Analise contemporanea serie g - serie gv law

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Analise contemporanea

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2. Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar So Paulo SPCEP 05413-909 PABX: (11) 3613 3000 SACJUR: 0800 055 7688 De 2 a6, das 8:30 s 19:[email protected] - Acesse www.saraivajur.com.brFILIAISAMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRERua Costa Azevedo, 56 Centro Fone: (92) 3633-4227 Fax: (92) 3633-4782 ManausBAHIA/SERGIPERua Agripino Drea, 23 Brotas Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 Fax:(71) 3381-0959 SalvadorBAURU (SO PAULO)Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 Centro Fone: (14) 3234-5643 Fax:(14) 3234-7401 BauruCEAR/PIAU/MARANHOAv. Filomeno Gomes, 670 Jacarecanga Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 Fax: (85) 3238-1331 FortalezaDISTRITO FEDERALSIA/SUL Trecho 2 Lote 850 Setor de Indstria e Abastecimento Fone:(61) 3344-2920 / 3344-2951 Fax: (61) 3344-1709 BrasliaGOIS/TOCANTINSAv. Independncia, 5330 Setor Aeroporto Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 Fax: (62) 3224-3016 Goinia 3. MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSORua 14 de Julho, 3148 Centro Fone: (67) 3382-3682 Fax: (67) 3382-0112 Campo GrandeMINAS GERAISRua Alm Paraba, 449 Lagoinha Fone: (31) 3429-8300 Fax: (31) 3429-8310 Belo HorizontePAR/AMAPTravessa Apinags, 186 Batista Campos Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 Fax: (91) 3241-0499 BelmPARAN/SANTA CATARINARua Conselheiro Laurindo, 2895 Prado Velho Fone/Fax: (41) 3332-4894 CuritibaPERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOASRua Corredor do Bispo, 185 Boa Vista Fone: (81) 3421-4246 Fax: (81)3421-4510 RecifeRIBEIRO PRETO (SO PAULO)Av. Francisco Junqueira, 1255 Centro Fone: (16) 3610-5843 Fax: (16)3610-8284 Ribeiro PretoRIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTORua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 Vila Isabel Fone: (21) 2577-9494 Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 Rio de JaneiroRIO GRANDE DO SULAv. A. J. Renner, 231 Farrapos Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 /3371-1567 Porto AlegreSO PAULOAv. Antrtica, 92 Barra Funda Fone: PABX (11) 3616-3666 So PauloISBN 978-85-02-15065-2Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) 4. (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)Direito penal econmico: anlise contempornea/ CelsoSanchez Vilardi, FlviaRahal Bresser Pereira,Theodomiro DiasNeto, coordenadores. So Paulo : Saraiva,2009. (Srie GVlawVrios autores.Bibliografia.1. Direito econmico 2.Direito penal I. Vilardi,CelsoSanchez. II. Pereira, 5. Sanchez. II. Pereira,Flvia Rahal Bresser. III.Dias Neto, Theodomiro.IV. Srie08-10935 CDU-343.33ndice para catlogo sistemtico:1. Direito penal econmico 343.33Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo PintoDiretor de produo editorial Luiz Roberto CuriaEditora Manuella SantosAssistentes editoriais Rosana Simone Silva / Larissa CasaresProduo editorial Ligia Alves / Clarissa Boraschi Maria CouraEstagirio Vinicius Asevedo VieiraPreparao de originais Maria Lcia de Oliveira Godoy / Maria IzabelBarreiros Bitencourt BressanArte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Ldia Pereira deMoraisReviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Adriana BarbieriServios editoriais Karla Maria de Almeida Costa / Carla Cristina Marques/ Ana Paula Mazzoco 6. Data de fechamento daedio: 5-1-2009Dvidas?Acesse www.saraivajur.com.brNenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquermeio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal. 7. Aos alunos do GVlaw. 8. APRESENTAOA FGV formada por diferentes centros de ensino e pesquisa com umnico objetivo: ampliar as fronteiras do conhecimento, produzir e transmitiridias, dados e informaes, de modo a contribuir para o desenvolvimentosocioeconmico do pas e sua insero no cenrio internacional.Fundada em 2002, a Escola de Direito de So Paulo privilegiou umprojeto diferenciado dos currculos tradicionais das faculdades de direito, com ointuito de ampliar as habilidades dos alunos para alm da tcnica jurdica. Trata-sede uma necessidade contempornea para atuar em um mundo globalizado,que exige novos servios e a interface de diversas disciplinas na resoluo deproblemas complexos.Para tanto, a Escola de Direito de So Paulo optou pela dedicao doprofessor e do aluno em tempo integral, pela grade curricular interdisciplinar,pelas novas metodologias de ensino e pela nfase em pesquisa e publicao.Essas so as propostas bsicas indispensveis formao de um profissional e deuma cincia jurdica altura das demandas contemporneas.No mbito do programa de ps-graduao lato sensu, o GVlaw,programa de especializao em direito da Escola de Direito de So Paulo, tempor finalidade estender a metodologia e a proposta inovadora da graduao paraos profissionais j atuantes no mercado. Com pouco tempo de existncia, aunidade j se impe no cenrio jurdico nacional atravs de duas dezenas decursos de especializao, corporativos e de educao continuada. Com apresenteSrie GVlaw, o programa espera difundir seu magistrio, conhecimentoe suas conquistas.Todos os livros da srie so escritos por professores do GV law,profissionais de reconhecida competncia acadmica e prtica, o que tornapossvel atender s demandas do mercado, tendo como suporte slidafundamentao terica.O GVlaw espera, com essa iniciativa, oferecer a estudantes, advogados edemais profissionais interessados insumos que, agregados s suas prticas,possam contribuir para sua especializao, atualizao e reflexo crtica.Leandro Silveira PereiraCoordenador do GVlaw 9. PREFCIOEsta mais uma obra que integra o projeto formulado pelo GVlaw,objetivando dotar seus Cursos de Educao Continuada e Especializao de textosreferenciais bsicos para os diferentes segmentos de seu programa de ps-graduaolato sensu.O curso de Direito Penal Econmico do GVlaw foi idealizado tendo emvista a crescente demanda de profissionais por especializao em rea que passapor profunda expanso e transformao e na qual esto presentes as maisimportantes discusses contemporneas nos campos da dogmtica penal e dapoltica criminal. Diversas dessas discusses esto presentes neste trabalho.Ral Cervini analisa pressupostos para um Direito Penal EconmicoDemocrtico, o qual, fundado em um conceito preciso e determinado de bemjurdico, possa exercer suas funes de forma racional, minimalista erespeitadora das garantias individuais.Arnaldo Malheiros Filho faz anlise crtica dos principais aspectosdogmticos e poltico-criminais relacionados intensificao da regulamentaopenal no campo da economia.Barbara Rosenberg, Jos Carlos da Matta Berardo e Marcos Antonio T.Exposto Junior tratam da questo dos cartis na legislao brasileira, em artigoque introduz aspectos conceituais do tema e analisa a atuao do SistemaBrasileiro de Defesa da Concorrncia, sob a perspectiva administrativa.Leonardo Sica trata do mesmo tema discorrendo sobre antinomias existentes naregulamentao administrativa e penal da ordem econmica (Leis n. 8.137/80 e8.894/90).Helena Regina Lobo da Costa trata do Direito Penal ambiental, tambmsalientando a sua crescente relao com o direito administrativo, relao essaque se expande s mais diversas reas do Direito Penal e que constitui uma dasprincipais questes tericas para os penalistas, com enorme reflexo no mbitocontencioso.Outra questo que gera intenso debate acadmico e jurisprudencial tratada por Heloisa Estellita, em artigo que trata do crime de formao dequadrilha ou bando nos chamados crimes de empresa.Rodrigo Snchez Rios aborda os rumos da poltica criminal na rea dalavagem de dinheiro e, especificamente, as suas repercusses com relao sfunes exercidas pelo advogado.Na qualidade de coordenadores, agradecemos ao competente trabalhode organizao realizado por Camila Akemi Perruso e a todos os co-autores pelacolaborao na realizao deste livro, o qual, acreditamos, propicia abrangenteviso das atuais tendncias no mbito do direito penal econmico que ser de 10. grande valia tanto para os profissionais voltados ao exerccio da atividadecontenciosa quanto para aqueles voltados pesquisa acadmica.Celso Sanchez VilardiFlvia Rahal Bresser PereiraTheodomiro Dias NetoCoordenadores 11. SUMRIOApresentaoPrefcio1 Derecho penal econmico democrtico: hacia una perspectiva integradaRal cervini1.1 Conceptos preliminares. Derecho penal econmico y derechopenal de la empresa. Evolucin del papel delbien jurdico en elderecho penal econmico1.1.1 Derecho penal econmico democrtico comoultima ratio1.1.2 Relaciones entre el derecho penal econmico y elderecho penal de la empresa1.1.3 Vinculacin entre el concepto de derecho penaleconmico y el bien jurdico1.1.4 Trascendencia sobre el mbito comprensivo delconcepto1.1.5 El debate actual sobre estos temas crticos1.1.6 Perspectiva bipolar clsica1.1.7 Perspectiva integrada1.2 El acercamiento conceptual al bien jurdico tutelado por elderecho penal econmico. La bipolaridad conceptual1.3 Las corrientes restrictivas de corte clsico atadas a la matriz deun bien jurdico determinado y determinable1.4 Las corrientes amplias influidas por aportes pragmticos yelucubraciones de tipo criminolgico1.5 Evolucin y crisis del concepto material de derecho penaleconmico1.6 El desarrollo posterior1.7 Problemas y cuestionamientos derivados de la concepcinamplia del derecho penal econmico1.8 El necesario referente estructural de la objetividad jurdica en losdelitos contra el orden econmico1.9 Otros referentes sociales y jurdicos del bien jurdico1.10 El concepto integrado del derecho penal econmico que vinculela realidad estructural con un bien jurdico determinado y losprincipios del estado democrtico social de derecho 12. Referncias2 Direito penal econmico e crimes de mero caprichoArnaldo malheiros filho2.1 Conceitos introdutrios de direito penal2.2 Matriz constitucional do direito penal2.3 Importncia do evento no direito penal2.4 A teoria dos crimes de mera conduta2.5 A interpretao como crime de mero capricho2.6 A questo do perigo abstrato e do perigo presumido2.7 ConclusoReferncias3 Os cartis na legislao concorrencial brasileira: teoria e prticaBarbara Rosenberg, Jos Carlos da Matta Berardo e Marcos Antonio T. ExpostoJunior3.1 Introduo3.2 Cartel: seu conceito e as estruturas de mercado que o Facilitam3.2.1 O conceito de cartel3.2.2 As condies estruturais que facilitam a formaode cartel3.3 Os cartis na lei n. 8.884/943.3.1 Mtodos de aplicao do direito antitruste: regraPer se e regra da razo3.3.2 A prova do acordo3.4 A investigao dos cartis pelo sbdc: mtodos e Procedimentos3.5 Sanes3.6 ConclusoReferncias4 Tutela penal da ordem econmica no direito brasileiro: comparao entre as 13. leis n. 8.137/90 E 8.884/94Leonardo Lica4.1 Panorama4.2 Administrativizao do direito penal4.3 A interveno penal na ordem econmica4.3.1 Comparao entre as leis n. 8.137/90 E 8.884/94.Sobreposio de esferas de controle. Bis in idem?4.4 A hiptese de descriminalizao (abolitio criminis)4.5 Questes preocupantes: acordo de lenincia, priso preventivapara garantia da ordem econmica e conflito entre decises dajustia penal e do cade4.6 Uma nova disciplina jurdico-penal4.7 Possveis solues para racionalizar a tutela penal da ordemeconmica4.7.1 Adequao do aparato de controle aos princpiosPenais tradicionaisReferncias5 Os crimes ambientais e sua relao com o direito administrativoHelena regina lobo da costa5.1 Introduo5.2 Formas de manifestao: anlise crtica5.2.1 Complementao conceitual5.2.2 Complementao normativa ou norma penal emBranco5.2.3 Complementao por meio de atos administrativosconcretos5.3 O relacionamento entre o direito penal ambiental e o direitoadministrativo5.4 ConclusoReferncias6 Criminalidade de empresa e o crime de quadrilha ou bandoHeloisa estellita 14. 6.1 Introduo6.2 O crime de quadrilha ou bando e a criminalidade de empresa6.2.1 Caractersticas gerais do crime descrito no art. 288Do cdigo penal6.2.2 Concurso eventual de agentes e quadrilha ou bando6.2.3 Criminalidade de empresa e o crime de quadrilhaou bando6.2.3.1 Sociedade empresria eantijuridicidade6.2.3.2 Sociedade empresria e formao debando ou quadrilha6.2.3.3 Precedentes do Supremo TribunalFederal6.3 guisa de concluso: o crime de formao de bando ouquadrilha, a criminalidade de empresa, a ressaca do HC 81.611 e aredescoberta da priso temporriaReferncias7 A poltica criminal destinada preveno e represso da lavagem de dinheiro:o papel do advogado e suas repercussesRodrigo Snchez Rios7.1 Introduo7.2 Tendncias da poltica criminal no mbito da lavagem dedinheiro7.3 A receptividade legislativa das exigncias internacionais nocontrole da lavagem de dinheiro7.4 O Projeto de Lei n. 209 de 2003 e o direcionamento da polticacriminal preventiva advocacia consultivaReferncias 15. 1 DERECHO PENAL ECONMICO DEMOCRTICO: HACIA UNAPERSPECTIVA INTEGRADARal CerviniProfessor do programa de educao continuada e especializao em DireitoGVlaw, professor catedrtico de Direito Penal e diretor do DepartamentoPenal da Universidad Catlica del Uruguay Dmaso Antonio Larraaga(UCUDAL), professor titular de Direito Penal da Universidad de La RepblicaUruguay (UDELAR), secretrio-geral para Amrica Latina e vice-presidentedo International Center of Economic Penal Studies (ICEPS).1.1 Conceptos preliminares. Derecho penal econmico y derecho penal de laempresa. Evolucin del papel del bien jurdico en el derecho penaleconmico1.1.1 Derecho penal econmico democrtico como ultima ratioComo paradigma de Portada General debemos empezar por recordarque en los Estados Democrticos slo es posible recurrir a la pena (por incidir enun bien individual constitucionalmente protegido como la libertad personal) encaso de comprobada inutilidad o insuficiencia de las otras sanciones. Desde estaperspectiva hemos hecho referencia en otras obras al Principio de MnimaSuficiencia, que se expresa en el plano de la filosofa jurdica diciendo que elmantenimiento de orden es un fin esencial de la comunidad, lo que puedeconllevar, para su consecucin, muy graves restricciones a la libertad personalde los ciudadanos. Por ello ha de practicarse, nicamente, dentro de los lmitesestrictamente necesarios, porque la libertad personal es en s misma, uno de losbienes a proteger inherentes a la regularidad normativa democrtica. Bajo talpremisa, el Derecho Penal Econmico comparecer legtimamente como tal,slo cuando acuda como ltima ratio, a garantizar el ejercicio imperativo de lasnormas. En nuestra orientacin el Derecho Penal Econmico Democrtico slose legitima donde los principios del sistema poltico econmico y los valoressupremos del orden jurdico correspondiente estn informados por la libertad, el 16. pluralismo, y la funcin moderadora y correctora de un Estado DemocrticoSocial de Derecho (FORTUNA, 1988, p. 3)1.1.1.2 Relaciones entre el derecho penal econmico y el derecho penal de laempresaSe ha sostenido que el derecho penal econmico y el derecho penal de laempresa guardan una ntima cercana an cuando no constituy an una mismarama del derecho penal (Rey na Alfaro, 2002, p. 28). No compartimos estaaseveracin del publicista peruano Rey na Alfaro. Pese a su especialidad elDerecho Penal de la Empresa participa de los condicionamientos sociales,normativos y metodolgicos de la categora may or que constituy e el DerechoPenal Econmico. Entre estas categoras debe darse una especie de sincronismofuncional a los valores democrticos no excluy ente de particularismos(TAVARES, 1992). De este modo el derecho penal econmico viene a ser elgnero y el derecho penal de la empresa la especie, o como se ha dicho, unaparcela de aquel (TERRADILLOS BASOCO, 1995, p. 35). Debido a ello, esnecesario introducirnos brevemente en el gnero para luego ingresar de lleno alestudio de la especie. En efecto, de la posicin que asumamos acerca de lanaturaleza y alcance del derecho penal econmico se derivarn aquellas asostener con relacin a la naturaleza y alcance del derecho penal de la empresa.Este paralelismo ser especialmente relevante en lo que dice a la fidelidad oapartamiento total o parcial de los principios clsicos del dogma penal. Si para laconcrecin normativa del primero se recurre a mecanismos de abordajeexcepcionales y extraos a los del derecho penal tradicional, tambin,naturalmente, se los requerir para el segundo. En el captulo anteriorrechazamos esa excepcionalidad de principio, adelantando el hilo conductorcon que en los captulos que siguen se analizarn los diversos y complejosproblemas que tambin enfrenta el derecho penal de la empresa.1.1.3 Vinculacin entre el concepto de derecho penal econmico y el bienjurdicoExpresado lo anterior debemos empezar por consignar que Concepto yBien Jurdico en el Derecho Penal Econmico son temas que estructural yfuncionalmente se encuentran muy estrechamente vinculados. Tambin en estecaso la postura que se adopte sobre uno de ellos incidir en el otro. Es por lo tantoposible identificar o delimitar al derecho penal econmico a partir de laidentificacin del bien jurdico que sta supuesta rama del derecho penal buscatutelar. Sin embargo, histricamente la tarea de precisar ese bien jurdico harevelado enormes dificultades. En una primera instancia se ha definido al 17. derecho penal econmico como aquella rama del derecho penal cuy a funcin esla proteccin del orden econmico dirigido o intervenido directamente por elEstado. Sin embargo, esta posicin no slo confunde el concepto de ordeneconmico con una determinada forma de intervencin estatal en la economa(MUOZ CONDE, s/a, p. 11-12), sino que adems reduce exageradamente loslmites del derecho penal econmico a las infracciones fiscales, monetarias, decontrabando y a las que afectan la determinacin y formacin de los precios,aislndolo de aquellos casos en que el Estado renuncie a intervenir en el mbitode la economa2. Adicionalmente, tiene como consecuencia construir unaconcepcin del derecho penal econmico como un derecho penal deemergencia, utilizado para reforzar polticas estatales, cuy o origen puederastrearse en los estados totalitarios y particularmente en pocas de emergencianacional. Esta concepcin, como veremos ms adelante, sin perjuicio de susvariadas vertientes, desemboc en un concepto restringido del derecho penaleconmico. Sin embargo, al lado de ste concepto, se fue desarrollando unconcepto amplio que, tambin, reconoci diversas definiciones, algunas ms omenos precisas.1.1.4 Trascendencia sobre el mbito comprensivo del conceptoComo veremos, es posible reconocer todo un mbito de tutela del ordeneconmico, independiente de la poltica intervencionista o no del Estado, queengloba a los fraudes a los consumidores, las grandes estafas, las grandesquiebras, la utilizacin de informacin privilegiada en el mercado de capitales,etc. (MUOZ CONDE, s/a, p. 9). Ello ha hecho necesaria una tarea dirigida aidentificar un concepto ms amplio de bien jurdico para enmarcar el mbito delderecho penal econmico3. El problema entonces, pasa por delimitar ese bienjurdico, delimitacin imprescindible para la seguridad jurdica, que a su vez nosproporcionar los mrgenes legitimantes de esta nueva disciplina o rama delderecho penal, sin que con ello se pretenda propugnar su autonoma cientficarespecto de ste, en tanto la autonoma no sea metodolgica y no se traduzca enadmitir como regla tcnicas de imputacin y tipificacin contradictorias con elderecho penal convencional de corte garantizador.El Profesor Yacobucci realiza una muy ilustrativa introduccinconceptual sobre el tema:En los ltimos aos el derecho penal econmico ha alcanzadouna gran autonoma cientfica. Esto quiere decir que no solo ha tomadocierta distancia de los principios y contenidos particulares del derecho 18. mercantil, financiero o bancario, sino que adems, dentro mismo delderecho penal, es posible hablar de aspectos propios y diferenciados delderecho punitivo aplicado a la economa. En el pensamiento penalalemn, Klaus Tiedemann se refiere al derecho penal econmico comoaqul que se aplica a los ilcitos que surgen en la actividad deintervencin y regulacin estatal dentro de la vida econmica. Sufinalidad es la proteccin de bienes supraindividuales y para ello se valede normas que se aplican en la produccin, fabricacin y distribucin debienes y servicios. El Derecho penal se mueve entonces con ciertaindependencia del orden econmico y se vale de conceptos que sedistinguen de aquellos que dominan el derecho penal comn... KlausVolk, por su parte, explica que probabilmente non posible costruire unconcetto di criminalit economica che abbracci tutti i settori, abbia limitiben delineati e sia allo stesso tempo ricco di contenutti. A su entender,esto vale especialmente para las opiniones que pretenden individualizarel objeto del derecho penal econmico en el aseguramiento de la fiduciageneral y abstracta en el sistema econmico, pues segn su criterio estono resulta algo especfico del campo penal econmico... En la doctrinaespaola, Miguel Bajo Fernndez ensea que en sentido estricto sedenomina Derecho Penal Econmico al conjunto de normas penales queprotegen el orden econmico. Este orden econmico es entendido comola regulacin jurdica de la participacin estatal en la economa. Enbuena medida, el derecho penal econmico es una parte de la regulacinjurdica de la actividad del mercado... Por eso, buscando un conceptocomprensivo de todos estos aspectos, Carlos Prez del Valle define a losdelitos econmicos como aquellos comportamientos descritos en lasley es, que lesionan la confianza en el orden econmico vigente engeneral o en alguna de sus instituciones en particular, afectando elsistema de mercado. (YACOBUCCI, 2000).1.1.5 El debate actual sobre estos temas crticosEl debate actual de nuestra ciencia demuestra que todos estos elementospasan por una verdadera y compleja encrucijada dogmtica. Y ello se da en casitodos los aspectos. Por ejemplo es preciso sealar que la invocacin de unsupuesto orden econmico como manera de etiquetar al bien jurdico tutelado esuna definicin que siempre padeci de cierta falta de precisin conceptual debidoprecisamente a sus pretensiones de amplitud. Se utiliz entonces el recurso a lasimple mencin de un orden econmico en sentido amplio, que sirviera como 19. bien jurdico autnomo, y una definicin de lmites tan imprecisos ampliaba elobjeto del derecho penal econmico hasta casi confundirlo con el derecho penalconvencional o de seguridad pblica. Y ello porque bien poda considerarse que,desde que por ejemplo la propiedad o el patrimonio son un pilar fundamental delorden econmico capitalista, entraran dentro del derecho penal econmico loshurtos, estafas y robos, conductas que slo lesionan el patrimonio (MUOZCONDE, s/a, p. 9). Pero tambin, y por otro lado, esa amplitud genera el riesgode crear delitos que en los hechos no tutelan ningn bien jurdico. Tandesmesurada extensin no es sino la lgica consecuencia de acudir a frmulasdemasiado amplias y sin precisin conceptual como orden econmico ointereses estatales en la existencia y conservacin del orden econmicoestablecido por el Estado4. Parece obvio que un hurto, una quiebra o una simpleestafa pueden lesionar la propiedad, el patrimonio de los acreedores o de untercero sin que por ello se vea afectada la economa en su conjunto. De hechohay cientos de estos delitos al ao y el orden econmico resulta totalmente ajenoa ellos.1.1.6 Perspectiva bipolar clsicaUn criterio racional comienza por distinguir bienes jurdicos individualesde bienes jurdicos supraindividuales (TIEDEMAN, 1993, p. 31). Este criterio dela supraindividualidad, no difiere may ormente de aquel que habla de bienesjurdicos colectivos de carcter econmico (MUOZ CONDE, s/a, p. 10),identificando como tales, por ejemplo, al crdito pblico, los intereses de losconsumidores, de los ahorristas, etc. Cierto es que, como bien dice Pea Cabrera,se trata de bienes jurdicos sin pasado histrico (PEA CABRERA, 1995, p. 44),pero no por ello inexistentes, pese a su menor visibilidad que la vida, la propiedado el honor. No es posible entonces desconocer la existencia de bienes como elcrdito, el consumo, el sistema financiero o el mercado de capitales. Ladistincin entonces estar dada en tanto la accin disvaliosa sea susceptible,potencial o efectivamente, de lesionar bienes jurdicos de otros, distintos alacreedor especfico o al titular del derecho patrimonial afectado. Para unimportante y significativo sector de la doctrina, ello desemboca en sostener quetipos penales clsicos, como la estafa, o la apropiacin indebida, puedanperfectamente tener incidencia en bienes jurdicos colectivos de carctereconmico (MUOZ CONDE, s/a, p. 10). As entonces, podemos reconocer enla existencia de ese tipo de bienes jurdicos supraindividuales un conceptodelimitador del mbito de accin del derecho penal econmico, y por lo tanto, laaptitud de los tipos penales clsicos para catalogarlos como pluriofensivos entanto la accin tpica concreta posee la potencialidad suficiente como paraafectar esos bienes jurdicos de naturaleza colectiva. 20. 1.1.7 Perspectiva integradaPero todos estos acercamientos preliminares sern insuficientes si no secomprende que el concepto y alcance del Derecho Penal EconmicoDemocrtico presupone necesariamente una perspectiva integrada,cimentada en las condiciones nticas de la estructura social, en el reconocimientode una esencia antropolgica que trasunte un contenido de proteccin a lapersona humana individualmente considerada o como integrante de un colectivo,como destinataria final de normas que protejan un bien jurdico determinable ensu ofensividad. Todo ello sustentado en una participacin democrtica acorde alEstado Democrtico Social de Derecho. Esto es: aquel que trasunta un cuadro degarantas suficientes frente a toda eventual pretensin punitiva exorbitante delEstado.Descartamos toda referencia a condiciones concretas de la estructurasocial, colocando en su lugar la expresin condiciones nticas de la estructurasocial. La razn e ello es clarificar una postura que no es autopitica ofuncionalista, sino bsicamente ontologicista. Nuestra concepcin apunta no sloa una determinacin que bien puede ser meramente normativa sino a laverdadera realidad suby acente y consecuencial a dicha estructura. En todo caso,esa direccin prevalente ontologicista deber estar relacionada con unaperspectiva normativista complementaria, que nos aparte de la tentacin asumergirnos en la mera doxa, o sea el conocimiento aparente de la realidadsensible que PLATON, tan sabiamente, distigua de la episteme, o sea delconocimiento de la verdadera realidad, de las ideas y valores tangibles, que ennuestro concepcin, hacen a la realizacin del Estado Democrtico Social deDerecho y sus garantas.1.2 El acercamiento conceptual al bien jurdico tutelado por el derechopenal econmico. La bipolaridad conceptualEn teora resulta factible formular un acercamiento neutral al bienjurdico protegido, con un alcance geogrfico e histrico universal, pues todacomunidad poltica tiene un orden econmico, y las normas de derecho penaleconmico cumplen siempre la funcin similar de incriminar comportamientoque lo lesionan o ponen en peligro. Pero cuando se toman en consideracin losobjetivos de poltica criminal que se persiguen, los contenidos y alcances de laslegislaciones estas difieren sustancialmente y la posibilidad de lograr un ciertoconsenso sobre el objeto material del Derecho Penal Econmico oSocioeconmico se pierde con facilidad (JESCHECK, 1963, p. 69 y s.). Estas 21. dificultades trascienden al momento de concretar conceptualmente el cerne deesas valoraciones positivas que se dan en una determinada relacin socialconflictiva (MIR PUIG, 1996, p. 133 y s.). Este cuadro, de por s complejo, se haenrarecido bastante en los ltimos tiempos. Se pregunta: qu pueden tener decomn la sociedad clsica o moderna con la llamada sociedad de riesgos? qupueden tener de comn el clsico Derecho penal econmico de la economadirigista con el actual Derecho penal econmico promocional-funcionalista quese indica como indispensable panacea para el conflicto de la sociedad pos-industrial?La respuesta ser sin duda compleja, pero indudablemente, tratndosede Derecho Penal, el punto de necesario encuentro debe estar en las garantas delos ciudadanos y en ese mnimo aceptable de certeza-seguridad jurdica queexige un sistema democrtico de gobierno. Pensamos que ser finalmenteposible lograr un cierto entendimiento tcnico jurdico sobre el concepto yalcance del Derecho Penal socioeconmico, en la medida en que se compartanesos valores.Tomando nota de estas realidades y a modo necesariamenteintroductorio, comenzaremos por exponer algunos ejemplos tpicos de las msimportantes vertientes conceptuales sobre el tema: la restrictiva, de cuodogmtico clsico, y la corriente amplia, en cuy a conformacin han incididotambin factores pragmticos y elaboraciones criminolgicas. En pargrafosposteriores abordaremos algunos aspectos sobre el debate actual, a saber: laevolucin y crisis del concepto material, los problemas y cuestionamientosderivados de la interpretacin amplia del Derecho penal econmico, el necesarioreferente estructural de la objetividad jurdica tratada y unas reflexionescomplementarias sobre el bien jurdico, seguidas de otras breves reflexionesfinales. Todo ello, advirtiendo desde y a sobre sus inevitables connotacionesideolgicas. En todo caso, corresponde advertir que nuestra construccin tericapara ser comprendida en su integralidad, debe ser necesariamente acompaadade la propuesta metodolgica que trazaremos ms adelante.1.3 Las corrientes restrictivas de corte clsico atadas a la matriz de unbien jurdico determinado y determinableProbablemente la ms escueta y clara definicin del fin poltico criminalque persiguen las normas clsicas de derecho penal econmico en los pasesdesarrollados de Occidente se debe a Eberhard Schmidt, y puede verse en lanocin de delito econmico dado en la y a citada Ley para la simplificacin delderecho penal econmico en el campo de la economa, dictada en 1949 en laRepblica Federal de Alemania, segn la cual una infraccin ser delito 22. econmico cuando vulnere el inters del Estado en la permanencia yconservacin del orden econmico (RICHI, 1991, p. 319). Desde esa ptica, elbien jurdico protegido por los delitos econmicos era la tutela del ordeneconmico existente, es decir, el estatuto jurdico de la economa de mercado,constituy endo sus ejemplos ms representativos las normas de represin delmonopolio, las prcticas restrictivas y las dems acciones que afectan la libreconcurrencia (JESCHECK, 1985, p. 25). Una perspectiva economicista de laptica restrictiva, la otorgaba Werget, quien define el delito econmico como lainfraccin que lesiona o pone en peligro la actividad directora, interventora yreguladora del Estado en la economa (1972, p. 34).En la misma orientacin, pero un poco ms extensa y neutra, es ladefinicin de Otto, para quien son delitos econmicos aquellos comportamientosdescritos en las leyes que lesionan la confianza en el orden econmico vigente concarcter general o en alguna de sus instituciones en particular y, por tanto, ponenen peligro la propia existencia y las formas de actividad de ese orden econmico.Por tanto, el Derecho penal econmico en sentido estricto est dedicado alestudio de estos delitos que lesionan o ponen en peligro la actividad reguladora(latu sensu) del Estado en la economa y a las consecuencias jurdicas que lasley es prevn para sus autores (OTTO, 1971, p. 72).Dentro de similar posicin, se encuentran Burelli (1976, p. 12), SuarezGonzalez (1996, p. 10 y s.), Rodriguez Murillo (1999, p. 17-18) y tambin conciertas particularidades Bacigalupo (2000). Estos autores asumen el criteriorestringido a partir de la Constitucin Econmica espaola y de un consensomnimo en torno a las legislaciones penales europeas. Sin embargo, todos ellos,en alguna medida, admiten la posibilidad de incorporar a esa parcela delDerecho Penal, nuevas formas de criminalidad acordes a los comportamientospropios de una sociedad moderna o de riesgos.El citado Bacigalupo seala queson delitos econmicos aquellos comportamientos descritos en las ley esque lesionan la confianza en el orden econmico vigente con carctergeneral o en alguna de sus instituciones en particular y, por tanto, ponenen peligro la propia existencia y las formas de actividad de ese ordeneconmico. Por tanto, el Derecho penal econmico en sentido estrictoest dedicado al estudio de estos delitos y de las consecuencias jurdicasque las ley es prevn para sus autores.Acto seguido el autor hace la salvedad de que una visin absolutamente 23. restrictiva de la criminalidad econmica no es totalmente satisfactoria. Agregaque el desarrollo de la sociedad posindutrial se manifiesta en dos vertientes: porun lado, en los riesgos de la modernizacin que delimitan los contornos de lallamada sociedad de riesgos y por otro, los problemas que advierte cuando sesita en el centro de atencin las contradicciones inmanentes entre la modernidady la contramodernidad en el plano de la sociedad industrial. Cita un fermentalpensamiento de Beck: mientras que en la sociedad industrial la lgica de laproduccin en masa domina a la lgica de la produccin de riesgos, en lasociedad de riesgos se invierte esta relacin (apud BACIGALUPO, 2000).Bacigalupo asume esa complejidad y concluy e que en la consideracin de lacriminalidad econmica no puede quedar excluida la influencia de laplanificacin econmica en un sistema de libre mercado, aunque de ello no hayque extraer slo la consecuencia de un fomento de la desviacin. Textualmente:....es cierto que la burocratizacin del sistema econmico estimulacomportamientos delictivos en dos sentidos diferentes: por un lado,mediante las regulaciones de deberes econmicos respecto al Estado(evasin de impuestos, fraudes de subvenciones, infracciones propias dela economa sumergida; por otro, mediante la sancin de actividadesirregulares en mbitos de la actividad econmica en los que se produceuna intervencin estatal (corrupcin de funcionarios que tienen deberesrelacionados con la intervencin econmica en la vida econmica). Sinembargo, tambin es evidente que la intervencin estatal en la vidaeconmica representa un sistema de control destinado a la proteccin delbien comn en evitacin de otros riesgos que la sociedad considera nosoportables, de tal modo que es correcto pensar que el peligro decorrupcin del propio sistema de control no hace soportables losperjuicios que se derivaran de su supresin (BACIGALUPO, 2000, p.32).1.4 Las corrientes amplias influidas por aportes pragmticos yelucubraciones de tipo criminolgicoVeremos ms adelante que esta otra perspectiva supuso originalmenteun doble propsito: en primer lugar, entender el orden econmico u orden pblicoeconmico como regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumode bienes y servicios, y en segundo lugar, colocar la proteccin de los interesespatrimoniales en primer lugar, y slo en segundo trmino la tutela de interesescolectivos relacionados con la regulacin econmica del mercado. 24. Bajo tales supuestos el Derecho Penal Econmico es definido en unaprimera poca por Bajo Fernandez como el conjunto de infracciones queafectando a un bien jurdico patrimonial individual, lesionaban o ponan enpeligro en segundo trmino la regulacin jurdica de la produccin, distribucin yconsumo de bienes y servicios (1978, p. 32). O sea que, en la dcada del setentael maestro espaol sostena una posicin claramente amplia. Posteriormente enpublicaciones a partir de los ltimos aos de la dcada del ochenta opta porabordar la problemtica del contenido del Derecho Penal Econmico desde unpunto de vista restringido, considerando que el Derecho Penal Econmico estconstituido por el conjunto de normas jurdico penales que protegen el ordeneconmico (BAJO FERNNDEZ; PEREZ MANZANO; SUAREZGONZALEZ, 1993, p. 562 y s.). A esta altura admite que el orden econmico ensentido amplio no puede ser considerado como bien jurdico, ni de forma directani en sentido tcnico (BAJO FERNNDEZ; PEREZ MANZANO; SUAREZGONZALEZ, 1993, p. 565), siendo esto as, agrega en otra obra, los delitoseconmicos slo seran a su juicio aquellos comportamientos que afecten a laregulacin jurdica de la intervencin estatal en materia econmica, lo quellevara a considerar exclusivamente como delitos econmicos: los delitosmonetarios, el contrabando y los ilcitos tributarios (BAJO FERNANDEZ, 1994,p. 394 y s.).Con un contexto tcnico ms complejo y en una posicin inalteradahasta la fecha Tiedemann sealar queel delito econmico consiste en un comportamiento realizado por unagente econmico con infraccin de la confianza que le ha sidosocialmente depositada y que afecta a un inters individual (bien jurdicopatrimonial individual) y pone en peligro el equilibrio del ordeneconmico (bien jurdico supraindividual) (2000, p. 16 y s.).Como vemos, en su concepcin, el Derecho Penal Econmico secaracteriza por estar dirigida aunque no exclusivamente a la proteccin deintereses sociales de orden colectivo. El mismo autor reconoce que su posicin hagenerado entre otras crticas la afirmacin que la proteccin de bienes jurdicossupraindividuales supone el favorecimiento de la tendencia expansiva delDerecho Penal a travs, por ejemplo, de la creacin de tipos de peligro abstracto.Los puntos de partida de esta idea resultan, es evidente, errneos, los valoressociales supraindividuales tienen en el ordenamiento econmico actual, un lugarlegtimo, reconocido por el Derecho Econmico desde hace mucho tiempo 25. (TIEDEMANN, 2000, p. 21-22).En esta ptica, al mismo tiempo de lesionarse un bien jurdico individual(patrimonio) se est lesionando uno supraindividual (orden econmico). As, porejemplo, sostiene que al castigarse penalmente las quiebras fraudulentas se estnprotegiendo al mismo tiempo los intereses puntuales de los acreedores ydeudores y el propio sistema crediticio como expresin del orden econmico.Esta es precisamente la sumatoria de bienes jurdicos afectados que admitehoy da parte de la doctrina ms recibida y resulta fuertemente criticada por otrosector igualmente significativo, y a que son consecuencias inevitables de estaconcepcin extensiva evidentes dificultades para delimitar materialmente estarama del Derecho Penal como tambin para precisar el propio concepto de loque debe entenderse por delito econmico. Como veremos, los argumentoscrticos son muy variados y de diferente agresividad, al punto de que algunosautores contemporneos con visin pragmtica llegan a cuestionarse la mismarazonabilidad del debate, en el entendido de que este contiene aspectos tcnicosinsalvables.1.5 Evolucin y crisis del concepto material de derecho penal econmicoLa delimitacin de un criterio material para definir un delitoeconmico, necesariamente gira en torno al concepto de bien jurdico-penal,entendido como un inters social protegido por la norma (significacin social).Precisamente, como hemos adelantado, la necesidad de establecer con la may orprecisin posible ese inters, es una tarea cuy a complejidad ha provocado quealgunos renuncien a ella, predicando que el gran nmero de normas penalesaplicables y la distinta gravedad de los hechos involucrados, obliga a admitir quelo nico que tiene sentido es utilizar un concepto pragmtico del delitoeconmico5.Sin embargo, desde mediados del siglo pasado hasta la dcada del 80 ydentro de la doctrina penal, fue dominante el punto de vista que busc ladelimitacin del delito econmico utilizando como pauta del agrupamiento el bienjurdico protegido, por considerar que era el nico que permita evitarambigedades y contradicciones, posibilitando conclusiones homogneas(LAMPE, 1985, p. 363 y s.). En ese lapso hemos visto desarrollar diferentesvertientes de objetivacin jurdica, muchas de ellas de funcionamiento noexcluy ente, es decir, complementario a otras concepciones de contenido mspuntual, entre ellas:Una corriente centra en la economa en su conjunto el objeto de 26. proteccin. Lindemann, por ejemplo, deca que Derecho Penal Econmico es elelenco de conductas punibles que se dirigen contra el conjunto total de laEconoma o contra ramas o instituciones fundamentalmente importantes de eseconjunto. El mismo orden que se expone se vio recogido en algunas opinionessustentadas durante el Congreso de Roma de 1953, referidas a las normas paraasegurar la economa en su totalidad, independientemente del fin de la polticaeconmica. En alguna medida puede considerarse dentro de esta lnea elsistema del Cdigo Italiano de 1930, prioritariamente orientado a proteger laeconoma pblica ante atentados directos a bienes y servicios, o la regularidad delos factores de la economa, como la industria, el comercio y el trabajo.Otra concepcin atiende al fenmeno de la planificacin, centrando enella la objetividad. Aqu, en posiciones extremas se ha llegado al absurdo desostener que la planificacin es un concepto aplicable exclusivamente a losregmenes de tipo socialista (ejemplo: AFTALION) y que en consecuencia, soloen ellos es posible analizar autnomamente la materia. Fuera de estas posturas yhoy en da, la may ora entiende a la planificacin como un concepto abstracto,neutro o relativizado.Existen tambin variantes que atienden a las nociones de libertadeconmica (Jescheck), o de iniciativa privada (Ludjer), con lo queindirectamente circunscriben el Derecho Penal Econmico al funcionamiento delas reglas del mercado.Finalmente, encontramos la concepcin ms difundida hasta los aos 80y an de gran recibo. La misma trabaja el bien jurdico de los delitoseconmicos en base a ideas originalmente expuestas por el influy ente publicistaRipert de un Orden Pblico Jurdico Econmico. Este concepto, si bien vinculadoen su matriz original a la idea de intervencionismo estatal, ha sido independizadoconceptualmente y hoy se le hace funcionar con cierta comodidad dentro de losparmetros de la era del mercado. En un espectro de por s indicativo de lasmltiples variantes y posibilidades de esta vertiente, diferentes autores hacenreferencia a que el bien jurdico tutelado es el orden pblico econmico(AFTALION, 1966, p. 86; NOVOA MONREAL, 1987, p. 193); el ordeneconmico (MIRANDA GALLINO, 1970); el orden econmico nacional(Bergalli, 1973, p. 194); orden socio-econmico justo (MARTOS NUEZ,1987, p. 123-124)6 .... el orden pblico econmico social7; el rgimeneconmico pblico (MEZGER, 1959, p. 390); el orden pblico del mercado(RIGHI, 1980, p. 110 y s.); la policy econmica del Estado (HULGER, 2000, p.35); y, normal funcionamiento de los mecanismos econmicos (SEVERIN,1970, p. 67 y s.)8, vertiente que permite compatibilizar las corrientes amplias conlas garantas derivadas de un adecuado conocimiento del objeto; etc. 27. A esta altura de nuestro esquema corresponde subray ar dos aspectos: a)de esta matriz nace la concepcin caracterizada como amplia; y, b) resultdefinitivo a lo largo de todo este proceso el advertir que los bienes jurdicos queprotegan los delitos econmicos eran colectivos, o si se prefieresupraindividuales (cf. TIEDEMANN, 1975, p. 465; RIGHI, 1980, p. 110 y s.) loque supuso distinguirlos de los que tutelan bienes individuales, y msconcretamente de los delitos patrimoniales. Sobre esa base, fueron consideradosen principio ajenos al derecho penal econmico, delitos como la estafa, laapropiacin indebida, el soborno, la usura, el hurto, el dao o los delitos dequiebra (TIEDEMANN, 1975, p. 468 y s.). En consonancia con esta apreciacinsupraindividual, Muoz Conde seala que el orden econmico en sentido estrictou orden pblico econmico se debe distinguir claramente del ordensocioeconmico. El primero, nos dice, se vincula exclusivamente a la actividaddel Estado como director e interventor de la economa. Se refiere a la regulacinjurdica del intervensionismo estatal de la economa y a la tutela de los interesespatrimoniales individuales; el segundo trasciende su esfera de proteccinfundamentalmente a los intereses colectivos supraindividuales (MUOZCONDE, 1995, p. 267). Caracterstica de este estadio de la doctrina es latradicional definicin de Tiedemann, quien, como y a adelantamos, seala que eldelito econmico consiste en un comportamiento realizado por un agenteeconmico con infraccin de la confianza que le ha sido socialmente depositada yque afecta a un inters individual (bien jurdico patrimonial individual) y pone enpeligro el equilibrio del orden econmico (bien jurdico supraindividual) (1975, p.465).Por consiguiente, hasta la dcada de los aos ochenta, el derecho penaleconmico presentaba una fisonoma que en forma generalizada supona laadopcin de una conceptualizacin bidimensional:Se reconoca la importancia de un concepto restringido, vinculado auna nocin de las mismas caractersticas del delito econmico, que eraconsecuencia de precisiones relacionadas con la teora del bien jurdico, de loque surgan al menos tres grandes consecuencias: a) el cometido del derechopenal econmico quedaba acotado en principio a la tutela de interesesindividuales de los particulares o en su caso del Estado, pero no alcanzaba a laproteccin de los intereses colectivos o supraindividuales; b) se considerabaque la disciplina slo comprenda las normas jurdico penales que protegan elorden econmico; y, c) por orden econmico se entenda generalmente como laregulacin jurdica del intervencionismo estatal de la economa.Consiguientemente, desde esa perspectiva restringida, el derecho penaleconmico era el sector jurdico que reforzaba con conminaciones penales, ladireccin y control estatal de la economa (LAMPE, 1985, p. 367;TIEDEMANN, 1975, p. 465, y 1985, p. 12; RIGHI, 1991, p. 318 y s.; NOVOA 28. MONREAL, 1987, p. 193; BAJO FERNANDEZ, 1978, p. 42; MARTOS NUEZ,1987, p. 128).Pero conviva con el anterior un concepto amplio en el que incidandos factores: a) una visin pragmtica del delito econmico: que agrupaba losdistintos tipos penales con significacin econmica9; y, b) un desarrolloproveniente de la investigacin criminolgica, cuy a visin del white collar crimeprescindi de la nocin de bien jurdico, centrando su preocupacin en lascaractersticas del autor.Esta visin amplia presentaba las siguientes caractersticas: a) elderecho penal econmico era definido como el conjunto de normas jurdicopenales, destinadas a proteger el orden econmico, entendido como laregulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo, de bienes yservicios; b) era una concepcin extensiva que colocaba como objeto deproteccin en primer lugar intereses patrimoniales cuy o titular poda ser elEstado o los particulares; c) subsidiariamente, en segundo trmino se atenda a latutela de bienes colectivos, relacionados con la regulacin econmica delmercado (BAJO FERNANDEZ, 1978, p. 43)10. Es de resaltar que para otrosautores resulta prioritaria la proteccin de los intereses colectivos, precisamente,nos dice Mancuso, que su tutela define la autonoma conceptual de la corrienteamplia al tiempo que evidencia las ventajas pragmticas de la misma. Alrespecto formula dos aclaraciones: a) de la afirmacin de que el delitoeconmico ampara bsica y prioritariamente bienes supraindividuales, no sedebe concluir que no pueda adems quedar protegido el inters jurdico de unparticular. As, por ejemplo, las normas de defensa de la competencia, quenaturalmente estn orientadas a proteger la libre concurrencia en una economade mercado (bien jurdico supraindividual), amparan tambin interesesindividuales de los consumidores, y de los competidores del autor de lainfraccin. Lo que se afirma es que en el Derecho Penal socioeconmico lanorma penal trasciende de la proteccin de esos bienes particulares, ocupando elbien colectivo el primer lugar, por ser el que otorga fundamiento propio a laprohibicin; b) por otra parte, algunos de los clsicos tipos patrimoniales quetutelan fundamentalmente bienes individuales pueden asumir modalidadestrascendentes que permiten su caracterizacin como delitos econmicos. As, porejemplo, el dao cuando se presenta bajo formas de sabotaje econmico(MANCUSO, 1994, p. 34). Entre otros Bacrie, critican duramente estaconcepcin alternativa11.Por su parte Carlos Martinez-Bujan Perez (1998, p. 33) tambin resaltaque junto a la concepcin estricta o restrictiva del Derecho Penal Econmico sereconoce un concepto amplio del mismo caracterizado por incluir, ante todo, lasinfracciones que vulneran bienes jurdicos supraindividuales de contenido 29. econmico que, si bien no afectan directamente a la regulacin jurdica delintervencionismo estatal en la economa, trascienden la dimensin puramenteindividual, trtese de intereses generales o trtese de intereses de ampliossectores o grupos de personas. Ahora bien, dentro del concepto amplio de delitoseconmicos llegan a incluirse tambin aquellas infracciones que, aun afectandoen primera lnea a bienes jurdicos puramente individuales, comportan un abusode medidas e instrumentos de la vida econmica.Pese a existir un notable consenso en torno a la aludida bipolaridad entrela concepcin restrictiva, en ocasiones se utilizan la nociones amplia y estricta dedelitos econmicos con un significado diferente al que se acaba de expresar. As,para un relevante especialista como Bottke (1995, p. 637 y s.), el Derecho PenalEconmico en sentido amplio abarcara la comisin de delitos pertenecientes a larbita del Derecho Penal clsico, en tanto en cuanto se ejecute en el mbito dela empresa o de los negocios; este sector no planteara, obviamente, especialesproblemas de legitimidad a la hora de criminalizar comportamientos, dado que searticulara sobre la vulneracin de bines jurdicos tambin clsicos, como v. gr.El patrimonio o la seguridad en sentido estricto englobara todos aquellos delitosorientados a la proteccin de las condiciones esenciales de funcionamiento delsistema econmico respectivo y eventualmente dado al legislador penal en laConstitucin. Sin embargo, este entendimiento minoritario de la doblecaracterizacin del Derecho Penal Econmico no va a ser acogido en lo quesigue, por las razones que se explicitarn ms adelante. En este momento bastecon dejar constancia de la toma de posicin en cuanto a la fijacin de losconceptos y, en todo caso, con aadir que la biparticin de Bottke comportacalificar como Derecho Penal Econmico en sentido amplio una materia cuy aindividualizacin nicamente resulta procedente a partir de un criterioexclusivamente criminolgico, pero que debe quedar siempre al margen denuestro objeto en estudio con arreglo al criterio rector del bien jurdico; de otrolado, propone el citado autor una nocin harto simplificadora de Derecho Penalen sentido estricto en la que no se establece ningn criterio selectivo ulterior y enla que consecuentemente habra que incluir figuras delictivas ontolgicamentemuy diversas, que no suscitan, desde luego, todas ellas idnticos problemas delegitimidad de la intervencin del Derecho Penal.1.6 El desarrollo posteriorCuando se observa el panorama del Derecho Penal Econmico en laactualidad, resulta evidente que prevalece la adhesin a una concepcin amplia,consecuencia de mltiples factores, entre ellos: el evidente predominio de la 30. economa de mercado, la decadencia del dirigismo estatal, la necesidadpragmtica de contar con una categora aglutinante de las ms variadasagresiones sociales y tambin como consecuencia de una creciente tendencia apostergar los rigores sistemticos que ofrece la dogmtica. Nos adelantamos anuestro desarrollo expresando que las crticas que sobrevienen a esta concepcinamplia impondrn el reconocimiento del referente estructural, de un contenidopersonalista y una legitimacin democrtica. Ello llevar al concepto integradode Derecho Penal Econmico que propugnamos. Volviendo a la concepcinamplia en su estado puro, resulta que al reparar en el conjunto de reasinvolucradas, se advierte que como consecuencia de la referida nocin amplia,son considerados delitos econmicos: a) los delitos fiscales; b) los fraudes desubvenciones; c) los delitos cometidos en el seno de instituciones bancarias,financieras y cambiarias; d) los delitos vinculados al funcionamiento deempresas privadas de seguros; e) los delitos contra la regularidad del trabajo y laseguridad social; f) las quiebras, concursos y concordatos de tipo fraudulento; g)los balances falsos; h) la competencia desleal; i) los hechos punibles vinculadoscon el comercio exterior, j) los daos al eco-sistema, etc. etc.Lo expuesto hasta aqu permite extraer al menos tres conclusiones: a) laprimera es que se advierte una expansin de los contenidos del derecho penaleconmico; b) la segunda es que esa expansin se ha dado, tanto en la legislacinextra-cdigo como en el mbito del derecho codificado; y, c) la terceraconstatacin es que este acelerado proceso expansivo se ha realizado careciendode toda prudencia, coherencia sistemtica, mnima afinidad con los principiosdogmticos de la ciencia penal, una deliberada desnaturalizacin del concepto debien jurdico y algo ms, como seala Bacrie, la concepcin amplia tiene unclaro desarraigo democrtico pues desvanece su fundamento antropolgico y sedesen tiende de las notas de garanta que trasuntan los bienes jurdicos individuales(BACRIE, 1980, p. 82 y s.).Si tomamos el ejemplo de Alemania, nos dice Volk que se advierte unaagresiva evolucin que lejos de clarificar el panorama del Derecho PenalEconmico lo ha enrarecido al nivel de fragrante dispersin conceptual yjurdica (1998, p. 479 y s.). As puede percibirse que en un primer momento seaprobaron en Alemania variadas ley es de reforma, orientadas a cubrir supuestaslagunas de punibilidad, como ocurri en 1976 cuando la 1 Ley Contra laCriminalidad Econmica incorpor tipos para reprimir la obtencin fraudulentade subvenciones y crditos, como tambin delitos de quiebra. Diez aos despus,la misma finalidad tuvo la 2 Ley Contra la Criminalidad Econmica,fundamentalmente destinada a castigar la manipulacin fraudulenta decomputadoras. Luego, un nuevo salto cualitativo supuso la incorporacin alCdigo Penal de un catlogo especial de competencias judiciales para unconjunto de conductas ms o menos vinculadas con el concepto medular de 31. delitos econmicos, reforma que concret otra ampliacin significativa, cuy onico fundamento fue de orden procesal. Finalmente, se adopt otro criterioexpansivo de tipo operativo-funcional que reconoce su origen en la investigacincriminolgica, y que consisti en considerar delito econmico al cometidoutilizando una empresa, realizado en beneficio de la misma o en su mbito.Igual situacin se vive con la anodina y meramente simblicaaglomeracin de tipos diversos que ostenta el actual Derecho Penal Econmicode Italia (BACRIE, 1998, p. 99); en la pasmosa dispersin de Droit Penal desAffaires de Francia (BACRIE, 1998, p. 99); el ms conocido desarrolloespasmdico de la legislacin espaola (BAJO FERNNDEZ, 1996, p. 738 y s.;SALIERO ALONSO, 1998, p. 367 y s.; BARBERO SANTOS, 1997, p. 605 y s.)etc.Como consecuencia de este proceso ocurrido tanto a nivel doctrinariocomo en el derecho positivo contemporneo, la nocin amplia o elstica de delitoeconmico se vio crecientemente cuestionada en mltiples y variados aspectos,algunos de los cuales procuraremos esbozar rpidamente.1.7 Problemas y cuestionamientos derivados de la concepcin amplia delderecho penal econmicoA va de recapitulacin, hemos sealado que el concepto de delitoeconmico originario y clsico, derivado de las concepciones atadas a la matrizdel bien jurdico origin la denominada teora restringida. De acuerdo con estepunto de vista, el contenido de la disciplina en sentido estricto comprenda lasnormas jurdico penales destinadas a proteger el orden econmico, entendidocomo regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa (BAJOFERNNDEZ, 1978, p. 37; MARTOS NUEZ, 1987, p. 128). Ese criterio dedelimitacin se corresponda con una nocin tambin restringida del derechoeconmico, asimilable al conjunto de normas vinculadas al derecho de laeconoma dirigida por el Estado. Consiguientemente, siempre en sentido estricto,el delito econmico era apreciado como la infraccin que lesionaba o pona enpeligro esa actividad interventora y reguladora del Estado en la economa. sefue tambin el punto de vista ms aceptado en el contexto legislativo y cientficode esa poca, por considerarse el nico concepto que resultaba a la vezgarantizador y de utilidad, y a que era comprensivo tanto de las hiptesis de tutelaen los casos de intervencin anticrisis, como en las de promocin del desarrollo,incluy endo as los supuestos de proteccin de la economa de mercado y tambinla tutela de instrumentos de asignacin forzosa de recursos. En realidad, se sueleolvidar, que pese a que se trata de una nocin restringida, permita cierto juego 32. conceptual y considerar delitos econmicos tanto al monopolio que afecta la libreconcurrencia, como a los supuestos de lesin a medidas estatales que impiden elacceso a un mercado a determinadas personas, como suceda, por ejemplo, coninversores extranjeros. Por ejemplo la legislacin francesa y belga (BACRIE,1998, p. 103).Como consecuencia de criterios pragmticos y fundamentalmente de losque orientaron la investigacin criminolgica, se fue desarrollando paralelamenteuna nocin del delito econmico, en un sentido amplio. Desde esta perspectiva, elderecho penal econmico fue definido como el conjunto de normas jurdicopenales que protegen el orden econmico entendido como regulacin jurdica dela produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios. Esta perspectivasupuso colocar la proteccin de los intereses patrimoniales en primer lugar, yslo en segundo trmino la tutela de intereses colectivos relacionados con laregulacin econmica del mercado, por ejemplo el sistema crediticio,operaciones de pago sin dinero efectivo o el mercado de capitales (BAJOFERNNDEZ, 1978, p. 40). Ya sealamos tambin que las consecuenciasinevitables de esta concepcin extensiva fueron las evidentes dificultades paradelimitar el mbito de la disciplina, como tambin para precisar la nocin de loque deba entenderse por delito econmico, el que fue definido como lainfraccin que afectando a un bien jurdico patrimonial individual, lesionaba opona en peligro en segundo trmino la regulacin jurdica de la produccin,distribucin y consumo de bienes y servicios. En teora se adjudic a estaconcepcin, la virtud de armonizar los objetivos de las investigacionescriminolgicas sobre criminalidad de cuello blanco con los contenidos delderecho penal econmico (BAJO FERNNDEZ, 1978, p. 43) pero ciertamentela imprecisin conceptual que la orientaba, necesariamente gener confusin yse fue perdiendo todo contacto con el rigor dogmtico penal (LO MONTE, 1998,p. 323 y s.). Tambin, como veremos ms adelante, desgaj el objeto analizadode sus estructura y lo desvincul de las prioridades paradigmticas del EstadoDemocrtico Social de Derecho (contenido personalista y legitimacindemocrtica).El primer cuestionamiento retoma los puntos de vista originados enFeuerbach y posteriormente desarrollados por Goldschmidt, quienes distinguanentre: a) los delitos, reconocidos por su esencia como lesiones de derechossubjetivos, y por lo mismo portadores de un verdadero injusto criminal; y, b) lasinfracciones, apreciadas como modalidades de comportamiento reprimidaspor razones vinculadas a la seguridad y el orden pblico, meras contravencionesadministrativas que no pertenecen al derecho penal criminal.En la medida en que la pena penal slo es legtima en funcin de lanocin de bien jurdico, entendida como la condicin jurdicamente garantizadade libre desarrollo de un individuo en sociedad y dado que el objeto de tutela del 33. derecho penal econmico es el funcionamiento de subsistemas econmicos, seconsidera que debe ser un derecho de infracciones administrativas, y no underecho criminal. Esta perspectiva crtica si bien admite la existencia de bienesjurdicos supraindividuales, lo que niega es la posibilidad de que los mismossean objeto de tutela del derecho penal econmico, su fuero natural debeencontrarse en el mbito de las infracciones administrativas (OEHLER, 1996, p.128 y s.).Otra perspectiva crtica parte de la base de que slo cabe reconocer laexistencia de un bien jurdico cuando es empricamente demostrable quepuede ser daado. Se sostiene que una poltica criminal de base emprica exigedemostrar que existe una inequvoca relacin de causalidad, entre elcomportamiento individual y el referido dao supraindividual, por lo que lacualidad de una accin de ser lesiva depende de que est casualmentevinculada a la clara afectacin de un bien jurdico determinado. En tal sentido seobserv que si bien hay delitos individuales en los cuales el dao patrimonial esefectivamente acompaado de gran daosidad social, tambin hay otros ilcitosindividuales de gravedad en los cuales el dao patrimonial no trasciende al planode los bienes jurdicos supraindividuales y otros casos en los cuales, que lejos deestar colocado en primer plano el dao patrimonial, el mismo puede inclusive noexistir siendo muy claro el dao colectivo. Righi (1991, p. 322) nos aporta elsiguiente ejemplo: cuando se abre una lnea especial de crdito para fomentaruna determinada actividad econmica o cubrir una necesidad social, elcomportamiento puede consistir en obtener un crdito mediante ardid. En esoscasos lo lesionado son los intereses colectivos vinculados a los objetivos depoltica econmica o social involucrados, pudiendo no haber lesin individual niperjuicio patrimonial, cuando por ejemplo, el autor paga el crdito en los plazospactados.Tambin se ha sealado con singular agudeza crtica por parte delpublicista Esteban Righi que, desde el punto de vista ontolgico, la afirmacin deque un delito econmico en sentido amplio lesiona en primer lugar interesesindividuales, entra en contradiccin con su enunciada vocacin supraindividualfinal, es decir con la exigencia de que lo afectado por los delitos econmicosdeben ser prioritariamente bienes jurdicos supraindividuales (RIGHI, 1991, p.323)12. Entre esos tipos claramente orientados a tutelar preferentementeintereses supraindividuales, se suelen mencionar las infracciones previstas conmotivo de la formacin de carteles. Otro ejemplo de esa contradiccin semanifiesta en la tutela penal del medio ambiente. Los delitos ecolgicos giran entorno a la idea de proteccin del medio ambiente natural, habindose definidosus objetos de tutela en la conservacin del suelo y la flora, el mantenimiento dela pureza de las aguas, la eliminacin de basuras, la proteccin contra gasesperjudiciales, la eliminacin o reduccin de los efectos nocivos de la 34. radioctividad y los desperdicios qumicos y la proteccin contra los ruidos(BACIGALUPO; STAMPA BRAUN, 1980, p. 102). La definicin de bienjurdico protegido, es claramente indicativa de que se orienta a proteger interesesde la comunidad en su conjunto (RODRGUEZ RAMOS, 1977, p. 281; 1980, p.473; 1982, p. 307). Reconoce Rodrguez Ramos que si bien no puede negarse quecon la proteccin al medio ambiente pueden verse tutelados mediatamentebienes tradicionales como la vida o la propiedad, esos bienes jurdicos aejos noagotan ni son el inmediato y principal objeto de proteccin de las normasaludidas, pues lo que primariamente se ampara es el derecho de todos, delcolectivo a un entorno de vida adecuado (1977, p. 281). Los delitos ecolgicosnormalmente se engloban dentro de la categora derecho penal econmico, perono por efecto del desarrollo de una nocin amplia del mismo. Lo integran mspor su significacin social que por coherencia conceptual o sistemtica (RIGHI,1980, p. 324). Sin embargo, an empricamente, veremos que los delitosecolgicos se vinculan estrechamente al derecho penal de la empresa, en tantode regla, sern cometidos mediante la utilizacin de corporaciones, constituy endoverdaderas conductas disvaliosas hacia el exterior de la empresa.Otra vertiente crtica ha expresado que un concepto tan heterogneo yelstico del derecho penal econmico denuncia o pone en evidencia, ms laimpotencia que la versatilidad de dicho concepto. En esta tesitura Beristain sealaque la mejor demostracin de que ese concepto laxo provoca una insalvableimprecisin, como para impedir acotar el contenido del derecho penaleconmico, est dada por la enmaraada y dispar enumeracin de tipos quealgunas formulaciones, sin may or rigor o coherencia agrupan dentro de estacategora13. En el mismo sentido Bajo Fernndez expresa que esta seudocategora es en un todo equiparable a un cajn de sastre. Seala que se sueleadjudicar al Derecho Penal econmico todo aquel disvalor socialmente graveque no se puede ubicar fcilmente dentro de los bienes jurdicos tradicionales(1978, p. 42). Posteriormente se remite a la clasificacin que de los delitoseconmicos ha ofrecido un conocido especialista, Zirpins, para comprobar queestamos ante un campo sin lindes definidas y en el que se comprenden hechosabsolutamente dispares14. Agrega que estos intentos de clasificacin evidencianque el concepto amplio de delito econmico es desde el punto de vista de ladogmtica pura, algo inadmisible, desde el momento en que se incluy en en elmismo acciones de muy diverso contenido, que lesionan bienes jurdicos de muydiversa naturaleza, sin que sea posible reconducirlos a una misma categoraconceptual por la simple circunstancia de que eventualmente puedan lesionarel orden econmico. Si as fuera habra que acabar reconociendo queprcticamente todos los delitos pueden ser, en principio, delitos econmicos. Elsuicidio inducido de un banquero, el asesinato de un empresario, la difamacin de 35. una firma social, etc., pueden perturbar tambin gravemente el ordeneconmico, entendido en sentido lato. En ausencia de toda tcnica sistemtica,induccin al suicidio, asesinato, injurias, podran llegar a ser consideradostambin delitos econmicos.La agrupacin y consiguiente sistematizacin de los delitos se debe llevara cabo, en atencin a su contenido sustancial y ste se determina, a su vez, enfuncin del bien jurdico determinado que, en abstracto y por definicin, resultanecesariamente ofendido por la correspondiente figura delictiva, y no en funcinde los intereses que, a travs de su concreta e histrica realizacin, puedanresultar eventualmente lesionados. La inclusin bajo la rbrica de derecho penaleconmico o socioeconmico de delitos de tan dispar contenido como la estafa,la prevaricacin, el contrabando, el trfico ilcito de alimentos y medicamentes,etc., no supone, desde el punto de vista dogmtico, ningn avance, sino un claroretroceso (BALESTRINO, 1978, p. 12 y s.), porque se est tomando como puntode referencia para la clasificacin una caracterstica que, por su condicin deeventual, no permite definir esencialmente los correspondientes delitos, hasta elextremo de que los hechos que se consideran como delitos econmicos en sentidoamplio pueden resultar, en definitiva, en algn caso concreto, beneficiosos y noperjudiciales para el orden econmico. Por ejemplo, una apropiacin indebida oun cohecho pueden evitar una quiebra, que provocara graves perturbacioneseconmicas de orden nacional.Pese a los esfuerzos hasta ahora realizados, un concepto de delitoeconmico con perfiles unitarios no se ha conseguido y para muchos autores esprobable que no pueda obtenerse nunca, entre otras razones porque, comoobserva Lopez-Rey, un concepto claro de lo econmico es difcil y en el mejorde los casos tiene un carcter descriptivo-enumerativo que nunca podrestimarse como completo (1975, p. 144). A lo que otros aaden, con indiscutibleacierto, la circunstancia de que cada sistema econmico genera su propiadelincuencia econmica, sucediendo por ello que lo que se considera delito enuna economa dirigida no lo es en una economa de libre mercado, y a la inversa(RUIZ VADILLO, 1981, p. 224-225). Sobre este aspecto, que constituy e anuestro entender una de las crticas ms fermentales al concepto amplio,volveremos con ms detalle en el apartado siguiente. Por otro lado, tambin sereconoce que la nocin de delincuencia econmica ha cumplido y cumpleimportantes funciones desde el punto de vista criminolgico, de poltica criminaly en lo que hace a la percepcin del tema a nivel de los tribunales y del mismocolectivo social involucrado. El concepto amplio de delito econmico parece, encambio, tcnicamente inviable desde la perspectiva dogmtica. Esta realidad, nosdice Bajo Fernandez, no debe preocuparnos demasiado, hay que aprender a vivircon ella, porque en cualquier caso, no debemos dejarnos prender por la cuestindogmtico-sistemtica. Agrega que muy probablemente lo ms importante en 36. esta hora no es determinar si ste o aquel hecho deben considerarse o no comodelitos contra el orden econmico y si ste puede o no considerarse desde elpunto de vista dogmtico como un especfico bien jurdico, sino si, para el buendesarrollo de la vida econmica, es necesario o no, que un determinado hecho seconfigure como delito (1978, p. 51). Tambin para otros autores se debe otorgarprimaca a la cuestin poltico-criminal sobre la relativa a la sistematizacin ycoherencia dogmtica de los llamados delitos econmicos15. Afortunadamentean quedan otros publicistas que, por diversos caminos, no se resignan ycontinan aferrados a las seguridades y garantas que otorga un bien jurdicoafirmado en una adecuada definicin conceptual, propia del verdadero Estado deDerecho16. Desde estrategia confluy ente ha sealado Severin que esta tendenciaal pragmatismo tan fuertemente arraigada en el llamado nuevo realismo de ladoctrina criminal norteamericana conlleva un inevitable apartamiento de lasgarantas sustantivas y adjetivas, en el cada da ms vasto campo derecho penaleconmico, y soslay an temas centrales en lo sustantivo, como su inevitablevinculacin estructural con el funcionamiento global del mundo econmico-financieroy en la faz metodolgica, como la imprescindible profundizacinconceptual y operativa de los mecanismos o resortes superiores de la economainvolucrados. Agrega y compartimos, slo a travs de una renovacinmetodolgica que lleve al adecuado conocimiento tcnico-operativo de aquellosinstitutos a priori cuestionados y en vas de criminalizar, se posibilitar la mseficaz cobertura jurdica de su abordaje, tanto en el plano de la prevencin,legislacin, aplicacin de la ley y efectiva realizacin de las garantasconstitucionales de los sujetos eventualmente concernidos por la actuacin penal(SEVERIN, p. 59).1.8 El necesario referente estructural de la objetividad jurdica en losdelitos contra el orden econmicoActualmente un nmero creciente de autores creen que el delitoeconmico y consecuentemente la criminalidad econmica no puedenentenderse en forma aislada del contexto social concreto donde se producen.Pensamos que el delito econmico, como en general todos los delitos(convencionales o no convencionales) son productos sociales o ms exactamentesub-productos estructurales y a que obedecen a los condicionamientos concretosque se observan en una determinada sociedad en un momento histricodeterminado. Cada estructura social genera, de acuerdo con su propia realidad,su propia criminalidad. Luego la conducta constitutiva de delito econmico estarfuncionalmente condicionada por la estructura socioeconmica concreta de un 37. lugar y en un momento determinado. Precisamente en el mbito de la doctrinapenal se est aludiendo inequvocamente a la estructura econmica cuando seseala que la infraccin lesiona el orden pblico econmico, pero se introduceel error de creer que este orden pblico econmico es similar en todos lospases. Ello no es as, e incluso comparte la nota de la mutabilidad yconsecuentemente puede ir cam biando en matices dentro de cada pas.Se ha sostenido que sin perjuicio de sus otras funciones (lmite,teleologa, crtica), el bien jurdico cumple tambin una funcin sistemticainmanente al sistema penal y una funcin legitimadora trascendente al sistemapenal (HORMAZABAL MALAREE, 1992, p. 12 y s.). Desde una perspectivasistemtica y considerando que los bienes jurdicos reflejan relaciones socialesconcretas protegidas por la norma penal en un sistema social determinado, se hanclasificado jerrquicamente en dos grandes grupos: los que dicen relacin con lasbases de existencia del sistema social y los que estn en relacin con elfuncionamiento del sistema social (BUSTOS RAMREZ, 1984; 1987, p. 129).Los bienes jurdicos referidos a las bases de existencia del sistema socialson aquellos sin los cuales el sistema social concreto, en este caso el que garantizael Estado Social y Democrtico de Derecho previsto en la Constitucin, no podraexistir, como la vida, la libertad, la salud individual, el patrimonio17. A juicio delcitado Bustos Ramrez los bienes jurdicos conexos al funcionamiento del sistematienen por objeto asegurar su correcto funcionamiento y equilibrar los desajustesque pudieran producirse en el sistema social al producirse situaciones socialesconflictivas. Legitiman la intervencin coercitiva del Estado no y a para protegerun bien jurdico que est en la base de existencia del sistema social, sino paraasegurar las condiciones indispensables para que esas relaciones sociales bsicas(vida, libertad, salud individual, patrimonio) puedan producirse. A partir de ello,enfatiza que los bienes jurdicos no pueden entenderse sino en conexin con unsistema social determinado y agrega ms. El Derecho Penal es el Derechocoercitivo de ese sistema social y protege relaciones sociales concretas dentro deese sistema social, que no es otro que el del Estado Social y Democrtico deDerecho. Estrictamente corresponde hablar de bienes jurdicos microsociales yde bienes jurdicos macrosociales. Estos ltimos bienes jurdicos estn al serviciode los bienes jurdicos microsociales. Se trata de proteger las condicionesmnimas para que las relaciones microsociales (vida, libertad, salud individual,patrimonio) puedan desarrollarse. As, el medio ambiente est al servicio de lavida y la salud individual. Si el Estado no interviene castigando al que contaminael aire y el agua o destruy e y explota abusivamente los recursos naturales, lasrelaciones microsociales que estn representadas por los bienes jurdicos vida ysalud individual no podrn realizarse o podrn verse seriamente perturbadas en surealizacin. Esta concepcin permite cerrar algunos aspectos crticos antessealados. Visiblemente el orden pblico socioeconmico es un concepto que no 38. es nada pacfico18. Dicha nocin est ligada a las condiciones concretas de cadapas y de cada poca con sus particulares, diversos y a veces antagnicosenfoques ideolgicos. As, por ejemplo, no es lo mismo el orden econmico enun perodo de emergencia blico, como sucedi en Europa despus de laPrimera Guerra Mundial, en que se dictaron agresivas medidas econmicas paraprevenir la especulacin y asegurar el abastecimiento, que en un perodo decierta normalidad como el actual, en que se confa en la fuerza autorreguladoradel mercado.Lo expuesto permite reforzar la idea de que en el proceso de seleccinde las conductas socialmente disvaliosas en el proceso econmico no puedeprescindirse de las condiciones concretas de la estructura social y de la formaconcreta en que se dan las relaciones econmicas en dicha estructura social. Estode por s representa una invalorable limitacin al jus puniendi. As no puedeprescindirse de la forma de Estado y del grado de su intervencin en los procesoseconmicos y sociales, pues stos condicionarn las relaciones individuales. Enconsecuencia, no puede hablarse de orden pblico socioeconmico en abstracto,sino slo en relacin con una determinada estructura social que impondr supropia racionalidad y marco de legitimidad. De all tampoco se pueda hablar dedelito econmico como una categora atemporal, ontolgica, sino slo en relacinde una estructura social concreta que lo define en un momento histricodeterminado. El orden pblico econmico protegido por las disposiciones penalessocioeconmicas variarn con el sistema imperante. En particular el EstadoDemocrtico Social de Derecho configura un escenario poltico en el que, si biense contempla un modelo socioeconmico que reconoce, sin perjuicio de sufuncin social, la propiedad privada y la libertad de empresa en el marco de laeconoma de mercado, tambin otorga al Estado ciertos derechos-deber,facultades interventoras de carcter econmico y social para alcanzar la plenalibertad, justicia e igualdad. Este paradigma es precisamente el que legitima laintervencin del Estado.De acuerdo con estos principios constitucionales, el llamado ordensocioeconmico es del inters y est al servicio de todos los ciudadanos, en estoradica su contenido personalista microsocial. As, por ejemplo, la difusin de unanoticia falsa con la intencin de alterar los precios de un producto debeentenderse e interpretarse como una intervencin intolerable desde una posicinde poder en el funcionamiento del mercado y que en ltimo trmino perjudica alos consumidores. Ese obstculo que impide la realizacin de la librecompetencia impidiendo la formacin del justo precio, viene en ltimo trminotambin a afectar al patrimonio del consumidor. La proteccin de la librecompetencia como factor especfico del orden socioeconmico implica enltima instancia la proteccin de un bien jurdico macrosocial. La lesin de estebien jurdico macrosocial, en este caso la libre competencia, produce distorsiones 39. en el funcionamiento del sistema, y a que obstaculiza la libre circulacin de lasmercancas. Pero esta lesin del bien jurdico macrosocial, en la medida que estreferido al funcionamiento del sistema, en ltimo trmino tambin perjudicar alpatrimonio de uno de los sujetos de la relacin econmica de mercado. Enconsecuencia, en la medida que la lesin del bien jurdico macrosocial implicaobstculos para su desarrollo, hay tambin una lesin de un bien jurdicomicrosocial que es condicin de existencia del orden socioeconmico reconocidopor la Constitucin de todo Estado Social Democrtico de Derecho. Por eso, en laproteccin de una relacin macrosocial, en este caso el libre mercado, se estnprotegiendo tambin las condiciones para que pueda desarrollarse una relacinmicrosocial que, como se ha dicho, es el patrimonio del consumidor19. Comovemos el orden socioeconmico conlleva intervencin estatal dentro de larelacin social para impedir las disfunciones que la injerencia de poderesdistintos al del Estado pudiera producir.En sntesis, el sistema crediticio, el sistema monetario, el proceso deingresos y egresos del Estado y la libre competencia son relaciones socialesmacrosociales. La lesin a estos bienes jurdicos macrosociales denuncia unadisfuncin del sistema y da contenido material al injusto econmico. Superturbacin pone en peligro el funcionamiento del modelo econmicoconstitucional. Pero su proteccin tambin implica en ltimo trmino laproteccin de las relaciones microsociales que se realizan en el circuitoeconmico. Proteger el sistema crediticio castigando las quiebras o insolvenciasfraudulentas implica tambin la proteccin del patrimonio del acreedor. Hay unanecesaria relacin teleolgica entre el bien jurdico macrosocial, relativo alfuncionamiento del sistema, y el bien jurdico microsocial, que es a la vez,condicin de existencia del sistema y limitante de sus eventuales excesos.1.9 Otros referentes sociales y jurdicos del bien jurdicoLas dificultades que hemos denunciado para lograr un racional equilibrioentre concepto y bien jurdico vienen dadas, en parte, por la complejidad deintereses afectados, que plantean problemas de identificacin y concrecin de losbienesSe ha entendido que la funcin propulsora, no meramente conservadora,que el Estado reivindica hoy, impone una nueva configuracin dinmica delconcepto de bien jurdico, que no se agota en la cristalizacin de situaciones yrelaciones existentes, sino que, como sugiere Pedrazzi, ha de abarcar losobjetivos estatales de justicia social (1985, p. 287). En todo caso, el carcterpromocional que se pretende asignar al Derecho penal implica el riesgo de un 40. intervencionismo gravemente restrictivo de derechos individuales, en pos deprogramas econmicos que, en una sociedad conflictual o, cuando menos, plural,no pueden gozar de unnime aceptacin. As, por ejemplo, Hassemer subray aque el paso de la tutela penal de bienes a la tutela penal de funciones pone enpeligro el papel crtico-garantista del bien jurdico. Los denominadosgrossflchige Rechtsgter, por su carcter multiforme y por sus difusoscontornos, no podran erigirse en criterio definidor ni delimitador del poderpunitivo, y menos an en los delitos de peligro, sobre todo abstracto, que,nominalmente orientados a la defensa de bienes jurdicos, les son, en realidad,excesivamente ajenos (1988, p. 47 y s.). El inters de quien concedesubvenciones en que sean utilizadas debidamente o el inters en conservar unambiente ejemplos propuestos por Hassemer por evidente que sea surelevancia, no son fcilmente caracterizables como bienes jurdicos, sino comoobjetivos de carcter poltico, social o econmico y su tutela, ms que deautnticos bienes lo es de funciones (1984, p. 109 y s.).Recuerda Marinucci (1975, p. 61) que los ltimos aos estn siendo, enefecto, testigos de programas de criminalizacin y descriminalizacin tendientesa proporcionar tutela penal al catlogo de bienes, derechos e intereses derelevancia constitucional, y, en concrecin de tal tendencia, se viene aceptandola necesidad de acentuar la presin penal en un sector que, an con excepciones,haba sido inmune a ella, el de los bienes jurdicos de carcter social, de tipocolectivo, supraindividual o difuso, que todas estas denominaciones se emplean,sin precisar, las ms de las veces, las seas de identidad de cada uno de estosconceptos.Se trata de una alternativa poltico-criminal frente a la que, en principio,puede oponerse pocas objeciones. Pero s parece imperioso examinar si lastcnicas penales tradicionales pueden seguir funcionando, en el sentido propuestopor Liszt, como barrera infranqueable de la poltica criminal, o si, por elcontrario, se ha de recurrir, para hacer frente de modo eficaz a la nuevasituacin, a un adelantamiento funcional de la intervencin penal. Sobre el peligrode que este recurso ignore principios garantizadores y a consolidados, se hanalzado autorizadas voces doctrinales. En concreto, se ha denunciado el olvido delbien jurdico como ineludible punto de referencia material. ste, cualquiera quefuese la funcin que tericamente se le asignara con la excepcin de sunegacin como subproducto del liberalismo y del positivismo por la doctrinapenal nacional-socialista ha venido cumpliendo una innegable funcin degaranta, que hoy no puede dejarse de lado (BUSTOS RAMREZ, 1986, p. 150).Hay que admitir tambin honestamente, con Padovani, que, en ocasiones,cuando se habla de bienes jurdicos de amplio espectro, se convive con unahipocresa, y a que ms que a bienes jurdicos propiamente dichos, se alude ametforas conceptuales que designan el mbito particular donde se percibe y se 41. individualiza un conflicto de intereses, y a las modalidades normativasestablecidas para resolverlo o atemperarlo (1984, p. 116). Pero entre el modelobrindado por un Derecho penal promocional que responda a las ms genuinasaspiraciones del pragmatismo funcionalista, y otro constreido por los contornosque definieron al Derecho penal liberal, entre el conductismo economicista y elabsentismo autocomplaciente, hay quienes intentan posibilidades intermedias.Nosotros creemos necesario y posible mantener las garantas connaturales albien jurdico de inspiracin democrtica, admitiendo excepcionalmente una muyprudente ampliacin, en la medida en que mantenga su reconocibilidad. Es decir,en tanto y en cuanto no se vea desdibujado. Sobre este aspecto volveremos en elpunto 5 de este pargrafo.La cuestin que queda as sobre el tapete es la de fijar criterios quedeterminen los casos en que tales situaciones instrumentales puedan acceder a lacondicin de bien jurdico penalmente tutelado. Y para resolverla surge, entreotras, la propuesta de Bustos, que, como hemos referido, distingue entre losbienes jurdicos que constituy en las bases y condiciones de subsistencia delsistema directamente vinculados a la persona, tienen un carcter microsocial y los relacionados con el funcionamiento del sistema aseguran materialmentelas bases y condiciones de aquellos . Entre estos ltimos cabe, a su vez,diferenciar bienes jurdicos institucionales referidos a instituciones bsicas parael funcionamiento del sistema , colectivos dirigidos a la satisfaccin denecesidades de carcter social y econmico y de control orientados a laproteccin del aparato estatal para que ste pueda cumplir sus funciones(BUSTOS RAMREZ, 1986, p. 161). Debe sealarse que Fiandaca (1984, p. 454),dentro de la doctrina italiana, recrea el mismo esquema pero distinguiendo entrebienes individuales y bienes institucionales o colectivos. Esta clasificacin tieneinters sobre todo porque jerarquiza los bienes jurdicos, y a que los referidos alfuncionamiento del sistema son complementarios de los que constituy en susbases y condiciones, y estn teleolgicamente preordenados a su defensa. Laconclusin a extraer de ello es doble: a) el catlogo de bienes jurdicos no seagota en los tradicionales de impronta fundamentalmente individualista; b) elcarcter funcionalmente subordinado de los colectivos veta, en buena lgica, elrecurso a tcnicas de tutela ms incisivas y contundentes que las empleadas en ladefensa de los que constituy en la base del sistema.Finalmente, dedicados al estudio crtico del bien jurdico protegido en losdelitos econmicos, y siguiendo el pensamiento de Grasso (1986, p. 727), vemosque la tutela de los intereses individuales afectados puede acometerse yeventualmente agraviarse, acudiendo a uno de estos expedientes: 1) castigar losataques que supongan lesin a los mismos; 2) en procedimiento paralelo al de lasinjunctions del modelo anglosajn, se puede confiar a la Administracin la tareade determinar cul sea, en caso concreto de conflicto de intereses, el prevalente, 42. reservando la sancin penal para las conductas violadoras de la resolucinadministrativa; 3) dotar de sustantividad y autonoma a las situacionesinstrumentales, de modo que los ataques a las mismas constituy an autnticosdelitos de lesin; 4) adelantar la intervencin penal al momento de creacin delpeligro para aquellos intereses individuales, con lo que la problemtica sedesplaza a los ndices definidores de ese peligro, todos ellos reconducibles, si nose quiere renunciar a un referente material, a las diversas modalidades de ataquea la situacin marco. De todas estas opciones encontramos ejemplos en Derechopenal econmico. De la primera la va ms tradicional y garantizadora pero, ala vez, y tericamente, menos eficaz y a que implica ignorar el marco queasegura la existencia del bien en cuestin son muestra ciertos delitos queafectan a bienes jurdicos cuy a titularidad individual es indiscutida (pinsese enlos derechos patrimoniales del acreedor damnificado por el alzamiento). Encuanto a la segunda, presenta indudables ventajas, puestas de relieve por laprctica anglosajona fundamentalmente, pero tambin conocida en otras reas,como puede ser el caso italiano. Este sistema parte de la constatacin desituaciones conflictuales en las que no se decide la prevalencia de un interssobre el otro acudiendo al binomio juez aplicador-ley que jerarquiza losintereses, sino haciendo que la ley renuncie a establecer prioridades absolutas yconfiando la definicin de las condiciones de conciliabilidad a la Administracin,que de este modo es llamada a gestionar el conflicto, y que se aade albinomio ley -juez. Es lo que ocurre cuando se castiga el ejercicio de industriacontaminante de las aguas sin haber obtenido la preceptiva licencia o sin observarlas limitaciones impuestas por sta. No se incrimina, as, a priori, unadeterminada solucin del conflicto, sino la solucin adoptada al margen de losprocedimientos establecidos. Es obvio que atribuir a rganos de alta cualificacintcnica la funcin de formular prescripciones dirigidas a un destinatariodeterminado (y la consiguiente conminacin por parte del legislador de sancinpenal en caso de violacin) permite profundizar en las peculiaridades de cadasituacin, facilitando as una may or eficacia, pero los riesgos que con esteproceder se corren no son menos evidentes, y a que si la decisin sobre bienes eintereses en conflicto, consecuente con la valoracin respectiva de los mismos, laha de realizar la autoridad administrativa, que por esta va decide sobre laimposicin o no de penas, se puede convertir al Derecho penal en apndice de lasdecisiones administrativas. Aqu la correccin debe venir de la mano delprincipio de lesividad, que obliga al legislador a evitar la criminalizacin deinjustos meramente formales y al intrprete a la construccin terica de cadatipo integrando la afeccin, actual o potencial, pero en todo caso constatada, albien jurdico. La tercera de las posibles opciones la consideracin de lasituacin instrumental como autntico bien jurdico, aunque de naturalezasubsidiaria, por cuanto, de acuerdo con Bustos, su proteccin est 43. tendencialmente dirigida a asegurar los bienes jurdicos que constituy en las basesy condiciones de subsistencia del sistema no queda, tampoco, a salvo deobjeciones. No puede, en efecto, construirse el concepto de bien jurdicocolectivo sin que en l sean identificables bienes jurdicos individuales. Endefinitiva todo Derecho Penal de Inspiracin Democrtica responde a unaesencia antropolgica. Cierto que se puede pensar que esos bienes colectivostranscienden la mera acumulacin de los individuales, conformando una entidadcomprensiva de todos ellos, aunque distinta y superior. Pero slo en contadasocasiones esa nueva entidad, por su abstraccin, podr ser un bien jurdico ensentido estricto. Ms bien constituy e un marco de referencia o un conjunto decondiciones que aseguran la viabilidad de los bienes jurdicos individua