFI e TFF”.

4.2.5. Em síntese, a empresa alega em suas razões recursais que:

a) não se vislumbraria no caso concreto a incidência de quaisquer das hipóteses, previstas no art. 6º do RTAC, a justificar a não admissão dos pleitos de celebração de TAC pelo Superintendente de Controle de Obrigações em relação às infrações em comento, apuradas nos Processos n.º 53516.005300/2012, n.º 53516.005301/2012 e 53516.002085/2012;

b) que as infrações que se pretende ajustar no bojo do acordo negocial seriam de “recolhimento de TFF apenas em atraso”, contexto em que a solução de celebração do TAC afigurar-se-ia proporcional em relação à gravidade da infração e desejável diante de sua capacidade de “estimular o cumprimento e pagamento da taxa no prazo” e promover “a efetiva proteção dos direitos dos usuários aos acessos móveis direta e indiretamente”7;

c) que haveria interesse público inequívoco na celebração do TAC por não ter supostamente havido “qualquer prejuízo para a prestação do serviço”, ter sido “garantida a universalização e o direito de acesso de todas as pessoas e instituições [...] aos serviços de telecomunicações [...] e a efetiva prestação dos serviços de telecomunicações com qualidade e a preços justos”8, não havendo assim, qualquer óbice à celebração de TAC sobre tais condutas;

d) que não se pretende, por intermédio da celebração do TAC, obter qualquer isenção do pagamento do tributo, vez que ele já teria sido devidamente recolhido, ainda que em atraso, com todos os acréscimos legais (juros, multa e correção monetária); mas, tão somente, o afastamento do risco de aplicação de sanção administrativa, que afetaria “a economia e a atividade prestada” pela concessionária, com repercussão financeira negativa “nos orçamentos voltados às metas [...] de universaliação do serviço e acesso com qualidade, presteza e destreza aos usuários”.

7 Fl. 02. 8 Fl. 02.


SICAP n.º 201590017023 GCRZ-04

4.2.6. As alegações da SERCOMTEL foram devidamente analisadas e rebatidas pelo corpo técnico competente no bojo do Informe n.º 568/2014-CODI/COGE, de 12/12/2014, que, ao final, sugeriu o não provimento do pleito da recorrente, diante da inexistência de interesse público na celebração de TAC nos casos concretos por ela demandados, senão vejamos:

5.24. Em suas alegações, a Recorrente restringiu-se a dizer que não existe nenhum dispositivo no RTAC que impeça a celebração de TAC sobre tal matéria e que a proposta de celebração de TAC em relação a essa infração era proporcional ao exigido pelos incisos do art. 15 do RTAC, mas não apresentou motivação alguma pra sustentar tal interpretação.

5.25. Nesse sentido, reiteram-se os argumentos já aduzidos de que, independentemente de não existir um dispositivo regulamentar excluindo determinadas condutas, as infrações em questão não devem ser admitidas, pois não possuem as características necessárias para serem incluídas numa rotina ou plano de adequação de conduta em âmbito de TAC. Elas decorrem de perda de prazo e se configuram pelo mero atraso de um tributo devido.

5.26. Não foi demonstrado que existe plano ou processo de ajustamento cabível no caso em questão. Celebrar um TAC com condutas pontuais é ir contra os objetivos do RTAC e contra o espírito do TAC, que visa, com prioridade, o ajustamento de condutas de forma gradual.

5.27. Repisa-se: a conduta de não recolher TFF no prazo ao qual a prestadora está sujeito não é conduta ajustável gradualmente e não gera efeitos que possam ir sendo ajustados ao longo do tempo, conforme exige o inciso II do art. 15 do RTAC.

5.28. A recorrente também não apresentou qualquer argumento que demonstrasse que a celebração de TAC entre a Sercomtel e a Anatel contribuiria para a consecução do interesse público por parte do Órgão Regulador. De fato, apenas se limitou a dizer que, de sua conduta, “não houve qualquer prejuízo para a prestação do serviço; foi garantida a universalização e o direito de acessos de todas as pessoas e instituições aos acessos móveis, independentemente de sua localização e condição socioeconômica aos serviços de telecomunicações e que há relevância para celebrar ajustamento de conduta no caso, pois foi garantida a efetiva prestação dos serviços de telecomunicações com a qualidade e a preços justos.”

5.29. As argumentações da Recorrente não guardam relação direta entre a conduta apurada nos Pados n.º 53516.005300/2011, 53516.05301/2011 e 53516.002085/2012 e os objetivos de uma eventual celebração de TAC com base nessa infração. Sabe-se que a conduta em questão não apresentou os prejuízos elencados acima. Mas isso apenas consubstanciaria mais uma justificativa para não se incluir a conduta de atraso no recolhimento de TFF numa eventual celebração de TAC entre a prestadora e a Anatel.

5.30. Isto posto, resta cada vez mais evidente que a medida mais adequada para a correção e repressão dessa conduta pontual seria alcançada por meio do Pado, instrumento este que continua em vigor na Agência, apesar da edição da regulamentação de TAC.

5.31. Por fim, tendo em vista a argumentação exposta, bem como todo o raciocínio apresentado, não se vislumbra qualquer ilegalidade, vício ou abuso da decisão em apreço que consubstancie desrespeito aos princípios da eficiência, razoabilidade, proporcionalidade e da segurança jurídica.

4.2.7. A meu ver, o corpo técnico competente expressou com clareza as razões e fundamentos de sua proposta de não admissão do requerimento de TAC em relação a tais condutas, a qual foi acatada integralmente pelo Superintendente de Controle de Obrigações nas decisões ora recorridas.

4.2.8. Trata-se, de fato, de infrações pontuais, decorrentes da mera perda de prazo legal para pagamento de tributos devidos, e, assim, de pequeno potencial ofensivo à prestação do serviço de telecomunicações e aos seus usuários, de sorte que não se vislumbra, de fato, contexto condizente com a fixação de compromissos de ajustamento de forma gradual, ainda que a título de estímulo ao cumprimento da regulamentação, à luz dos


SICAP n.º 201590017023 GCRZ-04

requisitos previstos na Resolução n.º 629/2013 para avaliação de adequação do TAC como meio de realização do interesse público:

Art. 15. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, dentre outros, os seguintes fatores:

I - a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise;

II - a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente;

III - a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela Compromissária, bem como para estimular o cumprimento da regulamentação; e,

IV - a efetiva proteção dos direitos dos usuários.

4.2.9. Sobre o tema, vale ressaltar que o Regulamento de TAC prevê, em seu art. 6º, as hipóteses de inadmissibilidade de requerimentos deduzidos pelas interessadas:

Art. 6º Não será admitido o requerimento de TAC:

I - quando a Compromissária houver descumprido TAC há menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do respectivo Certificado de Descumprimento;

II - quando a Compromissária houver descumprido TAC, na hipótese do caput do artigo 29, há menos de 8 (oito) anos, contados da data da emissão do respectivo Certificado de Descumprimento;

III - quando a Compromissária tiver sido condenada pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos;

IV - quando a proposta apresentada tiver por objetivo corrigir o descumprimento de outro TAC;

V - quando a proposta apresentada possuir o mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente;

VI - quando a proposta apresentada tiver por objeto processos em relação aos quais o Conselho Diretor já tenha se manifestado contrariamente à celebração de TAC ou, julgado procedente o pleito, a interessada não tenha assinado o ajuste no prazo do § 1º do art. 11, bem como no caso previsto no parágrafo único do art. 10;

VII - quando, em avaliação de conveniência e oportunidade, não se vislumbrar interesse público na celebração do TAC.

4.2.10. Embora a maior parte das hipóteses de inadmissão previstas no citado dispositivo refira-se a circunstâncias associadas a acordos ou propostas de acordos de ajustamento de conduta anteriores ao requerimento deduzido pela interessada, a hipótese do inciso VII, incluída no RTAC na versão apresentada a este Colegiado após Consulta Pública, contempla expressamente a hipótese de inadmissibilidade decorrente do exame, de ordem discricionária, pelo corpo técnico competente, acerca da conveniência e oportunidade da celebração de TAC no caso concreto.

4.2.11. Vale destacar, neste quesito, da mesma forma como já ressaltado por este Colegiado no julgamento de pleitos recursais semelhantes, que a mera inexistência dos óbices à celebração do TAC descritos no art. 6º do RTAC não devem ensejar expectativa de necessário deferimento de pleitos de solução negocial, por envolver, o juízo de admissibilidade, a análise de mérito da conveniência e oportunidade do acordo negocial como solução alternativa ao tradicional rito do procedimento sancionador, no contexto de regularização das condutas infrativas.


SICAP n.º 201590017023 GCRZ-04

4.2.12. A Análise n.º 454/2013-GCRZ, de 22/11/2013, de minha autoria, que conduziu a deliberação do Conselho Diretor sobre a versão final do Regulamento, a propósito, ao tratar do acréscimo, à versão submetida à Consulta Pública, da hipótese prevista no inciso VII do art. 6º do RTAC, destacou o caráter essencialmente discricionário da avaliação levada a cargo pela área técnica responsável e, de forma correlata, por este Colegiado em instância superior, tendo em vista que a previsão legal da possibilidade de celebração de TAC não assegura às interessadas qualquer direito adquirido à adoção de alternativa conciliatória dos procedimentos administrativos em trâmite na Agência. Veja-se:

4.2.80. Tendo como inspiração o interesse público manifesto na busca de soluções alternativas ao tradicional caminho sancionatório, considero de maior relevância que, no bojo do juízo de admissibilidade dos pleitos apresentados pela Agência com vistas à celebração de TAC, seja prevista a avaliação, de ordem discricionária, pela área técnica responsável, da conveniência e oportunidade da celebração de compromisso de ajustamento quanto às infrações abarcadas no pleito, mormente como forma de desincentivar condutas oportunistas protelatórias ou demandas em relação às quais não se entreveja interesse público efetivo.

4.2.81. Destaque-se, aqui, que a previsão legal da possibilidade de celebração de TAC e a estipulação, neste instrumento normativo, dos parâmetros do seu trâmite não asseguram aos possíveis legitimados qualquer direito adquirido à solução conciliatória das demandas administrativas em curso, nem mesmo implicam vinculação da Administração a tal possibilidade, pois, como bem ressaltado em diversas oportunidades de discussão do tema, a decisão de celebração de tal instrumento imprescinde de análise de cunho iminentemente discricionário pela autoridade competente, centrada na conveniência e oportunidade dessa solução alternativa. [grifo nosso]

4.2.13. Nesse sentido, o juízo de admissibilidade do pleito de celebração de TAC ultrapassa o mero exame da inexistência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 6º do Regulamento como impeditivas à celebração de TAC, adentrando em avaliação primordial da adequação e propriedade da alternativa negocial para realização do interesse público.

4.2.14. A avaliação de interesse público relaciona-se, essencialmente, com as circunstâncias do caso concreto, e do vislumbre, guardadas suas especificidades, da solução negocial como mais adequada à realização do interesse público, tendo em vista as premissas acima delineadas, de existência de motivos relevantes a recomendar a correção gradual da conduta, da capacidade do TAC de estimular ações preventivas de novas irregularidades e se assegurar a proteção dos usuários do serviço, mola mestre para a prestação de serviços com qualidade e eficiência e, assim, do TAC como mecanismo de atuação regulatória.

4.2.15. Neste sentido, considerando as especificidades do caso concreto, alinho-me ao entendimento do Superintendente de Controle de Obrigações que, no exercício da sua faculdade discricionária, entendeu não ser o TAC o meio mais adequado para realização do interesse público, e sim o prosseguimento do Pado e exercício do poder coercitivo da Agência como meio de repressão e prevenção de novas irregularidades, para propor sejam os presentes Recursos Administrativos conhecidos e, no mérito, não providos, mantendo-se integralmente os termos dos Despachos Decisórios Despachos n.º 2.985/2014/COGE/SCO, de 27/06/2014, e n.º 5.028/2014/COGE/SCO, de 29/09/2014, que não admitiram propostas de celebração de TAC apresentadas em relação a infrações de não recolhimento de TFF – Taxa de Fiscalização de Funcionamento.


SICAP n.º 201590017023 GCRZ-04

4. CONCLUSÃO

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes desta Análise, proponho conhecer dos Recursos Administrativos interpostos pela SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES em desfavor dos Despachos Decisórios n.º 2.985/2014/COGE/SCO, de 27/06/2014, e n.º 5.028/2014/COGE/SCO, de 29/09/2014, ambos do Superintendente de Controle de Obrigações, para, no mérito, negar a eles provimento, mantendo-se integralmente os termos das decisões recorridas.

ASSINATURA DO CONSELHEIRO RELATOR

RODRIGO ZERBONE LOUREIRO

Analise 23 2015

Law

Transcript of Analise 23 2015