ANÁLISIS’TÍPICO’DEL’DELITO’DE’FEMINICIDIO...

IUS Especial en materia penal y procesal penal

ISSN2222-9655 IUS, Año IV N° 08, agosto - diciembre2014

ANÁLISIS TÍPICO DEL DELITO DE FEMINICIDIO: UNA APROXIMACIÓN A LOS ASPECTOS

INCONSTITUCIONALES DEL ART. 108-‐B

Rocci Bendezú Barnuevo*

RESUMEN

Este trabajo realiza un análisis del delito de feminicidio según la normativa penal vigente.

Esta reflexión va desde la corrección e implicancias del uso de la expresión “feminicidio”,

hasta el análisis de la constitucionalidad de esta nueva figura penal a la luz de los principios

penales de igualdad, proporcionalidad y culpabilidad. Asimismo, esta investigación realiza

una interpretación detenida de cada una de las circunstancias que contempla el feminicidio,

hecho que tiene como propósito coadyuvar a una mejor interpretación y claridad sobre los

alcances de los elementos que conforman el tipo penal a fin de evitar el riesgo de la aplicación

arbitraria e irracional del delito de feminicidio a conductas o comportamientos que no

entrañan la esencia o particularidad de este delito.

PALABRAS CLAVES

Feminicidio / Feticidio / Violencia contra la mujer / Discriminación.

SUMARIO

I. Introducción. II. El feminicidio y femicidio. III. El delito de feminicidio en el Código Penal:

principales caracteres y cuestionamientos. a) Derecho Penal y Mujer. b) Análisis de la

constitucionalidad del precepto penal, según los principios de igualdad, proporcionalidad y

culpabilidad. 1) Principio de igualdad y discriminación positiva. 2) Principio de

proporcionalidad. 3) Principio de Culpabilidad. IV. Análisis típico del delito de feminicidio.

4.1. Bien jurídico. 4.2. Tipicidad objetiva. A. Sujetos activo y pasivo. A.1. Sujeto activo.

A.2. Sujeto pasivo. B. Comportamiento típico. B.1. Mata a una mujer por su condición de tal.

B.2. Modalidades de comportamiento delictivo. 1) Feminicidio Simple. 2) Feminicidio con

circunstancias agravantes. 4.3. Tipicidad Subjetiva. V. Conclusiones.

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dica


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I. Introducción

1. En los últimos años la violencia contra la mujer ha alcanzado cifras realmente alarmantes

en nuestro país. Así, según uno de los últimos informes del Observatorio de Igualdad y Género

de América Latina y el Caribe (OIG), perteneciente a la CEPAL, indica que durante el 2011 se

registraron 466 muertes de mujeres ocasionadas por sus parejas o ex parejas en 12 países de

la región, donde el Perú ocupa el tercer lugar con más casos de muertes de mujeres a manos

de un varón (61), solo superado por República Dominicana, con 127, y Colombia, con 105.

2. Frente a esta dura realidad, nuestro Código penal ha sido objeto de algunas modificaciones

legislativas para tratar de adaptarse a este grave problema social, como es el de la violencia

contra la mujer. Lo que ha conllevado finalmente a que nuestra legislación penal asuma la

tendencia política-‐criminal favorecedora no solo de una expansión sino también de una

intensificación de la intervención penal en determinados actos de violencia contra la mujer, y

en concreto, de aquel acto que desemboca en la muerte de la víctima1, es decir, el homicidio de

una mujer a manos de un varón.

La primera modificación se produjo con la Ley N° 29819 de fecha 26 de diciembre de 2011,

que introdujo por primera vez la figura de feminicidio, y en específico el feminicidio íntimo.

Sin embargo, esta incorporación tuvo como novedades dos cuestiones principales, por un

lado, asignar un nomen iuris a la muerte de la mujer en el contexto de una relación de pareja, y

por otro, incorporar el término de relación afectiva análoga, y equipararla, solo a efectos

punitivos, a la relación conyugal o concubinal, previstas con anterioridad en el delito de

parricidio.

No obstante, en poco más de un año, el tipo penal varió completamente su esquema con la

promulgación de la Ley N° 30068 de fecha 18 de julio de 2014, que trastoca la esencia del tipo

penal anterior e introduce grandes modificaciones en el delito de feminicidio.

Esta última reforma mantuvo el feminicidio íntimo, añadiendo la figura del feminicidio no

íntimo, además, entre las características más destacables de la reforma penal radica el que se

* Magíster por la Universidad de Zaragoza, España. Docente de Derecho Penal en la Universidad Católica SantoToribio de Mogrovejo. Se agradecen sus reflexiones y comentarios sobre este trabajo: [email protected] 1 Cfr. M. BOLDOVA PASAMAR y M. RUEDA MARTÍN, «Consideraciones político-‐criminales en torno a los delitos de violencia de género», en M. BOLDOVA PASAMAR y M. RUEDA MARTÍN (Coords.), La reforma penal en torno a la violencia doméstica y de género, Atelier, Barcelona 2006, p. 14.

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castiga con una pena superior los ataques homicidas cuando la víctima es mujer y concurren

determinadas circunstancias, es decir, se prevé un trato jurídico penal más severo y

contundente cuando se produce el homicidio de una mujer a manos de un varón, en

comparación con la respuesta penal que se produce frente a la muerte de un varón a manos de

una mujer en idénticas condiciones. Asimismo, se incorporó algunas modalidades agravadas

de feminicidio y se incrementó considerablemente la pena, la cual puede llegar a ser hasta de

cadena perpetua.

3. En términos generales, podría sugerirse que el feminicidio introdujo un tipo agravado en

función de la condición sexual del sujeto que, o bien las sufre, o bien las realiza, pero no del

otro, dispensando un tratamiento penal desigual del varón y de la mujer2. Justamente, es esta

última modificación la que genera serias dudas acerca de su constitucionalidad, y despierta

una serie de cuestionamientos sobre una posible vulneración de los principios de igualdad,

proporcionalidad y culpabilidad.

4. En ese sentido, el presente artículo pretender abordar, en primer lugar, un análisis del

concepto de feminicidio y sus diferencias con la expresión femicidio. En segundo lugar, se

examinará los principales caracteres y cuestionamientos que se plantean al tipo penal de

feminicidio, en ese sentido, nos centraremos, por un lado, en hacer una revisión breve de la

evolución del Derecho penal nacional en relación con la tutela que ha ofrecido desde antaño a

la mujer, y por otro lado, se discutirá la constitucionalidad del tipo penal desde la perspectiva

de los principios de igualdad, proporcionalidad y culpabilidad. Así como también, se

examinará, de forma sucinta, la legitimidad del empleo de acciones positivas legislativas en el

ámbito penal. En tercer lugar, se desarrollará un análisis típico del delito de feminicidio,

desarrollando cada una de las circunstancias y modalidades que contempla el art. 108-‐b. Por

último, se esbozarán algunas consideraciones finales sobre el tema investigado.

II. El feminicidio y femicidio

1. Habiéndose incorporado un nuevo tipo penal con una denominación poco conocida

como la de «Feminicidio», es preciso ahondar en el origen, significado e implicancias de dicha

expresión.

2 Cfr. M. BOLDOVA PASAMAR y M. RUEDA MARTÍN, «Consideraciones político-‐criminales…, cit., pp. 18-‐19.



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2. El «feminicidio» es parte de los aportes teóricos del movimiento feminista, que se

inició en Estados Unidos desde principios de los años setenta del siglo pasado, con el objetivo

de lograr la igualdad de derechos entre varones y mujeres3.

Antecesoras en la utilización de la expresión femicidio (femicide), fueron JILL RADFORD y

DIANA E. H. RUSSELL, en el trabajo editado por ellas bajo el nombre de Femicide. The politics

of woman killing4.

3. La primera identifica al “femicide” como la matanza misógina de mujeres realizada por

varones. Por su parte, Russell indica que cuando escuchó por primera vez el término en 1974

“… él resonó poderosamente en ella como uno que podría referirse a la matanza de mujeres

por hombres porque ellas son mujeres”5, para luego señalar: “Mucho tiempo hemos

necesitado un término tal como una alternativa al género-‐neutral homicida. El

establecimiento de una palabra que significa la matanza de mujeres es un paso importante

hacia el hacer conocida esta última forma de violencia contra las mujeres. Nombrar una

injusticia, y proporcionar así el medio para pensar en la misma, por lo general precede la

creación de un movimiento contra aquella”6.

4. El vocablo feminicidio es un neologismo creado a través de la traducción del vocablo

inglés femicide7, con el objeto de añadirle una connotación política a las muertes de las

mujeres. Marcela Lagarde y de los Ríos fue quien tradujo el giro lingüístico del inglés femicide

a la lengua española, a través de la locución “feminicidio”, a la que prefirió en lugar de

“femicidio”, en atención a las siguientes consideraciones: “En castellano femicidio es una voz

homóloga a homicidio y sólo significa homicidio de mujeres. Por eso, para diferenciarlo,

preferí la voz feminicidio y denominar así al conjunto de violaciones a los derechos humanos

de las mujeres que contienen los crímenes y las desapariciones de mujeres y que, estos fuesen

identificados como crímenes de lesa humanidad”8.

3 Cfr. G. AROCENA, «La incorporación de los discursos de género en la tipificación legal del homicidio en el Derecho argentino», en Revista Actualidad Penal, 1(2014), p. 215. 4 Antes del compendio editado por Radford y Russell, en 1985 Mary Anne Warren en su libro Gendercide: The Implications of Sex Selection, había utilizado la expresión «gendercide», que en castellano puede traducirse como generocidio o genericidio, y que hace referencia a la matanza sistemática de miembros de un sexo específico. 5 Cfr. G. AROCENA, «La incorporación de los discursos de género…, cit., p. 215. 6 Ibídem. 7 Actualmente, en algunas legislaciones e instituciones internacionales, se vienen utilizando de forma más o menos intercambiable los términos femicidio y feminicidio, para tipificar y sancionar el homicidio de una mujer por razones de sexo. 8 La cita es tomada de la siguiente fuente: G. AROCENA, «La incorporación de los discursos de género…, cit., pp. 215-‐216.



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Marcela Lagarde y de los Ríos definió el feminicidio como el acto de asesinar a una mujer, solo

por el hecho de su pertenencia al sexo femenino, buscando dar a este concepto un significado

político para denunciar la inactividad patente o absoluta del Estado para la persecución y

evitación de tales crímenes, con evidente incumplimiento de las convenciones

internacionales9.

5. Así las cosas, por feminicidio se entiende el crimen contra las mujeres por razones de

género10, es decir, por razón de su sexo, como consecuencia de su tradicional situación de

sometimiento al varón en las sociedades de estructura patriarcal11. En otras palabras, se trata

9 Cfr. T. PERAMATO MARTÍN, «La violencia de género, una realidad internacional», en OBSERVATORIO CONTRA LA VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO, IV Congreso sobre Violencia Doméstica y de Género: Madrid, 16 y 17 de noviembre de 2011, Poder Judicial, Madrid 2011, pp. 6 y 24; J. DADOR TOZZINI, Violencia de género. Aportes para el gobierno Peruano 2011-‐2016, CIES Consorcio de investigación económica y social, Lima 2011, p. 17. Esta situación de inactividad estatal en clara dejación de sus funciones para la protección del derecho a la vida, motivó la demanda contra México ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la impunidad de los feminicidios que se produjeron en la Ciudad de Juárez (Caso Gonzáles y otras -‐«campo algodonero»-‐ vs. México); el juicio que se celebró entre el 27 y 30 de abril de 2009 en Chile y finalizó por sentencia de 16 de noviembre de 2009 por la que se sancionó a México por feminicidio, imponiéndole diversas obligaciones entre otras a conducir el proceso penal en curso por la desaparición de tres jóvenes conforme a una perspectiva de género; investigar y sancionar a los funcionarios implicados en las irregularidades detectadas; e investigar y sancionar a los responsables de los hostigamientos de los que fueron objeto los familiares y afines de las víctimas. Tal como la propia sentencia señala, la demanda se relaciona con la supuesta responsabilidad internacional del Estado por la desaparición y ulterior muerte de las jóvenes Claudia Ivette Gonzáles, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monárrez cuyos cuerpos fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad el día 6 de noviembre de 2011. Se acusó al Estado de no adoptar medidas de protección a las víctimas, dos de las cuales eran menores de edad; la falta de prevención de estos crímenes, pese al pleno conocimiento de la existencia de un patrón de violencia de género que había dejado centenares de mujeres y niñas asesinadas; la falta de respuesta de las autoridades frente a la desaparición; la falta de debida diligencia en la investigación de los asesinatos, así como la denegación de justicia y la falta de reparación adecuada. Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso González y otras («Campo Algodonero») vs. México, 2009 [ubicado el 14.V 2012]. Obtenido en http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/Sentencia_Campo_Algodonero.pdf 10 Por género se entiende una construcción cultural y social mediante la cual se adjudican simbólicamente los roles, actitudes, patrones de comportamientos y valores que cada cultura atribuye a sus varones y mujeres, es decir, que es lo propio del sexo femenino y masculino. Expresado de otro modo, el género pasó a ser una forma de denotar las "construcciones culturales", la creación totalmente social de ideas sobre los roles apropiados para mujeres y hombres; “[c]on la expresión género se quiso significar que la realidad integral del ser humano supera la biología, en el sentido de que, en la conformación y desarrollo de la identidad sexual, poseen, asimismo, mucha importancia la educación, la cultura y la libertad”. Cfr. DIPUTACIÓN DE CADIZ, La violencia de género, 2009 [ubicado el 6.XII 2012]. Obtenido en http://www.dipucadiz.es/opencms/export/sites/default/dipucadiz/areas/igualdad/igual_muj/Violencia_G/documts_guiasyotros/INTRODUCCION_TEORICA_V.G..pdf; J. REQUERO IBÁÑEZ, José Luis, «La ideología de género en el Derecho Español», en APARISI MIRALLES, Ángela (Coord.) et alii, Persona y género, Thomson Reuters y Aranzadi, Pamplona 2011, p. 207; APARISI MIRALLES, Ángela. «Persona y género: ideología y realidad» en APARISI MIRALLES, Ángela (Coord.) et alii, Persona y género, Thomson Reuters y Aranzadi, Pamplona 2011, p. 19; M. ELÓSEGUI ITXASO, Diez temas de género. Hombre y mujer ante los derechos productivos y reproductivos, Ediciones Internacionales Universitarias, Madrid 2011, 2. ª ed., pp. 44 y 84; R. SALINAS SICCHA, «El delito de parricidio en el Perú luego de la Ley N° 29819: ¿Y el delio de feminicidio? », en Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, 36 (2012), p. 75. 11 Cfr. J. MAGARIÑOS YAÑEZ, El derecho contra la violencia de género, Montecorvo, Madrid 2007, p. 24.



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del crimen directamente ejercido contra la vida de las mujeres por su condición de mujer12 y

que entraña en su esencia una profunda discriminación, y que puede cometerse tanto en una

relación afectiva, laboral, religiosa, como en otras relaciones sociales.

El feminicidio tiene como notas esenciales el hecho de que la acción de matar se dirige contra

la mujer y se basa en la relación histórica de desigualdad entre hombres y mujeres.

6. Por su parte, la ONU postula un concepto bastante amplio y descriptivo de feminicidio

y lo define como «el asesinato de mujeres como resultado extremo de la violencia de género,

que ocurre tanto en el ámbito privado como público y comprende aquellas muertes de

mujeres a manos de sus parejas o ex parejas o familiares, las asesinadas por sus acosadores,

agresores sexuales y/o violadores, así como de aquellas que trataron de evitar la muerte de

otra mujer y quedaron atrapadas en la acción femicida»13.

7. Así, dentro de la categoría jurídica de feminicidio, se pueden distinguir tres tipos de

feminicidio: i) feminicidio íntimo o familiar; ii) feminicidio no íntimo y iii) feminicidio por

conexión.

i) El feminicidio familiar (o íntimo) engloba los homicidios (básicos o agravados -‐ asesinatos,

parricidios-‐, o infanticidio), cometidos por varones con quien la víctima tenía al momento de

los hechos o tuvo en un momento anterior, alguna relación matrimonial o de análoga

afectividad al matrimonio o noviazgo, o de parentesco por consanguinidad o afinidad

(ascendencia, descendencia, relación fraternal, u otras)14. Es decir, se produce cuando la

víctima está ligada por una relación íntima, familiar, de convivencia o afín, actual o pasada con

el autor homicida. Se incluye los casos de muerte de mujeres a manos de un miembro de la

familia, como el padre, padrastro, hermano o primo, entre otros15.

ii) El feminicidio no íntimo está referido a los homicidios (básicos o agravados-‐asesinatos-‐)

cometidos por varones con quien la víctima mujer nunca mantuvo ninguna relación o vínculo

de los referidos anteriormente-‐ entiéndase relación de pareja o familiar con el agresor-‐

12 Cfr. V. MERINO SANCHO, «La (re) configuración del concepto de violencia contra las mujeres en el sistema de derechos humanos», en Revista Aequalitas, 22 (2008), p. 9. 13 Cfr. T. PERAMATO MARTÍN, «La violencia de género e intrafamiliar en el derecho penal español», en I. IGLESIAS CANLE y M. LAMEIRAS FERNÁNDEZ, Violencia de género: Perspectiva Jurídica y Psicosocial, Tirant lo Blanch, Valencia 2009, p. 23. 14 En el Informe Mundial de violencia y salud de la OMS presentado en Bruselas en octubre de 2002 se señala que la mitad de las muertes violentas de mujeres en el mundo son perpetradas por sus maridos, ex cónyuges, novios o convivientes. Dicho informe recalca además que solo el 5% de las muertes de hombres se debe ataques de la pareja. 15 Cfr. J. HURTADO POZO, Feminicidio: criterios ideológicos y recurso al derecho penal, 2014 [ubicado el 14.VIII 2014]. Obtenido en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/tribuna/tr_20130808_01.pdf



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aunque puedan existir otras clases de vínculos como los de vecindad, trabajo, clientes

sexuales, incluyéndose también en este concepto, los feminicidios provocados por

explotadores sexuales o varones de maras o pandillas16.

iii) Por último, el feminicidio por conexión alude a aquellos casos en los que la víctima es una

mujer que acudió en auxilio de otra que estaba siendo atacada por un varón17, es decir, se

produce cuando la mujer muere por enfrentar a un varón que pretendía dar muerte o lesionar

a otra mujer. Generalmente, se trata de mujeres parientes que intervienen para evitar el

homicidio o la agresión, o que se encontraban coyunturalmente en el lugar de los hechos.

III. El delito de feminicidio en el Código Penal: principales caracteres y

cuestionamientos

1. El delito de feminicidio fue incorporado en la normativa penal nacional a partir de la

Ley N° 29819, de fecha 27 de diciembre de 2011. Esta ley introdujo un cambio en el artículo

107 del Código Penal -‐que inicialmente sólo contemplaba el delito de parricidio-‐, y estableció

que si la víctima del delito de parricidio referido en el primer párrafo del art. 107 “es o ha sido

la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga, el delito

tendrá el nombre de feminicidio”.

El artículo 107, en la redacción dada a ese precepto por la Ley N° 29819, quedo de la siguiente

forma:

“Artículo 107. Parricidio / Feminicidio

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o

adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien

esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido

con pena privativa de libertad no menor de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando

concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los

numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108.

16 En estos casos es común encontrar también otro tipo de infracciones tales como agresiones sexuales o tratos degradantes. Cfr. J. HURTADO POZO, Feminicidio: criterios ideológicos…, cit. 17 Cfr. T. PERAMATO MARTÍN, La violencia de género…, cit., p. 24; J. HURTADO POZO, Feminicidio: criterios ideológicos…, cit.



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Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente

del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el

nombre de feminicidio”.

2. La creación del tipo de feminicidio marcó un momento decisivo en el modelo de

tratamiento jurídico de la violencia contra la mujer. Hasta antes de la entrada en vigor de la

mencionada ley, la orientación tradicional del legislador nacional había sido

permanentemente el tratamiento conjunto de la violencia en el ámbito familiar, situando la

violencia contra la mujer como una manifestación de la violencia familiar. El enfoque

tradicional invisibilizaba las necesidades e intereses de la mujer utilizando mecanismos de

aparente neutralidad en cuanto al sexo. Tal proceder no solo evadía la necesidad de afrontar

la especificidad del problema sino que condicionaba en gran forma el avance en la lucha

contra este fenómeno18.

Así pues, coincidimos plenamente con lo señalado por FARALDO CABANA cuando sostiene

que no hay duda de que el maltrato a descendientes, ascendientes, menores, incapaces, entre

otros, comparte rasgos análogos en su forma de manifestación con los de la violencia contra

la mujer, e incluso podría tratarse de situaciones que valorativamente en cuanto a su

gravedad puedan ser equiparables, sin embargo, una buena técnica legislativa debe procurar

diferenciar grupos de casos en función de los modos de comisión, de la posición del sujeto

activo respecto a la víctima, de los diferentes planos de afección del bien jurídico y

atendiendo a la necesidad de dar respuestas diferentes cuando así resulta aconsejable,

aunque las conductas compartan ciertos rasgos comunes entre sí19.

18 Cfr. P. FARALDO CABANA, «Razones para la introducción de la perspectiva de género en Derecho penal a través de la Ley Orgánica 1/ 2004, de 28 de diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia de género», en Revista Penal, 17(2006), pp. 81-‐84. Faraldo sostiene que -‐en lo absoluto-‐ es indiferente la opción por el modelo de agrupación de las diversas modalidades de maltrato doméstico. Así señala que no hay duda de que el maltrato a descendientes, ascendientes, menores, incapaces, entre otros, presenta rasgos análogos en su forma de manifestación a los propios de la violencia contra la mujer. Tampoco hay duda alguna de que valorativamente su gravedad es equiparable, sin embargo, y “una buena técnica legislativa debe procurar diferenciar grupos de casos en función de los modos de comisión, de la posición del sujeto activo respecto a la víctima, de los diferentes planos de afección del bien jurídico y atendiendo a la necesidad de dar respuestas diferentes cuando así resulta aconsejable, aunque las conductas compartan ciertos rasgos comunes entre sí”. Faraldo sostiene además que este enfoque tradicional invisibilizaba las necesidades e intereses de la mujer utilizando mecanismos de aparente neutralidad en cuanto al sexo. 19 Cfr. P. FARALDO CABANA, «Razones para la introducción de la perspectiva…, cit., pp. 83-‐84.



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3. Con la nueva ley se adopta una posición distinta a la que hasta hace poco venía siendo

habitual en la lucha contra esta clase de criminalidad, y se afronta como un problema que

afecta específicamente a la mujer.

El aspecto más llamativo de la primera reforma es la incorporación de un nomen iuris

“feminicidio”, rótulo bajo el cual se pretendía castigar el “feminicidio íntimo”, esto es, la

muerte de la mujer a manos de un varón, quien es o fue su pareja sentimental -‐sea ésta

relación de carácter conyugal, concubinaria o análoga-‐. Dicho de otro modo, en su primera

redacción legal, el feminicidio reprimió la acción de matar a quien es o ha sido la cónyuge,

conviviente, o mujer que está o estuvo ligada al autor por una relación análoga, sin afectar la

configuración del tipo penal si se trata de una relación afectiva actual o pasada.

El objeto de la Ley no era el proteger a todas las mujeres frente a todos los varones, sino dar

respuestas a una determinada clase de agresión, esto es, la violencia homicida que ejercen

determinados hombres respecto a las mujeres en la específica relación sentimental de la

pareja o ex pareja, aprovechando la superioridad que dicha relación le proporcionaba20; por lo

que no sería el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador tomaría en

consideración con efectos agravatorios, sino el carácter especialmente lesivo de ciertos

hechos a partir del ámbito relacional en que se producen y del significado objetivo que

adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad.

A través de esta primera reforma, el feminicidio es elevado al mismo nivel de gravedad que el

asesinato y el parricidio, lo cual obedece a que se considera que los homicidios a manos de

quienes tienen o han tenido relaciones de afectividad con la víctima, merecen igual reproche -‐

y por ende igual sanción-‐, dado que comporten un quebrantamiento de las expectativas de la

víctima con relación a los deberes de consideración y respeto que nacen de cualquier relación

de pareja21.

Otra de las novedades que introdujo dicha ley, fue la incorporación de la expresión “relación

análoga”, dicha locución es utilizada en la misma ley penal para prever nuevas circunstancias,

como el vínculo afectivo que surge de una relación de noviazgo o enamoramiento.

20 Cfr. S. MENDOZA CALDERÓN, «El delito de maltrato ocasional del artículo 153 del Código penal: la influencia del modelo de seguridad ciudadana en el actual Derecho penal», en E. NÚÑEZ CASTAÑO (dir.), Estudios sobre la tutela penal de la violencia de género, Tirant Lo Blanch, Valencia 2009, p. 127. 21 Cfr. R. SALINAS SICCHA, «El delito de parricidio…, cit., p. 77.



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Cabe indicar, que el nuevo tenor que adoptó el artículo 107, no introdujo diferencia en el

tratamiento punitivo que recibía el varón o la mujer, autor(a) de la muerte de su actual o

antigua pareja, pues en cualquiera de los casos, la sanción a imponer sería la misma, una pena

no menor de quince años y solo cuando concurrían las circunstancias agravantes del artículo

108 la pena mínima sería de veinticinco años.

Por tanto, la única particularidad que cobijó la incorporación inicial del delito de feminicidio,

fue el otorgamiento de un nombre a la muerte de una mujer por parte de un varón en el

contexto de una relación de pareja, actual o pasada, estableciéndose de forma expresa que en

dicho supuesto se denominaría “feminicidio”, mientras que en los supuestos restantes -‐

entiéndase la muerte de un varón a manos de una mujer ocurrido en el mismo contexto-‐ el

nomen iuris continuaría siendo el de “parricidio”.

4. En cierto modo, puede decirse que la creación de este delito refleja, una vez más, el

recurso a un derecho penal simbólico, centrado más en tranquilizar a la opinión pública, que

en proteger suficientemente a la víctima22, debido a que no hubo cambios de cara a la

imposición de una mayor pena, limitándose la reforma a resaltar que se tienen en cuenta estos

hechos, que se individualizan y sancionan23.

5. No transcurrió más de dos años desde la vigencia de la Ley N° 29819, para que se

introdujera una reforma en la configuración legal del feminicidio. Consciente de la gravedad

del problema de la delincuencia y de la escasa respuesta punitiva que implica una reforma de

orden simbólico, el legislador penal consideró que la protección penal que se ofrecía a la

mujer era insuficiente, por lo que decidió superar esta menor protección con una nueva

norma.

Con fecha 18 de julio de 2013 entró en vigor la Ley N° 30068, mediante la cual se introdujo

importantes modificaciones en el Código Penal y en el Código de Ejecución Penal. Una serie de

reformas orientadas a una misma finalidad «prevenir, sancionar y erradicar el feminicidio».

22 Cfr. D. CARO CORIA, «Acerca de la “Discriminación de género” en el Código penal de 1991», en Derecho penal y discriminación de la mujer. Anuario de Derecho penal 1999-‐2000, PUCP, Lima 2001, p. 130. 23 Cfr. J. HURTADO POZO, Feminicidio: criterios ideológicos…, cit.



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La finalidad de protección de la nueva norma sería conseguir la erradicación de tales

conductas y la mayor protección de las víctimas, para lo que se pretendía que el tipo delictivo

alcanzara cualquiera de las manifestaciones de dicha violencia –y no solo la del ámbito

relacional, tal como ocurría con la norma anterior– y lograr con ello reacciones penales de

mayor alcance y gravedad.

6. Así, a través de la reforma operada por la Ley N° 30068 se introdujo importantes

modificaciones en la regulación legal del feminicidio en el Código Penal (art. 107-‐A, Ley N°

30068), entre ellas principalmente destaca el desplazamiento del delito de feminicidio desde

el artículo 107 -‐donde hasta entonces figuraba-‐ a un nuevo artículo, el 108-‐B. El cambio de

ubicación no solo le otorgó autonomía normativa al feminicidio como delito específico,

respecto a otras figuras delictivas, sino que permitió además la ampliación de la definición

legal del feminicidio, que pasó a reconocer ahora también el feminicidio no íntimo, entre

otros.

El nuevo artículo 108-‐ B prescribe lo siguiente:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince

años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de

los siguientes contextos:

1. Violencia familiar;

2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual;

3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación

que le confiera autoridad al agente;

4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer,

independientemente de que exista o haya existido una relación

conyugal o de convivencia con el agente.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años,

cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias

agravantes:

1. Si la víctima era menor de edad;

2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación;

3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del

agente;



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4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos

de mutilación;

5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera

cualquier tipo de discapacidad;

6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas;

7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias

agravantes establecidas en el artículo 108.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más

circunstancias agravantes.”

7. La orientación de la Ley N° 30068 es sustancialmente diferente en comparación a su

antecesora, por cuanto evidencia una marcada influencia de los criterios feministas favorables

al reconocimiento y protección de los derechos de las mujeres, y a la represión del feminicidio

como delito autónomo, por considerarlo como medio no solo para proteger la vida de las

mujeres, sino también para avanzar en la lucha contra la situación injusta de dominación y

discriminación en la que se encuentran las mujeres24.

Su fuente ideológica de inspiración son las diversas concepciones de género y sexualidad de

origen sobre todo anglosajón, y tiene como antecedentes legislativos a las normativas de

Costa Rica, Guatemala, Chile, México25.

8. Tal como está contemplado en el Código penal no hay duda que se trata de un

homicidio agravado ampliamente descriptivo en cuanto a la modalidad delictiva o medios

comisivos. El nuevo artículo 108-‐B contiene tres párrafos, todos ellos nuevos en su redacción.

El primero de ellos se refiere a lo que podríamos llamar feminicidio simple, y es aquel se

produce en circunstancias de violencia familiar, coacción, hostigamiento o acoso sexual, abuso

de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente,

y, cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o

24 Cfr. J. HURTADO POZO, Feminicidio: criterios ideológicos…, cit.; P. FARALDO CABANA, «Razones para la introducción de la perspectiva…, cit., p. 77. No hay duda que el impulso de la reforma del feminicidio y en general de las iniciativas legislativas en materia de violencia contra la mujer, surgió a raíz de las demandas planteadas por las asociaciones de mujeres, y en un intento de controlar las airadas protestas determinados colectivos sociales ante la gravedad del problema del homicidio de mujeres a manos de varones, así como del aumento progresivo de la concienciación social sobre la extensión de la violencia contra la mujer, al empezar a destacarse en todos los medios de comunicación el número de asesinatos y maltratos de los que éstas eran víctimas, seguido del aumento del número de denuncias que condujo finalmente a “una mayor visibilidad del fenómeno”. 25 Cfr. J. HURTADO POZO, Feminicidio: criterios ideológicos…, cit.



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haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. No se modifica la pena a

imponer, sino que se mantiene el extremo mínimo de quince años.

El segundo párrafo introduce nuevas formas comisivas agravadas de feminicidio, ya que el

legislador ha considerado más grave cuando el suceso se realiza bajo determinadas

condiciones de la víctima, ya sea, por su minoría de la edad, estado de gestación, se encontrare

bajo cuidado o responsabilidad del agente; fue sometida previamente a violación sexual o

actos de mutilación; por discapacidad de la víctima al momento de cometerse el delito, o si la

víctima fue sometida para fines de trata de personas, o cuando concurran cualquiera de las

circunstancias agravantes del art. 108. En estos casos, se eleva el extremo mínimo de la pena a

veinticinco años.

En el párrafo tercero del mismo artículo se contempla que la pena será de cadena perpetua

cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.

Como puede observarse, se trata de una reforma de contenido típico y de incremento de las

penas en la que se amplía la formulación anterior que hacía solo referencia al feminicidio

íntimo.

9. Una de las principales cuestiones que destaca del nuevo artículo 108-‐B es que se prevé

un tipo penal agravado en atención a tres condiciones, que la víctima del homicidio sea mujer,

que el autor sea un varón y que se verifique la presencia de cualquiera de las circunstancias

que integran el artículo 108-‐B, sin necesidad que exista o hubiera existido, una relación

matrimonial o relación similar de afectividad. Este dato último marca una diferencia con la

redacción anterior del tipo penal, en la que se protegía a la mujer de la violencia homicida que

ejercen determinados varones en su contra; por el contrario, la nueva normativa penal tiene

como objeto proteger a todas las mujeres frente a los varones, sin necesidad de que exista la

específica relación sentimental de la pareja o ex pareja26.

Ahora bien, es preciso anotar que las mismas circunstancias descritas en el art. 108-‐B no

producen ningún efecto agravatorio en la pena en el supuesto que la víctima sea un varón. Con

ello se establece una distinción en el tratamiento punitivo que depende exclusivamente de si

la víctima es mujer o varón.

26 Cfr. S. MENDOZA CALDERÓN, «El delito de maltrato ocasional…, cit., p. 127.



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Es probable que la distinción que importa el artículo 108-‐B, no pueda colegirse directamente

del mismo precepto penal, sin embargo, una lectura comparativa entre lo establecido en los

artículos 106, 107 y 108-‐B, permite apreciar con mayor claridad las diferencias punitivas.

La distinción es la siguiente “si un varón mata a una mujer en las circunstancias detalladas en

el Art. 108-‐b, se le castiga con una pena no menor de quince años; en cambio, si una mujer

mata a un varón, por su condición de tal, bajo esas mismas circunstancias, se le castiga con

una pena menor no menor 6 años”, dicho de otro modo, por los mismos hechos se imponen

penas distintas27.

10. Así las cosas, todo apunta a que el legislador nacional ha incorporado un tipo agravado

en función de la condición sexual de uno de sus miembros, pero no del otro28, estableciendo

una pena de mayor gravedad por el hecho de que la víctima del homicidio sea una mujer y el

autor un varón, revelándose probablemente la voluntad del legislador de sobreproteger el

bien jurídico vida cuando los actos lesivos se cometan por un varón contra una mujer. En

otras palabras, parece que el legislador ha optado por una presunción legal iuris et de iure de

mayor vulnerabilidad de la mujer respecto del varón29.

Este plus de protección a favor de la mujer, y a su vez, plus de punición en contra del varón, es

la que genera serias dudas por la posible vulneración de los principios penales y es

susceptible de profundas críticas de técnica legislativa y contenido, debido principalmente a la

distinción que incorpora sobre el sujeto pasivo que solo podrá ser mujer, dejando fuera de la

protección intensificada –que importan las nuevas agravantes– al sexo masculino30, dado que

ello supondría una discriminación entre las personas y por lo tanto una violación flagrante de

la Constitución .

11. Para comprender y valorar adecuadamente esta nueva opción del legislador, de tutela

exclusiva e intensificada a la mujer, he considerado preciso dividir este acápite en dos puntos.

Primero, hacer una revisión de la evolución del Derecho penal en relación con la tutela que ha

ido ofreciendo a la mujer a lo largo del tiempo. Y en segundo término, a efectos de estudiar la

27 Cfr. E. LARRAURI PIOJAN, «Igualdad y violencia de género», en Indret, 1(2009), pp. 4-‐5. 28 Cfr. S. MENDOZA CALDERÓN, «El delito de maltrato ocasional…, cit., p. 139. 29 Ibídem, p. 124. 30 Cfr. Z. FELLINI y V. SANSONE, «La mujer en el Derecho penal argentino, en el Código penal de 1991», en Derecho penal y discriminación de la mujer, PUCP, Lima 2001, p. 194



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constitucionalidad del tipo penal que castiga de forma más severa el homicidio de una mujer a

manos de un varón que viceversa, se analizará el tipo penal desde la perspectiva de los

principios de igualdad, proporcionalidad y culpabilidad, así como la legitimidad y utilidad de

la discriminación positiva en el ámbito del Derecho penal.

a) Derecho Penal y Mujer

1. La alusión a la mujer como víctima de determinados delitos no es un hecho de data

reciente en nuestro país. Los códigos penales de 1862 y 1924 contemplaban algunas figuras

delictivas en la que se hacía referencia específica a la mujer como víctima31.

Algunos de los delitos en los que se podía apreciar directamente esa mención específica era en

los delitos sexuales, el delito de adulterio, entre otros. A continuación conviene detallar

algunas de las particularidades de estas figuras delictivas antes de la entrada en vigor del

Código penal de 1991.

2. En el ámbito de los delitos sexuales, el Código Penal de 1924 o también denominado

Código de Maúrtua, ubicaba los delitos sexuales en la Sección Tercera del Código sobre

“Delitos contra las Buenas Costumbres”, en el Título I, “Delitos contra la Libertad y el Honor

Sexuales”. El artículo 196 recogía la figura de la violación sexual, sin embargo, solo

consideraba como sujeto pasivo de esta conducta a la mujer, excluyendo al varón como

víctima, así señalaba: “será reprimido con penitenciaría o prisión no menor de 02 años, el que

por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera del

matrimonio”.

La tutela penal se limitaba a la mujer, pero adicionalmente se exigía que se tratara de una

“mujer honesta”, y que la violación se realizara fuera del matrimonio, por lo que quedaba al

margen de la protección penal la mujer casada.

Según el tenor del tipo penal, era evidente que los criterios moralistas y discriminatorios

hacia la mujer32 yacían fuertemente arraigados en nuestro sistema penal –cuando no también

respecto al varón, a quien se le excluía originalmente de la protección penal–. La razón de tal

regulación respondía tal vez a la peculiar visión de la mujer, en la que prima el daño que se le

31 Cfr. P. FARALDO CABANA, «Razones para la introducción de la perspectiva…, cit., p. 73. 32 Cfr. D. CARO CORIA, Aspectos Jurisprudenciales de la Tutela Penal de la libertad e indemnidad sexuales, Gaceta Jurídica Editores, Lima 2002.



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infiere a sus expectativas de contraer matrimonio, a consecuencia de la deshonra que pudiera

estigmatizarla, producto de la violación sexual33.

El bien jurídico protegido en estos delitos no era la libertad sexual, si no el “honor sexual de la

mujer”. Es criticable el término honor como objeto de protección penal, no solo porque se

trata de un concepto ambiguo, cambiante en el tiempo según las distintas pautas culturales y

derivado fundamentalmente de usos y costumbres morales y religiosas34, sino también

porque suponía una restricción al ejercicio de los derechos de la mujer con respecto al

hombre, exigiéndosele comportamientos heroicos para la dispensa de la protección penal35.

3. La reforma de los delitos sexuales recién se produjo con la entrada en vigor del Código

penal de 1991, que cambió la rúbrica del Título “Delitos contra la libertad y el honor sexuales”,

por “Violación de la libertad sexual”, incorporando además al hombre como posible sujeto

pasivo de estos delitos al reemplazar la mención a la mujer como víctima por la de “persona”,

concepto neutro en cuanto al sexo, lo que permitió comprender como sujeto pasivo tanto al

varón como a la mujer, al margen de su estado civil.

Asimismo, con la nueva regulación se eliminó la carga de la moralidad36, modificando el bien

jurídico, que ya no fue más la honestidad de la mujer, sino la libertad sexual de todos.

Como puede apreciarse, en el delito de violación sexual, se pasa de una situación de tutela

exclusiva a la mujer, y en específico de la mujer honesta, a una regulación que no atiende al

sexo de los sujetos activo y pasivo.

33 Cfr. P. FARALDO CABANA, «Razones para la introducción de la perspectiva…, cit., p. 73, Faraldo toma la cita de ORTS BERENGUER en M. COBO DEL ROSAL y otros. Derecho Penal. Parte Especial, 2. ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, p. 593. 34 Cfr. Z. FELLINI y V. SANSONE, «La mujer en el Derecho penal argentino…, cit., p. 190. 35 Ibídem, p. 199. 36 A propósito de este punto, es preciso reproducir la crítica que hace un sector de la doctrina sobre la equiparación del hombre y la mujer en los delitos sexuales, y el cuestionamiento de que ello brinde una protección similar para los dos. Así se señala que “se olvida que la equiparación entre hombre y mujer en la violación se hizo a todos los efectos, y por tanto también a la hora de determinar el ámbito de sujetos activos, que pasa a incluir a la mujer. El análisis de pertinencia de género permite descubrir que una medida aparentemente es neutra respecto al género y favorece el logro de la igualdad de derecho, en realidad beneficia al varón, que puede ser protegido cuando resulta víctima de una agresión sexual, y perjudica a la mujer, que pasa a ser posible autora del delito que nos ocupa. Eso sí, la mujer sólo puede realizar el acceso carnal con un sujeto pasivo de sexo masculino (acceso carnal por vía vaginal y oral mediante violencia o intimidación, supuestos realmente de laboratorio, o aprovechando el estado de inconsciencia de la víctima) (…)”. Asimismo, se señala también que la violación se trata de un comportamiento aprendido por los hombres como un modo de mostrar y ejercer el poder por medio de la sexualidad, y se olvida que en un número muy elevado de casos la víctima es la mujer y el agresor el hombre. Cfr. P. FARALDO CABANA, «Razones para la introducción de la perspectiva…, cit., pp. 73-‐74.



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4. Otra de las figuras previstas fue el adulterio en el Código penal derogado de 1862, en el

que se distinguía entre la comisión de este delito por parte de la mujer (art. 264) y del varón

(art. 265). El varón solo era considerado adúltero cuando tenía "manceba en la casa conyugal",

lo que no se exigía en relación a la mujer. El "codelincuente" de la mujer era igualmente

castigado, es decir, se previó un trato desigual en perjuicio de la mujer. Posteriormente, por

influencia de los proyectos helvéticos, se equiparan ambos casos y son regulados en una

misma disposición37.

Aunque en la actualidad todas estas figuras han ido desapareciendo, la explicación de la actual

tendencia legislativa, cuya expresión máxima se encuentra en la incorporación del feminicidio,

aun cuando recuerda a otras figuras de antaño, no tiene nada que ver con ellos ni en su

génesis ni en su filosofía, sino en palabras de Silva Sánchez con los “nuevos gestores de la

moral colectiva” y en específico con asociaciones como las feministas que persiguen la

criminalización38, o en su caso, cuando ya existe una tipificación previa, el endurecimiento de

las sanciones en el caso de que la víctima de la violencia sea mujer y su agresor un varón39.

5. Así, en lo que respecta a los delitos contra la vida, se pasa de una situación de

equiparación y de igualdad formal del varón y de la mujer a otro de tutela más intensa de la

mujer que resulta víctima de muerte por parte de un varón40. Opción legislativa que ha sido

37 Cfr. J. HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal, EDDILI, Lima 1987, 2da edición, p. 63; Z. FELLINI y V. SANSONE, «La mujer en el Derecho penal argentino…, cit., p. 200. 38 Sobre la influencia del Feminismo y la perspectiva de género, es importante distinguir, dos líneas concretas en cuanto a las políticas diferenciadoras de las cuestiones de género: las políticas de igualdad y de diferencia. La primera de ellas se orienta en la búsqueda de la igualdad en la defensa de los intereses de las mujeres respecto a los varones y la segunda, respetando la diferencia, resalta la especificidad de la problemática. En la Política de igualdad, se parte del principio de que todas las personas son iguales y persigue la plena “ciudadanía” de las mujeres y la aplicación igualitaria de los instrumentos jurídicos incluidos el penal. Ello implica la supresión de aquellas normas protectoras, inspiradas en una tutela de la debilidad de las mujeres, y la normalización en la concepción de sus derechos. Por otro lado, la Política de la diferencia, plantea la necesidad del pleno reconocimiento legal y paritario de ambos sexos como diferentes. El Derecho penal, construido a imagen del varón y para resolver los conflictos entre varones -‐históricamente los únicos protagonistas en la vida pública-‐ se considera un instrumento incapaz para abordar correctamente los conflictos entre varones y mujeres. Conforme con estas propuestas, la intervención del Derecho penal quedaría relegada a un papel residual. La diferencia entre dichas políticas se refleja con mayor claridad en Italia a propósito de la polémica que surgió sobre la Ley contra la violencia sexual, cuando por un lado una posición feminista pedía el reconocimiento de la violación como un acto grave de violencia contra las personas, y por otro lado, otras mujeres querían mantener el carácter sexual de la violación. La primera posición correspondería a las políticas de la igualdad, racionalización del Derecho penal, suprimiendo normas específicas o protectoras hacia las mujeres. La segunda posición, que responde a la idea de la diferencia sexual, que crítica al Derecho penal como instrumento incapaz de resolver conflictos entre varones y mujeres. Esta discusión ha sido planteada por Tamara Pitch de la siguiente forma: ¿debemos nosotras y (podemos nosotras) de construir el sujeto de derecho masculino a través de políticas basadas en el principio de igualdad o a través de políticas que busquen construir un sujeto de derecho femenino? Cfr. Z. FELLINI y V. SANSONE, «La mujer en el Derecho penal argentino…, cit., pp. 179-‐180. 39 Cfr. M. BOLDOVA PASAMAR y M. RUEDA MARTÍN, «Consideraciones político-‐criminales…, cit., p. 24. 40 Cfr. P. FARALDO CABANA, «Razones para la introducción de la perspectiva…, cit., p. 73. Faraldo sostiene que entre ambos modelos no hay contradicción, pues ambos responden a momentos distintos del avance en igualdad



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duramente cuestionada por la doctrina, sobre todo desde la perspectiva del principio de

igualdad.

6. De cuanto hemos expuesto, puede colegirse que el tratamiento específico de la mujer en

la legislación penal no es de data reciente sino que antiguamente se hacía referencia específica

a la mujer en determinados tipos penales. Pese a ello, aún no ha sido posible alcanzar en

realidad la equiparación en el nivel de eficacia deseado41.

Ahora bien, corresponde preguntarse si este tratamiento penal exclusivo y reforzado que se

brinda a la mujer se encuentra justificado y tiene amparo constitucional.

b) Análisis de la constitucionalidad del precepto penal, según los principios de

igualdad, proporcionalidad y culpabilidad

1. El código penal de 1991 se erigió sobre la base de principios racionalizadores del

control penal, como los de igualdad, proporcionalidad, culpabilidad, entre otros. Desde el

punto de vista de las sanciones, ello debía implicar una renuncia a las penas privativas de

libertad de larga duración, así como una apuesta más clara por la prevención especial, a través

de las llamadas medidas alternativas y una transformación del régimen penitenciario que

satisfaga el mandato constitucional, dirigido a los poderes públicos, de encaminar el

tratamiento hacia la resocialización del condenado.

2. El carácter personalista y el modelo de Estado social y democrático de Derecho que

adopta nuestra Carta Magna de 1993 conducen a una concepción del derecho penal como

instrumento de control al servicio de la persona humana. Por ello, derechos constitucionales

especialmente relevantes como el principio de igualdad deben encontrar su realización a

través del ius puniendi42.

3. Teniendo en cuenta ello, cabe analizar si la regulación legal del feminicidio puede ser

objetada debido a una probable infracción de los principios de igualdad, culpabilidad y

entre hombres y mujeres, pues en el primero se trata de eliminar los obstáculos a la igualdad formal, esto es, a la igualdad de derecho; mientras que en el segundo, se trata de eliminar los obstáculos a la igualdad de hecho, real o material, constituyendo este último un segundo paso que supone reconocer las diferencias producto de construcciones sociales para actuar sobre ellas con políticas activas. 41 Cfr. Z. FELLINI y V. SANSONE, «La mujer en el Derecho penal argentino…, cit., p. 199. 42 Cfr. D. CARO CORIA, «Acerca de la “Discriminación de género”…, cit., p. 131.



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proporcionalidad, entre otros. A continuación, se analizará la congruencia de esta figura penal

con cada uno de estos principios.

1) Principio de igualdad y discriminación positiva

4. Es evidente que la igualdad formal o igualdad de todos ante la ley en abstracto no

siempre se traduce en igualdad real, esta realidad debe obligar a los poderes públicos a

realizar una actuación que corrija en la medida de lo posible las desigualdades de hecho

existentes y que posibilite una igualdad fáctica o real43.

En otras palabras, la política legislativa de un Estado social y democrático de derecho no

puede reducirse a la igualdad ante la ley, sino que es obligación de los poderes públicos

promover una política que genere las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva44.

Por lo que, la introducción de las medidas de acciones positivas no solo estaría permitida sino

que sería una obligación del Estado.

5. En ese sentido, para la vigencia real del principio de igualdad es necesario en ocasiones

corregir situaciones de ventaja fáctica a través de instrumentos jurídicos consistentes en la

introducción de medidas de acción positiva (discriminación positiva), es decir, la adopción de

medidas que supongan beneficios o ventajas concretas, generalmente correctoras o de

compensación45, a favor de un grupo de personas menos representadas o que sufran alguna

desigualdad injusta o se encuentren en situación de desventaja46, y que se justifica a fin de

lograr la mayor efectividad del principio de igualdad, y eliminar o minimizar los efectos de tal

43 Cfr. A. MANJÓN-‐CABEZA OLMEDA, «Violencia de género: discriminación positiva, perspectiva de género y derecho penal. Algunas cuestiones sobre la competencia de los nuevos juzgados de violencia sobre la mujer», en S. ARAGONESES MARTÍNEZ et alii, Tutela penal y Tutela judicial frente a la violencia de género, Editorial Colex, Madrid 2006, p. 40. 44 Cfr. S. VALMAÑA OCHAITA, «Igualdad y no discriminación en el Derecho Penal: El tratamiento de la violencia contra la mujer», en Anuario Facultad de Derecho-‐ Universidad de Alcalá, 4 (2011), pp. 50-‐51. 45 Cfr. M. POLAINO NAVARRETE, «La ley integral contra la violencia de género y la inflación del derecho penal: Luces y sombras», en J. BURDOS LADRÓN DE GUEVARA, La violencia de género. Aspectos penales y procesales, Granada 2007, p. 36. 46 “Las personas que se benefician de la medida parten de una situación de desventaja debido a su pertenencia -‐activo o no, consciente o no-‐ a un cierto colectivo, pertenencia determinado a su vez por la posesión de algún rasgo completamente inmutable e íntimamente ligado, en tanto que definitorio de su identidad a su dignidad como ser humano (…) ese rasgo definitorio no supone ninguna inferioridad real, aunque sobre él se construye una discriminación estructural (no una acción discriminatoria específica) no siempre claramente visible, sin un responsable claro y definido, lo que dificultad su corrección y eliminación”. Cfr. A. MANJÓN-‐CABEZA OLMEDA, «Violencia de género…, cit., p. 41.



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desigualdad47. Así se ha realizado, por ejemplo, en los casos de integración de personas con

discapacidad en el ámbito laboral48, en el acceso a la enseñanza, entre otros49.

6. El trato jurídico diferenciado busca igualar lo que de hecho es desigual. Cabe recordar

que el ámbito de aplicación no es individual, debido a que las acciones de discriminación

positiva buscan la igualdad de los colectivos e inciden en individuos concretos solo, en tanto

en cuanto, pertenecen a esos colectivos50.

Pues bien, el empleo de estas medidas en otros ámbitos, ajenos al Derecho penal ha sido de

buen recibo y aceptadas generalmente sin cuestionamiento alguno. Sin embargo, se discute la

constitucionalidad de la utilización de estas medidas en el ámbito penal, debido a la

inidoneidad de esta rama como instrumento de erradicación de la desigualdad y la

discriminación, hecho que obedece en puridad a los fines y contenidos propios del Derecho

penal.

Dicho de otra manera, se discute la cuestión de si las acciones positivas son propias del

Derecho penal, y con ello, si la incorporación del feminicidio, que persigue en principio una

mayor protección de la mujer frente a una situación de grave desigualdad respecto a los

ataques homicidas de un varón, aun cuando pretenda ser la expresión del empleo de la

Discriminación positiva en el ámbito penal, debe ser aceptada o no en nuestro ordenamiento

jurídico.

7. Así, surgen diversas interrogantes en torno a la figura del feminicidio: ¿está justificada

la agravación llevada a cabo sobre la base del sexo de los sujetos activo y pasivo en el delito de

feminicidio? ¿Se trata de comportamientos iguales? ¿Los ataques de un hombre contra una

mujer son más graves que a la inversa? ¿La mayor gravedad se produce “siempre” en toda

agresión homicida contra la mujer?

8. En el delito de feminicidio el legislador establece una protección reforzada –expresada

a través del endurecimiento de la pena-‐ a la mujer que es víctima de homicidio por parte de un

varón en determinadas circunstancias, a quien se le impondrá una pena mínima de quince

47 Cfr. A. MANJÓN-‐CABEZA OLMEDA, «Violencia de género..., cit., p. 40. 48 Véase, por ejemplo, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728-‐ Ley de formación y promoción laboral. 49 Cfr. S. VALMAÑA OCHAITA, «Igualdad y no discriminación…, cit., p. 50. 50 Cfr. A. MANJÓN-‐CABEZA OLMEDA, «Violencia de género..., cit., p. 41.



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años; frente al varón, para el que en caso de resultar víctimas de homicidio bajo esas mismas

circunstancias, se calificará como homicidio simple imponiéndose una pena

considerablemente menor en comparación con la prevista para el feminicidio. Con ello, se

castigan más las agresiones homicidas de un varón contra una mujer, que viceversa.

9. Un sector importante de la doctrina considera que la predeterminación legal del sexo

del sujeto activo, varón, y sujeto pasivo, mujer, en un tipo penal que dispensa una respuesta

punitiva mucho más severa cuando la víctima es mujer y el sujeto activo es varón, infringe el

derecho de igualdad, pues este derecho impide considerar el sexo como criterio de

diferenciación51, siendo que el trato jurídico diferencial desfavorable que introduce el

feminicidio, se hace en función únicamente al sexo.

10. Frente a lo señalado, me adhiero a la posición que considera que la diferenciación

normativa la sustenta el legislador no en el sexo de los sujetos activo y pasivo, sino en su

voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende son más graves y reprochables

socialmente a partir de que tales conductas son el trasunto de una desigualdad para quien de

modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada52. Es decir, se

sanciona de forma más contundente, porque se considera que exista mayor gravedad en el

hecho desde el punto de vista del contenido del injusto y la culpabilidad53.

En ese sentido, el fundamento de la mayor gravedad reside en que el varón en la realización

de la conducta homicida, ejerce su posición dominante en las relaciones sociales con las

mujeres, de manera que el abuso de poder en dicha relación es lo que fundamenta una mayor

gravedad del injusto de este comportamiento. Asimismo, existe una mayor gravedad de la

culpabilidad, puesto que el motivo que impulsa al autor a cometer el delito es la

discriminación por razón del sexo femenino, con lo que nos encontramos con un elemento

subjetivo de la culpabilidad, que excluye las agresiones de mujeres contra sus parejas

femeninas54.

51 Cfr. M. POLAINO-‐ORTS, «Discriminación positiva y violencia contra la mujer. La legitimación de un enemigo de género», en M. POLAINO-‐ORTS y J. UGAZ HEUDEBERT, Feminicidio y Discriminación positiva en Derecho penal, Ara Editores, Lima 2012, p. 20. 52 Cfr. S. VALMAÑA OCHAITA, «Igualdad y no discriminación en el Derecho Penal: El tratamiento de la violencia contra la mujer», en Anuario de la Facultad de Derecho (Universidad de Alcalá), IV (2011), p. 56. 53 Cfr. M. BOLDOVA PASAMAR y M. RUEDA MARTÍN, «Consideraciones político-‐criminales…, cit., p. 26. 54 Cfr. M. BOLDOVA PASAMAR y M. RUEDA MARTÍN, «Consideraciones político-‐criminales…, cit., p. 29.



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En otras palabras, se castiga más gravemente el feminicidio debido a que se trata de una

manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de

los varones sobre las mujeres55.

11. Al respecto, cabe destacar la opinión de LAURENZO COPELLO quien sitúa el

fundamento material de las agravaciones en el peligro implícito derivado de la propia

naturaleza de la relación entre autor y víctima, así sostiene: “en el caso de la mujer, a ese

riesgo genérico de sufrir agresiones de la persona con la que entabla una relación

particularmente intensa -‐sea cual fuere su sexo-‐, se añade un peligro derivado de su propia

condición femenina, un riesgo que tiene su origen en la radical injusticia en el reparto de

roles sociales que coloca a las mujeres -‐como colectivo, como “género”-‐ en una posición

subordinada y dependiente del varón. El legislador capta esa especial exposición al riesgo y,

para prevenir sus efectos, le concede una protección adicional”56.

12. Es preciso recordar, además, que es una práctica antigua del legislador penal el

reforzar la tutela de aquellos colectivos a los que considera particularmente vulnerables

frente a determinados tipos de agresiones, como sucedería con los menores57, los incapaces u

55 La destacada jurista Larrauri Pijoan sostiene que la mayor gravedad y consecuentemente la mayor pena en la legislación penal a favor de la mujer, o también denominada legislación penal de género, se justifica no solo por el hecho de que la víctima sea mujer, sino porque el hombre actúa motivado por un ánimo discriminatorio -‐lo que implica una mayor gravedad de la culpabilidad-‐, puesto que el motivo que impulsaría al autor a cometer estos delitos sería la discriminación por razón del sexo femenino, y porque la agresión concurre además en un contexto de dominación y de desigualdad en el reparto de roles sociales cuya expresión visible sería la violencia. Larrauri explica que los ataques de varones contra mujeres denotan mayor gravedad, debido a que la agresión de un varón ocasiona mayor temor y existe además mayor posibilidad de que se produzca un resultado lesivo, por tanto, en términos de temor y de probabilidad de lesión, los ataques no son en lo absoluto equivalentes. Sostiene además que un motivo adicional por el cual la agresión del varón a su pareja femenina puede considerarse más grave y por tanto más reprobable, es que él está agrediendo a una persona en un contexto que socialmente la hace más vulnerable, y esta fuente adicional de vulnerabilidad, la constituiría el matrimonio. Cfr. E. LARRAURI PIJOAN, Criminología crítica y violencia de género, Editorial Trotta, Madrid 2007, p. 133; E. LARRAURI PIJOAN, «Desigualdades sonoras, silenciosas y olvidadas: Género y Derecho Penal», en Revista AFDUAM, 13(2009), pp. 43-‐ 45. Asimismo Faraldo Cabana sostiene que la violencia contra la mujer, denota por parte del varón un ejercicio desu posición de dominio y abuso de poder, siendo que la mujer se encontraría particularmente expuesta a sufrir ataques violentos, especialmente, por parte de su pareja masculina, aunque también, por parte de cualquier otro varón. Faraldo Cabana destaca la particularidad de la violencia que padece la mujer a manos de su pareja, y sostiene que no pueden ignorarse los rasgos básicos que permiten deslindar esta clase de violencia, y muy concretamente la clase de relación entre el agresor y la víctima, pues justamente es en la relación de pareja en la que se proyectan de forma singular las representaciones sobre la propia identidad y las expectativas donde los roles de género, culturalmente transmitidos y aprendidos, juegan un papel decisivo. Cfr. P. FARALDO CABANA, «Razones para la introducción de la perspectiva…, cit., p. 84. 56 Cfr. P. LAURENZO COPELLO, «La Violencia de Género en la Ley Integral. Valoración Político-‐Criminal», en Revista Electrónica en Ciencia Penal y Criminología, 7 (2005), pp. 17-‐18. 57 Los juristas Boldova Pasamar y Rueda Martín sostienen que el Derecho penal sexual de menores es un Derecho penal de víctimas, pero el sujeto activo puede ser tanto un hombre como una mujer. Está justificado un Derecho penal sexual de menores frente al Derecho penal sexual de adultos por la especial protección dispensada en la



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otros grupos discriminados en la sociedad58. Así, el legislador tiene legitimidad para

establecer consecuencias jurídicas distintas a realidades sociales diversas o a sectores de

población que se encuentran en circunstancias diferentes. El legislador extiende la agravación

a “circunstancias objetivas de desprotección”59.

13. En esta línea el magistrado español TIRADO MÁRQUEZ ha expresado: “La dignidad y

la integridad del ser humano están también cuestionadas, siendo anuladas y menospreciadas

cada día con los actos de violencia que se ejercen sobre la mujer, sea física, psicológica o

sexual, o en cualquier otra forma. No se discute que otros colectivos merezcan también una

protección integral -‐menores, ancianos, inmigrantes, discapacitados…-‐, pero la violencia que

se ejerce en la actualidad contra la mujer, como una forma de discriminación y de

perpetuación del sometimiento hacia el hombre, requiere la acción positiva de los poderes

públicos, incluso en el ámbito penal o procesal, así como su clara distinción respecto de la

violencia doméstica que puede ejercerse sobre otras personas que conviven o han convivido

en un mismo ámbito espacial”60.

14. Pues bien, no cabe duda que la violencia contra la mujer es un problema de dimensión

universal y de gravedad extrema. Siendo que las condicionantes socioculturales eliminan la

neutralidad en la relación varón-‐mujer y hacen que la mujer tenga en diversas ocasiones una

posición subordinada, de manera que en estos casos, las agresiones homicidas del varón hacia

la mujer presentan un “plus de antijuridicidad” en tanto que se producen en el seno de

relaciones de poder y de sometimiento del varón sobre la mujer61.

15. Así, al momento de interpretar el feminicidio no se puede prescindir del concepto de

violencia contra la mujer, o también denominada violencia de género, motivadora e

inspiradora de la normativa penal a favor de la mujer. Por ello, es necesario poner énfasis en

que el feminicidio no aparece por el mero hecho de que la víctima del homicidio sea mujer,

Constitución y en los acuerdos internacionales a los menores. Cfr. M. BOLDOVA PASAMAR y M. RUEDA MARTÍN, «Consideraciones político-‐criminales…, cit., p. 25. 58 Cfr. S. MENDOZA CALDERÓN, «El delito de maltrato ocasional…, cit., p. 123. 59 Cfr. M. POLAINO-‐ORTS, «Discriminación positiva y violencia…, cit., p. 24. 60 TIRADO MÁRQUEZ, Rafael, «Violencia de género: regulación legal actual. Violencia psicológica. Valoración de la prueba. Propuestas de futuro», en INSTITUTO ANDALUZ INTERUNIVERSITARIO, Curso: Experto universitario en Victimología, Universidad de Sevilla, 29 de abril de 2005. 61 Se señala, asimismo, que los datos estadísticos deben ser tenidos en cuenta, pues las mujeres son objeto de agresiones en una proporción muy superior a las que ellas ocasionan. Cfr. M. POLAINO-‐ORTS, «Discriminación positiva y violencia…, p. 24.



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sino que es preciso que exista un elemento adicional, cual es, que esa conducta homicida

pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación, de la situación de

desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.

Es el contexto o situación de abuso de poder o de dominación con respecto a los miembros del

sexo femenino, en lo que reside el mayor desvalor de la conducta y resultado, y

consecuentemente lo que justifica la mayor gravedad que se asigna al feminicidio.

16. Así las cosas, al legislador peruano sí le asiste una justificación objetiva y razonable al

combatir de forma más agravada al varón, pues al hacerlo se basa en elementos

diferenciadores. Por lo que, tomar en consideración estos elementos diferenciadores, no solo

no carece de justificación, sino que es acorde a la necesidad de protección62.

17. Sobre el trato jurídico diferencial, el Tribunal Constitucional Español ha reconocido

que en casos diversos debe existir un trato normativo distinto, y ello no infringe el principio

de igualdad, por el contrario, dicho trato diferencial es una aplicación del mismo a supuestos

con una entidad lesiva diferente. El varón y la mujer no se encuentran en la misma posición en

lo que a violencia se refiere, la mujer se encuentra en una posición de subordinación y

desfavorecimiento, y la violencia contra ella trae consigo un plus de antijuridicidad. Por ende,

si la mujer y el varón no se encuentran en la misma posición, entonces en virtud del principio

de igualdad, no pueden tener el mismo tratamiento penal63.

18. En resumidas cuentas, puede concluirse que la diferenciación normativa que establece

el tipo de feminicidio tiene un fundamento amparable y justificable, por lo que en general la

diferenciación jurídica resulta en un inicio legítima y conciliable con el principio de igualdad.

Sin embargo, en nuestra opinión, el principal problema radica en las consecuencias de las

diferencias que terminan finalmente siendo desproporcionadas, aunado a la cuestionada y

dudosa eficacia del recurso al derecho penal para resolver estas situaciones, así como su

relación con la presunción de inocencia.

Cabe recordar que la igualdad reconocida en la Constitución no implica una prohibición de

diferenciar, sino que es compatible con el trato diferenciado siempre que: a) la diferencia

62 Ibídem. 63 Ibídem, p. 31.



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jurídica persiga un fin legítimo y b) las consecuencias de la diferencia no sean

desproporcionadas64.

La configuración legal del feminicidio pese a que persigue un fin legítimo, de mayor

protección y prevención a favor de la mujer, termina por imponer consecuencias totalmente

desproporcionadas en contra del varón, así se observa que el extremo mínimo punitivo que

contempla el tipo de feminicidio en su segunda modalidad es el más alto en comparación con

otros tipos penales que conforman el título de delitos contra la vida, asimismo, la pena

máxima puede llegar a ser hasta de cadena perpetua, esto conlleva finalmente a que resulte

vulnerado el principio de igualdad, debido a que las penas son completamente

desproporcionadas e irrazonables.

19. Adicionalmente habría que considerar que el tipo penal produce un agravio

comparativo, pues excluye al varón como sujeto pasivo del nuevo abanico de agravantes que

contempla el feminicidio, y es que el feminicidio prevé una serie de circunstancias agravantes

que no guardan estrictamente relación con la esencia y naturaleza del feminicidio, por lo que

no habría razón justificable para excluir al varón de aquella tutela penal reforzada, así sucede

por ejemplo, con las circunstancias agravantes de minoría de edad, discapacidad de la víctima,

entre otros.

20. Por último, el hecho de que el trato diferencial se encuentre justificado en materia

penal debido a la singularidad de los supuestos y a las necesidades de protección, esto no

puede llevar a afirmar que el legislador ha empleado la técnica de la discriminación positiva

en el Derecho penal, la cual en nuestra opinión, no puede ni debe ser empleada en esta rama

del ordenamiento jurídico, debido a las razones que a continuación paso a exponer.

Las medidas de agravación de la agresión homicida del varón a la mujer no pueden

considerarse manifestación de acción o discriminación positiva, y ello porque: a) con dicho

trato más agravado no se favorece la igualdad de oportunidades de la mujer; b) ni se eliminan

con el trabas a la mujer, c) ni tampoco supone ese trato agravado compensación o reparación

para la mujer agraviada65. Asimismo, debe tenerse en cuenta que las acciones positivas tienen

como principal característica la “transitoriedad de la medida”, es decir, por su propia

64 Cfr. E. LARRAURI PIOJAN, «Igualdad y violencia…, cit., p.8. 65 Cfr. M. POLAINO ORTS, «Discriminación positiva y violencia…, cit., p. 20.



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naturaleza, no podría estar incluida en una norma que pretende cierta permanencia como es

el Código penal66.

En ese sentido, el Consejo del Poder Judicial Español ha señalado que la “técnica de fomento

plasmada en medidas de discriminación positiva no es aplicable al ámbito penal ni al órgano

judicial, máxime cuando se establece con carácter de automatismo y sin limitación temporal

alguna”67.

21. Finalmente, es preciso recordar que los problemas de las mujeres no pueden

resolverse por el simple recurso al derecho penal, y no es adecuado reivindicar la constante

criminalización de conductas como estrategia adecuada en la lucha por la igualdad de

derechos de varón y mujer. No cabe duda que resulta mucho más cómodo para el Estado

agravar algunas figuras delictivas y ampliar el catálogo de delitos previstos en el Código penal

que emprender acciones positivas destinadas a remover los obstáculos que impiden a la

mujer ocupar la posición que le corresponde en la sociedad actual68.

Una vez más, debe cuestionarse que se deje toda la solución al sistema penal, y no se haga

nada por ofrecer mecanismos de prevención basados en la educación y protección integral

que se extienda a todos los sectores jurídicos y no solo al ámbito penal.

2) Principio de proporcionalidad

22. La agravación de la pena no puede hacerse por razones meramente preventivas. Solo

si la política del legislador obedeciera a que han cambiado efectivamente las valoraciones

ético-‐sociales sobre estos fenómenos, y si lo que hasta hace poco era tenido por leve pasa

actualmente a reputarse como grave, entonces cabría atender a una mayor gravedad del

hecho desde el punto de vista del contenido de lo injusto y de la culpabilidad”69.

23. En ese sentido, es claro que la pena que establezca el legislador al delito deberá ser

proporcional a la importancia social del hecho. De manera que no deben de admitirse penas o

66 Cfr. S. VALMAÑA OCHAITA, «Igualdad y no discriminación…, cit., p. 53. 67 Cfr. P. FARALDO CABANA, «Razones para la introducción…, cit., p. 87. 68 Ibídem, p. 91. 69 Cfr. M. BOLDOVA PASAMAR y M. RUEDA MARTÍN, «Consideraciones político-‐criminales…, cit., p. 26.



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medidas de seguridad, exageradas o irracionales en relación con la prevención del delito. Así,

es preciso distinguir dos exigencias70:

• La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada.

• La proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho (nocividad

social). El derecho penal debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para

la sociedad tienen los hechos, según el grado de afectación al bien jurídico.

24. Actualmente, hay una tendencia exagerada del legislador penal al aumento de las

penas, que lleva a una merma de las garantías propias de un Estado de Derecho, entre las que

se encuentra el principio de proporcionalidad.

Pues bien, la nueva normativa del art. 108-‐ B para poder imponer penas privativas de libertad

tan drásticas como las previstas, lo ha hecho a costa del principio de proporcionalidad en sus

diversas manifestaciones, y en especial en lo que respecta a la idoneidad y a la

proporcionalidad en sentido estricto.

25. En primer lugar, en lo que respecta al principio de idoneidad, este subprincipio exige

que la ley penal, dado que interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos

fundamentales, tiene que ser idónea para la consecución de un objetivo constitucionalmente

legítimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de

la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo

con la protección de un bien jurídico relevante.

Si se tiene en cuenta que son deberes fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia

de los derechos fundamentales de las personas, es claro que la ley que modifica el feminicidio

tiene un objetivo constitucionalmente legítimo, cual es, mejorar la protección penal a favor de

la mujer y reducir el índice de criminalidad homicida contra la mujer. En cuanto a la idoneidad

de la medida respecto al objetivo, habría que tener en cuenta que no siempre una mayor pena

produce mayores efectos preventivos de tales comportamientos71.

26. En segundo lugar, el subprincipio de necesidad establece que la intervención del

legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal sea necesaria, es

70 Cfr. Y. ROJAS, La proporcionalidad en las penas, 2011 [ubicado el 09.IX 2014]. Obtenido en http://portal.uclm.es/portal/page/portal/IDP/Iter%20Criminis%20Documentos/Iter%20Criminis%20Numero_3/la%20proporcionalidad%20en%20las%20penas.pdf 71 Cfr. E. LARRAURI PIJOAN, «Desigualdades sonoras…, cit., pp. 41-‐ 42; E. LARRAURI PIOJAN, «Igualdad y violencia…, cit., pp.8-‐9.



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decir, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma

idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con

el derecho afectado. Al respecto, es claro que no se aprecia la existencia de otras alternativas

menos gravosas para contrarrestar el incremento de feminicidios.

27. En tercer lugar, el sub principio de proporcionalidad, en sentido estricto, refiere que

para que la intervención del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se

considere legítima, el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo o bien jurídico

protegido por la ley penal debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del

derecho a la libertad personal.

En ese sentido, es preciso evaluar la gravedad del delito que se sanciona a partir de los bienes

jurídicos tutelados por la ley penal, y la intensidad de la privación de la libertad que la ley

penal contempla como pena. No cabe duda que en cuanto más grave sea un delito, el

legislador estará más autorizado para privar intensamente la libertad física de su autor.

En el caso del delito de feminicidio, la importancia de los bienes jurídicos que con su

criminalización se busca proteger puede ser calificada como alta, dado que se trata de la vida

de la mujer agredida, bien jurídico de inmensa importancia pues justifica y posibilita la

protección del resto de derechos. Así, el quantum de las penas previstas en el art. 108-‐b puede

ser considerado también como de intensidad alta.

28. Sin embargo, al revisar las otras modalidades delictivas contra la vida contempladas

en nuestro código penal, se observa que el delito de homicidio simple prevé una pena de seis a

veinte años, el parricidio al igual que el asesinato una pena no menor de quince años, el

homicidio calificado por la condición del agente impone una pena no menor de veinte años.

Mientras que el feminicidio constituye un tipo penal doblemente agravado. Así se tiene que el

tipo base contempla una pena no menor de quince años, la primera agravación prevé una

pena no menor de veinticinco años, y la segunda agravación contempla la pena de cadena

perpetua.

29. Así las cosas, nuestro principal cuestionamiento y preocupación gira en torno a la

conformidad del tipo penal con el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Ello

debido, a que la segunda modalidad prevé un extremo mínimo que resulta ser el más grave en



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comparación con todas las otras modalidades de delitos contra la vida, y peor aún, se

contempla la máxima sanción que prevé nuestro régimen de penas, tal como es la cadena de

perpetua, es decir, se endurecen de forma desmedida las penas sin expresar los motivos que

sustentan el elevado aumento de las penas.

Al respecto, debe recordarse que el principio de proporcionalidad en sentido estricto,

entendido como un principio constitucional que limita la prevención, se opone a ser

vulnerado hacia arriba, pero no hacia abajo, es decir, constituye un límite máximo pero no uno

mínimo.

30. Como se observa, las diferencias punitivas entre una y otra figura penal no son

mínimas, sino completamente excesivas y quiebran la razonabilidad legislativa. Ahora bien,

puede aceptarse que en el problema de la violencia contra la mujer existe un déficit de

protección de derechos fundamentales de las mujeres de modo que existe la necesidad de

suplir ese déficit y desigualdad con una protección penal especialmente agravada y más

contundente, sin embargo, el instrumento penal no puede emplearse olvidando la

razonabilidad y proporcionalidad que deben mantener y guardar siempre las penas.

Finalmente, parafraseando a Vicente Martínez debe señalarse que la lucha por desterrar la

violencia contra las mujeres en sus diversas manifestaciones, exige la intervención del

Derecho penal en los casos de mayor significancia y relevancia, pero la intervención eficaz del

Derecho Penal no es sinónimo de castigo a largas penas de prisión72.

3) Principio de Culpabilidad

31. No hay duda que determinadas conductas homicidas del varón frente a la mujer

pueden tener una entidad lesiva o desvalor mayor, en razón a que responden a un patrón de

violencia machista, por ejemplo, ello sucede cuando el varón actúa guiado por un ánimo

discriminatorio o machista, o abusa de su superioridad sobre la víctima. Sin embargo, no

puede aceptarse que todas las conductas homicidas del hombre contra la mujer deban

atribuírseles de forma automática (sin prueba previa) tal desvalor agravado. Se rechaza, por

tanto, que todas las conductas homicidas del varón en contra de una mujer sean, en su

integridad, manifestaciones de violencia discriminatoria, machista o de género73.

72 Cfr. R. DE VICENTE MARTINEZ, «La represión de la agresión, abuso y acoso sexual tras la reforma de 1999», en Revista Actualidad penal, 42 (2009), p. 791. 73 Cfr. M. POLAINO ORTS, «Discriminación positiva y violencia…, cit., p. 42.



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Que la conducta del varón sea manifestación de la discriminación de la mujer, de

aprovechamiento de la situación de desigualdad de la víctima de las relaciones de poder y

machismo de los hombres sobre las mujeres, constituye un factor de agravación que no puede

presuponerse, sino que requiere de acreditación, más aun cuando el reproche penal se funda

sobre la base del principio de culpabilidad74.

32. El problema y riesgo que plantea la regulación actual del feminicidio es que el mayor

desvalor del injusto pueda ser considerado de forma automática, sin admitirse prueba en

contrario ni posibilidad de su desestimación cuando conste fehacientemente que el ataque

homicida del varón no responde a violencia machista, ni a discriminación, ni a denigración de

la víctima por pertenecer al sexo femenino75. La aplicación automática del trato diferencial,

sin posibilidad de inaplicar el trato más riguroso cuando el varón no genera una mayor

lesividad o de aplicar el trato diferencial también cuando la mujer sí genera ese mayor

desvalor de injusto, es lo que va a terminar por hacer desigualitaria esta ley76.

33. Respecto a lo expuesto, considero particularmente que para sancionar de manera más

grave la conducta de la violencia homicida que responde a un patrón de delincuencia machista

o discriminadora no se necesitaba la agravación legal obligatoria y automática, bastaría la

aplicación de circunstancias agravantes generales reguladoras de la gravedad del injusto tales

como la “discriminación”, “abuso de superioridad” o la “circunstancia mixta de parentesco”,

entre otros, que permitan graduar la penalidad según el caso concreto y previa verificación.

Tales circunstancias se encuentran previstas en el Código penal en el acápite referido a las

circunstancias modificadoras de la responsabilidad penal, concretamente en el art. 46

numeral 2 literal “d” y “f”.

No obstante, si pese a ello, se persiste en elevar dicho trato diferencial a un tipo penal

específico, entonces debería preverse una norma potestativa pero no una presunción iuris et

de iure automática, que opera en todo caso cuando el agresor sea varón y la víctima sea

mujer77.

74 Ibídem. 75 Ibídem, p. 45. 76 Ibídem. 77 Ibídem.



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34. El principio de culpabilidad resultará afectado cuando se presuma dos hechos, por un

lado, una situación de desigualdad o abuso de superioridad del varón acompañada de una

especial vulnerabilidad de la mujer, y por otro, la existencia de un móvil discriminatorio en la

conducta homicida del varón.

En lo que concierne a la situación de abuso de superioridad del varón y de la supuesta

vulnerabilidad de la mujer, la presunción consiste en suponer que los actos de violencia

homicida que ejerce el hombre sobre la mujer constituyen siempre actos de poder y

superioridad frente a ella, lo que encierra a su vez una presunción de mayor vulnerabilidad de

la mujer, que siendo cierta en el plano social y en relación con la condición de mujer, podría

no concurrir en la situación concreta y real, inculpándole al autor lo que sería obra de otros78.

Por otro lado, en lo que respecta a la presunción de un móvil discriminatorio, al autor del

referido delito se le sancionará con arreglo al plus de culpa derivado de la situación

discriminatoria creada por las generaciones de varones que le precedieron, aun cuando el

acto que cometió pueda obedecer a motivos distintos de los que se pretende erradicar. Dicha

presunción es incongruente con los principios que fundan el Derecho penal moderno, basado

en criterios de atribución de responsabilidad por el hecho propio y no por hechos ajenos, y

por el contrario, supone una “recuperación del Derecho penal de autor”, pues se incorpora

una extensión de la responsabilidad del grupo al concreto individuo juzgado, que contraviene

el principio de culpabilidad, y puede terminar por aplicar indiscriminadamente el artículo

108-‐B a acciones que pueden tener su origen en otras posibles causas, lo cual vulneraría el

principio de culpabilidad79.

35. En ese sentido, aunque en numerosos casos la situación de vulnerabilidad o de

discriminación esté presente, puede ocurrir que en algunos casos esta situación no se

produzca, y en dichos supuestos, el juzgador debe apartarse de lo establecido en la norma,

debiendo siempre valorar si el fundamento agravatorio previsto en la norma concurre o no en

78 Cfr. Cfr. M. BOLDOVA PASAMAR y M. RUEDA MARTÍN, «Consideraciones político-‐criminales…, cit., p. 26; S. MENDOZA CALDERÓN, El delito de maltrato ocasional…, cit., p. 153. De esta manera, la visión de la Ley se sumaría a un superado Derecho penal paternalista que promueve una concepción de la mujer como “sujeto vulnerable”, y que siempre en relación con el varón, se sitúa en una posición subordinada que requiere de una específica tutela penal. 79 Cfr. S. MENDOZA CALDERÓN, «El delito de maltrato ocasional…, cit., p. 145; y M. POLAINO ORTS, «Discriminación positiva y violencia…, cit., p. 22.



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el caso concreto80. De allí que algunos opinen que en los tipos que conforman la legislación

penal de género existe un elemento del tipo implícito: “contexto de dominación”, con lo cual

también se busca superar en cierta forma la dificultad probatoria del móvil discriminatorio81.

Para probar la situación de vulnerabilidad debe verificarse que la agresión se realiza en un

contexto de dominación o tiene por finalidad establecer un control general coercitivo82.

Por lo tanto, sugiero que la solución frente a la mala técnica legislativa empleada al incorporar

el feminicidio en la normativa penal, va por el camino de mantener la misma protección

jurídica integral a la mujer en los casos de especial gravedad, de forma que la víctima no

quede jamás desprotegida, y que asimismo quede claro que se trata de una norma potestativa,

es decir, que se aplicará el trato agravado cuando realmente se verifique el mayor desvalor del

varón, sea por concurrir una situación de abuso de superioridad, contexto de dominación o

ánimo discriminatorio o machista83.

IV. Análisis típico del delito de feminicidio

1. A continuación se desarrollará un análisis sobre el bien jurídico y comportamiento

típico del delito de feminicidio, y una valoración de cada una de las circunstancias que

incorpora el artículo 108-‐ B.

4.1. Bien jurídico

1. Ninguna de las dos leyes, ni la que introdujo ni la que reformó el delito de feminicidio,

contuvo mención alguna sobre cuál es el bien jurídico que se pretende amparar con la

creación del nuevo tipo delictivo, y que justificara la plus punición de la conducta.

2. Pese a ello, se entiende que el bien jurídico protegido es la vida de la mujer, pero no de

cualquier mujer sino de aquella que padece una situación de desigualdad, discriminación o

abuso de poder por parte de un varón.

4.2. Tipicidad objetiva

A. Sujetos activo y pasivo

A.1. Sujeto activo

80 Cfr. E. LARRAURI PIJOAN, «Desigualdades sonoras…, cit., p. 47. 81 Cfr. E. LARRAURI PIOJAN, «Igualdad y violencia…, cit., pp. 14-‐15. 82 Cfr. E. LARRAURI PIJOAN, «Desigualdades sonoras…, cit., p. 47; E. LARRAURI PIOJAN, «Igualdad y violencia…, cit., p. 14. 83 Cfr. M. POLAINO ORTS, «Discriminación positiva y violencia…, cit., p. 57.



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1. Lo dispuesto en el artículo 108-‐ B cobija, en principio, dos líneas de interpretación

posibles sobre el sujeto activo.

La primera tiene como punto de partida que el artículo 108-‐ B, al igual que el resto de los

preceptos del código penal emplea el pronombre impersonal “el que” para referirse al sujeto

activo del delito, y en tanto dicho pronombre siempre ha sido interpretado en forma neutra,

esto es, incluye a todos, se deduce entonces que el sujeto activo del delito de feminicidio

puede ser tanto el varón o la mujer84. Sin embargo, el espíritu de la ley reduce el ámbito de los

autores solo a los varones85, por lo que una interpretación de esta clase conllevaría a que el

tipo ya no sea más un ejemplo de la violencia contra la mujer o violencia de género86.

Una segunda interpretación atiende a la literalidad de lo dispuesto en el precepto penal, si el

sujeto pasivo es la mujer, en consecuencia, puede inferirse que el sujeto activo

necesariamente deberá ser un “varón”. Esta interpretación tiene apoyo además en las

discusiones suscitadas con motivo de la aprobación de la Ley N° 30068, en atención a que la

finalidad perseguida a través de esta reforma era combatir la violencia homicida que sufre la

mujer a manos de un varón, por lo que probablemente esta haya sido la idea del legislador.

Bajo estas consideraciones preliminares, las otras posibles interpretaciones quedarían

relegadas.

2. El precepto penal en comentario no admite una autoría femenina, debido

precisamente que la “violencia contra la mujer” o “violencia de género” es aquella que comete

el varón contra la mujer, primordialmente en el seno de una relación de pareja, pero también

en otros contextos87.

Así las cosas, considero que el tipo penal guarda mayor coherencia con la segunda

interpretación, por tanto, puede concluirse que el delito de feminicidio solo acepta como

sujeto activo al varón88.

84 Cfr. E. LARRAURI PIJOAN, «Desigualdades sonoras…, cit., pp. 38-‐39; E. LARRAURI PIOJAN, «Igualdad y violencia…, cit., p. 5; E. LARRAURI PIJOAN, Criminología crítica…, cit., p. 92. 85 Cfr. M. BOLDOVA PASAMAR y M. RUEDA MARTÍN, «La discriminación positiva de la mujer en el ámbito penal: reflexiones de urgencia sobre la tramitación del Proyecto de Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género», en Aequalitas. Revista jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, 15 (2004), p. 69 86 Cfr. M. POLAINO ORTS, «Discriminación positiva y violencia…, cit., p. 53. Opinión contraria tiene Alonso Peña Cabrera, quien al comentar la aplicación de la agravante por “violencia familiar”, sostiene que dicha agravante también podría aplicarse cuando la hija, la sobrina, la prima, da muerte a su madre, a su tía, e igual. 87 Cfr. M. POLAINO ORTS, Discriminación positiva y violencia…, cit. p. 37. 88 Cfr. E. LARRAURI PIJOAN, Desigualdades sonoras…, cit., p. 40.



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A.2. Sujeto pasivo

3. En lo que respecta al sujeto pasivo, se ha producido una ampliación del círculo de

posibles afectadas, debido a que previo a la reforma operada por la Ley N° 30068, solamente

podía ser sujeto pasivo del delito de feminicidio la mujer que estaba o estuvo vinculada

sentimentalmente a su agresor, ahora, en cambio, sujeto pasivo del feminicidio puede serlo

también cualquier mujer contra la que el varón dirija la acción homicida, sin necesidad de que

exista vinculación afectiva con el agresor.

B. Comportamiento típico

1. Tras la entrada en vigor de la Ley N° 30068 se produjo una importante ampliación de

la definición legal del feminicidio que permitió un mejor ajuste de la ley a las manifestaciones

empíricas de este fenómeno. Es así, que la reforma operada por la Ley marcó un momento

decisivo en la línea de la ampliación del tipo y de la extensión de la protección que ofrecía. A

continuación corresponde analizar cada uno de elementos que conforman el tipo penal:

B.1. Mata a una mujer por su condición de tal.

2. Este elemento del comportamiento típico indica que se mata a la mujer por con su

condición de pertenencia al sexo femenino, es decir, por el solo hecho de ser mujer.

B.2. Modalidades de comportamiento delictivo.

1) Feminicidio Simple

a) Violencia familiar

3. Por Violencia Familiar se entiende “cualquier acción u omisión que cause daño físico o

psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacciones graves y/o reiteradas, así

como la violencia sexual que se produzcan entre: cónyuges, convivientes, ascendientes,

descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de

afinidad; o quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales

o laborales”89.

Es preciso que previo al feminicidio, se identifique un acto propio de maltrato físico o

psicológico, y en este contexto, se produzca la muerte de la víctima; así, por ejemplo, podría

89 Según lo dispuesto en el artículo 2º del TUO de la Ley Nº 26260, y su última modificación efectuada por la Ley Nº 29282.



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verificarse la existencia de denuncias anteriores por violencia familiar interpuestas por la

mujer, o que el feminicidio sea un acto inmediatamente posterior a un hecho de violencia

familiar, y que en dicho contexto ocurra la muerte de la víctima, es decir, que en un mismo

acto de violencia familiar sobrevenga la muerte de la mujer90.

b) Coacción, hostigamiento o acoso sexual

4. La circunstancia de la “coacción”, precisa verificar un acto de vis compulsiva sobre la

víctima, a fin de que ésta realice un acto que la ley no manda o que ésta prohíbe, para luego

proceder a su muerte. Así, por ejemplo, PEÑA CABRERA explica que esta situación podría

darse cuando el autor obliga a la víctima a quedarse en un cierto lugar o que no pida auxilio,

hecho que facilitaría la comisión del feminicidio91.

5. Hay que reconocer que la coacción como tal se encuentra prevista como un tipo penal

autónomo en el artículo 151 del Código Penal, de forma que la situación antes descrita podía

también resolverse conforme a las reglas del concurso de delitos92.

6. En lo que respecta a la conducta de hostigamiento o acoso sexual93, esta circunstancia

consiste en solicitar favores de naturaleza sexual al sujeto pasivo, para sí o para un tercero. Si

bien el acoso sexual no constituye por sí mismo un delito en nuestro ordenamiento, considero

que no hay impedimento para valorar esta conducta, sobre todo teniendo en cuenta el grave

riesgo que entraña para la víctima, constituyéndose generalmente en acto previo de un ataque

sexual.

90 Cfr. A. PEÑA CABRERA FREYRE, «El delito de feminicidio basado en la discriminación y en el odio hacia el sexo femenino, conforme a su nueva regulación normativa», en A. ALEGRÍA OSCO (Coord.), Cuestiones actuales de Derecho penal y Procesal Penal, Conadep, Iquitos 2013. 91 Ibídem. Por el contrario, si la coacción resulta siendo un medio necesario para lesionar el bien jurídico “vida”, entonces no podrá aplicarse la agravante, debido a que la coacción quedaría absorbida en la conducta de feminicidio. Cfr. L. BRAMONT-‐ARIAS TORRES y M. GARCÍA CANTIZANO, Manual de derecho penal: parte especial, Ediciones San Marcos, Lima 1998, p.185. 92 Cfr. L. BRAMONT-‐ARIAS TORRES y M. GARCÍA CANTIZANO, Manual de derecho penal…, cit., p.183. 93 Es preciso recordar que el legislador penal no ha tipificado al acoso sexual como figura autónoma, por lo que la principal referencia legal del acoso sexual la encontramos en la Ley N° 27942 o Ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual, de fecha 5 de febrero del dos mil tres, que tiene por objeto prevenir y sancionar el hostigamiento sexual producido en las relaciones de autoridad o dependencia, de sujeción, aunque también en relaciones horizontales. En dicha ley se define el hostigamiento sexual como “la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales”. Previamente a esta ley, la tutela que dispensaba nuestro ordenamiento jurídico frente al acoso sexual se limitaba al ámbito laboral.



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7. Ahora bien, la conducta debe ser producto de varios actos reiterados de hostigamiento,

molestias, conductas, etc., acompañados de frases, insinuaciones, alusiones o gestos de

evidente contenido sexual94. En general, se trata de cualquier situación en la que se produce

algún comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que atente

contra la dignidad de la persona95.

8. Acorde a una interpretación teleológica y sistemática del derecho, la agravante de

acoso sexual, solo tendrá lugar cuando la solicitud se produzca en el marco de una “relación

laboral, educativa, policial, militar, contractual y cualquier otra que consista en una prestación

de servicios”96, continuada o habitual, provocando con tal comportamiento un entorno

intimidatorio, hostil u ofensivo para la víctima97. Por tanto, si la solicitud no se da en

cualquiera de los ámbitos descritos ni provoca en la víctima una situación que expresamente

pueda calificarse objetivamente de intimidante, hostil o humillante98, no podrá apreciarse la

agravante99.

9. Asimismo, para la aplicación de la agravante es preciso verificar que previo a la

comisión del feminicidio, se hayan producido comportamientos de acoso u hostigamiento

sexual en contra de la víctima, y que el feminicidio sea consecuencia directa de la intolerancia

y frustración frente a la negativa de la víctima de acceder a los favores sexuales requeridos

por el agente.

c) Situación de abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación

que le confiera autoridad al agente;

10. Esta circunstancia pone énfasis en las relaciones particulares que mantiene el autor

con la ofendida, y puede escindirse en dos situaciones particulares.

c.1) Situación de confianza

94 Cfr. F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia 2007, 16. ª edición, p. 232. Quedan fuera de margen del tipo penal los episodios aislados. 95 Así lo establece el Parlamento Europeo en la modificación aprobada en junio de 2002 a la Directiva 76/207/CE. Las vías o canales de expresión de dicha solicitud pueden ser por escrito, verbal o gestual. 96 Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 literal a, b y c de la Ley N° 27942. 97 Cfr. G. QUINTERO OLIVARES, Parte General del Derecho Penal, Thomson Aranzadi, Navarra 2007, 2. ª edición, p. 322. 98 Por ejemplo, en el ámbito laboral, cuando la víctima percibe que su negativa a las intenciones de su acosador puede ocasionarle problemas para sus expectativas laborales. 99 Cfr. C. SUÁREZ-‐MIRA RODRÍGUEZ (Coord.), Manual de Derecho penal. Tomo II. Parte Especial, Navarra 2005, 3. ª edición, p. 172; F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial…, cit., p. 232.



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11. La confianza se entiende como “esperanza firme que se tiene de alguien o algo”. La

confianza requiere la existencia de una relación personal o vínculo preestablecido entre dos

sujetos, quien da la confianza y quien consigue obtenerla, y que genera una situación de

mutua lealtad y confianza.

12. El abuso de confianza es definido como el mal uso o aprovechamiento que se hace de

la buena fe que una persona deposita en la otra, y que se produce cuando el autor defrauda la

esperanza que el sujeto pasivo tiene en el autor100.

El fundamento de esta circunstancia se halla principalmente -‐como afirma Cerezo Mir-‐ en la

deslealtad, en la infracción de deberes, éticos o jurídicos, de lealtad101.

13. La relación de confianza puede haberse formado de una relación permanente,

temporal o episódica entre el autor del hecho y la víctima. Asimismo, resulta irrelevante el

motivo o la causa generadora de la confianza, la cual puede provenir de una relación familiar,

afectiva, social, jurídica o de otra índole, lo determinante es que se verifique si en efecto existe

o no esa relación, que debe ser necesariamente anterior al hecho delictivo, y que origine un

específico deber de lealtad entre ambos sujetos102.

14. La situación de confianza no se debe determinar solo sobre la base de una realidad

objetiva, sino que es preciso verificar el nexo subjetivo, en el que un sujeto quiere y demuestra

la confianza al otro103. Así, quedan fuera del ámbito de aplicación de la agravante los casos en

los que una de las partes no confía en la otra, y así se lo comunica a un tercero, pese a que

objetivamente existe el vínculo moral; o cuando formalmente pareciere existir la confianza,

pero de forma permanente se demuestra todo lo contrario.

15. Asimismo, debe hacerse hincapié en la necesidad del aprovechamiento doloso o abuso

de la situación derivada de la confianza, siendo insuficiente la simple verificación de dicho

vínculo. Así, para la aplicación de la agravante, es preciso el conocimiento por parte del autor

100 Cfr. J. CASTILLO ALVA, Tratados de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Gaceta Jurídica, Lima 2002, p. 310. 101 Cfr. J. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General I, Editorial Tecnos, Madrid 1985, 3. ª, p. 145. De otra parte, Suárez-‐ Mira Rodríguez señala que esta circunstancia posee un doble fundamento, se agrava la pena porque a consecuencia de haber abusado de una confianza depositada en el sujeto activo, se ha obtenido una mayor facilidad en la ejecución del delito (ventaja comisiva). Cfr. C. SUÁREZ-‐MIRA RODRÍGUEZ (Coord.), Manual de Derecho penal. Tomo I. Parte General, Navarra 2005, 3. ª, p. 316. 102 Ibídem. 103 Cfr. J. CASTILLO ALVA, Tratados de los delitos…, cit., p. 311.



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de que el sujeto pasivo confía en él y la voluntad de aprovechamiento de esa especial relación

de confianza que le supondrá una mayor facilidad comisiva104.

Dicho de otro modo, la relación de confianza debe haber otorgado al autor cierta ventaja

comisiva, que puede plasmarse en la mayor facilidad en la consecución del resultado, el

incremento de las posibilidades de impunidad, o por el aumento de la indefensión del

agraviado105. Por el contrario, si se constata que la relación de confianza no contribuyó en

nada a la comisión del injusto penal, y que éste se produjo debido al aprovechamiento de otras

circunstancias, o que cualquier otra persona pudo cometer el delito, no podrá apreciarse la

agravante106.

16. Por otro lado, se discute si la aplicación de la agravante del abuso de confianza, se

restringe al ámbito de la propia víctima, o puede incorporar también los casos en los que la

confianza es otorgada por un tercero o persona distinta al sujeto pasivo.

Al respecto, considero que en determinados casos es posible que la confianza en el autor se

genere por una persona distinta al propio sujeto pasivo, siempre que sea alguien

estrechamente vinculado a la víctima. Este el caso, por ejemplo, de los menores de edad,

quienes por su escaso desarrollo mental o físico (un infante) no pueden dar confianza ni

tampoco recibirla, pues no comprenden el significado de ésta ni lo que implica concederla ni

los deberes que ésta genera en los demás. Por tanto, en supuestos como ese, el abuso de

confianza debe comprender también la defraudación que el autor realiza de la esperanza que

delegan en él las personas que están encargadas de la protección del menor, como es el caso

de los padres o tutores, quienes confían y puedan encargar a un empleado doméstico o una

persona conocida el cuidado temporal de su menor hijo107. Sostener un criterio distinto,

conllevaría a la irracional solución de dejar de aplicar la agravante en tales casos.

104 Cfr. C. SUÁREZ-‐MIRA RODRÍGUEZ (Coord.), Manual de Derecho penal. Tomo I. Parte General…, cit., p. 316; M. BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, Civitas, Madrid 1995, cit., p. 104. El jurista Boldova Pasamar indica que la agravante no se aprecia por el solo hecho de que se quebrante unaespecial relación de confianza, si ésta no se ha puesto a servicio de la acción delictiva. 105 Cfr. C. SUÁREZ-‐MIRA RODRÍGUEZ (Coord.), Manual de Derecho penal. Tomo I. Parte General…, cit., p. 316; M. BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias…, cit., p. 104. 106 Cfr. J. CASTILLO ALVA, Tratados de los delitos…, cit., p. 312. 107 Ibídem.



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c.2. Situación de abuso de poder o cualquier otra posición o relación que le confiera

autoridad al agente

17. Esta circunstancia hace referencia a la existencia de una situación de supremacía que

un individuo tiene sobre otro, y a una particular circunstancia en la ejecución delictiva que

aumenta el desvalor de la acción. El fundamento de esta circunstancia reside en el

facilitamiento de la ejecución del delito que el aprovechamiento de determinada condición

suministra al autor108.

18. El término “poder” describe facultad que tiene alguien para mandar o ejecutar algo.

Por su parte, “posición” debe entenderse como la categoría o condición personal, social o

jurídica de una persona respecto de otra109. En tanto, “relación” significa una conexión, ligazón

o vínculo recíproco que comparten el autor y la ofendida, y que puede ser de diversa índole,

familiar, afectiva, etc.110.

19. En términos generales puede señalarse que esta circunstancia se basa a la

superioridad, situación de prevalimiento o de desequilibrio de poder que ejerce el autor sobre

la víctima y que usualmente suele manifestarse a través de una determinada posición o

relación familiar, por ejemplo, en función a deberes de responsabilidad institucional, tales

como la patria potestad u otras instituciones legales sustitutorias como: la tutela, la curatela o

el consejo de familia111. No obstante, debe tenerse en cuenta que esta agravante no solo se

construye sobre la base del vínculo familiar sino también sobre la existencia de cualquier otra

posición o relación que otorgue autoridad sobre la víctima112.

En rigor, la norma no distingue si la posición o relación debe proceder de relaciones de

Derecho público o de Derecho privado, sin embargo, entendemos que no hay mayores

inconvenientes para incluir uno y otro ámbito, sobre todo atendiendo a que el fundamento de

la circunstancia reside en el abuso de la posición de autoridad o superioridad sin importar el

origen, la causa o a procedencia de dicha autoridad113.

108 Cfr. M. BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias…, cit., pp. 120-‐121. 109 Cfr. J. CASTILLO ALVA, Tratados de los delitos…, cit., p. 308. 110 Cfr. M. BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias…, cit., p. 102. 111 Cfr. R. PEÑA CABRERA, Delitos contra la Libertad e intangibilidad sexual, Ediciones Guerreros, Lima 2002, p. 90; L. BRAMONT-‐ARIAS TORRES y M. GARCÍA CANTIZANO, Manual de derecho penal…, cit., p. 249. 112 Cfr. J. CASTILLO ALVA, Tratados de los delitos…, cit., p. 307. 113 Cfr. J. CASTILLO ALVA, Tratados de los delitos…, cit., p. 309.



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20. Es preciso destacar además que la especial referencia a la posición o relación con la

víctima viene constreñida a que éstas creen una situación de particular autoridad del autor

sobre el sujeto pasivo, autoridad que puede ser conferida por las normas sociales o jurídicas,

según sea el caso, y que colocan al autor en una situación de superioridad sobre el sujeto

pasivo, pudiendo infligir sobre éste una situación de temor, respeto, situación que es conocida

y aprovechada por el agente del hecho, quien se prevale y abusa de dicha condición para

facilitar la consecución de sus fines delictivos114. Por tanto, para la concurrencia de la

agravante es preciso el “prevalimiento típico”, es decir, que el autor valiéndose de esa

situación de superioridad familiar, laboral, docente, jerárquica, etc., que tiene respecto a la

víctima, vea facilitada la comisión del feminicidio115.

Asimismo, debe recordarse que la jerarquía es un elemento del tipo que debe ser conocida de

antemano por el autor y no puede presumirse116.

En resumidas cuentas, puede decirse que para la aplicación del tipo cualificado bastará probar

dos situaciones: una relación de superioridad y el abuso de ésta.

c) Cualquier otra forma de discriminación contra la mujer, independientemente de

que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

21. Si ya el feminicidio constituye per se un delito de discriminación por razón del sexo,

entendemos, en todo caso, que este determinado contexto solo podrá apreciarse cuando se

actúe basado en motivos distintos al sexo de la víctima. Sin embargo, pese a lo indicado, todo

apunta que nuestro legislador no partió del concepto originario al momento de plasmar la

configuración legal del feminicidio, por lo que el literal c del primer párrafo del tipo de

feminicidio podría hacer referencia a su vez a la discriminación por razón de sexo, aunque

como se ha visto esta resulta ser un elemento intrínseco del feminicidio.

22. Hecha la salvedad, debe anotarse que la finalidad de esta circunstancia es añadir al

desvalor propio del hecho, el que su motivación principal radique en una idea de

discriminación que tenga por sustento una característica personal, contraria al principio de

114 Cfr. C. SUÁREZ-‐MIRA RODRÍGUEZ (Coord.), Manual de Derecho penal. Tomo I. Parte General…, cit., pp. 311-‐ 312. 115 Cfr. R. PEÑA CABRERA, Delitos contra la Libertad…, cit., p. 90. 116 Ibídem, pp. 309-‐310. Por tanto, la condición superioridad debe comprobarse y acreditarse en el caso concreto, debido a que la agravante no puede aplicarse si pese a existir una posición o relación con la víctima, no existe de facto una real situación de superioridad que otorgue una especial autoridad respecto al sujeto pasivo



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igualdad117. El principio de igualdad impide cualquier tipo de discriminación, ya que ni la raza,

ni el sexo, ni la religión o creencias o cualquier otra condición o circunstancia personal o social

pueden determinar un trato diferente en las personas118.

23. La discriminación puede obedecer a motivos de cualquier índole, siendo los más

comunes y extendidas119:

- Motivos racistas: esta circunstancia opera no por el hecho de ser racista, sino por la

especial reprochabilidad del móvil principal de la acción, dirigida contra una

persona por su pertenencia a alguna de las razas humanas120.

- Motivos de ideología, religión o creencias.

- Motivos de pertenencia a etnia, raza o nación a la que pertenezca: Por etnia-‐ según

el Estatuto de la Corte Penal Internacional-‐ es un grupo poblacional que no

constituye una raza ni comparte las singularidades del grupo nacional, aunque

tiene las características de una colectividad con identidad propia121.

- Motivos de orientación sexual: exige que el motivo del ataque o la discriminación

sea la opción de vida sexual de la víctima122.

- Motivos por condiciones físicas: aquí se incluyen los casos de enfermedad o

minusvalía, como los de las toxicómanas, alcohólicas o pacientes de SIDA.

24. Es irrelevante para la configuración de la agravante que exista o no una relación

conyugal o de convivencia con el agente.

25. La inclusión de esta circunstancia responde a una realidad social que evidencia la

existencia de tales motivaciones en los hechos delictivos. Al respecto, las principales críticas

que se formulan en torno a esta modalidad están referidas al aspecto motivacional de la

conducta123 y la dificultad de su determinación en caso en que esté en duda la apreciación de

117 Cfr. C. SUÁREZ-‐MIRA RODRÍGUEZ (Coord.), Manual de Derecho penal. Tomo I. Parte General…, cit., p. 314. 118 Cfr. F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial…, cit., pp. 811-‐812. Muñoz Conde opina que previsiones normativas de discriminación permiten reforzar penalmente el principio de igualdad. 119 Cfr. C. SUÁREZ-‐MIRA RODRÍGUEZ (Coord.), Manual de Derecho penal. Tomo I. Parte General…, cit., p. 315. 120 Ibídem. 121 Ibídem, pp. 314 -‐ 315. 122 Ibídem, p. 315. 123 Cfr. F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, 5. ª, p. 511. Como refiere Reátegui Sánchez el agente en su fuero interno considera que es superior a la víctima y esto motiva más para que proceda a matarle. Cfr. J. REÁTEGUI SÁNCHEZ, Manual de Derecho Penal. Parte General. Volumen II, Actualidad Penal, Lima 2014, p. 1363.



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los motivos124. Discrepamos de esta opinión, y por el contrario, coincidimos plenamente con lo

señalado por WELZEL quien sostiene que “debe rechazarse la concepción de que el Derecho

sólo tiene que ver con la conducta externa, pero no con la actitud interna y la disposición de

ánimo (…); lo correcto es que la actitud interna y la disposición de ánimo no den lugar a pena

alguna (…); pero, cuando se produce una conducta externa que es contraria a la ley penal, para

la respuesta a que dé lugar el Derecho Penal reviste importancia la actitud y la disposición del

ánimo efectivos”125.

En igual sentido, BOLDOVA PASAMAR afirma que “la constatación de actitud interna o de la

disposición de ánimo, entendida en un sentido ético (…) permite no sólo un juicio más

racional, acabado y personalizado por disponer de algo más que de la sola realización

voluntaria como elemento psíquico sobre el que pronunciarse desvalorativamente, sino que

además tal actitud o disposición moral llega a apuntar también un significado de mayor o

menor oposición al bien jurídico e, incluso, puede afectar profundamente el sentido social de

una conducta (…)”126.

2) Feminicidio con circunstancias agravantes

26. El legislador configura cuatro tipos cualificados a partir de las características y

particularidades de la «víctima», basándose principalmente en su situación de vulnerabilidad.

a) Si la víctima fuere menor de edad.

27. La previsión de esta agravante tiene su razón de ser en la especial vulnerabilidad de la

víctima y la especial tutela de los menores de edad. La especial vulnerabilidad deriva, en

efecto, de la edad, siendo que la razón agravatoria reside en que se trata de situaciones donde

el peligro de lesión del bien jurídico aumenta considerablemente por las menores

posibilidades para resistir de la víctima atendiendo a su juventud127.

28. Por menor de edad, habrá de entenderse el menor de dieciocho años128. Al respecto,

se plantean algunos cuestionamientos a la formulación de esta agravante, debido

124 Cfr. G. QUINTERO OLIVARES, Parte General del Derecho…, cit., p. 742. 125 Cfr. M. BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias…, cit., p. 88. 126 Ibídem, pp. 88-‐89. 127 Cfr. L. BRAMONT-‐ARIAS TORRES y M. GARCÍA CANTIZANO, Manual de derecho penal…, cit., p. 269. 128 Cfr. R. SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio, Jurista editores, Lima 2006, 2. ª edición, p. 355; G. QUINTERO OLIVARES y F. MORALES PRATS, Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, 7. ª edición, Thomson Aranzadi, Navarra 2008, p. 206.



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principalmente a que se pretende construir una hipótesis de agravación por la condición de

menor de edad de la víctima, siendo que a efectos de racionalizar la aplicación de la agravante

hubiera sido mejor fijar la minoría de edad más cercana a los catorce años, atendiendo a la

mayor vulnerabilidad que denotan estos casos, ya que no es lo mismo dar muerte a una niña

de 3 años que a una adolescente de 14 o 15 años129.

29. Un cuestionamiento mayor a la previsión de esta circunstancia agravante, se produce

cuando se repara en el hecho que la agravante solo se aplicará cuando se trata de una niña, sin

embargo, si se trata de un niño de la misma edad, éste no recibirá la misma protección a

través de la tutela penal reforzada. Es preciso, además, que el autor sepa que está dando

muerte a una mujer que es menor de edad, por el contrario si cree que es adulta, no podrá

aplicarse la agravante130.

30. Por último, se entiende que la tipificación específica de esta agravante, descarta la

posibilidad de aplicar la circunstancia de abuso de superioridad, o bajo cuidado o

responsabilidad del agente, dada la posición de inferioridad y responsabilidad respecto a

otros en las que con frecuencia se sitúan los menores de edad131.

b) Se encontrare en estado de gestación, bajo cuidado o responsabilidad del

agente;

31. En lo que respecta al “estado de gestación”, el mayor desvalor de la acción reside en el

riesgo que se cierne no solamente sobre la mujer, sino también sobre la vida del concebido. El

estado de gestación o embarazo se inicia desde la fecundación hasta antes del parto.

Dado que el estado de gravidez generalmente no es apreciable hasta después del tercer mes,

la aplicación de la agravante dependerá exclusivamente del conocimiento del sujeto activo

sobre el estado de gravidez de la víctima, de lo contrario, carecerá de efectos la agravante,

quedando subsistente el tipo base.

32. Por su parte, el enunciado “bajo cuidado o responsabilidad del agente” alude a una

diversidad de supuestos que implican una relación de especial cuidado que debe tener el

agente respecto a la víctima, por ejemplo, la relación de guarda y cuidado de las menores de

129 A. PEÑA CABRERA FREYRE, «El delito de feminicidio..., cit. 130 Cfr. L. BRAMONT-‐ARIAS TORRES y M. GARCÍA CANTIZANO, Manual de derecho penal…, cit., p. 368. 131 Cfr. G. QUINTERO OLIVARES y F. MORALES PRATS, Comentarios a la parte especial…, cit., p. 207.



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edad, el curador respecto a la incapaz, el médico o el enfermero que tienen a cargo el cuidado

de la paciente, etc.

c) Fue objeto previamente de una violación sexual o actos de mutilación;

33. En este caso, se hace alude a un estadio anterior, donde la víctima de Feminicidio, ha

sido sujeto pasivo de otro delito, el de violación sexual.

La primera interrogante que plantea esta agravante es si cuando la ley alude a una violación

sexual se refiere únicamente al tipo básico, previsto en el artículo 170, cuya característica es

utilizar la violencia o grave amenaza para vencer la resistencia de la víctima, logrando la

realización del acto sexual u otro análogo; o, puede comprender también a todos los delitos

contra la libertad sexual, como la violación insidiosa (art. 171), el abuso sexual de personas

con incapacidad física o psíquica (art. 172), el abuso sexual de menores de catorce años (art.

173) y al abuso sexual de persona sometida a una situación de autoridad, dependencia o

vigilancia (art.174), etc.132.

Al respecto, considero que el término “violación sexual” utilizado por la ley no debe ser

entendido en un sentido literal, sino de manera amplia como referido a la gran mayoría de

delitos contra la libertad sexual. A favor, de esta segunda interpretación, basta con tener en

cuenta el encabezamiento del capítulo respectivo que se refiere a la violación de la libertad

sexual, rótulo que comprende a todos los delitos contra la libertad sexual, incluso la seducción

y actos contra el pudor133. Además, no es preciso que se compruebe que el acto sexual se ha

consumado en el sentido de lograr la penetración, basta solo con la tentativa.

34. Igualmente, es necesario acreditar primero y de forma necesaria que ha existido una

violación sexual -‐acto precedente-‐ y que ésta ha desencadenado la comisión del feminicidio, es

decir, que el este último comportamiento se realizó con motivo de ocultar la violación

sexual134. En ese sentido, y a efectos de evitar una doble valoración de la agravante, debe

señalarse que la aplicación de esta circunstancia impide la aplicación a su vez de la agravante

prevista en el Art. 108 numeral 2.

132 Cfr. J. CASTILLO ALVA, Derecho Penal. Parte Especial I, Grijley, Lima 2008, p. 1088. 133 Ibídem., pp. 1088-‐1091. 134 Ibídem, p. 1092.



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35. Por actos de mutilación se comprende los daños físicos y amputaciones que provoca

el autor sobre el cuerpo de la víctima, y que generalmente constituyen “males innecesarios”

para la consecución del delito. Se agrava la pena porque en estos casos existe una mayor

intensidad del ataque al bien jurídico protegido lo que aumenta esencialmente el desvalor del

resultado135. El examen de esta circunstancia pone de relieve que “los actos de mutilación”

coincide en cuanto a su ratio o fundamento con la circunstancia de gran crueldad prevista

para el asesinato, por lo que ambas circunstancias no podrán aplicarse simultáneamente.

d) Si al tiempo de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de

discapacidad;

36. En este caso la agravación se establece en razón a las situaciones de vulnerabilidad

personal por razón de la discapacidad.

La discapacidad se entiende como una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o

intelectuales de carácter permanente que padece una persona, que afectan la forma de

interactuar y participar plena y efectivamente en la sociedad, en igualdad de condiciones que

los demás, y que lo colocan en un estado evidente de indefensión136.

Puede tratarse de una discapacidad parcial o total, siempre y cuando la presente como alguien

en evidente estado de indefensión. Asimismo, es necesario que la deficiencia sea de cierta

intensidad o gravedad, que coloque en un estado de vulnerabilidad a la víctima, de lo

contrario no se justifica una tutela penal intensificada, así por ejemplo, los ebrios habituales

y/o toxicómanos, no quedan comprendidos dentro de la agravante, no solo por los estados de

lucidez que usualmente tienen sino sobre todo porque el mal que sufren no es de carácter

permanente. Por el contrario, sí quedan comprendidos dentro de la expresión de

“discapacitados” los casos de enajenados mentales, ciegos, sordos, inválidos, etc.

Asimismo, el autor debe conocer antes de la ejecución del delito la circunstancia de

vulnerabilidad de la víctima, si el conocimiento de la discapacidad que aqueja a la víctima es

posterior a la ejecución del delito, la agravante no tendrá lugar.

135 Cfr. M. BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias…, cit., pp. 120-‐121. 136 En concordancia con lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley N° 29973. Para la OMS, discapacidad es un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal; las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación son problemas para participar en situaciones vitales.



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e) Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas;

37. En este caso, se hace referencia a un estadio anterior al feminicidio, donde la víctima

fue a su vez sujeto pasivo de otro delito.

En el delito de trata de personas, se sanciona a quien coloca a la víctima a través de actos

traslativos (promoción, favorecimiento, financiación o facilitación de la captación, transporte,

traslado, acogida, recepción o retención de personas dentro del país, para su ingreso o salida

de él), en una situación de vulnerabilidad, con la finalidad de que sean explotadas por otro137.

Conforme a esta agravante, si la mujer fue objeto de explotación sexual, laboral, esclavitud o

extracción o tráfico de órganos o de otra índole, en los términos de los artículos 153º y 153º-‐A

del CP, podrá imponerse esta circunstancia de agravación, siempre y cuando se verifique que

fue el mismo agente quien realizó ambas conductas-‐la trata y la muerte de la víctima-‐, pues si

se trata de personas distintas, no resulta de aplicación esta circunstancia, a menos que se esté

ante una organización delictiva, en la que pueda apreciarse una coautoría no ejecutiva.

Asimismo, si la muerte de la mujer sobreviene producto de la explotación laboral, por no

haberse adoptado las medidas de seguridad necesarias, al estar ante un homicidio culposo, no

se podrá sancionar al agente por esta modalidad agravada de Feminicidio, al exigirse el dolo

respecto a la muerte. Si la víctima, que ha sido objeto de explotación sexual, no muere y, solo

resulta gravemente herida, se puede aplicar este supuesto de agravación, pero en grado de

tentativa.

f) Cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes del artículo 108.

38. El feminicidio se agravará, cuando concurran cualquiera de las circunstancias que se

describen en el tipo penal de asesinato, es decir, cuando el agente da muerte a su víctima, por

ferocidad, lucro, gran crueldad, o por placer, lo perpetró, para facilitar y/o ocultar otro delito

o por los medios que empleó para ejecutar su delito, por fuego, explosión, veneno o por

cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas.

137 Véase Acuerdo plenario N° 3-‐2011/ CJ-‐ 115, Lima 6 de diciembre de 2011, fundamentos 15, 16, 17 y 18.



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Para la concurrencia de este tipo agravado, es preciso valorar que ninguna de las

circunstancias detalladas en el tipo coincida en fundamento con cualquiera de las

circunstancias previstas en el artículo 108-‐B del Código Penal, a efectos de evitar una doble

valoración de la agravante, así por ejemplo, esto sucedería con la circunstancia de actos de

mutilación y gran crueldad prevista en el art. 108, numeral 3.

g) La pena de cadena perpetua

39. El último párrafo del artículo 108-‐B prevé la aplicación de cadena perpetua cuando

concurran dos o más circunstancias agravantes.

Al respecto, debe señalarse que aun cuando se aluda a la aparente adecuación y reivindicación

que introduce la reforma en el bien jurídico protegido “vida”, debido en concreto a que previo

a la reforma, las penas previstas para los delitos contra el patrimonio o la libertad, eran en

algunas ocasiones mucho más severas y duras que las propiamente previstas para los delitos

contra la vida. Pese a ello, la previsión de una pena tan severa como la cadena perpetua no

resulta bajo ningún supuesto amparable, pues contraría la finalidad de reinserción que deben

tener las condenas según lo estipulado en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución

Peruana.

Las penas privativas de libertad de carácter temporal no excluyen el reingreso del penado al

entorno social luego de cumplida la condena, hecho que no sucede cuando se impone la pena

de cadena perpetua, pues aun cuando se invoque su carácter revisable, cabe reconocer que la

institución de la “revisión de la pena de cadena perpetua" que fuere incorporada a través del

Decreto Legislativo N° 921, de fecha diecisiete de enero del dos mil tres, no es garantía plena

de la reinserción social del condenado, dado que dependerá de una evaluación positiva de la

integración social del delincuente, de lo contrario, se mantendrá la privación de libertad, todo

lo cual resulta contrario a los fines de reeducación y resocialización a los que deben atender

las penas.

Ahora bien, efectivamente la vida constituye el bien jurídico de mayor importancia en nuestro

orden penal, y aun cuando se reconoce que recién a partir de esta última reforma se puede

apreciar finalmente cierta razonabilidad y coherencia en la gradualidad de las penas previstas

en el Código Penal, sobre todo si se compara con las elevadas penas previstas para otros



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delitos de menor gravedad como los delitos patrimoniales o contra la libertad; sin embargo, la

previsión de una pena tan severa como la de cadena perpetua resulta excesivo e irracional,

pues atenta contra la finalidad de reinserción que deben tener las condenas en nuestro

sistema penal.

4.3. Tipicidad Subjetiva.

1. En lo que respecta al tipo subjetivo no hay mayores dificultades, debido a que

conforme se desprende del Art. 108-‐b, su comisión será eminentemente dolosa.

IV. Conclusiones

1. El problema de la violencia contra la mujer es un fenómeno de alcance

pluridisciplinar, siendo necesario afrontar esta clase de criminalidad, tanto con medidas

preventivas, asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, como con medios

legislativos orientados a disuadir la comisión de estos delitos.

2. Frente al incesante aumento de las cifras de fallecimiento de mujeres a causa de actos

de violencia ejercidos por los varones, el legislador nacional tomó la decisión de modificar los

delitos contra la vida, introduciendo la figura del feminicidio. La configuración legal del

feminicidio incorpora una tutela penal reforzada a favor de la mujer que muere a manos de

un varón, bajo determinadas circunstancias que son descritas en el art. 108-‐B del Código

penal. Tal agravación no se ha generalizado a otros tipos penales que también supondrían

expresiones del fenómeno de la violencia contra la mujer, entiéndase, por ejemplo, las

lesiones, coacciones, violación sexual, entre otros; sino que el legislador ha centrado su

atención en el ataque más grave de violencia contra la mujer, esto es, el ataque contra la vida

de la mujer.

3. El delito de feminicidio establece un trato jurídico-‐penal diferencial entre varón y

mujer, incorporando una protección reforzada a favor de esta última. Así, en virtud del nuevo

tipo penal, si un varón mata a una mujer en cualquiera de las circunstancias detalladas en el

art. 108-‐B, se le impondrá una pena mínima de quince años; sin embargo, si es el varón quien

resulta ser víctima de homicidio por parte de una mujer, en idénticas circunstancias, el hecho

se calificará como homicidio simple, imponiéndose a la autora de los hechos una pena

considerablemente menor en comparación con la prevista para el feminicidio.



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4. Al interpretar la figura del feminicidio no se puede prescindir del concepto de

violencia contra la mujer, o también denominada violencia de género, motivadora e

inspiradora de la normativa penal a favor de la mujer. Así, es necesario tener en cuenta que el

feminicidio no aparece por el mero hecho de que la víctima del homicidio sea mujer, sino que

es preciso que exista un elemento adicional, cual es que esa conducta homicida pueda

catalogarse como una manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y las

relaciones de poder de los varones sobre las mujeres.

5. La diferenciación normativa que establece el delito de feminicidio, al combatir de

forma más agravada al varón en comparación con la mujer, tiene un fundamento amparable,

que reside en la mayor entidad lesiva del hecho producto de la situación de discriminación,

desigualdad, abuso de poder que ejerce el varón contra la mujer. Es el contexto o situación de

abuso de poder o de dominación con respecto a los miembros del sexo femenino, en lo que

reside el mayor desvalor de la conducta y resultado, y consecuentemente lo que justifica la

mayor gravedad que se asigna al feminicidio. Por tanto, la diferenciación jurídica resulta

legítima y conciliable con el principio de igualdad, pues se basa en elementos diferenciadores

y en la necesidad de protección, sin embargo, el principal problema del feminicidio radica en

las consecuencias de las diferencias (elevadas penas) que terminan finalmente siendo

desproporcionadas. Con ello, se infringe los principios de igualdad y proporcionalidad de las

penas, aunado a la cuestionada y dudosa eficacia del recurso al derecho penal para resolver

esta clase de situaciones.

6. La configuración legal del feminicidio produce adicionalmente un agravio

comparativo, pues excluye al varón como sujeto pasivo del nuevo abanico de agravantes que

contempla el tipo penal de feminicidio, pues se prevé una serie de circunstancias agravantes

de la pena que no guardan precisamente relación con la esencia y naturaleza del feminicidio,

por lo que no habría razón justificable para excluir al varón de aquella tutela penal reforzada.

7. Que la conducta del varón sea manifestación de la discriminación de la mujer, de

aprovechamiento de la situación de desigualdad de la víctima, de las relaciones de poder y

machismo de los varones sobre las mujeres, constituye un factor de agravación que no puede



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presuponerse en ningún caso, sino que requiere de acreditación, sobre todo cuando el

reproche penal se funda sobre la base del principio de culpabilidad.

8. Finalmente, debe señalarse que pese a la visibilidad y especificidad que

innegablemente aporta la incorporación del tipo penal de feminicidio en la lucha frontal frente

a la violencia contra la mujer, debe reconocerse que para sancionar de manera más grave la

conducta de la violencia homicida que responde a un patrón de delincuencia machista o

discriminadora no se necesitaba la agravación legal obligatoria y automática ni tampoco la

creación de un tipo penal específico como el feminicidio, bastaba la aplicación de

circunstancias agravantes generales reguladoras de la gravedad del injusto tales como el

“abuso de superioridad” y “discriminación”, que se encuentran previstas en el art. 46, numeral

2, literal “d” y “f” del Código penal. Y aunque debe reconocerse que estas circunstancias fueron

incorporadas en nuestra normativa recién a partir del diecinueve de agosto del dos mil trece,

con la promulgación de la Ley N° 30076, es decir, con fecha posterior a las de las Leyes N°

29819 y 30068 que introdujeron y modificaron el feminicidio, no hay duda, que la

circunstancias de agravación de la responsabilidad como las antes señaladas, permiten

graduar la penalidad según el caso concreto y previa verificación, sin exclusión o limitación

del amparo legal a ningún sexo, pues se trata de circunstancias neutrales en cuanto al sexo de

los sujetos.


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