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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL NAS ATIVIDADES MARÍTIMAS GISELI MARGARIDA DE MATTOS Itajaí (SC), junho de 2009.
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL NAS ATIVIDADES
MARÍTIMAS
GISELI MARGARIDA DE MATTOS
Itajaí (SC), junho de 2009.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL NAS ATIVIDADES
MARÍTIMAS
GISELI MARGARIDA DE MATTOS
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora MSc. Maria Claudia S. Antunes de Souza
Itajaí (SC), junho de 2009.
AGRADECIMENTO
Agradeço, inicialmente a Deus por estar presente em todos os momentos de minha vida, e por
iluminar e me abençoar em meu sonho que esta por se realizar.
Aos meus pais, Sirlei de Mattos e Sérgio Oliveira de Mattos, já falecido e aos meus irmãos Marcelo de Mattos, Juliano de Mattos, Acaine de Mattos e
Aline A. de Mattos, pois a vitória que eu obtiver, com certeza eles estarão por trás delas tendo me
apoiado na carreira que eu desejava seguir.
Aos meus tios padrinhos Erenita P. Crochinski e Raimundo Crochinski, sempre me auxiliaram de
alguma forma.
As minhas grandes amigas Vânia M. Carlotto e Danielli Carlotto, pela fiel amizade e
companheirismo.
Aos meus amigos (as) que contribuíram muito para meu desenvolvimento acadêmico e
principalmente deste trabalho em sala de aula , a cada momento que me questionavam sobre o
andamento dele, principalmente à Kerlen Lins e a todos colegas da faculdade.
A minha orientadora MSc. Maria Claudia S. Antunes de Souza, especialmente por ter me
honrado com sua paciência, sabedoria e determinação.
A todos os professores que instruíram em todos estes anos.
DEDICATÓRIA
Ao meu pai Sérgio de Oliveira de Mattos (in memorian) a minha mãe Sirlei de Mattos que com
muita dificuldade me apoiou em minha escolha todos esses anos.
Segue uma música especial aos meus pais.
Eu Sei Que Vou te Amar Tom Jobim
Composição: Tom Jobim / Vinícius de Moraes
Eu sei que vou te amar
Por toda a minha vida eu vou te amar
Em cada despedida eu vou te amar
Desesperadamente, eu sei que vou te amar
E cada verso meu será
Prá te dizer que eu sei que vou te amar
Por toda minha vida
Eu sei que vou chorar
A cada ausência tua eu vou chorar
Mas cada volta tua há de apagar
O que esta ausência tua me causou
Eu sei que vou sofrer a eterna desventura de viver
A espera de viver ao lado teu
Por toda a minha vida !
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, junho de 2009.
GISELI MARGARIDA DE MATTOS Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Giseli Margarida de Mattos, sob o
título Direito Marítimo nas Atividades Comerciais, foi submetida em 18 de junho
de 2009 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Maria
Claudia S. Antunes de Souza e MSc.Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin
Girardi e aprovada com a nota 9,5 ( nove e meio).
Itajaí (SC), junho de 2009.
Professora MSc. Maria Claudia S. Antunes de Souza Orientadora e Presidente da Banca
Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
B/L Bill of Landing
CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
CLT Consolidação das Leis Trabalhistas
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
DPC Diretoria dos Portos e Costas
IMCO Inter- Governmental Maritime Consultative Organization
IMO Internacional Maritime Organization
LF Lei Federal
OMC Organização Mundial do Comércio
STF Superior Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TRAMPS Embarcações não vinculadas a conferências de fretes e
que não cumprem linha regular.
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Avarias Transporte Marítimo
São os danos, as perdas e as despesas extraordinários que o navio, ou sua
carga, sofrem durante a expedição marítima, explicação esta mais bem definida
no art. 761 do Código Comercial, que assim dispõe: “Todas as despesas
extraordinários feitas a bem do navio ou da carga, conjunto ou separadamente, ou
todos os danos acontecidos aquela ou a esta, desde o embarque até a sua volta e
desembarque, são reputadas avarias” 1.
Contrato de Transporte Marítimo
É um acordo escrito mediante o qual o armador se compromete a transportar
mercadorias por água, numa expedição marítima, recebendo em troca uma
quantia em dinheiro denominado de frete é o preço do transporte2.
Direito Aduaneiro
É o conjunto e normas e princípios que disciplinam juridicamente a política no
intercâmbio internacional de mercadorias e que constitui um sistema de controle
e de limitações com fins públicos, o Direito Aduaneiro sofre grande influência do
Direito Internacional Público e do Direito Administrativo, em face da grande
quantidade de tratados ratificados pelo Brasil que se aplicam a esse segmento, e
do Direito Tributário3.
1 CASTRO JR., Osvaldo Agripino de. Introdução ao Direito Marítimo. In: CASTRO JR., Osvaldo Agripino de. (org) Temas atuais de direito de do comércio internacional. Florianópolis: OAB/SC. vol I, 2004. p.107. 2 GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e Prática do Direito Marítimo. 2ª. ed. Rio de Janeiro; Renovar, 2005. p. 145. 3 CASTRO JR., Osvaldo Agripino de. Revista prática jurídica. Ano IV – nº.35 – 02 de fevereiro de 2005. Brasileiro – DF:Consulex, 2005. P. 22.
Direito Marítimo
Conjunto de normas que regulam a navegação, o comércio marítimo e os
contratos de transportes de mercadorias, e pessoas, por via marítima, fluvial e
lacustre, os direitos, deveres e obrigações do armador, dos capitães e demais
interessados nos serviços de navegação privada, bem como a situação jurídica
dos navios a seu serviço4.
Direito de Navegação
Conjunto de normas que regem o tráfego da navegação marítima ou aérea no
âmbito nacional ou internacional. Limita-se à segurança do tráfego da navegação
em geral. No âmbito de abrangência do Direito de navegação o Direito Marítimo
(objeto desta obra) e o Direito Aeronáutico5.
Direito Portuário
A port authority é uma corporação pública organizada fora da estrutura regular de
um governo federal, estadual ou municipal, livre dos processos e rotinas das
operações governamentais, com finalidade de trazer as melhores técnicas do
gerenciamento privado para uma empresa pública6.
Responsabilidade Civil
Responsabilidade civil é a aplicação de medidas que abriguem uma pessoa a
reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela
mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela
pertencente ou de simples imposição legal. Contrato de Transporte Marítimo7.
4 SOSA, Roosevelt Baldomir. Glossário de aduana e comércio exterior. São Paulo: Aduaneiras, 2000. P.126. 5 Raphael, Leandro. Direito Marítimo. Editora Aduana: São Paulo,2004, p.37. 6 “Port Authority: um mito derrubar”, in Portos e navios, nº. 276, 1982, pg.30. In : TRINDADE, Washinton Luís da. Compêndio de direito do trabalho marítimo, portuário e pesqueiro. Rio de Janeiro : Forense, 1983. p.85. 7 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 7: responsabilidade Civil. 20 ed. Ver. E atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2006. p.40.
Transporte Marítimo
Por sua vez, grande parte do transporte e do comércio internacional é feita entre
nações separadas por oceanos, por meio de rios e lagos, sendo esse gênero de
transporte denominado aquaviário, e por ocorrer nos mares e oceanos, chama-se
transporte marítimo, sendo imbatível no tocante ao preço e à capacidade de
movimentos grandes quantidades de mercadorias8.
8 CASTRO JR., Osvaldo Agripino de. Introdução ao Direito Marítimo. In: CASTRO JR., Osvaldo Agripino de. (org) Temas atuais de direito de do comércio internacional. Florianópolis: OAB/SC. vol I, 2004. p.104.
SUMÁRIO
RESUMO ..............................................................................................XI INTRODUÇÃO....................................................................................... 2 CAPÍTULO 1.......................................................................................... 4 DIREITO MARÍTIMO, DIREITO NAVEGAÇÃO, DIREITO PORTUÁRIO E DIREITO ADUANEIRO ............................................... 4 1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO NO DIREITO MARÍTIMO ......................................... 4 1.2 CARACTERÍSTICAS E NATUREZA JURÍDICA............................................ 10 1.3 CONCEITOS DE DIREITO MARÍTIMO.......................................................... 12 1.4 OS ORGANISMOS DO DIREITO MARÍTIMO: IMO E DPC........................... 13 1.4.1 A IMO (ITERNACIONAL MARITIME ORGANIZATION)............................. 13 1.4.2 DPC (DIRETORIA DE PORTOS E COSTAS............................................... 14 1.5 DO TRIBUNAL MARITIMO ............................................................................ 15 1.6 HISTÓRIA DO DIREITO NAVEGAÇÃO ........................................................ 16 1.7 CONCEITOS DE DIREITO NAVEGAÇÃO..................................................... 17 1.8 TIPOS DE NAVEGAÇÃO............................................................................... 19 1.9 ORIGEM CONSUETUDINÁRIA DO DIREITO PORTUÁRIO ......................... 20 1.10 CONCEITOS DE DIREITO PORTUÁRIO..................................................... 22 1.11 ORIGEM HISTÓRICA DO DIREITO ADUANEIRO ...................................... 24 1.12 CONCEITOS DE DIREITO ADUANEIRO .................................................... 26
CAPÍTULO 2........................................................................................ 29 REPONSABILIDADE CIVIL ............................................................... 29 2.1 A EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................... 29 2.2 NATUREZA JURIDÍCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL............................ 33 2.3 CONCEITOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................ 34 2.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.................................... 36 2.4.1 O NEXO DA CAUSALIDADE ..................................................................... 36 2.4.2 CONDUTA DO AGENTE ............................................................................ 37 2.4.3 DANO.......................................................................................................... 38 2.4.4 CULPA........................................................................................................ 39 2.5 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL.................................... 41 2.5.1 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA ........................................................................................................... 41 2.5.2 REPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL OU AQUILIANA ................................................... 45 2.5.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DIRETA E INDIRETA.................................. 49 CAPÍTULO 3........................................................................................ 54 RESPONSABILIDADE CIVIL NOS TRANSPORTE MARITIMO....... 54
3.1 CONCEITO TRANSPORTE........................................................................... 54 3.2 REPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE TRANSPORTE MARÍTIMO ........................................................................................................... 55 3.3 FORMAS DE TRANSPORTE ........................................................................ 56 3.4 ESPÉCIES DE CONTRATOS........................................................................ 58 3.5 FORMAS DE CONTRATOS DE TRANSPORTE MARÍTIMO........................ 59 3.5.1 DOCUMENTOS NECESSÁRIOS DO TRANSPORTE................................ 63 3.6 O CONHECIMENTO DE TRANSPORTE MARÍTIMO (BILL OF LADING).... 67 3.7 CAUSAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL....................... 68 3.8 CLÁUSULA EXONERADORA OU CLÁUSULAS DE NÃO INDENIZAR...... 73 3.9 ENTENDIMENTOS JURISPRUDÊNCIAL ..................................................... 74 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 79 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS............................................ 81 ANEXOS .............................................................................................. 88
RESUMO
Esta monografia de graduação tem o intuito de demonstrar
ramos autônomos do Direito Marítimo, como Direito Navegação , Direito
Aduaneiro e Portuário, regulam ao intercâmbio dos negócios internacionais que
constitui aspectos Jurídicos da Responsabilidade Civil do Transportador Marítimo,
com a finalidade de aprofundar o conhecimento sobre a responsabilidade do
transportador marítimo na execução de suas funções, no que diz respeito às
avarias que poderão ocorrer, assim com a responsabilidade deste exonera-se por
conta de fatos não decorridos de sua vontade e excludentes de responsabilidade.
A produção desta monografia visa a obtenção do grau de bacharel em Direto,
pela Universidade do Vale de Itajaí. Será abordada no primeiro capítulo noções
feral a respeito de Direito Marítimo, Direito Navegação, Direito Aduaneiro e Direito
Portuário, consistindo em um breve histórico, requisitos para sua caracterização.
O segundo capítulo será explanado a respeito da Responsabilidade Civil, fatos
históricos, além dos elementos e requisitos para sua caracterização, bem como
suas formas espécies. O terceiro e último capítulo versará a Responsabilidade
Civil do Transporte Marítimo, do documento que assegura a adesão ao Contrato
de Transporte Marítimo bem como as cláusulas que nele estão previstas em
contrariedade ao ordenamento jurídico. Utilizou-se método analítico para a
elaboração do presente trabalho. O tema aqui abordado envolve diversas áreas,
diversos interessados e diversas entendimentos entre doutrinas e jurisprudências.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a Análise
Doutrinária e Jurisprudencial da Responsabilidade Civil nas Atividades Marítimas,
em especial, por avarias.
A produção desta Monografia tem como objetivo
institucional a obtenção do Título de Bacharel em Direito da Universidade do vale
de Itajaí - UNIVALI.
A importância da pesquisa decorre da complexidade das
relações jurídicas que envolvem o comércio internacional, gerando, assim,
consideração para estudo do Direito Marítimo e nos ramos de Direito Navegação,
Direito Aduaneiro e Direito Portuário.
O objetivo geral deste trabalho é analisar a
Responsabilidade Civil nas atividades marítimas, com base no Bill of Lading ou
conhecimento de embarque, que comprava a adesão ao contrato de transporte.
Objetivos específicos são: 1) analisar a evolução do Direito
Marítimo no ordenamento pátrio. 2) verificar a evolução da Responsabilidade Civil
na legislação brasileira. 3) destacar a Responsabilidade Civil nas atividades
marítimas, analisando julgados nacionais.
Para tanto, aborda–se, no Capítulo 1, tratando de
demonstrar a conceituação básica referente ao Direito Marítimo, Direito
Aduaneiro, Direito Navegação e Direito Portuário, o surgimento através de toda
história do comércio internacional.
No Capítulo 2, tratando sobre Responsabilidade Civil, com
seus conceitos, natureza jurídica, espécies e pressupostos, sendo conduta do
agente, culpa, dano, nexo causalidade.
No Capítulo 3, finaliza-se com a Responsabilidade Civil na
atividade marítima, em especial os contratos de adesão.
2
A presente pesquisa se restringe a bordar a
Responsabilidade Civil nas atividades portuárias, todavia, não será objeto de
investigação os seguros das cargas.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre Direito Marítimo e Suas Atividades Comerciais.
Foram levantados os questionamentos para presente
monografia:
Qual a Responsabilidade aplicável em caso de avarias nos
transportes marítimos?
Quais as excludentes de Responsabilidade Civil aplicáveis
no Contrato de Transporte Marítimo?
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
ü Na luz dos entendimentos dos doutrinadores considera
como excludente de responsabilidade do transportador
marítimo: a) ausência de nexo causal; culpa exclusiva
da vítima; c) fato exclusivo de terceiro; d) caso fortuito
ou força maior; e) vício próprio.
ü Decorrem as cláusulas, de limitação, restrição,
exonerativa, enfim, negativa de responsabilidade,
mesmo que parcialmente são nulas de pleno direito.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
3
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica9.
9 PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica:
idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8 ed. Florianópolis OAB/SC Editora, 2003.
4
CAPITULO 1
DIREITO MARITIMO, DIREITO NAVEGAÇÃO, DIREITO PORTUÁRIO E DIREITO ADUANEIRO.
Neste primeiro Capítulo, aborda a evolução histórica,
conceitos, natureza jurídica e aspectos nas áreas de Direito Marítimo, Direito
Navegação, Direito Portuário e Direito Aduaneiro.
1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO NO DIREITO MARÍTIMO
De acordo com Anjos10, historicamente o direito marítimo e
o direito de navegação são primitivos, contemporâneos e ligados à própria história
da humanidade, produto das várias civilizações que se lançaram ao mar, vez que
foi esse o meio usado pelos povos antigos na busca das suas grandes
conquistas. As viagens eram aventuras marítimas, baseados na prática, nos usos
e costumes e, sobretudo, na intuição dos grandes povos navegadores, dentre os
quais os fenícios, egípcios, gregos e vikings. Essa navegação marítima primitiva
apresentava muitos perigos e de mortalidade, sendo muitos os casos nos quais
as expedições não mais retornavam.
Descreve Gertoni11 nos tempos primórdios às diversas
regras se inserem no objeto do Direito Marítimo, dentre elas o Código de
Hamurabi, rei da 1ª Dinastia da Babilônia (século XXIII a.C.), onde se
encontravam normas sobre construção naval, fretamento de navios à vela e a
remo, responsabilidade do fretador, abalroamento e indenização pelo causador
dos danos. É ressaltado que curiosamente, os navios à vela eram bem menores
dos que usados a remo. Como era uma civilização que se desenvolveu nas
bacias dos rios Eufrates e Tigre, é possível que a navegação fluvial se
prolongasse ao Golfo Pérsico, de modo que se pode sustentar que o Direito
10 ANJOS,José Haroldo dos; GOMES, Carlos Rubens Caminha. Curso de Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p.1-2. 11 GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria do Direito Marítimo. Rio de Janeiro:Renovar, 1998, p.7.
5
Marítimo também abrangesse a navegação fluvial, embora não haja referência a
rios.
Menciona o código, o de Manu, dos hindus (século XIII a.C),
relata normas de câmbio marítimo, não se observando documentos que se
revelem a experiência de leis marítimas dos povos fenícios e hebreus como
descreve Lacerda12. No direito romano há pouca referência ao Direito Marítimo ,
embora os romanos tenham praticado um comércio marítimo e conquistas muito
ativo, eles não conheceram ou fizeram pouco uso das regras marítimas usadas
pelos navegadores do Oriente. Sem dúvida, os gregos fizeram uso do costume da
ilha de Rhodes, localizada no mediterrâneo oriental, bem como do nauticum
foenus, que nada mais era do que um contrato de dinheiro a risco ou de câmbio
marítimo. Este contrato regulava que aquele que emprestava dinheiro só seria
restituído no caso de sucesso da expedição marítima menciona Anjos13, em face
dos seus riscos, serão primeiro esboço da idéia de seguro.
Para Lacerda14, na antiguidade, o mais importante texto
jurídico são as Leis de Rohodes, sendo conhecida à passagem narrada no
Digesto (D.14-2-29), em que Eudemon de Nicomédia, havendo naufragado,
queixava-se ao Imperador Antonio de que fora saqueado pelos habitantes das
ilhas Cícladas, ao que o Imperador respondeu que era o senhor do mundo, mas
que o mar estava sujeito às Leis de Rhodes, de acordo com as quais deveriam
ser julgados os negócios ligados ao comércio marítimo, exceto se fossem
contrários às leis romanas.
Não se pode concluir que os romanos enviassem àquela
ilha os seus processos para julgamento, mas como as ilhas Cícladas pertenciam
à Província Insularum, que tinha Rhodes como capital, o caso apresentado por
12 LACERDA, José Cândido Sampaio de. Curso de Direito Privado da navegação – Direito Marítimo. 3.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1984, p.19. 13 ANJOS,José Haroldo dos; GOMES, Carlos Rubens Caminha. Curso de Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p.2. 14LACERDA, José Cândido Sampaio de. Curso de Direito Privado da navegação – Direito Marítimo. 3.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1984, p. 19.
6
Eudemon deveria ser julgado segundo a lei do lugar, ou seja, segundo as Leis de
Rhodes e não de outro lugar15. Mas tarde, sob o Império Bizantino, houve um
livro chamado Basiliques, consagrado exclusivamente ao comércio marítimo e
muito difundido no Oriente. Assim, o direito romano somente forneceu poucas
regras formais e até mesmo suas técnicas não tiveram grande influência na
formação do Direito Marítimo, o que foi gravado após as invasões até as
Cruzadas, como o desaparecimento do comércio marítimo.
Os transportes de longa distância foram monopolizados
pelos muçulmanos após a Queda de Constantinopla, em 1453, e as travessias
oceânicas permitiram a colonização do Novo Mundo, tornaram-se praticáveis
após as inúmeras alterações técnicas. Além disso, os mulçumanos no século XV
ainda apresentavam uma ameaça e os piratas sarracenos atacavam e
saqueavam as cidades européias mediterrâneas. Por sua vez, os mouros
detinham o monopólio das especiarias vindas do Oriente que, naquele tempo,
eram indispensáveis para a conservação dos alimentos16.
Descreve Rodière17, com base histórica Dom Manuel queria
melhorar a vida do seu povo, fundando Escola de Sagres, de Portugal, dado
grande contribuição à navegação marítima e às descobertas, em face da política
de Dom Manuel para encontrar uma saída marítima para as Índias, contornando a
África e enfraquecendo o poder do Islã, abrindo caminho para as Índias e para as
grandes navegações e da expansão do mundo, inclusive com descobrimento do
Brasil em 1500. Assim, um pequeno país, ao empregar a genialidade dos seus
conhecimentos náuticos, colaborava para mudar o curso da historia mundial.
Somente na Idade Média surgem elementos do Direito
Marítimo moderno, de modo que duas compilações de regras exerceram grande 15LACERDA, José Cândido Sampaio de. Curso de Direito Privado da navegação – Direito Marítimo. 3.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1984, p. 19. 16 GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e Prática do Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p.8. 17 RODIÈRE, René. Droit Maritime. Paris: Dalloz, 1982. p. 11. IN: CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 114.
7
influência na Europa: os rolos de Oléron e o Consulado do Mar. O primeiro é uma
coletânea de atos relevantes que remontam a o século XII, que atestam a
jurisprudência marítima em vigor nos tribunais franceses, embora não se saiba se
esta jurisprudência emanava de uma corte da ilha de Oléron ou se a coleção tinha
sido copiada e certificada por um notário da citada ilha. A autoridade desse código
se estendia aos países do Norte e ao mar Báltico, sendo os Julgamentos de
Damme em Flandres, as Leis de Westcapelle, na Zelândia, e as Leis de Wisby, da
ilha de Gotland, traduções ou adaptações do citado código18.
O Consulado do Mar foi uma complicação dos usos
antigamente seguidos no Mediterrâneo Ocidental e que era o nome do Tribunal
Marítimo de Barcelona e, embora de origem catalã, os italianos reivindicaram sua
paternidade. Todavia, a primeira redação foi em catalão, datada do século XIV,
sendo um código bem completo, embora redigido sem ordem, em face das suas
sucessivas alterações, tendo sido traduzido para todas as línguas. Os autores
antigos acreditavam que os Rolos e Consulados do Mar eram ordenações dos
soberanos, o que era equivocado, pois eram compilações dos usos e costumes19.
No que tange aos seguros marítimos, pode-se mencionar o
Guidon de la Mer, feito em Rouen no século XVI, como o primeiro código de
regras detalhadas sobre seguro marítimo, e que detalhava as regras segundo o
porto ou cidade20.
Deve-se ressaltar uma particularidade desse período inicial
do Direito Marítimo referente às diferenças entre regras e usos, vez que esses
eram seguidos pela boa vontade e opinião pública, enquanto as regras eram
18 RODIÈRE, René. Droit Maritime. Paris: Dalloz, 1982. p. 11. IN: CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 115-114. 19 RODIÈRE, René. Droit Maritime. Paris: Dalloz, 1982. p. 11. IN: CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 115. 20 RODIÈRE, René. Droit Maritime. Paris: Dalloz, 1982. p. 11. IN: CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 115.
8
feitas e impostas por uma autoridade. Assim, as cidades italianas de Trani, no
século XI e as Tábuas de Amalfi, no século XII, os mais conhecidos. Por sua vez,
as empresas também tinham as suas regras, tais como os Aventureiros
Mercantes, das corporações de Londres, e os da Liga Hanseática21.
Segundo Rodière, a primeira codificação de Direito Marítimo
remonta ao Reino de Luíz XIV, tendo Colbert tomado iniciativa, pois fez o Rei
nomear uma comissão que, depois de longa pesquisa nos portos, elaborou a
Ordenança da Marinha de agosto de 1681 (Ordennance touchant la marine). Foi à
lei mais importante de Luíz XIV, pois compreendia o Direito Marítimo público e o
Direito Marítimo privado, tendo alcançado grande importância na Europa, sendo
imitada por vários países, dentre os quais: Países Baixos, Veneza, Espanha,
Prússia e Suécia22. Essa ordenação objetiva unificar e nacionalizar o Direito
Marítimo, tendo sido a sua base por quase dois séculos e foi complementada por
vários estudos doutrinários e textos legislativos que a complementaram como o
Edito de Marinha e Navegação Marítima Toscana de 10.10.1748, do Grão-Duque
Francesco Di Lorena; o Real Edito de 18.8.1711, de Carlos III, de Nápoles, depois
Rei de Espanha; o Código para a Marinha Mercante Veneziana, de 21.9.1768, e o
Consulado do Mar de Malta, de 1697, em vigor até 1814 conforme descreve
Gilbertoni23.
Na França, o Código Comercial de 1808, ou Código de
Napoleão, muito influenciou o Direito Marítimo brasileiro, e continha um Livro, o
de número II, consagrado ao Comércio Marítimo (arts. 190 a 426), que foi em
parte copiado da Ordenança de 1681, suprimindo tudo o que parecia referir-se ao
direito público. Esse código, que foi a reprodução do direito do século XVII
defasou-se pouco a pouco, pois quando foi redigido, a navegação marítima era
21 RODIÈRE, René. Droit Maritime. Paris: Dalloz, 1982. p. 11. IN: CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 115. 22 RODIÈRE, René. Droit Maritime. Paris: Dalloz, 1982., p. 11-12. IN: CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 115. 23 GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e Prática do Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p.8.
9
ainda há de dois séculos antes, mas as condições de exploração haviam mudado.
Assim, o código deixou várias leis em vigor, tal como o Ato de 1973, sobre a
nacionalidade dos navios, que vigorou ainda por muito tempo24.
No Brasil, por um logo período, a legislação vigente foi
consubstanciada nas Ordenações do Reino de Portugal, tais como as
Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, respectivamente, dos Reis de
Portugal. A maior parte do período colonial brasileiro foi regida pelas Ordenações
Filipinas, impressas em 1603, no Reinado de Felipe II de Portugal. Com a
independência, em 1822, setores do citado códigos continuavam a vigorar,
enquanto leis nacionais não o substituíssem, tendo a sua aplicação atenuada pela
outorga da Constituição Imperial de 1824, Códigos Criminal e de Processo, de
1830 e 1832, e Comercial, de 1850 descreve Castro Junior25. Vale ressaltar que o
Código Comercial, promulgado pela Lei nº. 556, de 25 de junho de 1850, passou
a regulamentar, na sua Parte Segunda, o comércio marítimo, parte esta que foi
mantida pelo Código Civil de 2002, no seu art. 2.045, embora a maior parte da
legislação marítima brasileira esteja esparsa em diversas leis, como adiante será
demonstrado.
O Código Comercial Brasileiro de 1850 (CCB) mantido pelo
Código Civil de 2002, regulamenta parte substancial do Direito Marítimo nos arts.
457 e 796, através de dez títulos 26/27.
Conforme discorrerem os doutrinadores na evolução
histórica do Direito Marítimo e navegação, o avanço tecnológico alcançado pelas 24 CASTRO JR., Osvaldo Agripino de. Introdução à História do Direito: Estados unidos X Brasil. Florianópolis: IBRADD. CESUSC.2001. p. 116 . 25 CASTRO JR., Osvaldo Agripino de. Introdução à História do Direito: Estados unidos X Brasil. Florianópolis: IBRADD. CESUSC.2001. p. 116 . 26 O Titulo IX – Do naufrágio e salvados – arts. 731 a 739, foi revogado pela Lei nº. 7.542, de 26 de setembro de 1986. IN: CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p.116. 27 Os títulos são os seguintes: I- Das embarcações; II- Dos proprietários, compartes e caixas de navios; II – Dos Capitães e mestres de navio; Iv- Do piloto e contramestre; V - Do ajuste e soldada de oficiais e gente da tripulação, seus direitos e obrigações, VI – Dos fretamentos; VII- Do contrato de dinheiro a risco ou câmbio marítimo; VIII- Dos seguros marítimos; X – Das arribas forçadas; XI – Do dano causado por abalroação; XII – Do abandono; e XIII – Das Avarias. IN: CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 116.
10
descobertas cientificas realizadas nos ultimo 50 anos do século XX foi maior do
que ocorreu em toda história.
1.2 CARACTERÍSTICAS E NATUREZA JURÍDICA
Para entender as características e a natureza jurídica do
direito marítimo e da navegação é necessário seguir, com efeito, a técnica
ensinada pelo jurista alemão HANS KELSEN, pela qual a divisão do direito em
público e privado, consiste, via de regra, no grau de generalidade de norma
jurídica. Deve-se registrar que essa dicotomia no direito teve origem em Roma.
Mas o ilustre doutrinador germânico foi o precursor da melhor tese para a
definição e divisão do direito privado28.
Surge, então, o ramo do direito que tem como objeto o
conjunto de regras jurídicas relativas à navegação que se faz sobre o mar: o
Direito Marítimo29, conceito esse limitado, por entender que é mais amplo, já que
inclui o conjunto de regras jurídicas relativas à navegação aquaviária e
englobando os transportes marítimos, fluviais e lacustres. Assim, o Direito
Marítimo abrange o conjunto de normas que regulam a navegação, o comércio
marítimo, os contratos de transportes de mercadorias, e pessoas, por via
marítima, fluvial e lacustre, os direitos, deveres e obrigações do armador, dos
capitães e demais interessados nos serviços de navegação privada, bem como a
situação dos navios à sua disposição30.
28 RODIÈRÈ, René. Droit Maritime. Paris: Dalloz, 1982, p. 1. IN: CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 115-116. 29 RODIÈRÈ, René. Droit Maritime. Paris: Dalloz, 1982, p. 1. IN: CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 116. 30 SOSA, Roosevelt Baldomir. Glossário de Aduana e Comércio Exterior. São Paulo: Aduaneiras, 2000 p. 126.
11
Discorre doutrinador Castro Jr. 31,que:
No Brasil, na prática do Direito Marítimo, apesar de farta legislação a respeito, configuradora de todo um corpo jurídico regulando o seu objeto, observava-se um certo preconceito em nomeá-lo como disciplina autônoma do Direito, mesmo quando suas regras eram aplicadas nas petições, arrazoados e sentenças envolvendo contratos e disputas do comércio exterior e na fiscalização e segurança do transporte aquaviário. Nesse contexto, o legislador constituinte originário colocou tal disciplina no patamar constitucional que lhe é devido, em face do art. 22, I, da Constituição de 1988, de forma que, desde então, inexiste polêmica a respeito da sua existência ou autonomia.
Cabe discorrer o também sobre Direito da Navegação, pois
em face da divisão entre direito público e direito privado, típica do direito romano-
germânico, e tendo em vista a confusão entre Direito da Navegação e Direito
Marítimo, sustenta-se que esse é de natureza mista, enquanto o Direito da
Navegação, que pode ser aérea e marítima, é de natureza pública, pois
prevalecem as normas de direito público interno e internacional, como a
universalidade, a supremacia do interesse público, a origem costumeira (jus
cogens), a imutabilidade e a irretroatividade, além da generalidade das normas de
ordem pública. A maioria dessas normas é elaborada pela IMO e no Brasil
aplicadas pela Diretoria de Portos e Costas (DPC), subordinada ao Comando da
Marinha e Ministério da Defesa, regulamentando o tráfego e visando a segurança
da navegação, como por exemplo as normas de sinalização náutica e os
regulamentos internos e internacionais para o tráfego aquaviário, seja nos portos,
rios, vias navegáveis e alto-mar, conforme dispõe o doutrinador Castro Jr.32.
Por sua vez, no Direito Marítimo, por ser mais abrangente,
há normas de ordem pública e privada, aplicando-se os preceitos do Direito da 31 CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 117. 32 Art. 22. Compete privativamente à União, legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. IN: CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 117.
12
Navegação acrescidas dos institutos do direito privado, especialmente do Direito
Comercial e Direito Civil, entre as quais a onerosidade, a simplicidade, a
mutabilidade, a igualdade das partes, em caso de não ser relação de consumo, e
a codificação33.
Espera-se, portanto, um maior comprometimento dos
publicistas brasileiros com a construção de uma teoria constitucional e
administrativa do Direito Marítimo, especialmente diante do papel que a Agência
Nacional de Transporte Aquaviário terá no setor, por meio de estudo dos modelos
norte-americanos, cujo pragmatismo favoreceu o desenvolvimento de uma
fórmula intrincada para a transferência de poderes do Legislativo para o
Executivo, inicialmente, e depois para agências independentes34, e italiano, em
vista da experiência com a regulação econômica em país de sistema romano-
germânico, como contribuição relevante ao processo.
1.3 CONCEITOS DE DIREITO MARÍTIMO
Entende-se o Direito Marítimo como parte do Direito
Comercial dedicada ao estudo das normas que regulam a "indústria" da
navegação, o comércio marítimo e todos os atos, fatos e negócios jurídicos
inerentes.
De acordo com Plácido e Silva35 define Direito Marítimo:
Entende-se como Direito Marítimo o complexo de regras, emanadas das leis, de tratados ou dos usos comerciais, pelos quais se regem as relações jurídicas da navegação ou de todo comércio sobre águas navegáveis, sejam referentes às pessoas que participam de suas atividades ou aos contratos e geram no comércio marítimo.
33 ANJOS, José Haroldo dos; GOMES, Carlos Rubens Caminha. Curso de Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 5/10. 34 SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 439. 35 De Plácido e Silveira. Vocabulário Jurídico,Volumes I e II. IN: Raphael, Leandro. Direito Marítimo ,Editora Aduana. São Paulo, p.19.
13
Conforme destaca o autor direito marítimo é mais
abrangente que o direito de navegação, pois regula com detalhe o transporte de
pessoas e coisas pelo mar em todas as particularidades a ele inerentes.
Sosa36 descreve no glossário Direito Comercial Marítimo:
Conjunto de normas que regulam a navegação, o comércio marítimo e os contratos de transportes de mercadorias, e pessoas, por via marítima, fluvial e lacustre, os direitos, deveres e obrigações do armador, dos capitães e demais interessados nos serviços de navegação privada, bem como a situação jurídica dos navios a seu serviços.
Todavia o Direito Marítimo regula as relações oriundas da
movimentação de carga e pessoas em meio aquaviário, bem como as relações
decorrentes da utilização dos portos (Direito portuário e Direito do trabalhador
portuário) e aduanas (Direito aduaneiro). As soluções de controvérsias valem-se,
via de regra, do Direito Marítimo como parte do Direito Comercial dedicada ao
estudo das normas comércio marítimo e todos os atos, fatos e negócios jurídicos
inerentes.
1.4 OS ORGANISMOS DO DIREITO MARÍTIMO : A IMO (INTERNACIONAL
MARITIME ORGANIZATION) E A DPC (DIRETORIA DE PORTOS E COSTAS)
1.4.1 A IMO (Internacional Maritime Organization)
Conforme dispõe doutrinador Castro Jr. 37, que:
Com o aumento do tráfego marítimo após a II Guerra Mundial e dos problemas a ele inerentes, com colisões, abalroamentos e acidentes ambientais, bem como pressão da opinião pública
36 SOSA, Roosevelt Baldomir. Glossário de Aduana e Comercio Exterior. São Paulo: Aduaneiras, 2000.p. 126. 37 CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 123-124.
14
internacional, fonte secundária de Direito Internacional Público, juntos aos governos dos Estados, vários países sustentavam que um corpo internacional permanente fosse criado para promover a segurança da navegação mais efetivamente, mas somente com a criação da ONU essas esperanças se realizaram. Em 1948, na cidade de Genebra, uma conferência internacional adotou uma convenção formalmente estabelecendo a IMCO (Inter-Governmental Maritime Consultative Organization), cujo nome foi mudado para IMO (International Maritime Organization) em 1982.
A Convenção da IMO entrou em vigor, em 1958, e a nova
entidade fez sua primeira reunião no ano seguinte. Em 1963 o Brasil passa a
fazer parte da IMO e, desde então, são inúmeras as convenções ratificadas com
grande impacto no transporte marítimo e na segurança da navegação. Os
objetivos da IMO estão no art. 1(a) da sua Convenção, e são : "articular esforços
para proporcionar a cooperação entre governos no campo da regulação
internacional e de práticas relacionadas aos problemas técnicos de todos os tipos
que afetem a segurança no comércio internacional ; estimular e facilitar a adoção
geral dos mais altos padrões referentes à segurança marítima, eficiência da
navegação e prevenção e controle da poluição marítima das embarcações", além
de lidar com questões administrativas e jurídicas para implementar os seus
objetivos38.
1.4.2 DPC (Diretoria de Portos e Costas)
A Diretoria de Portos e Costas (DPC), órgão da
administração pública federal direta, e também chamada de Autoridade Marítima
Brasileira, é uma das mais relevantes entidades governamentais que atuam na
atividade marítima. Dirigida por um Vice-Almirante, a DPC é uma divisão
administrativa do Comando da Marinha, subordinada à Diretoria Geral de
Navegação que, por sua vez, subordina-se ao Comandante da Marinha, que faz
parte do Ministério da Defesa.
38 CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 123-124..
15
A DPC tem como objetivos, de acordo com o art. 2O do
Capítulo II do Regulamento da Diretoria de Portos e Costas: I - Contribuir para a
orientação e o controle da Marinha Mercante e suas atividades correlatas, no que
interessa a Defesa Nacional; II - Contribuir para a segurança do tráfego
aquaviário; III - Contribuir para a prevenção da poluição por parte de
embarcações, plataformas e suas estações de apoio; IV - Contribuir para a
formulação e execução das políticas nacionais que digam respeito ao mar; V -
Contribuir para implementar e fiscalizar o cumprimento de Leis e Regulamentos,
no mar e águas interiores; e VI - Contribuir para habilitar e qualificar pessoal para
a Marinha Mercante e atividades correlatas. Além disso, possui outras relevantes
atribuições39, inclusive em situação de conflito, crise, estado de sítio, estado de
defesa, intervenção federal e em regimes especiais.40.
1.5 DO TRIBUNAL MARÍTIMO
Discorre doutrinador a forma do Tribunal Marítimo atua na
jurisdição em todo território nacional solucionar os problemas e como é composto
o Tribunal.
Raphael41, descreve Tribunal Marítimo:
O Tribunal Marítimo é um órgão do Poder Executivo vinculado ao
Ministério da Marinha, com jurisdição em todo o território nacional.
Cabe ao Tribunal Marítimo julgar causas referentes a acidentes e
fatos da navegação marítima, fluvial e lacustre, ocorridas no
39 Art. 3º - Para a consecução dos seus propósitos, competem à DPC as tarefas a seguir enumeradas: I – Elaborar normas. IN: CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 128 E 129. 40 Art. 4° - Em situação de conflito, crise, estado de sítio, estado de defesa, intervenção federal e em regimes especiais, cabem a DPC as tarefas concernentes a mobilização e a desmobilização que lhe forem atribuídas pelas Normas e Diretrizes referentes a Mobilização Marítima e as emanadas do Diretor-Geral de Navegação. IN: CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Temas atuais de direito do comercio internacional- V0L. I. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p.128 E 129. 41 RAPHAEL, Leandro. Direito Marítimo ,Editora Aduana. São Paulo.2004, p.27.
16
território nacional, pouco importando a nacionalidade das partes envolvidas.
O Tribunal Marítimo tem ainda atribuições administrativas,
funcionando como verdadeiro cartório, pois cabe a ele o registro da propriedade e da transferência da propriedade naval, registros de armadores e outros registros marítimos em geral.
O Tribunal Marítimo é composto de 7 (sete) Juízes, sendo um
presidente, oficial general do corpo da armada da ativa ou da reserva remunerada, dois juízes militares, oficiais da marinha, da reserva remunerada e quatro juízes civis.
Ressalte-se por fim que apesar da denominação “Tribunal”,
este órgão não pertence ao Poder Judiciário, e assim sendo suas decisões serão
sempre passíveis de revisão no âmbito judicial.
1.6 HISTÓRIA DE DIREITO NAVEGAÇÃO
Conforme Castro Jr.42, preliminarmente, é importante fazer
esclarecimentos iniciais sobre o serviços de praticagem. Assim é que praticagem
de navios é exercida desde a Antiguidade, vez que os códigos de navegação das
ilhas de Rhodes (400 a.C.), Oleron (1199 d. C.) e Visby (século XVI) já previam os
serviços de praticagem, que consiste na assessoria ao Comandante do navio na
navegação em águas restritas, áreas que possuem características locais
dependentes de ventos, marés, sedimentação, perigos isolados, assoreamentos e
bancos de areia, que somente uma pessoa com conhecimento de náutica e do
dia-a dia do ambiente marinho local, pode conduzir em segurança um navio de
grande calado, em canais estreitos, com cargas poluente e ou vidas humanas
preciosas.
A evolução tecnológico não dispensa o uso do Prático nos
principais portos do mundo e as Companhias Seguradoras exigem em várias
situações a presença obrigatória de um Prático a bordo. Da mesma forma, a
42 CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Introdução à História do Direito: Estados unidos X Brasil. Florianópolis: IBRADD. CESUSC.2001. p. 182 e 183.
17
autoridade marítima exige em situações específicos o Prático a bordo, como
requisito indispensável para as segurança da navegação, a salvaguarda da vida
humana no mar e a prevenção da poluição das águas.
Ressalta-se ainda doutrinador Castro Jr.43, que a direito
navegação nasceu com a humanidade, relata no seu início seria uma tarefa muito
difícil, mas com certeza tudo deve ter começado por força da necessidade de
sobreviver. Observa-se que a globalização nos dias de hoje também foi parte
acessória nas conquistas dos novos continentes em busca dos relacionamentos
diplomáticos ligados ao comércio marítimo. No princípio os fenômenos
meteorológicos aliados às precárias condições tecnológicas dos instrumentos de
navegação, eram sem dúvida, as principais barreiras para se navegar com
segurança.
1.7 CONCEITOS DE DIREITO NAVEGAÇÃO
Ressaltam os doutrinadores as divisões de normas que
regem o tráfego da navegação marítima ou aérea em território nacional e
internacional para imposição de limites de segurança no tráfego de navegação e
no espaço aéreo.
Raphael44 relata Direito Navegação como:
Conjunto de normas que regem o tráfego da navegação marítima
ou aérea no âmbito nacional ou internacional. Limita-se à
segurança do tráfego da navegação em geral.
No âmbito de abrangência do Direito de navegação o Direito
Marítimo (objeto desta obra) e o Direito Aeronáutico.
Discorre o conjunto de regras que regulamentam o trafego
nacional e internacional dentro dos limites jurisdicional por normas contidas em
acordos e leis. 43 CASTRO JR.Osvaldo Agripino de. Introdução à História do Direito: Estados unidos X Brasil. Florianópolis: IBRADD. CESUSC.2001. p. 182 e 183. 44 RAPHAEL, Leandro. Direito Marítimo ,Editora Aduana. São Paulo,2004, p.19.
18
Destaca doutrinador, Castro Jr.45, que a Navegação
Marítima:
Possivelmente a mais internacional das indústrias do mundo e uma das mais perigosas. Tem-se reconhecido que o modo de melhorar segurança no mar é desenvolver regras internacionais que vêm sendo seguida por quase todas as nações marítimas desde a metade do século XIX, sendo crescente o número de tratados desde então. [...] Direito Navegação, que é o conjunto de regras que regulamentam o tráfego da navegação internacional (alto mar) e dentro dos limites da jurisdição nacional (águas interiores, rios, lagos, canais, baías, portos mar territorial, zona contígua e zona econômica exclusiva).
Entende-se o direito navegação que é o conjunto de
normas que regula relações jurídicas quanto marítima ou aeronáutica, onde tem
força no do Código Comercial onde considera-se elementos de idéia de
exploração comercial de mercadorias.
Discorre doutrinador Moura46, que o Direito de Navegação:
“[...] o conjunto de normas reguladoras das relações jurídicas existentes por ocasião do exercício efetivo de comércio marítimo ou aeronáutico”. Neste sentido, consideramos o elemento empresa que si incorpora na idéia de exploração comercial decorrente da prática de atos de comercio ou atos de mercancia, traduzindo-se em profissão habitual por força dos artigos 4º e 9º do nosso Código Comercial; e atentamos pra o elemento técnico, que se manifesta no fenômeno náutico como fator importante e decisivo para a fundamentação dos institutos jurídicos aplicáveis a situações especiais. Esses dois elementos ou fatos podem servir de base para formação de um ordenamento da disciplina na órbita jurídica, delineando-se de uma lado a figura do empresário comercial, e, do outro, a sua atividade organizada
45 CASTRO JR.,Osvaldo Agripino de. Revista Prática Jurídica. p 104. 46 MOURA, Geraldo Bezerra de.Direito Navegação em comércio exterior. São Paulo: Aduaneiras, 1991. p. 58.
19
sobre a circulação do navio ou da aeronave com fins econômicos de transportar pessoas ou mercadorias”.
Importante destacar o conjunto de regras regulamentam o
tráfego da navegação internacional e circulação de aeronaves. Regulamentada
por normas contidas em Acordos Internacionais.
1.8 TIPOS DE NAVEGAÇÃO
Raphael47 menciona nos termos do art. 18 do regulamento
para o Tráfego Marítimo, a navegação está dividida da seguinte forma:
Longo Curso – é a realizada no tráfego marítimo mercantil entre os portos do Brasil e os portos estrangeiros.
Grande Cabotagem – é realizada no tráfego marítimo mercantil entre os portos brasileiros e entre estes e os portos da Costa Atlântica da América do Sul, das Antilhs e da Costa Leste da América Central, excluídos os portos de Porto Rico e Ilhas Virgens.
Pequena Cabotagem – é realizada no tráfego marítimo mercantil entre os portos brasileiros, não se afastando a embarcação mais de 20 (vinte) milhas da costa e fazendo escala em portos cuja distância não exceda a 400 (quatrocentas) milhas. Considera-se também de pequena cabotagem a navegação realizada com fins comerciais entre a costa brasileira e as ilhas oceânicas brasileiras.
Alto mar – é realizada fora da visibilidade da costa.
Costeira – é a realizada ao longo do litoral brasileiro, dentro dos limites de visibilidade da costa.
Apoio Marítimo – é realizada entre os portos ou terminais marítimos e a plataformas tripuláveis.
Interior
– Fluvial e lacustre – é realizada ao longo do canais, rios, lagos, em território brasileiro, fora das áreas portuárias nacionais,
47 RAPHAEL, Leandro. Direito Marítimo. Editora Aduana: São Paulo, p.37.
20
podendo estender-se aos portos fluviais e lacustres dos paises vizinhos, quando este integrarem hidrovias interiores comuns;
– De Travessia – é a realizada nas águas fluviais e lacustres;
– Transversalmente ao curso dos rios e canais;
– Ligando dois pontos das margens em lagos, lagoas, baías, angras e enseadas;
– Entre ilhas e margens de rios, de lagos, de lagoas, de baías, de angras e de enseadas, numa extensão inferior a 11 (onze) milhas, como transporte sobre água entre portos ou localidades ou interligação de rodovias ou ferrovias, em território brasileiro ou entre este e o dos paises limítrofes;
– De Porto – é a realizada dentro das áreas portuárias nacionais, baías, enseadas, angras, canais, rios e lagoas em atendimento às atividades especificas do porto.
Regional
– A realizada dentro dos limites estabelecidos para a navegação interior, em embarcações com arqueação bruta ate cinqüenta;
– A realizada dentro dos limites de visibilidade da costa e ao longo dela, ate a distancia máximo de cinqüenta milhas da repartição de inscrição, em embarcação com arqueação bruta ate cinqüenta.
Todavia o doutrinador destaca o regulamento de tráfego
marítimo, onde menciona a divisão das formas de navegação no território
brasileiro e estrangeiro. Expõe as navegações de longo curso, de grande
cabotagem, de pequena cabotagem, alto mar, costeira, apoio marítimo, interior e
suas subdivisões e regional subdivididas em limites estabelecidos e de
visibilidades.
1.9 ORIGEM CONSUETUDINÁRIA DO DIREITO PORTUÁRIO
21
Conforme expõe Pasold48, fundamenta compreender a Lei
nº. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que “Dispõe sobre o regime jurídico da
exploração dos portos organizados e das instalações portuárias e dá outras
providências” (conhecida como “Lei dos Portos”) para realizar a melhor percepção
geral possível do Direito Portuário Brasileiro.
Art. 1º Cabe à reunião do Porto e das Operações Portuárias:
§ 1º Para os efeitos desta lei, consideram-se:
I – Porto Organizado: o construído e aparelhado para atender às
necessidades da navegação, da movimentação de passageiros
ou da movimentação de passageiros ou da movimentação de
passageiro ou da movimentação e armazenagem de
mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo trafego e
operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade
portuária; (Redação dada pela Lei nº. 11.314 de 2006).
II – Operação Portuária: a de movimentação de passageiros ou a
de movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados
ou provenientes de transporte aquaviária, realizada no porto
organizado por operadores portuários; (Redação dada pela Lei
nº. 11.314 de 2006).
III – Operador portuário: a pessoa jurídica pré-qualificada
para a execução de operação portuária na área do porto
organizado;
Descreve doutrinador Trindade49, todas as riquezas do mar
e suas riquezas potencialidades, os navios por mais especiais que sejam. As
rotas de navegação e os produtos transportados seriam inúteis, sem a instalação
portuária, o ponto de embarque dos bens, no câmbio interminável dos povos.
No caso brasileiro, a Constituição reservou à União legislar sobre portos, situação que subordina ao Governo Federal o sistema portuário nacional, no âmbito do ministério dos transportes.
48 PASOLD, Luiz César. Lições Preliminares de Direito Portuário. Florianópolis: Conceito Editorial.2007. p. 97. 49 TRINDADE, Washinton Luís da. Compêndio de direito do trabalho marítimo, portuário e pesqueiro. Rio de Janeiro : Forense, 1983. p.85 -86.
22
Daí resulta que a organização administrativa e o regramento jurídico dos portos não são uniformes, admitindo o sistema atual as seguintes modalidades:
a) Instalação rudimentar, cuja exploração se faz através da união, Estados ou Municípios, em que o movimento anual de carga é inferior a 15.000 toneladas.
b) Porto Organizado, cuja exploração é feita por uma Administração do Porto.
c) Terminal Privativo, cuja exploração é feita exclusivamente pela empresa proprietária das instalações.
Dessa diversificação administrativa, os portos organizados,
dispondo de administração própria, pagam impostos federais e municipais e os
empregados são regidos pela CLT.
Para os que dispõem de aparelhagem inteiramente
automatizada, em certas operações, fica dispensada a mão-de-obra
especializada, salvo a prestação de serviço típico na carga e na descarga de
embarcações que, necessitando de trabalho avulso especializado, terão que o
requisitar do respectivo sindicato, como n ocaso de operações de rechego.
Nos terminais marítimos inteiramente automatizados, para
todas as operações, a requisição de mão-de-obra avulsa é desnecessária.
1.10 CONCEITO DIREITO PORTUÁRIO
Destaca-se no direito portuário a exploração de portos, o
mecanismo de funcionamento, trabalho avulso e organização da administração
portuária.
23
Conforme o entendimento de Pasold50 conceitua Direito
Portuário: [...] o Direito Portuário como o ramo do ramo do Direito que tem por objeto o disciplinamento da Exploração de Portos, das Operações Portuárias e dos Operadores Portuários,das Instalações Portuárias, da Gestão da Mão – de- obra de Trabalho Portuário Avulso, do trabalho Portuário, e da Administração do Porto Organizado.
Do exposto, a organização portuária regula-se em uma
corporação pública de estrutura federal, estadual ou municipal, podendo obter
gerenciamento privado para uma empresa pública.
Por definição, como esclarece Trindade51 Direito Portuário:
“A port authority é uma corporação pública organizada fora da estrutura regular de um governo federal, estadual ou municipal, livre dos processos e rotinas das operações governamentais, com finalidade de trazer as melhores técnicas do gerenciamento privado para uma empresa pública”.
Destacam-se o direito dos portos por todas as espécies de
taxas cobradas por navios de pessoas e cargas atracados nos portos.
Conceitua Cherques52 direito do porto como:
“Termo geral que inclui taxas e direitos de toda espécie, pagos pelas cargas e por navios de passageiros, nos portos”. Abrangem, geralmente, as taxas do porto, de reboque, de atracação, taxas aduaneiras, de quarentena, de armazenagem etc.
50 PASOLD, Luiz César. Lições Preliminares de Direito Portuário. Florianópolis: Conceito Editorial.2007. p. 23. 51 “Port Authority: um mito derrubar”, in Portos e navios, nº. 276, 1982, pg.30. In : TRINDADE, Washinton Luís da. Compêndio de direito do trabalho marítimo, portuário e pesqueiro. Rio de Janeiro : Forense, 1983. p.85. 52 CHERQUES, Sérgio. Dicionário do Mar. São Paulo: Globo, 1999.p.213.
24
Ressaltam os doutrinadores que Direito Portuário, regula-se
em uma corporação pública de estrutura federal, estadual ou municipal, podendo
obter gerenciamento privado para uma empresa pública, impõe requisitos de
exploração dos portos, operações portuárias, gestão de mão–de–obra de trabalho
portuário avulso; trabalho portuário e administração do porto organizada, abrange
as cobranças de taxas portuárias sobre seus serviços prestados.
1.11 ORIGEM HISTÓRICA DO DIREITO ADUANEIRO
Em face o Direito aduaneiro nos tempos longínquos da
Antiguidade Labatut53, esboça os primeiros traços do comércio em sua obra
Teoria de Comércio Exterior, onde comenta que a história é fundamentada em
achados nas sepulturas da Escandinávia, revelando a existência de que há
alguns milênios antes do Cristianismo, chegaram ao norte da Europa mercadorias
que provieram do Chipre e do Egito. Percebeu-se que estes objetos chegaram de
mão até o lugar onde foram encontrados, sendo que este comércio de trocas dói
se ampliando á medida que os povos foram evoluindo e, consequentemente, o
surgimento do comércio.
O surgimento do Direito Aduaneiro se dá com a sua
aplicação em todo o território nacional54, denominado Território Aduaneiro55.
Discorre Carluci56, a realidade aduaneira torna imperativa a
existência da Aduana, como órgão ou como instituição executora da política
53 LABATUT, Ênio Neves. Teoria e Prática de Comércio Exterior. 3. ed. São Paulo: Aduaneiras, 1990. p. 171. 54 Território Nacional: “é o que pertence, ou corresponde ao território de uma nação, em razão de suas fronteiras e limites fixados e reconhecidos, pelo que determina o espaço geográfico e o ficto, submetido a seu império e onde exerce sua soberania”. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. P.810. 55 Território Aduaneiro: “ o território aduaneiro compreende todo o território nacional”. VIERA, Jair Lot. (Superv.). Regulamento Aduaneiro – Decreto nº. 4.543, de 26 de dezembro de 2002. São Paulo: Edipro, 2ª. Ed., atualizada com o Decreto nº. 4.765, de 24.6.2003. (Série legislação). p.26. 56 CARLUCI, José Lence. Uma Introdução ao Direito Aduaneiro.São Paulo: Aduaneiras. 1997.p.21 – 23.
25
aduaneira. Duas palavras originárias do árabe, praticamente sinônimas, denotam
essa realidade: aduana e alfândega.
A palavra aduana deriva de ad-diuân, palavra árabe
originária do persa divan, de interessante etimologia. Designava o escritório ou
repartição pública em geral e passou para o português com a conotação que tem.
Alfândega provém do árabe al-funduq, que hoje significa
hotel. Antigamente as caravanas eram obrigadas, ao chegar, a pernoitar num
albergue oficial onde, além de repouso e de alimento, recebiam a visita do coletor
de impostos.
Curiosamente, a palavra árabe usada para alfândega ou
aduana é al-jumruk, que não guarda nenhuma relação com as correspondentes
portuguesas.
Dispõe nos seus ensinamentos o doutrinador Carluci57, que:
A aduana tem um sentido mais abrangente que alfândega. Aduana denota mais do que uma repartição, órgão administrativo ou estação arrecadadora: designa a instituição jurídica, a organização ou entidade na totalidade de seus aspectos e funções e seus múltiplos fins: arrecadação protecionismo, controle administrativo etc. Neste contexto poder-se-ia dizer, que as alfândegas são as repartições da aduana, que aplicam as normas e controles de aduana. Fazendo um paralelo com o corpo humano, a aduana é como se fosse à pele; protege o corpo e, somente se sentirá a sua importância se ela se deteriorar ou se extinguir.
[...] os usos comerciais internos exigiram e condicionaram
as normativas, dando feições próprias a institutos de outros ramos do direito, o
depósito aduaneiro diferente do civil ou mercantil, o regime de exonerações
características próprias nos regimes aduaneiros especiais, o abandono aduaneiro
57 CARLUCI, José Lence. Uma Introdução ao Direito Aduaneiro.São Paulo: Aduaneiras. 1997.p.21.
26
conseqüências diferentes do civil, a transmissão da propriedade através dos
conhecimentos de transporte etc.
Destaca-se a influência dos Tratados e Acordos sobre
Valoração Aduaneira e Acordo que instituiu o sistema Harmonizado para
Codificação e Identificação de mercadorias. Acordo para facilitação Aduaneira no
Transporte Marítimo de Mercadorias. Convenção de aviação Civil internacional
para Facilitação no Transporte Aéreo. Acordo sobre Transporte Internacional
Terrestre.
No contexto, conclui Carluci58. “[...] A política comercial do
País, que no segmento do comércio exterior se exerce através de uma política
aduaneira, é condicionada em grande parte pelos acordos internacionais. Essa
política aduaneira é que faz desencadear o intervencionismo estatal nas relações
comerciais internacionais [...]”.
Pode-se delinear a evolução do Direito em seus
territórios e sua população, resultados de lutas e conquistas históricas,
contudo é fundamental assinalar que, nos dias atuais, com o fenômeno da
“globalização”, o fluxo de comércio entre as nações vem se ampliando cada
vez mais e acaba por afastar as barreiras alfandegárias, impulsionando as
economias dos países se surtindo efeitos dessas relações em todo o globo
terrestre.
1.12 CONCEITOS DE DIREITO ADUANEIRO
Com base o entendimento do doutrinador complexo de
relações jurídicas na prática do comércio internacional, aliados à especificidade
de princípios e normas.
58 CARLUCI, José Lence. Uma Introdução ao Direito Aduaneiro.São Paulo: Aduaneiras. 1997.p.21 – 22.
27
Na esteira de Carluci59 entende Direito Aduaneiro;
[...] como o conjunto de normas e princípios que disciplinam juridicamente a política aduaneira, entendida esta como a intervenção pública no intercâmbio internacional de mercadorias e que constitui um sistema de controle e de limitações com fins públicos. Quanto à sua natureza, é de Direito Publico, com destaque para o Direito Internacional Público, visto que a atividade aduaneira é atividade pública e regulada em grande parte por normas contidas em Acordos Internacionais.
Destaca-se conjunto de normas jurídicas que regulam a
intervenção estatal na economia do país em defesa das fronteiras econômicas, a
proteção de ingresso e saída de mercadorias , entre outros fatores de relevante
importância.
O Doutrinador Sosa60 conceitua Direito Aduaneiro como:
Conjunto de normas jurídicas que regulam, por meio de um ente administrativo, as atividades e funções do Estado com relação a seu comércio exterior, aí incluídos; o ingresso ou saída de mercadorias de seu território em seus diferentes regimes jurídicos, os meios de transporte e tráfego nele empregados e o controle das pessoas que intervém em qualquer fase dessa atividade, ou que violem suas disposições.
Destaca Castro Jr.61, traduzindo Direito Aduaneiro a
importância do Direito Internacional Público, Administrativo e Tributário no Direito
Aduaneiro:
[...] Conceituando como o conjunto de normas e princípios que disciplinam juridicamente a política no intercâmbio internacional
59 CARLUCI, José Lence. Uma Introdução ao Direito Aduaneiro.São Paulo: Aduaneiras. 1997. p.22. 60 SOSA, Roosevelt Baldomir. Glossário de Aduana e Comercio Exterior. São Paulo: Aduaneiras, 2000. Versão Extraída da definição de Máximo Carvajal Contreras, Derecho Aduanero, México, Porrua, 1993.p. 126. 61 CASTRO JR.,Osvaldo Agripino de. Revista Prática Jurídica. p. 22.
28
de mercadorias e que constitui um sistema de controle e de limitações com fins públicos, o Direito Aduaneiro sofre grande influência do Direito Internacional Público e do Direito Administrativo [...] em face da grande quantidade de tratados ratificados pelo Brasil que se aplicam a esse segmento, e do Direito Tributário.
Fatores que condicionam o Direito Aduaneiro se dão a
fatores primordiais para existência condicionada em primeiro momento ao
comércio internacional, a relação aduaneira, ligada aos princípios e normas que
intervém com intuito de regular e controlar suas disposições.
E com as mudanças nas atividades comerciais, enfatiza-se
a atuação de normas jurídicas e regulamentos nas áreas de Direito Marítimo,
Direito Navegação, Direito Portuário e Direito Aduaneiro, que tem relevante
função no desenvolvimento dos controles comerciais, e que buscam simplificar e
dinamizar as atividades marítima, aduaneira, portuária e navegação.
Cabe ressaltar que as atividades comerciais têm grande
importância para território nacional, através de todos estes mecanismos de
controle, bem administrados e utilizados, constituem a regulamentação do
comércio nacional e internacional, que identificam também as distorções como
fraudes, entrada de pessoas e de mercadorias ilícitas e outras mais.
Portanto, todo este conjunto de atividades são mecanismos
utilizados para tornar eficaz a atuação da Responsabilidade Civil, nas atividades
comerciais nacionais e internacionais que se passa a expor uma breve análise no
capítulo a seguir.
29
CAPÍTULO 2
RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade prevê a obrigação de reparar o prejuízo
independentemente de culpa ou dolo do agente. Neste Capítulo o tema abordado
será a Responsabilidade Civil em caráter geral, sendo destacados seus
pressupostos, que são: nexo de causalidade, conduta do agente e dano, bem
como sua classificação: subjetiva, objetiva, contratual, extracontratual, , direta e
indireta.
2.1 A EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Nos primórdios da cultura humana, a reparação do dano
consistia na retribuição do mal pelo mal, revestindo-se de caráter vingativo.
Vigorava a pena de talião, isto é, olho por olho, dente por dente. Entretanto, a
vingança privada não atingia seu objetivo de reparação, ocasionando até uma
redobrada lesão, a da vítima e de seu ofensor, após a punição.
Conforme descreve Wald62, a responsabilidade civil
apresenta uma evolução pluridimensional, pois sua expansão se deu quanto à
sua história, aos seus fundamentos, à sua extensão ou área de incidência
(número de pessoas responsáveis e fatos que ensejam a responsabilidade) e à
sua profundidade ou densidade (exatidão de reparação).
Nos primórdios a responsabilidade civil Stolfi63 descreve
historicamente as raízes históricas de um instituto, acaba encontrado ponto de
partida no Direito Romano. [...] de fato, nas primeiras formas organizadas de
sociedade, bem como nas civilizações pré- romanas, a origem do instituto está
62 WALD, Arnoldo. Op. Cit. RT, 434:14. In DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 7: responsabilidade Civil. 20 ed. Ver. E atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2006. p.10. 63 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p.10.
30
calcada na concepção de vingança privada, forma por certo rudimentar, mas
compreensível do ponto de vista humano como lídima ração pessoal contra o mal
sofrido.
É dessa visão do delito que parte o próprio Direito Romano,
que toma tal manifestação natural e espontânea como premissa para, regulando-
a, intervir na sociedade para permiti-la ou excluí-la quando sem justificativa. Trata-
se de Pena de Talião, da qual se encontra traços na Lei das XII Tábuas64.
Ressalte-se, contudo, como se sabe que o Direito Romano
não manifestava uma preocupação teórica de sistematização de institutos, pois
sua elaboração se deu muito mais pelo louvável trabalho dos romanistas, numa
construção dogmática baseada no desenvolvimento das decisões dos juizes e
dos pretores, pronunciamentos dos jurisconsultos e constituições imperiais.
Há, porém, ainda na própria lei mencionada, perspectivas
da evolução do instituto, conceder possibilidade de composição entre a vítima e o
ofensor, evitando-se a aplicação da pena de Talião. Assim, em vez de impor que
o autor de um dano a um membro do corpo sofra a mesma quebra, por força de
uma solução transacional, a vítima receberia, a seu critério e a título de poena,
uma importa como observância em dinheiro ou outros bens.
Ainda com o mesmo fundamento normativo, como observa
Lima65,
64 “ Remontando à Lex XII Tabularum, lá se encontram vestígios da vingança privada, marcada todavia pela intervenção do poder público, no propósito de discipliná-la de uma certa forma: Tabula VIII, lei 2ª., onde se lê: si membrum rupsit, ni cume o pacit, tálio est (Girard, Textes de Droit Romain, p. 17). Nesta fase de vindicta não se podia cogitar da idéia de culpa, dada a relevância do fato mesmo de vingar (Alvino Lima, Culpa e Risco, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 21). Nesta fase, nenhuma diferença existe entre responsabilidade civil e responsabilidade penal ( Malaurie e Aynès, loc. Cit)” (Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 9. ED., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 2). In: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p.10. 65 LIMA, Alvino, ob. Cit., p. 21. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p10- 11.
31
este período sucede o da composição tarifada, imposto pela Lei
das XII Tábuas, que fixava, em casos concretos, o valor da pena
a ser pago pelo ofensor.
É a reação contra a vingança privada, que é assim abolida e
substituída pela composição obrigatória. Embora subsista o
sistema do delito privado, nota-se, entretanto, a influencia da
inteligência social, compreendendo-se que a regulamentação dos
conflitos não é somente uma questão entre particulares.
A Lei das XII Tábuas, que determinou o quantum para a
composição obrigatória, regulava casos concretos, sem um
princípio geral fixador da responsabilidade civil. “A actio de
reputis sarciendi, que alguns afirmam que consagrava um
princípio de generalização da responsabilidade civil, é
considerada, hoje, como não contendo tal preceito (Lei das XII
Tábuas – Tábuas VIII, Lei 5ª)”.
O doutrinador Venosa66 relata lineamentos históricos o
direito moderno ainda usa, em parte, a termologia romana em matéria de
responsabilidade. Temos, porém, que atualizar sua compreensão. O decantado
art. 159 (atual, art. 186) surgiu como corolário de uma longa e lenta evolução
histórica. O conceito de reparar o dano injustamente causado somente surge em
época relativamente recente da historia do Direito. O famoso princípio da Lei do
Talião, da retribuição do mal pelo mal, “olho por olho”, já denota uma forma de
reparação do dano. Na verdade, o princípio é de natureza humana, qual seja
reagir a qualquer mal injusto perpetrado contra a pessoa, a família ou o grupo
social. A sociedade primitiva reagia com a violência. O homem de todas as
épocas também o faria, não fosse reprimido pelo ordenamento jurídico.
66 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 6.ed. – São Paulo: Atlas, 2006. – (Coleção direito civil; v. 4) p.15-16.
32
Ainda, comenta Venosa que:
De qualquer forma, a Lex Aqui lia é o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a princípio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge desse modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aqui lia o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente. Funda-se aí a origem da responsabilidade extracontratual fundada na culpa. Por essa razão, denomina-se também responsabilidade aqui liana essa modalidade, embora exista hoje um abismo considerável entre a compreensão dessa lei e a responsabilidade civil atual. A Lex Aqui lia foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do século III ou inicio do século II a.C, que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens. Como os escravos eram considerados coisas, a lei também se aplicava na hipótese de danos ou morte deles. Punia-se por uma conduta que viesse a ocasionar danos.
A idéia de culpa é centralizadora nesse intuito de reparação.
Em princípio, a culpa é punível, traduzida pela imprudência, negligência ou
imperícia, ou pelo dolo. Mais modernamente a noção de culpa sofre profunda
transformação e ampliação.
Observa Neto67 , que coube à Escola do Direito Natural, no
direito intermédio, ampliar o conceito da Lei Aquília, até então casuística, a partir
do século XVII. A teoria da reparação de danos somente começou a ser
perfeitamente compreendida quando os juristas equacionaram que o fundamento
da responsabilidade civil situa-se na quebra do equilíbrio patrimonial provocado 67 NETO, Martinho Gargez. Prática da responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Jurídica E Universitária, 1972. In: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 6.ed. – São Paulo: Atlas, 2006. – (Coleção direito civil; v. 4) p.16.
33
pelo dano. Nesse sentido, transferiu-se o enfoque da culpa, como fenômeno
centralizador da indenização, para a noção de dano. O direito francês aperfeiçoou
as idéias romanas, estabelecendo princípios gerais de responsabilidade civil.
2.2 NATUREZA JURÍDICA DA RESPONABILIDADE CIVIL
Exposto que tanto a responsabilidade civil quanto a
responsabilidade penal de correm a priori da prática de um ato ilícito, ou seja, de
uma violação as ordem jurídica, gerando desequilíbrio social, ressalvando-se
como exceção, por rigor técnico, a possibilidade de a responsabilidade civil
decorrer, também, de uma imposição legal, seja em atividades lícitas, seja em
função do risco da atividade exercida.
Ora, a conseqüência lógico-normativa de qualquer ato ilícito
é uma sanção, podendo esta ser definida, portanto, como “a conseqüência
jurídica que o não cumprimento de um dever produz em relação ao obrigado”, nas
palavras de Maynez68.
Entretanto, conforme lembra Machado Neto, “talvez não
haja elemento da relação jurídica mais sujeito a descaminhos teoréticos e
despropositados deslocamentos conceituais do que esse da sanção” 69.
Isso acontece porque há uma grande confusão na utilização
dos termos “sanção” e “pena”, que constantemente são tratados como sinônimos,
quando, em verdade, tratam-se de dois institutos que estão em uma relação de
“gênero” e “espécie”.
68 MAYNEZ, Eduardo Garcia. Introducción al Estúdio del Derecho. 4. ed., México: Porrúa, 1951, p. 284. IN: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III: responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva. 2007. p 19. 69 NETO, Antônio Luíz Machado. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1975, p. 190. IN: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III: responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva. 2007. p 19.
34
A sanção é a conseqüência lógico-jurídica da prática de um
ato ilícito, pelo que, em função de tudo quanto foi exposto, a natureza jurídica da
responsabilidade, seja civil, seja criminal, somente pode ser sancionadora.
No caso da responsabilidade civil originada de imposição
legal, as indenizações devidas não deixam de ser sanções, que decorrem não por
força de algum ato ilícito praticado pelo responsabilizado civilmente, mas sim por
um reconhecimento do direito positivo (previsão legal expressa) de que os danos
causados já eram potencialmente previsíveis, em função dos riscos profissionais
da atividade exercida, por envolverem interesse de terceiros.
Por tais fundamentos, concluímos que a natureza jurídica
da responsabilidade será sempre sancionadora, independente de se materializar
como pena, indenização ou compensação pecuniária70.
2.3 CONCEITOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Expõe Gagliano71 conceito de responsabilidade civil:
“De tudo o que se” disse até aqui, conclui-se que a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar). Trazendo esse conceito para âmbito do Direito Privado, e seguindo essa mesma linha de raciocínio, diríamos que a
70 Elucidava é a seguinte explanação da e Maria Helena Diniz (ob. Cit., p. 7): “A sanção é, nas palavras de Goffredo Telles Jr., uma medida legal que poderá vir a ser imposta por quem foi lesado pela violação da norma jurídica, a fim de fazer cumprir a norma violada, de fazer reparar o dano causado ou de infundir respeito à ordem jurídica. A sanção é a conseqüência jurídica que o não-cumprimento de um dever produz em relação ao obrigado. A responsabilidade civil constitui uma sansão civil, por decorrer de infração de norma de direito privado, cujo objetivo é o interesse particular, e, em sua natureza, é compensatória, por abranger indenização ou reparação de dano causado por ato ilícito, contratual ou extracontratual e por ato ilícito”. IN: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p 19 -20. 71 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p.9.
35
responsabilidade civil derivada da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas”.
Denota-se o doutrinador pratica de medidas para repara o
dano causado a terceiros, em razão alguma coisa a ela pertence simples
imposição legal.
Conceitua responsabilidade civil Diniz72:
Aplicação de medidas que abriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Ressalta-se a obrigação de reparar o mal. Enquanto a
obrigação permanece incumbir à reparação do prejuízo causado a outra. Na
obrigação de indenizar o mal causado.
Define responsabilidade civil Savatier73:
Como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisa que dela dependam.
Do exposto, o autor demonstra a distinção da
responsabilidade civil da penal. Em caso de crime que infrinja uma norma de
direito público e seu comportamento perturba a ordem social, haja a reação do
ordenamento jurídico.
72 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 7: responsabilidade Civil. 20 ed. Ver. E atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 960/2002. – São Paulo: Saraiva. 2006. p.40. 73 Traité de la responsabilité civile, Paris, 1939, v.I, n. 1. In: RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil volume 4. São Paulo: Saraiva. 2002.p.6.
36
Rodrigues74 descreve responsabilidade civil e
responsabilidade penal que,
De inicio convém distinguir a responsabilidade civil da responsabilidade pena. Num e noutro caso encontra-se, basicamente, infração a um dever por parte do agente. No caso do crime, o delinqüente infringe uma norma de direito público e seu comportamento perturba a ordem social; por conseguinte, seu ato provoca uma reação do ordenamento jurídico, que não pode se compadecer com uma atitude individual dessa ordem. A reação da sociedade é representada pela pena.
Discorre, o efeito da responsabilidade civil pode ser
considerado como o dever de reparação. Que abriguem uma pessoa a reparar
dano moral ou patrimonial causado a terceiros.
2.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 2.4.1 O Nexo de Causalidade
Denotam-se os pressupostos da responsabilidade civil, a
relação da causalidade é a conexão que interliga conduta realizada pelo agente
ao dano sofrido.
Discorre Rodrigues75 em seus ensinamentos:
“Para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vitima. Se a vítima experimentar um dano, mas não se evidenciar que este resultou depender da forma pela ou do comportamento ou da atitude do réu, o pedido de indenização formulado por aquela deverá ser julgado improcedente”.
74 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil volume 4. São Paulo: Saraiva, 2002.p.6. 75 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil volume 4. São Paulo: Saraiva, 2002.p.17.
37
Haja vista a obrigação de indenizar, em regra, não
ultrapassa os limites traçados pela conexão causal, mas o ressarcimento do dano
não requer que o ato de responsável seja a única causa do prejuízo.
Na esteira de seus ensinamentos Venosa76:
Conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos que foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva e dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal.
Dispõe o doutrinador Lopes, que:
Haja imputabilidade sem nexo causal, p.ex., se A der veneno a B, e B, antes da bebida produzir efeito, vier a falecer em razão de um colapso cardíaco. Houve culpa, mas não houve o nexo de causalidade. Identifica-se o nexo causalidade conforme abordado pelos
autores acima condiz com elementos objetivos, expressos na ação ou omissão do
sujeito, com atenção ao direito alheio, produzindo dano material ou moral, tendo
em vista que a imputabilidade diz respeito a elementos subjetivos.
2.4.2 Conduta do Agente
Conforme entendimentos que a seguir serão explanados, a
Conduta do agente, somente o homem, por seu próprio ato ou outro meio de
responsabilidade, de terceiro ou que esteja sob sua guarda, poderá ser civilmente
responsabilizado.
76 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 45.
38
Argumenta Diniz77, “para que haja dever de ressarcir
prejuízo, será preciso que o fato gerador possa ser imputável ao seu autor, isto é,
que seja oriundo de sua atividade consciente”.
Para que seja caracterizada a conduta, deverá ela ser de
forma voluntária, ou seja, deve ser feita e controlada pela vontade do homem.
Expõe Gagliano78, conduta humana é a voluntária é
pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata da
forma pela qual a ação humana voluntária se manifesta, poderemos classificá-las
em positiva e negativa guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano
ou prejuízo.
E ainda, destaca Gagliano79, a existência de dano ou
prejuízo para a configuração da responsabilidade civil. Tradicionalmente, a
doutrina costuma classificar o dano em patrimonial e moral.
Só é possível a responsabilização provando-se a ocorrência
desta lesão. A obrigação imposta ao autor do ato ilícito, favor da vítima, é o de
cobrir todo o dano por ela experimentado.
2.4.3 Dano
Conforme dispõem doutrinadores o dano é um prejuízo que
sofre, seja no seu patrimônio seja na sua pessoa. O prejuízo consiste o dano é
uma lesão a um bem jurídico, podendo atingir, no patrimônio, a honra, a saúde, a
vida. Sendo assim não há responsabilidade civil sem dano, não há dano sem que
haja uma vitima, alguém que tenha sofrido uma lesão.
77 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 7, 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 41. 78 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p.26/ 29. 79 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p.35-36.
39
Salienta doutrinador Venosa80:
Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico ou não. Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona dano. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano. Discorre doutrinador Sampaio81, “Os prejuízos suportados foram vinculados à determinada causa necessária (ação ou omissão, incluindo-se a inexecução da obrigação por parte do devedor). Isto é, dispõe o artigo 403 Código Civil o seguinte: “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo no disposto na lei processual”.
Entende-se que a obrigação de reparar danos e proporção
determina a quantia indenizatória, ou seja, desta forma o objetivo da indenização
não é proporcionar um enriquecimento indevido a vitima, mas deve ser uma
quantia suficiente a reparar o dano, devendo esta ser correspondente exatamente
ao prejuízo, e quando se tratar de danos morais, esta tarefa é mais árdua.
2.4.4 Culpa
Expõe os elementos da Responsabilidade Civil, que
servisse para as duas principais espécies de Responsabilidade, a subjetiva (com
aferição de culpa) e a objetiva (sem aferição de culpa), postas , lado a lado, pelo
Código de 2002.
Para Gagliano82, breve histórico culpa:
80 VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 33. 81 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro.Direito Civil: responsabilidade civil. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 99.
40
A exigência da culpa como pressuposto da Responsabilidade Civil representou, inegavelmente, um grande avanço na história da civilização, na medida em que se abandonou objetivismo típico das sociedades antigas, onde a resposta ao mal causado era difusa, passando-se a se exigir um elemento subjetivo que pudesse viabilizar a imputação psicológica do dano ao seu agente.
Entende-se que há falta de consenso, entre
doutrinadores onde apontam que por meio da Lex Aquilia que o conceito de
culpa incorporou-se definitivamente à responsabilidade extracontratual do
Direito Romano. E ainda continua Gagliano83, que a sociedade, em que a
globalização das relações econômicas, temperadas por freqüentes notas de
exploração, aliada à massificação do consumo e ao incremento do risco, torna tão
difícil a fixação de um conceito tão subjetivo. Ainda dentro de um esforço conceitual, Stoco84 preleciona: Quando existe intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, o pleno conhecimento do mal e o direto propósito, de o praticar. Se não houvesse esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência ou negligência, existe a culpa (stricto sensu). Para Pereira85, que releva o elemento culpa, leciona que: A doutrina da culpa assume todas as veras de uma fundamentação ostensiva a franca com o Código Napoleão.
82 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO,Rodolfo. Novo curso de direito civil: (contém análise comparativa dos códigos de 1916 e 2002). Volume III. São Paulo: Saraiva, 2004. p,138. 83 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO,Rodolfo. Novo curso de direito civil: (contém análise comparativa dos códigos de 1916 e 2002). Volume III. São Paulo: Saraiva, 2004. p,138. 84 STOCO, Rui. Tratando de Responsabilidade Civil. São Paulo: RT, 2001, p.97. 85 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. v.3, 10ª Ed. Uberaba: Forense, 1998. p. 14.
41
Sobre este preceito a corrente exegética assentou que o fundamento da reparação do dano é a culpa. Faz-se necessária ainda, Responsabilidade Civil Subjetiva,
a caracterização do dolo ou Culpa subjetiva nota-se que as espécies de culpa, e
consequentemente, as presunções do comportamento danoso do agente
causador. À frente na legislação sobre a responsabilidade civil, pois abre uma
porta para ampliar os casos de responsabilidade civil, confiando ao prudente
arbítrio do Poder Judiciário o exame do caso concreto, para decidi-lo não só de
acordo com o direito estrito, mas também, indiretamente, por equidade.
2.5 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVlL 2.5.1 Responsabilidade Civil Subjetiva e Responsabilidade Civil Objetiva
A Responsabilidade Civil subjetiva é a decorrente de dano
causado em função de ato doloso ou culposo.
Para Rodrigues86, não se trata de espécie, mas sim, da
maneira de encarar o dano. Conceitua ainda o autor que a responsabilidade é
subjetiva quando inspirada na idéia de culpa, sendo indispensável á prova do
agente causador do dano.
Esta culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o
agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência, conforme cediço
doutrinariamente Gagliano87, através da interpretação da primeira parte do Código
Civil:
86 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 18ª Ed. São Paulo: Saraiva.2001. p.11. 87 O Código Civil de 2002, de forma mais técnica, não abre um título para as “obrigações por ato ilícito”, mas sim, de maneira genérica, estabelece um titulo próprio para a “responsabilidade civil”, dividindo-o em dois capítulos, o primeiro sobre a obrigação de indenizar (arts. 927/943) e o segundo sobre parâmetros da própria indenização (arts.944/954).IN: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva. 2007. p 13.
42
Art. 159 do Código Civil de 1916. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Do referido dispositivo normativo supratranscrito,
verificamos que a obrigação de indenizar (repara o dano) é a conseqüência
juridicamente lógica do ato ilícito.
A noção básica da responsabilidade civil, dentro da doutrina
subjetiva, é o principio segundo o qual cada um responde pela própria culpa –
unuscuique sua culpa nocet. Por se caracterizar em fato constitutivo do direito à
pretensão reparatória, caberá ao autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do
réu.
Todavia, há situações em que o ordenamento jurídico atribui
a responsabilidade civil a alguém por dano que não foi causado diretamente por
ele, mas sim por um terceiro com quem mantém algum tipo de relação jurídica.
Nesses casos, trata-se, a priori, de uma responsabilidade
civil indireta, em que o elemento culpa não é desprezado, mas sim presumido, em
função do dever geral de vigilância a que está obrigado o réu Gagliano88.
Como observa doutrinador Pereira89,
88 Este raciocínio continua valido, do ponto de vista da teoria geral da responsabilidade civil, embora, como veremos em capítulo próprio ( Capítulo XI – “Responsabilidade Civil por Ato de Terceiro”) a responsabilidade civil por ato de terceiros, por força do art. 933, CC -02, migrou de uma hipótese de responsabilidade civil subjetiva para um exemplo de responsabilidade civil objetiva. IN: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p 13. 89 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.265 -266. IN: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III:
43
Na tese da presunção de culpa subsiste o conceito genérico de culpa como fundamento da responsabilidade civil. Onde se distância da concepção subjetiva tradicional é no que concerne ao ônus da prova. Dentro da teoria clássica da culpa, a vitima tem demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão, sobressaindo o comportamento culposo do demandado. Ao se encaminhar para a especialização da culpa presumida, ocorre uma inversão do ônus probandi. Em certas circunstâncias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir do dever de indenizar. Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil, sem a necessidade de provar o lesado à conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetivo da doutrina tradicional. Em determinadas circunstâncias é a lei que enuncia a presunção. Em outras, é a elaboração jurisprudencial que, partindo de uma idéia tipicamente assentada na culpa, inverte a situação impondo o dever ressarcitório, a não ser que o acusado demonstre que o dano foi causado pelo comportamento da própria vítima.
Entretanto, hipótese há em que não é necessário sequer ser
caracterizada a culpa. Nesses casos, estaremos diante do que se convencionou
chamar de “responsabilidade civil objetiva”. Segundo tal espécie de
responsabilidade, o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano é
irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do
elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que
surja o dever de indenizar.
As teorias objetivistas da responsabilidade civil procuram
encará-la como mera questão de reparação de danos, fundada diretamente no
risco da atividade exercida pelo agente. É de ressaltar que o movimento
responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 14.
44
objetivista surgiu no final do século XIX, quando o Direito Civil passou a receber a
influência da Escola Positiva Penal Gagliano90.
Como já deve ter observado, o sistema material civil
brasileiro abraçou originalmente a teoria subjetivista conforme correspondente ao
art. 186 do Código Civil de 2002, que fixa a regra geral da responsabilidade civil.
As teorias objetivas, por sua vez não foram de todo
abandonadas, havendo diversas disposições esparsas que as contemplam.
Assim, a nova concepção que deve reger a matéria no
Brasil é de que vige uma regra geral dual de responsabilidade civil, em que temos
a responsabilidade subjetiva, regra geral inquestionável do sistema anterior,
coexistindo com a responsabilidade objetiva, especialmente em função da
atividade de risco desenvolvida pelo autor do dano (conceito jurídico
indeterminado a ser verificado no caso concreto, pela atuação judicial), ex vi do
disposto no art. 927, parágrafo único Código Civil de 2002 .
Todas essas considerações iniciais91 vêm à baila em
decorrência de violação ao preceito fundamental do neminem laedere, ou seja, de
que ninguém deve ser lesado pela conduta alheia.
Todavia, a situação se torna ainda mais grave quando a
lesão decorre do descumprimento de uma obrigação espontaneamente assumida
pelo infrator, em função da celebração de um negócio jurídico. Trata-se da
90 Sobre a responsabilidade penal objetiva, confiram-se as lições de Damásio E. de Jesus (Direito Penal, 12. ed., São Paulo: Saraiva, 1988, v. 1, p. 397): “ Dá-se o nome de responsabilidade penal objetiva à sujeição de alguém à imposição de pena sem que tenha agido com dolo ou culpa ou sem que tenha ficado demonstrada sua culpabilidade, com fundamento no simples nexo de causalidade material”. IN: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. Responsabilidade civil/ – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p 15. 91 Enfrentaremos, com minúcias, nos Caps. IX (“ A Responsabilidade Civil Subjetiva e a Noção de Culpa”) e X (“ Responsabilidade Civil Objetiva e a Atividade de Risco”). IN: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p 16.
45
diferença entre a responsabilidade civil contratual e a aquiliana (extracontratual),
que veremos no próximo tópico.
Ressalta-se Responsabilidade Civil Objetiva esta vinculada
à teoria do risco, no qual aquele que, através de sua atividade ou conduta, cria
uma situação de risco de dano para outrem, deve ser obrigado a repará-lo,
bastando a simples ocorrência, sem cogitação de intenção do agente, ou seja, é
suficiente que seja necessário investigar se o agente praticou um ato ilícito.
Expõem doutrinadores à diferença entre responsabilidade
subjetiva, fundada na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada
pessoa quanto à responsabilidade objetiva, se encontra sua justificativa no risco.
2.5.2 Responsabilidade Civil Contratual e Responsabilidade Civil Extracontratual ou Aquiliana.
Segundo os doutrinadores Responsabilidade Civil
Contratual, decorrerá mediante descumprimento ou inadimplemento Contratual
causando prejuízo parte de interesse, discorre a seguir conceitos para explicar.
O contratante deverá provar não ter agido com culpa no
sentido lato, ou seja, o contratante inadimplente é que fica com o ônus de provar
as excludentes da Responsabilidade Civil.
Carvalho Neto92 cita o exemplo de que, “a
Responsabilidade é chamada de contratual quando derivar de um
descumprimento contratual”.
Dispõe a respeito da Responsabilidade Contratual, Diniz93
define:
92 CARVALHO NETO,Inácio de. Responsabilidade do Estado por atos de seus agentes. São Paulo; Atlas, 2000. p.49.
46
A Responsabilidade Contratual, se oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para contratar.
A Responsabilidade Civil Extracontratual, também chamada
de aquiliana, onde o agente p ode causar prejuízo a outro tanto por descumprir
um a obrigação contratual por praticar outra espécie de ato ilícito. A obrigação
de indenizar emergir, existe, entre o inadimplente e seu co-contratante.
Conforme Rodrigues94, esta responsabilidade deriva da
existência de um fato nocivo ao domínio jurídico de outrem. Tal ato ou fato pode
ser cometido por pessoa capaz ou incapaz, não pressupondo qualquer avença
anterior entre ofensor e ofendido.
Todavia Gonçalves95, explica, quanto à questão da
capacidade do agente que pratica um ato ilícito que, o incapaz pode ser
responsabilizado civilmente nessa modalidade de Responsabilidade Civil, haja
vista a previsão legal do artigo 928 do Código Civil, que responsabiliza os
incapazes em geral pelos prejuízos que causarem, todas as vezes que as
pessoas por eles responsáveis não tenham a obrigação de fazê-lo, ou não
disponham de meios suficientes.
Ante o exposto acima, em relação ao menor como autor de
ato ilícito gerador de um dano, este é equiparado ao maior e tem o dever de
reparar os prejuízos da mesma forma.
Expostos os pressupostos genéricos da responsabilidade
civil, não há a menor dúvida de que, abstraídas as hipóteses de responsabilidade 93 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V.7, 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 110. 94 RODRIGUES. Silvio. Direito Civil. 18ª ed. São Paulo; Saraiva. 2001. p.09. 95 GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p.28.
47
subjetiva com presunção de culpa, ou de responsabilidade objetiva, existe uma
grande dificuldade na demonstração da culpa do agente ou da antijuridicidade de
sua conduta para ensejar a sua responsabilização civil.
Tal dificuldade é minorada quando a conduta ensejadora do
dano é resultante do descumprimento de um dever contratual, pois nessa
hipótese, presumir-se ia à culpa, uma vez que a própria parte se obrigou,
diretamente, à obrigação, ora descumprida.
A depender, portanto, da natureza da norma jurídica violada
pelo agente causador do dano, uma subdivisão – muito mais didática e legislativa
a que propriamente científica – pode ser feita, subtipificando-se a
responsabilidade civil em: contratual e extracontratual ou aquiliana96.
Assim, se o prejuízo decorre diretamente da violação de um
mandamento legal, por força da atuação ilícita do agente infrator estamos diante
da responsabilidade extracontratual, a seguir analisada. Por outro lado, se, entre
as partes envolvidas, já existia norma jurídica contratual que as vinculava, e o
dano decorre justamente do descumprimento de obrigação fixada neste contrato,
estaremos diante de uma situação de responsabilidade contratual.
Como já visto quem infringe dever jurídica lato sensu fica
obrigado a reparar o dano causado. Esse dever passível de violação, porém pode
ter como fonte tanto uma obrigação imposta por um dever geral do Direito ou pela
própria lei quanto uma relação negocial preexistente, isto é, um dever oriundo de
um contrato. O primeiro caso é conhecido como responsabilidade civil aquiliana,
96 Discorrendo sobre o tema, pondera Carlos Roberto Gonçalves: “Há quem critique essa dualidade de tratamento. São os adeptos da tese unitária ou monista, que entendem pouco importar os aspectos sob os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, pois uniformes são os seus efeitos. De fato, basicamente as soluções são idênticas para dois aspectos. Tanto em um como em outro caso, o que, em essência se requer para a configuração da responsabilidade da responsabilidade são estas três condições: o dano o ato ilícito e a causalidade, isto é, o nexo de causalidade” (Responsabilidade Civil, 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 26-27). IN: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p 16.
48
enquanto o segundo é a epigrafada responsabilidade civil contratual expõe
Gagliano97.
Três elementos diferenciadores podem ser destacados, a
saber, a necessária preexistência de uma relação jurídica entre lesionado e
lesionante; o ônus da prova quanto à culpa; e a diferença quanto à capacidade.
Com efeito, para caracterizar a responsabilidade civil
contratual, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado
anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações,
sendo a culpa contratual a violação e um dever de adimplir, que constitui
justamente o objeto do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquiliana, viola-se
um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a
ninguém.
Justamente por essa circunstância é que, na
responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre provada pela vítima,
enquanto na responsabilidade contratual, ela é, de regra, presumida, invertendo-
se o ônus da prova, cabendo à vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi
cumprida, restando ao devedor o ônus probandi, por exemplo, de que não agiu
com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do elo de causalidade. Como
observa o ilustrado Gagliano98,
97 “Onde se realiza a maior revolução nos conceitos jus-romanísticos em termos de responsabilidade civil é com a Lex Áquilia, de data incerta, mas que se prende aos tempos da República (Leonardo Colombo, Culpa Aquiliana, p.107). Tão grande revolução que a ela se prende a denominação de aquiliana para designar-se a responsabilidade extracontratual em oposição à contratual. Foi um marco tão acentuado, que a ela se atribui a origem do elemento’culpa”, como fundamental na reparação do dano” (Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 9.ed., Rio de janeiro: Forense,2001, p.3). Sobre a perspectiva constitucional do contrato, seu conceito contemporâneo e efeitos jurídicos, cf. a excelente obra Do Contrato: Conceito Pós-Moderno , do Professor Doutor Paulo Roberto Nalin, da PUC – PR (2002, Curitiba: Ed. Juruá)IN: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p 13. 98 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed., 3ª. Tir., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 198. IN: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p 18.
49
“essa presunção de culpa não resulta do simples fato de
estarmos em sede de responsabilidade contratual. O que é
decisivo é o tipo de obrigação de alcançar um determinado
resultado e não conseguiu, haverá culpa presumida, ou, em
alguns casos, até responsabilidade objetiva; se a obrigação
assumida no contrato foi de meio, a responsabilidade, embora
contratual, será fundada na culpa provada”.
Por fim, vale destacar que, em termos de capacidade, o
menor púbere só se vincula contratualmente quando assistido por seu
representante legal – e, excepcionalmente, se com malícia declarou-se maior (art.
155 do Código Civil de 1916 e art. 180 do Código Civil de 2002).
Conforme descreve os doutrinadores fato gerador da
responsabilidade contratual, dar-se-á o inadimplemento da obrigação prevista no
contrato a violação de norma contratual anteriormente fixada pelas partes. E a
responsabilidade extracontratual, se resulta da violação direta de uma norma
legal.
2.5.3 Responsabilidade Civil Direta e Indireta
Todavia a modalidade Responsabilidade Civil Direta decorre
de evento próprio, ou seja, o ato lesivo está ligado diretamente ao seu,
caracterizando desta forma, a responsabilidade civil direta.
Salienta Diniz99, a Responsabilidade Civil Direta, é aquela
que deriva de um fato pessoal do agente causador do dano, resultando, portanto,
de uma ação direta de uma pessoa ligada à violação ao direito ao prejuízo ao
patrimônio, por ato culposo ou doloso.
99 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. v. 4, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 429.
50
Mediante ao direito positivo procura ampliar as
possibilidades de reparação de prejuízos causados ao patrimônio de alguém.
Somente a responsabilidade direta fosse alvo para reparação de danos, muitas
situações de prejuízo ficariam sem indenização. Diante disso, o ordenamento
jurídico pátrio admitido, conforme as situações dispostas na lei, à
responsabilidade indireta, ou seja, aquela responsabilidade que passa a existir,
mas não decorre das mãos do agente que irá fazer o ressarcimento.
Conceitua doutrinador Lopes100 no âmbito que:
A Responsabilidade complexa, só indiretamente pode ser vinculada ao responsável, em desconformidade com princípio geral de que só o homem é responsável pelos danos causados diretamente por ele e com seu fato pessoal.
Descreve Venosa101, em todos os sistemas jurídicos,
mesmo naqueles marcados pelo individualismo, há casos de uma pessoa, natural
ou jurídica, ser considerada civilmente responsável por danos praticados por
terceiro. No entanto, a sistemática de responsabilização varia muito em cada
sistema no direito comparado.
Cada vez mais, o direito positivo procura ampliar a
possibilidade de reparação de prejuízos causados ao patrimônio de alguém. Na
introdução desta matéria, apontamos que a primeira idéia de responsabilidade
que aflora, dentro do conceito de equidade e justiça, é fazer com que o próprio
causador do dano responda pela reparação do prejuízo. Essa noção é a mais
restrita no exame da responsabilidade e coincide com a punição do Direito Penal,
cuja pena tem sentido social e repreensivo. Trata-se da responsabilidade direta
do causador do dano ou responsabilidade por fato próprio.
100 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas bastos.1995. p. 234. 101 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 6.ed. – São Paulo: Atlas. 2006. – (Coleção direito civil; v. 4) p.63/ 65.
51
No entanto, se unicamente os causadores dos danos
fossem responsáveis pela indenização, muitas situações de prejuízo ficariam
irressarcidas. Por isso, que há muitos ordenamentos que admitem que, em
situações de prejuízo ficariam irressarcidas. Por isso, que os ordenamentos
admitem que, em situações descritas na lei, terceiros sejam responsabilizados
pelo pagamento do prejuízo, embora não tenham concorrido diretamente pelo
evento.
Do exposto que não apenas essa situação é plenamente
admitida pela legislação, como também a admissão da teoria do risco ou da
responsabilidade objetiva, responsabilidade sem culpa, vem ao encontro dessa
idéia de possibilitar a indenização à vítima da forma mais ampla possível.
Descreve doutrinador Gagliano102, que:
[...] admite-se, em síntese, uma culpa in vigilando daquele que responde pelos danos. Uma pessoa, sem ter praticado o ato, responde pelos prejuízos causados por outrem que efetivamente o praticou; essa é a idéia básica. A vítima deve provar, como veremos, a culpa do agente causador do prejuízo. Consubstanciada esta, aflora automaticamente a culpa do responsável indicado na lei. Não se trata, pois, de responsabilidade sem culpa, embora a noção não fique muito distante. Trata-se, originalmente, de presunção relativa de culpa derivada da lei.
“Em apertada síntese, a responsabilidade pelo fato de outrem se
constitui pela infração do dever de vigilância. Não se trata, em
outras palavras, de responsabilidade por fato alheio, mas por fato
próprio decorrente do dever de vigilância. Por isso, alguns
autores preferem falar em responsabilidade por infração dos
deveres de vigilância, em lugar de responsabilidade pelo fato de
outrem”.
102 CAVALIERI FILHO, Sérgio.(2004:187). In: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 6.ed. – São Paulo: Atlas. 2006. – (Coleção direito civil; v. 4) p.65.
52
Continua Venosa103, com seu entendimento:
De qualquer modo, a arquitetura das teorias jurídicas que procuram explicar a responsabilidade pelo fato de outrem é altamente complexa, cada autor engendrando uma teoria particular. O âmbito discorre obra que torna despiciendo sobre as inúmeras teorias sobre a responsabilidade pelo fato de terceiro, levando em consideração, que a jurisprudência brasileira quase secular permite hoje uma noção clara de sua compreensão, desvinculada da própria orientação e interpretação gramatical originária formulada pelo Código Civil de 1916. No estudo da responsabilidade por fato de outrem, é necessário partir de diferentes pressupostos, que não coincidem com os da responsabilidade de terceiro, de forma moralmente justificável, nas situações descritas em lei, embora exista quem sustente diferentemente.
Nessa síntese Venosa104, descreve com concisão o
pressuposto principal da culpa pelo fato de terceiro: a culpa de um agente,
objetiva ou subjetiva, faz nascer à responsabilidade de terceiro indigitado pela lei.
A natureza jurídica desse liame entre o causador direto do dano e o terceiro
responsável pela reparação é justamente o aspecto que faz emergir as
dificuldades doutrinárias, embora não se duvide que busque o ideal de justiça e
proteção à dignidade humana, como realçado no capitulo inicial. A questão
restringe-se à responsabilidade aquiliana, porque na responsabilidade contratual
ou negocial o que se discute é a inexecução da obrigação acordada entre as
partes contratantes ou participantes do negócio jurídico.
Decorrente de culpa in vigilando, ou seja, culpa em vigiar a
execução de quem outrem ficou encarregada, a responsabilidade indireta é
aquela procedente de falta de vigilância ou de fiscalização em face de conduta de
terceiro por quem nos responsabilizamos.
103 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 6.ed. – São Paulo: Atlas. 2006. – (Coleção direito civil; v. 4) p.65. 104 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. Coleção direito civil; v. 4. Ed. 6ª. – São Paulo: Atlas, 2006. p.65-66.
53
Entendimento dos doutrinadores, responsabilidade direta,
se proveniente da própria pessoa imputada, o agente responderá, então, por ato
próprio. Quanto à responsabilidade indireta, se promana da falha de vigilância ou
de fiscalização em face de conduta de terceiro por quem nos responsabilizamos.
Diante do exposto encerra-se este capítulo, tendo visto as
breves considerações a respeito da Responsabilidade Civil, dá-se início ao
próximo, no qual será abordado Responsabilidade Civil nos Transportes na
modalidade principal Marítima.
54
CAPÍTULO 3
RESPONSABILIDADE CIVIL NOS TRANSPORTES MARÍTIMO
Neste Capítulo abordar-se-á a Responsabilidade Civil nos
transporte marítimo, o Bill of lading como documento principal para formação do
Contrato Marítimo, termologia utilizadas, formas de contratos, da responsabilidade
a luz da Lei em contrariedade as jurisprudências e doutrinas aplicadas.
3.1 CONCEITO TRANSPORTE
Dispõe Sosa105, que o transporte é a operação que consiste
em conduzir pessoa ou coisa de um lugar a outro, por caminho terrestre
(ferroviário ou rodoviário), aquático ou aéreo.
Conforme conceitua Rodrigues106, transportes como
sistema: Sistema de transportes é constituído pelo modo (via de transporte), pela forma (relacionamento entre os vários modos de transportes), pelo meio (elemento transportador e pelas instalações complementar terminais de carga). Como em qualquer outra atividade humana, o estudo do transporte envolve o conhecimento de sua terminologia, que lhe é peculiar”. E ainda, segue doutrinador Rodrigues107, denomina
transporte marítimo: Longo Curso ao transporte marítimo internacional, abrangendo tanto navios que oferecem serviços regulares (liners) quanto os rotas irregulares (tramps).
105 SOSA, Roosevelt Baldomir. Glossário de Aduana e Comércio Exterior. São Paulo: Aduaneiras, 2000 p. 315. 106 RODRIGUES, Paulo Roberto Ambrosio. Introdução aos sistemas de transporte no Brasil e à logística internacional. 4ª. ed. ver. e ampl. São Paulo: Aduaneiras, 2007. p. 25/91. 107 CAVALIERI FILHO, Sérgio.(2004:187). In: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. (Coleção direito civil; v. 4). 6.ed. – São Paulo: Atlas, 2006. p.65.
55
Entende-se que transporte marítimo é o transporte
hidroviário, aquaviário ou aquático que utiliza como vias de passagem os mares
abertos, para o transporte de mercadorias e de passageiros. O transporte fluvial
usa os lagos e rios. Como o transporte marítimo representa a grande maioria do
transporte aquático, muitas vezes é usada esta denominação como sinónimo.
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE TRANSPORTE MARÍTIMO
Com a globalização da economia estreitou a
internacionalização dos contratos, tendo em vista o aumento significativo dos
transportes marítimos.. Para suprir esta necessidade, entidades corporativas
representando os interesses dos agentes envolvidos no Comércio Internacional
vêm desenvolvendo acordos, convênios e convenções que são adotadas pelos
seus associados em todo mundo. Por sua vez, a Organização das Nações Unidas
(ONU) também tem feito a sua parte junto aos Países-Membros, estabelecendo
normas internacionais, as quais, devidamente ratificadas pelos países,
incorporam-se à sua legislação e ao Direito Internacional.
Entende Stoco108, que os Tratados e Convenções são
acordados entre os Estados, do qual são celebradas convenções internacionais,
quando seu objeto for menos do que o estabelecido por um tratado.
Menciona Rodrigues109, no âmbito do transporte marítimo,
os principais organismos reguladores são: Organização das Nações Unidas para
o Comércio e Desenvolvimento (Unctad) e Organizações Marítima Internacional
(IMO).
Assim, com o advento da Constituição da República
Federativa do Brasil (CFRB), celebrar tratados, convenções e atos internacionais 108 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade civil. 6 ed.ver. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.422. 109 RODRIGUES, Paulo Roberto Ambrosio. Introdução aos sistemas de transporte no Brasil e à logística internacional. 4. ed ver. E ampl. São Paulo: Aduaneiras, 2007. p. 141-142.
56
é competência privativa do Presidente da República (artigo 84, inciso VIII da
CFRB) 110, embora estejam sujeitos ao referendo do Congresso Nacional, a quem
cabe, ademais, resolver definitivamente sobre tratados, acordos e atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio
nacional (art.49 inciso I da CFRB)111.
Ensina Pacheco112, que a responsabilidade civil do
transportador marítimo por inadimplemento do contrato de transporte assume
ares especiais, uma vez que é tratado pelo Direito das Obrigações, em termos
gerais, pelo Direito Marítimo, em termos mais específicos e, ainda, pelo Direito do
Seguro, porquanto quase todos os transportes marítimos de cargas são cobertos
por contratos de Seguro. Registra-se que os contratos de seguros não será objeto
de investigação.
Salienta, para que haja a referida imputação da
Responsabilidade Civil, é necessário, segundo Anjos e Gomes113, a existência da
relação de causalidade entre o agente causador do dano, a vítima e o fato, em
que dependendo da circunstância, ter-se-á a presença das excludentes de
responsabilidade.
3.3 FORMAS DE TRANSPORTES
A diversidade de contrato de transporte, para que se tenha
uma melhor percepção acerca deste assunto, faz-se necessário um breve
esclarecimento a respeito das modalidades de transporte, registrando que para a
110 CFRB. Art. 84, VIII. Compete privativamente ao presidente da República: VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. 111 CFRB. Art. 49, I. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. 112 PACHECO, Paulo Henrique Cremoneze. Do Código de Defesa do Consumidor: aspectos relevantes ao direito marítimo e ao direito do seguro. Disponíveis em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3672>. Acesso em 13-05-09. 113 ANJOS, J, Haroldo dos. GOMES, Carlos Rubens. Curso de Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar. 1992. p.229.
57
presente pesquisa a discussão se dá no transporte marítimo, sendo que os
demais serão apenas a título de esclarecimento.
O transporte rodoviário é o transporte feito por estradas,
rodovias, ruas e outras vias pavimentadas ou não com a intenso de movimentar
materiais, pessoas ou animais de uma determinado ponto a outro 114.
Para Rodrigues115 o Transporte Ferroviário, a carga é
transportada pelas ferrovias, em vagões fechados, plataformas, etc.
O Transporte Marítimo116 é o movimento de pessoas e
mercadorias pelo mar ou rios, em barcos e navios, usado principalmente para
movimentar mercadorias como por exemplo coisas do tipo cenas "fixes" em
longas distâncias nos navios de carga ou em viagens turísticas nos
transatlânticos.
São Veículos de transporte marítimo / Fluvial: Submarino, Barca, Balsa, Navio, Hovercraft, Jetski, Canoa, Lancha, Góndola, Transatlântico.
Dentre os tipos de transporte aquático destacam-se: Passageiros; paquetes, ferry-boats; Contendores: porta-contendores; Automóveis: cargueiros; Frigoríficos: navios-frigorífico; Granel: graneleiros; Líquidos: petroleiros, navios-tanque; Gás; Perigosos: Inflamáveis ou Nucleares.
O Transporte Aéreo117 é o movimento de pessoas e
mercadorias pelo ar usando aviões ou helicópteros, usado preferencialmente para
movimentar passageiros ou mercadorias urgentes ou de alto valor.São veículos
de transporte aéreo: Avião, Helicóptero , Balão, Dirigível e Jato.
114 WIIKIPEDIA. Transporte Rodoviários. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Transporte _rodovi%C3%A1rio>. Acesso em 13/05/09. 115 RODRIGUES, Paulo Roberto Ambrosio. Introdução aos sistemas de transporte no Brasil e à logística internacional. 4ª. ed ver. e ampl. São Paulo: Aduaneiras, 2007. p.29. 116 WIIKIPEDIA.Transporte Marítimo. Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Transporte#Transporte_maritimo>. .Acesso em 13/05/09. 117 WIIKIPEDIA. Transporte Aéreo. Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Transporte#Transporte_aereo>. .Acesso em 13/05/09.
58
O Transporte Tubular118, é utilizado normalmente para
transportar produtos através de condutas tubulares, normalmente petróleo e gás
natural. São mais conhecidas como:
• Gasoduto - no caso de transporte de gás natural.
• Oleoduto - no caso de transporte de petróleo e seus
derivados.
Os oleodutos e gasodutos também são conhecidos pela
expressão inglesa pipeline. É o meio de transporte, para grandes quantidades,
mais seguro e econômico que existe.
Diante do exposto as modalidades de transportes, que será
formalizada contrato, pois para cada transporte aplica-se a legislação pertinente,
como será explanado no tópico a seguir.
3.4 ESPÉCIES DE CONTRATOS
Na luz do doutrinador Venosa119, divide-se em transporte de
pessoas e coisas. Tem conceito unitário e se diferencia de acordo com a natureza
do objeto, já que sua finalidade é o deslocamento de um local para outro.
Ressalta ainda que o transportador deva propiciar todas as
condições para que a pessoa ou a coisa transportada.
Expõe Diniz120, classifica as espécies de Contrato quanto
ao objeto conduzido, como transporte de pessoas ou o transporte de coisas, e
também segundo o meio empregado, transporte terrestre, marítimo ou fluvial e
transporte aéreo.
118 WIIKIPEDIA.Transporte Tubular. Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Transporte#Transporte_tubular>. .Acesso em 13/05/09. 119 VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espécie. 4ª ed. São Paulo: Atlas, V.III. 2003. p. 490. 120 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. V.3, 18ª ed. São Paulo: Saraiva. 2006. p. 515.
59
Descreve Coelho121, existem três espécies de Contratos de
Transporte segundo a natureza do que é transportado: de pessoas, coisas e
misto. Na primeira, o serviço de transporte consiste em levar uma ou mais
pessoas físicas de um lugar para o outro. Na segunda espécie, um bem corpóreo
do contratante do serviço é transportado. A terceira espécie é dos Contratos de
Transporte Mistos.
Denota-se na área de Responsabilidade Civil de forma
clara as espécies de Transportes, adotam regras específicas, conforme serão
abordadas formas de contratos na área marítima.
3.5 FORMAS DE CONTRATOS DE TRANSPORTE MARITIMO
O Contrato de Transporte Marítimo vêem elencado pelos
doutrinadores como transporte de coisas ou mercadorias, que representa na
economia uma relação de uma grande importância, seguem normas que regem a
luz da legislação e doutrinária no aspecto da responsabilidade civil diante dos
contratos marítimo firmados entre as partes.
Dispõem doutrinadores Gagliano e Pamplona Filho122:
O Contrato de transporte, cuja disciplina é feita a partir do art. 730 do Código Civil de 2002, pode ser definido como negocio jurídico bilateral, consensual e oneroso, pelo qual uma das partes (transportador ou condutor) se obriga a, mediante remuneração, transportar pessoa ou coisa a um destino previamente convencionado. Da definição legal defluem as suas duas espécies: - transporte de coisas (art.743 a 756); - transporte de pessoas (art.734 a 742);
121 COELHO, Fábio Ulhoa . Curso de Direito Civil. V.3. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 393-394. 122 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III : responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed. Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 285.
60
Entende-se em um contrato típico do direito comercial, no
qual alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar coisas, e este contrato
foi incorporado o atual Código Civil devido à revogação da Parte do Código
Comercial.
Descreve sobre contrato na legislação sendo elencados
pelos artigos 730 ao 756 do CC/2002, e tratam das disposições gerais do
Transporte de Pessoas e do Transporte de Coisas.
Expõe Rodrigues123, Contrato de Transporte Marítimo,
documento que expressa a relação entre transportador e o usuário. Juntamente
com a apólice de seguro e o contrato de compra venda, todos inter-relacionados,
regulam os direitos e deveres entre as partes envolvidas, definindo quem é o
transportador, a modalidade e o valor do frete, os locais de origem e de entrega
da mercadoria, além das mútuas e respectivas responsabilidades.
O transporte aquático , aquaviário ou hidroviário consiste no
transporte de mercadorias e de passageiros por barcos, navios ou balsas, via um
corpo de água, tais como oceanos, mares, lagos, rios ou canais. O transporte
aquático engloba tanto o transporte marítimo, utilizando como via de comunicação
os mares abertos, como transporte fluvial, usando os lagos e rios. Como o
transporte marítimo representa a grande maioria do transporte aquático, muitas
vezes é usada esta denominação como sinónimo 124.
Este modo de transporte cobre o essencial das matérias
primas (petróleo e derivados, carvão, minério de ferro, cereais, bauxita, alumínio e
fosfatos, entre outros). Paralelamente a estes transportes a granel, o transporte
aquático também cobre o transporte de produtos previamente acondicionados em
sacas, caixotes ou outro tipo de embalagens, conhecidos como carga geral.
123 RODRIGUES, Paulo Roberto Ambrosio. Introdução aos sistemas de transporte no Brasil e à logística internacional. 4. ed ver. E ampl. São Paulo: Aduaneiras, 2007. p. 27. 124 WIIKIPEDIA. Transporte Marítimo. Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Transportemar%C3%ADtimo>. Acesso em 13/05/09.
61
A partir de meados da década de 1960 desenvolveu-se um
novo tipo de mercado de transporte aquático, o do contêiner (português europeu)
ou contentor (português brasileiro). De um formato padronizado (20 ou 40 pés),
estas embalagens revolucionaram não só o transporte propriamente dito, mas
também toda a cadeia logística, desde o produtor ao consumidor. Os transportes
rodoviário, ferroviário e, mesmo, aéreo, adaptaram-se de modo a fazer dos
contentores uma unidade de transporte intermodal. A mercadoria, uma vez
colocada no contentor, não sofre mais nenhum manuseamento direto até ao seu
destinatário final (com excepção de qualquer fiscalização aduaneira). O que é
manuseado é apenas o contentor e não o conteúdo que segue a seguir
demonstra intervientes 125.
Os Intervenientes no transporte aquático126:
Armador: é a entidade que se ocupa do transporte propriamente dito. Quer seja o proprietário, o explorador ou o simples afretador de um navio, a sua missão é a de transportar as mercadorias ou passageiros do ponto A ao ponto B através do mar, rios e lagos, a tempo e em segurança. Para manter a sua atividade está em ligação com numerosos outros intervenientes:
Transitário: é o intermediário que está responsável por levar a carga desde o fornecedor até ao cliente.
Operadores portuário: é a entidade que efectua as operações portuárias de carga e descarga;
Organizações de reboque e pilotagem de portos: asseguram a boa navegação do navio dentro da área portuária;
Seguradora marítima: segura o navio e a sua carga, e assume a responsabilidade em caso de acidente;
Agente marítimo: é o representante do armador nos portos onde o mesmo não tem delegações. É responsável pelas formalidades administrativas e ocupa-se de todos os assuntos de um navio
125 WIIKIPEDIA. Transporte Marítimo. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Transporte _mar%C3%ADtimo>. Acesso em 13/05/09.
126 WIIKIPEDIA. Transporte Marítimo. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Transporte _mar%C3%ADtimo.Acesso em 13/05/09.
62
durante a sua estadia num porto (reboque, pilotagem, reparações, relações com as autoridades marítimas e portuárias, assuntos da tripulação e gestão da carga);
Shiphandler: é a entidade que abastece os navios de produtos alimentares e de outros consumíveis.
Entende-se que internivientes marítimo e tem sua importância no contrato e manuseamento direto até ao seu destinatário final .
E ainda Venosa 127 reitera obrigações contratuais:
Com fundamento fundamento na doutrina, pátria [...] obrigações das aprtes envolvidas no contrato de transporte de mercadorias:
Obrigações do remtente:entrega da mercadoria em condiçoes de envio; pagamento do preço convencionado, ressalvada a hipótese de este ser adimplido pleo destinatário; acondicionamento tributário pertinente; a respeito ás normas legais em vigor no sentido de somente expedir mercadorias de trânsito admitido no Brasil;
Obrigações do transportador: receber a coisa a ser trasnportado no dia, hora, local e modo convencionados, empregar total diligência no transporte da mercadoria posta sob a sua custodia; seguir o itinerário ajustado, ressalvadas as hipóteses de caso fortuito e força maior; entregar a mercadoria ao destinatário da mesma, mediante apresentação do respectivo documento comprobatório de sua qualidade de receber (conhecimento de transporte); respeito às normas legais em vigor no sentido de somente expedir mercadorias de trânsito admitido no Brasil.
Conforme foi abordado pelos doutrinadores e legislação que
rege conhecimento de transporte é documento, derivado do contrato, que contem
os necessários dados de identificação da mercadoria (art. 744, CC-02).
Entende-se que a ligação entre as partes interessadas
como importador compra direto ou via fornecedor, utilizará intermediário para
contratar seus serviços na área aduaneira chama-se de proforma (orçamento),
127 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil – Contratos em Espécie. Atlas, 2003. p. 23.
63
onde depois de aprovar passará o aceite via e-mail através desse aceite dará
início as negociações como: entrega, pagamento e forma.
O pagamento ocorre na forma primordial a vista, mas
podendo ser elaborado pela forma de câmbio ou carta de crédito ( toda
documentação endossada em nome do banco).
Em seguida, o transporte é fechado via e-mail através do
aceite onde o exportador junto com parceiros agente marítimo ficara responsável
em acompanhar mercadoria, esta pronta para ser enviada, efetuar reserva de
espaço no navio, booking é passado para importador verificar se esta preenchido
correto, após análise efetuado ira receber nº. do booking entende-se como
contrato de espaço.
Após movimentação efetuada passará o INVOICE e
Packing list onde constará os preços da mercadoria onde através dele será
emitido o B/L conhecimento de embarque. Após feito o tramite internacional, o
acompanhamento final ate que seja entregue em seu armazém ou
estabelecimento será de seu prestador de serviço Despachante Aduaneiro128.
3.5.1 Documentos Necessários ao Transporte Marítimo
Para que os procedimentos relativos ao transporte marítimo
e à distribuição física sejam corretos e a transação comercial completada sem
sobressaltos, é imprescindível que documentação da mercadoria esteja de
conformidade com os procedimentos aceitos internacionalmente.
Expõe Rodrigues129, os principais documentos a serem
obtidos para o transporte são:
128 MATTOS, Giseli Margarida de. Conforme mencionada informações o tramite do contrato marítimo. Informações retiradas da atividade exercida na empresa que trabalha. 129 RODRIGUES, Paulo Roberto Ambrosio. Introdução aos sistemas de transporte no Brasil e à logística internacional. 4. ed ver. E ampl. São Paulo: Aduaneiras, 2007. p. 141.
64
a) Fatura Comercial: documento que comprova os procedimentos de compra e venda da mercadoria objeto do transporte. b) Certificados: necessários exclusivamente quando for o caso, de origem, sanitários, desempenho mínimo, de segurança, etc. c) Licenças e Permissões para Transporte: nos termos da legislação em vigor, conforme o caso. d) Guias de Remessa, Cartas de porte ou Conhecimentos de Embarque: documentos relativos á contratação do frete. e) Seguros. Cabe esclarecer que os seguros envolvem o segurado
(Embarcador ou Consignatório), e a mercadoria objeto do seguro. Em troca do
pagamento de uma importância denominada “prêmio”, a seguradora emite uma
apólice, assumindo os riscos por possíveis avarias ou perdas da mercadoria
durante o percurso da viagem em um determinado meio (ou meios) de transporte,
nos diversos manuseios que sofrerá, ou ainda, durante os transbordos a serem
feitos.
Demonstra Rodrigues130, os tipos de cobertura
Poderão variar enormemente, de acordo com a solvência do cliente, a natureza da carga e o seu índice médio de sinistralidade, a legislação e a análise das condições de risco oferecidas pelo país, à quantidade de movimentações que a carga sofrerá a experiência do credor e do segurado, os meios e modais de transporte envolvidos e as exigências do agente financeiro intermediando a transação. E ainda explana Especificamente no caso de transporte internacional, há ainda seguro Aduaneiro, obrigatório por força do artigo 2º da Instrução Normativa SRF nº83, de 27/07/98, e da circular Susep nº.nº. 62, de 09/09/98. Esta apólice garante á Receita Federal o pagamento de tributos temporariamente suspensos e que venham a tornar
130 RODRIGUES, Paulo Roberto Ambrosio. Introdução aos sistemas de transporte no Brasil e à logística internacional. 4ª. ed ver. E ampl. São Paulo: Aduaneiras, 2007. p.141.
65
devidos, relativos a: admissão temporária, transito aduaneiro, drawback e determinação da valoração aduaneira. E, ainda, na esteira doutrinador Rodrigues131 explica
Seguro-Carga:
“Garante à parte interessada na mercadoria (exportador, embarcador, destinatário ou importador) a sua indenização em caso de perda durante o transporte, quando não houver algum outro tipo de cobertura. Para mercadorias de baixo valor agregado, o seguro-carga pode ser apenas uma cobertura básica, cobrindo exclusivamente perdas ou danos causados pelos riscos inerentes ao transporte (Cláusula C – transporte marítimo, RTA (risco de transporte aéreo), RR (risco rodoviário) ou RF (risco ferroviário)). No caso do transporte marítimo, há a chamada Cláusula B, um tipo de cobertura intermediária, cobrindo terremoto, erupção vulcânica, raios e carga varrida pelas ondas. Para cargas de alto valor agregado, transportadas sob contratos multimodais, há ainda coberturas para todos os riscos, incluindo os percursos preliminares e posteriores ao transporte principal (Cláusulas A – marítima; todos os riscos aéreos ou todos os riscos terrestres). Como sub-rogada, a seguradora poderá cobrar o prejuízo ao responsável pela falta ou avaria. O seguro-carga diz respeito somente à carga e mão ao veículo transportador, onde quer que esteja, em qualquer dos modos ou formas de transporte”. Aponta Rodrigues132 na responsabilidade Civil quando um
transportador aceita receber uma mercadoria para efetuar um transporte, estará
submetido às obrigações estabelecidas no contrato e na lei. No caso de deixar de
satisfazer alguma destas obrigações, poderá sofrer sanções ou reparos
pecuniários. Entretanto, o transportador pode (e deve) contratar seguro contra
alguns destes riscos. Em outras palavras, o seguro de responsabilidade civil
131 RODRIGUES, Paulo Roberto Ambrosio. Introdução aos sistemas de transporte no Brasil e à logística internacional. 4ª. ed ver. E ampl. São Paulo: Aduaneiras, 2007. p.141. 132 RODRIGUES, Paulo Roberto Ambrosio. Introdução aos sistemas de transporte no Brasil e à logística internacional. 4ª. ed ver. E ampl. São Paulo: Aduaneiras, 2007. p.142.
66
transfere para a seguradora a responsabilidade do transportador por ter perdido
ou avariado involuntariamente a mercadoria transportada.
Demonstra Coimbra133, forma dos poderes públicos não
exigem que os documentos emitidos pelo armador sejam datilografados. As
menções manuscritos, à tinta ou lápis indelével, são aceitas se legíveis
(Convenção para Facilitação do Tráfego Marítimo Internacional, 1965,
promulgada pelo Decreto nº. 80.672, de 7 de novembro de 1977, cláusula 2. 15).
O teor do conhecimento pode ser, no todo ou em parte,
manuscrito, datilografado, ou impresso; assinatura do empresário, ou seu
representante, deve, porém, ser autêntica (Decreto nº. 19.473, de 10 de
dezembro de 1930, art. 2º. § 2º).
Salienta-se ser o documento que prova a posse ou
propriedade da mercadoria, o Conhecimento de Carga é o instrumento do
contrato de transporte firmado entre embarcador e transportador, regulando as
ações decorrentes do respectivo contrato e valendo, desta forma, como um título
de credito em relação a terceiros, regulando em última análise, a relação entre o
transportador e o seu portador.
No transporte Marítimo apresenta-se com as
denominações: Bill of Lading – B/L (conhecimento de embarque) e Receive for
Shipment (recebido para embarque).
Diante do exposto demonstra a documentação necessária
para transporte de mercadoria ocorra dentro das normas estabelecidas em lei e
regulamentos aduaneiros.
133 COIMBRA, Delfim Bouças. O conhecimento de carga no transporte marítimo. 3ª. ed. São Paulo: Aduaneiras, 2004. p.22.
67
3.6 O CONHECIMENTO DE TRANSPORTE MARITIMO (BILL OF LADING)
Segundo Gomes134, o que o B/L deve mencionar é regulado
em leis e na Convenção de Bruxelas de 1924. No Brasil a legislação que
determina esses elementos está contida no Código Comercial e no Decreto nº
19.473, de 1930. Dispõe ainda que uma das suas funções seja provar que houve
o Contrato de adesão, ou seja, que o embarcador se submete às condições
estabelecidas pelo transportador.
E ainda Gomes135, menciona às cláusulas regem contrato
de transporte: a) Cláusula Paramount – que submete o contrato a uma lei especifica ou à Convenção de Bruxelas de 1924; b) Listas de perigos excetuados – além dos citados na lei específica ou na Convenção que consta da cláusula Paramount, os transportadores costumam incorporar algumas outras exceções se sua responsabilidade por falta e avarias à carga;
Conforme dispõem doutrinador Rodrigues136, que o
documento comercial referente ao contrato de transporte entre o proprietário da
carga e a empresa operadora, ficando esta obrigada a conduzir mercadoria até o
destino designado, mediante o pagamento do frete ajustado. É o documento que
estabelece a propriedade da carga a quem está consignado ou endossado.
O B/L possui três funções definidas: prova de contrato para
as realizações de um transporte, recibo e título de crédito. Nele estão contidos
todos os elementos integrantes de contrato de transporte: nomes das partes,
nome do navio transportador, valor do frete, portos de embarque e descarga,
qualificação e quantificação da mercadoria e condições do transporte.
134 GOMES, Carlos Rubens Caminha. Direito Comercial Marítimo. Rio de Janeiro: Rio, 1978. p.235. 135 GOMES, Carlos Rubens Caminha. Direito Comercial Marítimo. Rio de Janeiro: Rio, 1978. p.235-236. 136 RODRIGUES, Paulo Roberto Ambrosio. Introdução aos sistemas de transporte no Brasil e à logística internacional. 4ª. ed ver. E ampl. São Paulo: Aduaneiras, 2007. p.-102 -105.
68
Ao receber a mercadoria a bordo, o imediato do navio
assina um recibo provisório da mesma, o Mate’s receipt, o qual, posteriormente,
é substituído pelo B/L, emitido pelo próprio armador, pelo agente de navegação,
ou ainda, pelo próprio comandante do navio. É, portanto, um recibo de que a
mercadoria foi embarcada.
Quando no original, o B/L é também um título de crédito
perfeitamente negociável por endosso, não se admitindo a existência de qualquer
outro documento que contrarie os termos nele contidos. Isto porque, para ser
eficaz em sua função, o B/L deve revestir-se de toda a credibilidade, assim como
o cheque, a duplicata, a promissória, etc. Segundo o artigo 587 do Código
Comercial Brasileiro, o B/L tem força de escritura pública.
As vias ou copias não-negociáveis não tem validade para se
obter liberação de qualquer carga, a qual só deverá ser entregue aos
consignatórios mediante a exibição do Conhecimento Original.
Em caso de perda, destruição, furto ou roubo de
conhecimento de carga não á ordem, a entrega da respectiva mercadoria se fará
ao destinatário por segunda via. O conhecimento de carga extraviado será
substituído por Carta Declaratória, emitida pela Repartição Aduaneira com base
em declaração de extravio emitida pelo transportador ou seu representante.
3.7 CAUSAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Menciona as Excludentes de Responsabilidade Civil, devem
ser entendidas em todas as circunstância, que um dos elementos ou
pressupostos gerais da responsabilidade civil, o nexo causal, vem por fulminar
qualquer pretensão indenizatória.
Para Rodrigues137, divide-se em quatro as excludentes:
culpa exclusiva da vítima; fato de terceiro; caso fortuito ou de força maior e
137 RODRIGUES. Silvio. Direito Civil. São Paulo: v. 4..Saraiva. 1995., p. 162.
69
cláusulas de não indenizar, atuando esta apenas na esfera da responsabilidade
civil contratual.
Entende o doutrinador Gagliano e Pamplona Filho138 que as
excludentes:
“Trata-se de matéria com importantes efeitos práticos, uma vez que, com freqüência, é argüida como matéria de defesa pelo réu (agente causador do dano) no bojo da ação indenizatória proposta pela vítima”. Seguem as excludentes são: estado de necessidade; legítima defesa; exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal; caso fortuito e força maior; culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro. Descreve entendimento dos doutrinadores que ainda que as
cláusula de excludente, trata-se de uma manifestação de vontade formas de
responsabilidade, exigindo-se, característica de generalidade.
Descreve o autor Sampaio139, o fato de terceiro, que:
Em termos de responsabilidade civil, prevalece a regra básica de que aquela que causa direta e culposamente o dano responde obrigação de repará-lo. Isto é, o comportamento de terceira pessoa que concorra para o resultado não exonera o causador direto pelo dever de indenizar, garantindo-lhe apenas o direito regressivo. Já na esfera da responsabilidade civil contratual, o interesse do tema acentua-se nos casos de responsabilidade do transportador. Como já visto adotada que foi a responsabilidade objetiva, tem-se como regra que a culpa de terceiro não exonera o transportador pelos danos causados ao passageiro transportado.
138 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, volume IIl – 5 ed. rev.e atual. – São Paulo: Saraiva. 2007. p 101. 139 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. 3ª ed. São Paulo: Atlas. 2003. p.91.
70
Entende-se que fato do terceiro não seja o agente do dano
e a vítima cessa o nexo causal, excluindo a responsabilidade civil.
Reitera em seu entendimento Gilbertoni140 que:
Vício próprio é tudo e qualquer evento danoso, seja previsível ou imprevisível, resultante da própria natureza da carga transportadora, sem que ocorra direta ou indiretamente, a culpa do transportador.
Refere-se o autor, decorre da natureza da própria carga que
está sendo transportada, podendo ser imprevisível ou previsível, porém só ocorre
caso este dano não tenha ocorrido por culpa do transportador.
Acerca do caso fortuito ou força maior, entendem Anjos e
Gomes141:
Juridicamente são expressões sinônimas; mas enquanto o caso
fortuito dir-se-á do acontecimento possível, porém imprevisível ou
estranho à ação humana por força maior deve-se entender o
acontecimento previsível, mas inevitável pela simples
manifestação ou da ação humana; por força maior deve-se
entender o acontecimento previsível, mas inevitável pela simples
manifestação da vontade ou da ação humana.
Diante da excludente por caso fortuito ou força maior, deve
o transportador provar que o dano ocorreu única e exclusivamente por causa de
eventos imprevisíveis, porém inevitáveis.
Observa-se diante ao exposto, o vício próprio então é o
defeito oriundo da própria carga, defeito este que resulta a perda ou avaria da
140 GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e prática do direito marítimo. 2ª ed. Rio de Janeiro. Renovar, 2005. p. 361. 141 ANJOS, J, Haroldo dos. GOMES, Carlos Rubens. Curso de Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p.230-232.
71
mesma no curso da viagem, sem que com isso fosse possível o seu
conhecimento antecipadamente, ou seja, antes do ilícito da viagem.
Discorre Gagliano e Pamplona Filho142, que culpa exclusiva
atuação culposa da vítima tem também o condão de quebrar o nexo de
causalidade, eximindo o agente da responsabilidade civil.
Conforme explana doutrinador acima a culpa exclusiva
decorre na conduta na causa do dano e quando à culpa da vítima proporciona o
resultado danoso.
Descreve Gagliano e Pamplona143 a diferença entre estado
de necessidade e legítima defesa que:
“Quer se dizer que o agente, atuando em estado de necessidade, para a remoção da situação de perigo. Será responsabilizada, pois, por qualquer excesso que venha cometer”. Diferentemente do que ocorre na legítima defesa, o agente não reage a uma situação injusta, mas atua para subtrair um direito seu ou de outrem de uma situação de perigo concreto.
Na esteira segue Gagliano e Pamplona144, que o exercício
regular de direito e estrito cumprimento do dever legal que não poderá haver
responsabilidade civil se o agente atuar no exercício regular de um direito
reconhecido no dispositivo legal (art. 188, I, segunda parte). Se alguém atua
escudado pelo Direito, não poderá estar atuando contra esse mesmo Direito.
Entende-se que abuso de direito é o contraponto do seu
exercício regular.
142 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, volume IIl – 5 ed. rev.e atual. – São Paulo: Saraiva 2007. p 114. 143 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, volume IIl – 5 ed. rev.e atual. – São Paulo: Saraiva 2007. P. 102. 144 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, volume IIl – 5 ed. rev.e atual. – São Paulo: Saraiva 2007. P.106.
72
Discorre Sampaio145, no caso fortuito que:
O conceito legal referido pode-se dizer que caso fortuito ou de força maior consiste em todo acontecimento alheio à vontade do contratante ou agente que, por si só, proporcionou o resultado danoso. Isto é, para o dano não concorreu qualquer conduta culposa do agente (negligência, imprudência e imperícia), ausência de culpa. Conclui-se, pois, pela quebra do nexo de causalidade, já que, diante desse quadro, não mais se pode imputar à ação ou omissão do agente o resultado danoso verificado. Importante frisar que esse fato externo e estranho à vontade do agente apenas figura como excludente de responsabilidade civil, quando consistir em causa exclusiva do dano, retirando, pois, do comportamento do agente qualquer liame de causalidade com o resultado.
Expõe no Código Civil de 2002 no dispositivo legal do artigo
393, caput e parágrafo único.
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou de força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. Ocaso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Conforme dispõem a legislação e doutrinadores, que o caso
fortuito relata a responsabilidade civil objetiva, a assunção de riscos somente
poderia afastar a responsabilização no caso de comprovação efetiva, pelo sujeito
responsabilizado, na ausência dos elementos essenciais da responsabilidade na
conduta humana, nexo causal e dano.
No decorrer será analisado julgados para melhor
entendimento referente as excludentes na esfera do transporte marítimo.
145 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.91.
73
3.8 CLÁUSULA EXONERADORA OU CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR
Entende-se como Cláusulas Exoneradoras ou cláusula
cláusulas de não indenizar, quando são estipuladas por uma das partes
contratantes declara, com a concordância da outra, que não será responsável
pelo dano resultante da inexecução ou da execução inadequada de um contrato,
dano este que, sem a cláusula, deveria ser ressarcida pelo estipulante.
Na luz de seu conhecimento Gilbertoni146 entende que:
A cláusula de não indenizar ou a cláusula de irresponsabilidade é a convenção das partes em isentar o devedor reparar o dano. Trata-se de uma cláusula contratual acessória, destinada a afastar as normais conseqüências da inexecução contratual. Para Anjos e Gomes147, a cláusula de não indenizar “é
inserida nos contratos de transporte e afretamentos, com a finalidade específica
de excluir a responsabilidade do transportador ou afretador”.
Dispõe doutrinador Vazquez148, que o simples fato de inserir
as claúsulas de irresponsabilidade nos contratos de transportes ou afretamento
não inválida o contrato, uma vez que podem ser desconstituídas pelo juiz, pois a
legislação brasileira não aceita o contido nas cláusulas de não indenizar.
Na esteira dos entendimentos doutrinários citados acima,
verifica-se que não é aceito pela legislação brasileira o conteúdo contido nas
cláusulas de não indenizar inserida conhecimento de embarque.
Na luz dos doutrinadores e jurisprudência onde aborda
cláusula de não indenizar em contrato de transporte:
146 GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e Prática do Direito Marítimo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 365-366. 147 ANJOS, J, Haroldo dos. GOMES, Carlos Rubens. Curso de Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar. 1992. p. 237. 148 VAZQUEZ, J.L. Comércio Exterior Brasileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Aide. 1999. p. 75.
74
Descreve súmula 161 do STF: “Em contrato de transporte, é
inoperante a cláusula de não indenizar”.
Explana doutrinador Stoco149:
“A regra contida no art. 1º do Dec. 19.473/30 proíbe a cláusula de não indenizar em contrato de transporte, não importando violação ao mencionado diploma a cláusula contratual com valor limitado de indenização”. (1º TACSP – 7ª. C – Ap. – Rel. Carlos Antonini – j. 07.05.1981 – RT 564/146).. Dispõem doutrinador Gonçalves150 jurisprudência referente
sobre: Responsabilidade civil – Transporte marítimo – Mercadoria parcialmente avariada – Eficácia da cláusula limitativa da responsabilidade – Cobrança de sobre frete não comprovada – Indenizatória proporcional ao dano (JTACSP, Revista dos Tribunais, 105:133).
Conforme exposto, que acima a legislação brasileira não
aceita o contido nas cláusulas de não indenizar. Mas admitem–se limitações na
responsabilidade.
3.9 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
Ressalta-se no decorrer entendimento jurisprudencial
destacando a responsabilidade civil e suas excludentes nos transportes
marítimos.
APELANTE: MAERSK BRASIL LTDA. APELADO: COMAVES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
149 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e Sua Interpretação Jurisprudencial . 2ª ed: 1994. p. 111. 150 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6ª ed: 1995. São Paulo: Saraiva. p. 536.
75
ALIMENTOS LTDA. RELATOR: DES. SÉRGIO ARENHART. APELAÇÃO CÍVEL. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO C/C REPARAÇÃO DE DANOS. CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCADORIA PARA O EXTERIOR. FURTO DO "BILL OF LADING" (BL). NECESSIDADE DE EMISSÃO DE 2ª VIA PARA O DESEMBARQUE. EXIGÊNCIA DE GARANTIA PARA EMISSÃO ABUSIVA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. IRRESIGNAÇÃO. PRELIMINAR. INEXISTÊNCIA DO INTERESSE E NECESSIDADE DE AGIR. AUSÊNCIA DE NEGATIVA PARA A EMISSÃO DA 2ª VIA. QUESTÃO QUE SE CONCENTROU NA ABUSIVIDADE DAS EXIGÊNCIAS. EXISTÊNCIA DO BINÔMIO NECESSIDADE E UTILIDADE. MÉRITO. EXIGÊNCIA LEGAL DE GARANTIA PREVISTA NO CÓDIGO COMERCIAL QUE SE DEMONSTROU ABUSIVA EM "QUANTUM" SUPERIOR A TRÊS VEZES O VALOR DA MERCADORIA (ART. 187 DO CÓDIGO CIVIL). JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. TERMO INICIAL A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA. MODIFICAÇÃO PONTUAL DA R. SENTENÇA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº. 524.578-5, da 3ª Vara Cível da Comarca de Londrina, que tem como Apelante MAERSK BRASIL LTDA. e Apelado COMAVES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOSLTDA. Trata-se de apelação cível interposta em face da sentença que, nos autos de ação de Reparação de Danos nº. 639/2006, proposta por COMAVES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. em desfavor de MAERSK BRASIL LTDA., julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela Autora "para o fim de confirmar a liminar que determinou a emissão da segunda via do conhecimento de transporte e condenar a ré a pagar à .autora a quantia de R$ 84.898,80 (oitenta e quatro mil, oitocentos e noventa e oito reais e oitenta centavos) a título de indenização por dano material, corrigido monetariamente pelo INPC e juros de 1% (um por cento) ao mês desde o ocorrido em 20/03/2006, conforme Súmulas 43 e 54 do STJ." (sic, fls. 173)151.
151 BRASIL, TJ.PR. Disponível em : <http://portal,tjpr.jus.br/web/djud/jurisprudencial>. Acesso em: 14/05/09.
76
Na luz da jurisprudência onde relata a responsabilidade
contratual, e pelos extravio de documento principal B/L (conhecimento de
embarque) , onde materializa o contrato de transporte entre as partes, causando a
inadimplência contratual, haja visto que a responsabilidade do transportador
entregá-lo no destino e a pessoa a quem vão consignadas.
ACÓRDÃO 'RESPONSABILIDADE CIVIL - Transporte de carga - Via marítima – Extravio da carga - Ação regressiva de indenização de seguro contra o agenciador contratado pela transportadora marítima - Modalidade house to house - Responsabilidade solidária entre os transportadores marítimo e terrestre e respectivos agenciadores e importadores, independente de ressalvas no conhecimento de transporte - Vistoria que identificou o extravio feita meses após a descarga - Responsabilidade do transportador e seu agenciador - Interpretação dos artigos 1o, do decreto-lei 116/67, 99 e 101 do CC - Apelação provida.* Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO N° 1.058.011-1, da Comarca de SANTOS, sendo apelante ITAÚ SEGUROS S/A. e apelada TRANSCHEM AGÊNCIA MARÍTIMA LTDA152. Em análise ao julgado relata, que a afretadora agiu com
imprudência, no carregamento do navio, pois deixou de observar o material explosivo não se encontrava estivados no porão do navio haja visto que esta classificado no IMO-9.
Entendimento, do doutrinador Coimbra153 que explana, que
extravio de mercadoria toda e qualquer falta de mercadoria e avaria é qualquer prejuízo que sofrer a mercadoria ou o seu envoltório.
Entende-se que a responsabilidade objetiva do
transportador não define a pendência do feito ante a demonstração de que o
152 BRASIL,STJ de São Paulo.SP. BRASIL, TJ. São Paulo. Disponível em <http.www.tj.sp.govbr/consulta/jurisprudencia/consultacompleta.do>. Acesso em : 14/05/09. 153 COIMBRA, Delfim Bouças. O conhecimento de carga no transporte marítimo. 3ª. ed. São Paulo: Aduaneiras, 2004. p.77.
77
dano decorreu de caso fortuito, o que afasta a presunção de culpa do
transportador. VOTO N° 1025 APELAÇÃO N° 1.164.258-3 APELANTE: Montemar S/A Pan American Independent Line APELADOS: AGF Brasil Seguros S/A, América Latina Companhia de Seguros, Bradesco Seguros S/A, General Accident Companhia de Seguros, Itaú Seguros S/A, Sul América Companhia Nacional de Seguros, Yasuda Seguros S/A, Zurich-Anglo Seguradora S/A e Força 10 Produtos Esportivos Ltda. COMARCA: Santos (6a Vara Cível)154. AÇÃO REGRESSIVA - Acidente marítimo – Explosão seguida de incêndio — Caracterização de caso fortuito Afastamento da responsabilidade objetiva do transportador e do conseqüente dever de indenizar - Recurso provido. Neste sentido o julgado abordado acima, que na área
marítima em Geral, a responsabilidade decorre do inadimplemento contratual ou
deriva de acontecimentos aleatórios em decorrência de danos por acidentes ou
fatos da navegação. “No primeiro caso teme-se o descumprimento de cláusulas
contratuais nos contratos de afretamentos, transportes, seguros etc., e, no
segundo caso, as colisões, os abalroamentos, poluição, avarias, ou qualquer
outro tipo de sinistro".
E ainda, expõe julgado o provimento nas líneas que foram
explanada nesse capítulo, sobre caso fortuito na linguagem da lei, verifica-se no
fato necessário cujos os efeitos não era possível evitar ou impedir.
Menciona sobre a obrigação do Seguro da Carga, onde
garante à parte interessada na mercadoria (exportador, embarcador, destinatário
ou importador).
154 BRASIL,STJ de São Paulo.SP. BRASIL, TJ. São Paulo. Disponível em <http.www.tj.sp.govbr/consulta/jurisprudencia/consultacompleta.do>. Acesso em 14/05/09.
78
Gonçalves155 expõe que “no transporte marítimo mercadoria
parcialmente avariada – Eficácia da cláusula limitativa da responsabilidade –
cobrança sobre frete não comprovada – Indenizatório proporcionalmente ao
dano”.
Conforme já explanado pelos doutrinadores, pela
jurisprudência e legislação há muito já se afirmou no entendimento de não admitir
cláusula de não indenizar no contrato de transporte, em conformidade com a
súmula 161 do STF : em contrato de transporte é inoperante a cláusula de não
indenizar.
155 JTACSP, Revista dos Tribunais, 105: 133. Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6ª ed: 1995. São Paulo: Saraiva. p.240.
79
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Descreveu-se a presente monografia, com mátria abordada,
obteve como objetivo investigar, à luz da legislação e da doutrina o instituído do
contrato de transporte marítimo e a responsabilidade das partes, principalmente
no caso de avarias decorrentes da embarcação e transporte até o consignatário
final.
Descreve o trabalho abordado, por interesse ao comércio
internacional e que está em constante crescimento mundial, por trabalhar na área
de comércio exterior, podendo a vir a se especializar nas áreas de Direito
Marítimo, Aduaneiro e Tributário.
No primeiro capítulo foi abordado conhecimento geral nas
áreas de Direito Marítimo, Aduaneiro, Navegação e Portuário. Neste tópico foi
exposto fatos históricos, conceitos e natureza jurídica. Onde observa-se que
maioria dos doutrinadores tratam o Direito Marítimo e a Navegação como se
fossem a mesma disciplina Aduaneira e Portuário que ainda, dependem do Direito
Marítimo e outros ordenamentos jurídicos.
O segundo capítulo dispõem sobre responsabilidade Civil
nos aspectos gerais, abordando seu conceito, natureza jurídica e classificação da
Responsabilidade, em especial, a objetiva que aplica-se nos contratos marítimos.
No terceiro e último capítulo abordou-se a responsabilidade
civil no Transporte Marítimo, colacionando julgados que identificam a
responsabilidade objetiva do causador das avarias.
Assim, caso mercadorias venham a sofrer avaria ou perda,
caberá ao embarcador provar que o transportador as recebeu conforme tratado
no conhecimento de embarque (B/L), que é o instrumento a prova e posse que o
transportador recebeu a mercadoria para embarque.
80
Diante do exposto, constata-se ao tratar a responsabilidade
nos Transportes Marítimos, o ordenamento jurídico brasileiro, a legislação que
determina esses elementos estão elencadas no Código Comercial e no Decreto nº
19.473, de 1930. Tendo em vista que mencionada estão reguladas em leis na
Convenção de Bruxelas de 1924, que é uma tentativa da unificação de certas
regras sobre os conhecimentos de embarques como ratificações que ocorrem
pelo país, além que, não há disciplina jurídica especifica a matéria.
Segue confirmação das hipóteses que foram levantadas no
presente trabalho:
ü Conforme abordado a hipótese sobre os tipos de
responsabilidades bem como seus pressupostos e
sua classificação, demonstrando ainda a possibilidade
do agente causador do dano não reparar ou
amortizar a quantia a ser indenizado, desde que se
encontre em estado de necessidade, legítima defesa,
exercício regular de direito, caso fortuito e força maior,
culpa exclusiva ou fato de terceiro. Confirmada.
ü Diante do exposto, constata-se ao tratar a
responsabilidade nos Transportes Marítimos, o
ordenamento jurídico brasileiro, a legislação que
determina esses elementos estão elencados no Código
Comercial e no Decreto nº 19.473, de 1930. Tendo em
vista que mencionada estão reguladas em leis na
Convenção de Bruxelas de 1924, que é uma tentativa da
unificação de certas regras sobre os conhecimentos de
embarques como ratificações que ocorrem pelo país,
além que, não há disciplina jurídica especifica a
matéria.Confirmada.
Finalizando deste modo, fica registrado que as hipóteses
levantadas no inicio da pesquisa restaram integralmente confirmada.
81
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Ver. E atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, 10-1-2002) e o
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responsabilidade civil/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5 ed.
Ver.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007.
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civil: responsabilidade civil, volume IIl – 5 ed. rev.e atual. – São Paulo: Saraiva
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ANEXOS
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