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ANDERSON VON HEIMBURG

ASPECTOS DESTACADOS DA ADOÇÃO INTERNACIONAL.

Orientador: MSc. Sérgio Luiz Leal Rodrigues

IJUÍ (RS) 2011

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ANDERSON VON HEIMBURG

ASPECTOS DESTACADOS DA ADOÇÃO INTERNACIONAL.

Monograf ia f inal Curso de Graduação em Direito, objet ivando a aprovação no componente curricular Monograf ia. UNIJUI - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas.

Orientador: MSc. Sérgio Luiz Leal Rodrigues

IJUÍ (RS)

2011

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ANDERSON VON HEIMBURG

ASPECTOS DESTACADOS DA ADOÇÃO INTERNACIONAL

Trabalho final do Curso de Graduação em Direito aprovada pela Banca Examinadora abaixo subscrita, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito e a aprovação no componente curricular de Trabalho de Curso

UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas

Ijuí, 26 de dezembro de 2011.

________________________________________ Sérgio Luiz Leal Rodrigues - Mestre– UNIJUI)

________________________________________ Luiz Raul Sartori – Mestre - UNIJUI

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Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e me ampararam durante estes longos anos da minha caminhada acadêmica.

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AGRADECIMENTOS

A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem que me deu durante esta jornada de estudo.

A minha esposa Angela por ter me ajudado durante este tempo, colaborando ao máximo para que eu conseguisse realizar um bom trabalho.

A meu orientador o professor Sérgio

Luis Leal Rodrigues por ter disponibilizado tempo para me orientar.

A minha professora Ana Paula Zeifert

por ter me ajudado durante os semestres da confecção da monografia.

A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meus sinceros agradecimentos.

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“Concede-me, Senhor, a serenidade necessária para aceitar as coisas que não posso modificar, coragem para modificar as que eu posso e sabedoria para distinguir uma das outras.” Oração da Serenidade: Reinhold Niebuhr

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RESUMO

O presente trabalho inicialmente analisa o instituto da adoção delimitando sua definição, finalidade, características e espécies existente. Em um segundo momento aborda e aprofunda o estudo da adoção internacional com a legislação aplicável, limitações, procedimentos. Destaca-se neste ponto que o instituto constitui-se de uma excepcionalidade e é limitado em detrimento em relação aos adotantes nacionais. Por fim, será apresentado um estudo jurisprudencial nos Tribunais Superiores e Tribunais de justiça acerca do tema. Palavras-Chave: Direito Civil. Adoção. Adoção Internacional. Adoção por Estrangeiro.

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ABSTRAT

The following paper first examines the institution of adoption delimiting it definition, purpose characteristics and existing species. In a second moment it shows the applicable low, limitations and procedures. It must be pointed out that the institute is an exceptionality and is limited in detriment in relation to national adapters finally, it will be presented a jurisprudential study in the Superiors Courts and Courts of Justice abaut the subject

Keywords: Civil Law. Adoption. International Adoption. Adoption by foreigners.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 09 1 ADOÇÃO .......................................................................................................... 11 1.1 Definição e finalidade da adoção ................................................................ 11 1.2 Características da adoção ........................................................................... 14 1.3 Espécies de adoção ..................................................................................... 17 1.3.1 Quanto ao adotante ................................................................................... 17 1.3.2 Quanto ao sistema de cadastro ............................................................... 20 1.3.3 Quanto à nacionalidade do adotante ....................................................... 21 1.4 Efeitos da adoção ......................................................................................... 22 2 ADOÇÃO POR ESTRANGEIRO ...................................................................... 25 2.1 Legislação aplicável ..................................................................................... 26 2.1.1 Estatuto da criança e do adolescente ..................................................... 30 2.1.2 Constituição Federal ................................................................................. 32 2.1.3 Convenções internacionais que o Brasil é signatário ........................... 34 2.2 Limitações ..................................................................................................... 37 2.3 Procedimentos ............................................................................................. 40 3 VISÃO JURISPRUDENCIAL ............................................................................ 43 3.1 Supremo Tribunal Federal ........................................................................... 43 3.2 Superior Tribunal de Justiça ....................................................................... 46 3.3 Tribunais de Justiça ..................................................................................... 48 3.3.1 Jurisprudência TJMG ................................................................................ 48 3.3.2 Jurisprudência TJRS................................................................................. 49 3.3.3 Jurisprudência TJSP ................................................................................. 50 CONCLUSÃO ...................................................................................................... 52 REFERÊNCIAS .................................................................................................... 54

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INTRODUÇÃO

É inegável que a adoção de menores faz-se necessária por inúmeros motivos.

Seja por destituição do poder familiar por imposição judicial seja por abandono do

menor. Em todas as partes a adoção é utilizada para dar uma família ao menor que

encontra sem uma seja o motivo que for. Recentemente o sistema normativo

nacional sofreu mudanças no tocante a adoção, o que visou viabilizar, agilizar e

tornar o sistema de adoção brasileiro mais transparente e seguro tanto para o

adotante quanto para o adotado. Contudo, o número de menores nos abrigos ainda

é de vulto, isto porque os anseios dos adotantes nacionais não condiz com a

realidade dos candidatos a serem adotados. Como forma de solução para tal

problemática existe a adoção internacional que objetiva colocar estas crianças em

famílias estrangeiras. Tendo em vista a adoção ser um instituto de grande

importância, necessita da chancela do judiciário, principalmente, para preservar os

interesses do melhor.

A adoção internacional enfrenta alguns problemas, sendo o principal a

divergência dos ordenamentos jurídico-nacionais, quais sejam, o ECA, o referente

ao país de destino do adotado (ordenamento estrangeiro) e as convenções

internacionais (Convenção de Haia). Nesse sentido, é importante elucidar os

seguintes questionamentos acerca do tema: O sistema normativo brasileiro se

encontra em divergência com o sistema internacional ou com as convenções das

quais o Brasil é signatário? Quais as principais restrições que dificultam ou

impossibilitam a adoção internacional? Com as mudanças normativas recentes o

que mudou no tocante a adoção de um menor brasileiro por um estrangeiro

residente fora do Brasil? A adoção internacional no Brasil é uma realidade ou uma

hipótese jurídica?

Desta forma o presente trabalho tem o objetivo de fazer uma abordagem da

nova legislação nacional referente à adoção internacional. Para este fim, visa a fazer

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um estudo sobre a adoção, no tocante, ao sistema normativo brasileiro, verificar as

principais divergências entre o sistema normativo brasileiro e as convenções das

quais o Brasil é signatário, explicitar quais barreiras existentes que impõem

restrições à adoção internacional e demonstrar as principais evoluções na nova

legislação.

Inicialmente será abordado o instituto da adoção com suas finalidades,

características, espécies e efeitos. Desta forma, visa a organizar conceitos e ampliar

os conhecimentos sobre o instituto da adoção.

Em um segundo momento, será abordado a adoção por estrangeiro. Será

aprofundado o estudo e, para o entendimento completo, verificar-se-á qual

legislação é aplicável às limitações que dificultam ou impedem que a adoção

internacional se torne uma realidade em um país que os centros de acolhimento

encontram-se superlotados. Posteriormente, serão estudados os procedimentos

para um casal estrangeiro que reside no exterior, adotar um menor brasileiro.

Por fim, será feito uma pesquisa jurisprudencial nos diversos tribunais e

instâncias para verificar o que está sendo julgado em relação ao instituto da adoção

internacional e as orientações dos tribunais superiores.

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1 ADOÇÃO

A adoção é um ato complexo permeado de sentidos e finalidades. Não é apenas

um ato jurídico, é também um ato de amor. A adoção é um ato jurídico cuja eficácia está

condicionada à chancela judicial e é um ato de amor condicionado à chancela do foro

íntimo dos adotantes.

Independente do caráter volitivo dos pretensos adotantes, a adoção só será

concretizada se seguido um procedimento jurídico e se forem atingidos todos os

requisitos para cada caso específico em questão.

Independente do sentido ou finalidade, o instituto jurídico da adoção terá sempre

como foco de todo sistema o Adotado, indivíduo que será protegido e terá seus

interesses sobrepostos a quaisquer outros.

1.1 Definição e Finalidade da Adoção

A adoção é o ato jurídico pelo qual, observando os requisitos legais, se

estabelece um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de

filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. Além de ser um ato jurídico, é um ato

de amor pelo qual uma família aceita um estranho em seu berço, buscando imitar a

filiação natural e tendo como consequência a criação de um vínculo civil.

Marmitt (1993, p. 9) define a intervenção do Estado da seguinte forma:

Na adoção sobressai a marcante presença do Estado, estendendo suas asas protetoras ao menor de dezoito anos, chancelando ou não o ato que tem status de ação de estado, e que é instituto de ordem pública. Perfaz-se uma integração total do adotado na família do adotante, arredando definitiva e irrevogavelmente a família de sangue.

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Conforme Dirceu Rodrigues (1995, p. 22), o direito Romano propõe o seguinte

conceito: “adoptio est actus solemnis quo in loco filii vel nepotis adscicitur qui natura

talis nos est”, ou seja, a adoção é o ato solene pelo qual se admite em lugar de filho

quem pela natureza não é.

João Seabra Diniz (1993, p. 67) define adoção da seguinte forma:

Podemos definir a adoção como inserção num ambiente familiar, de forma definitiva e com aquisição de vínculo jurídico próprio da filiação, segundo as normas legais em vigor, de uma criança cujos pais morreram ou são desconhecidos, ou, não sendo esse o caso, não podem ou não querem assumir o desempenho das funções paternais, ou são pela autoridade competente, considerados indignos para tal.

Já Stelamaris Ost (2009, p. 2) realiza uma abordagem ao tema mais ampla,

que é a seguinte:

Adotar é muito mais do que criar e educar uma criança que não possui o mesmo sangue, ou a mesma carga genética, é antes de tudo uma questão de valores, uma filosofia de vida. A adoção é uma questão de consciência, responsabilidade e comprometimento com o próximo. É o ato legal e definitivo de tornar filho, alguém que foi concebido por outras pessoas. É o ato jurídico, que tem por finalidade criar entre duas pessoas relações jurídicas idênticas às que resultam de uma filiação de sangue. A adoção prevista no ECA, em seu artigo 39 e seguintes, tem por principal objetivo, agregar de forma total o adotado à família do adotante e, como conseqüência, ocorre o afastamento em definitivo da família de sangue, de maneira irrevogável. Com isso, depois de findos os requisitos exigidos no Estatuto, o ingresso na família do adotante é completo. A partir daí, a preocupação do adotante é fazer com que a criança ou o adolescente esqueça por completo a sua condição de estranho e passe a ser tido como filho legítimo, detendo todas as condições para se sentir amado e protegido na nova família.

Desta forma, temos inúmeros conceitos para a adoção. Assim como temos

mais de um conceito da adoção, existem finalidades diversas da adoção. A

finalidade da adoção pode e deve ser vista sob vários ângulos, a finalidade do

instituto para quem adota, a finalidade para o Estado e por fim e mais importante a

finalidade do instituto para o adotado.

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Um indivíduo que toma a decisão de adotar, o faz por motivos diversos.

Dentre eles, a falta de oportunidade de ter um filho biológico por questões de saúde

de um dos parceiros ou por não possuir outra pessoa com quem constitua união ou

até mesmo (conforme orientação do STF) por serem de mesmo sexo.

Clóvis Bevilacqua (2004, p. 44) afirmava que “a adoção não era um modo normal

de constituir família, mas um meio supletivo de ter filhos”.

Para o Estado, o instituto é algo necessário para relocar crianças que por

mais diversos motivos não se encontram no berço de suas famílias. Assim sendo, ao

inserir esta criança ou adolescente em uma outra família, é transferida a

responsabilidade e os custos que antes estavam a cargo do Estado para um

particular, sem contar com a obrigação constitucional de proteger o menor, dando-

lhe melhores condições, porquanto será “criado” por uma família e não por uma

instituição.

Conforme o Prof. Luiz Andrade Oliveira (2011, p.1), a adoção é um

instrumento de ordem pública que possibilita a um menor a possibilidade de viver em

um novo lar, podendo ser até mesmo em um país diverso ao de origem. Contudo,

salienta-se que o bem jurídico a ser tutelado é o bem-estar, educação e integridade

física e psíquica do adotado e do adotante. Desta forma, temos como escopo o

caráter social da inclusão de um menor, o qual anteriormente estava em estado de

abandono, passando a ter a possibilidade de ser incluído em uma nova família que

lhe prestará o suporte necessário ao seu desenvolvimento.

Cumpre relembrar que o mais importante, deve ser analisado sob o ponto de

vista do adotado. Ao menor, por suas características e fragilidade, é conferida

especial proteção no ordenamento jurídico. O que para o Estado é um problema e

para o Adotante é um anseio particular, para o Adotado é sua infância, seu

desenvolvimento, sua vida e sobretudo sua dignidade. A diferença entre ser

educado como mais um integrante de um abrigo ou ser criado como “o” filho.

Em relação à finalidade da adoção, Ost (2009, p. 3) dita que:

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A função social da adoção. Esse instituto tem caráter humanitário. Quem busca na adoção uma forma de preencher o vazio e a solidão, ou compensar a sua esterilidade ou a do cônjuge, ou até uma companhia para o outro filho, ou está com compaixão da criança abandonada, ou quer dar continuidade aos negócios da família, e esta pessoa está totalmente equivocada quanto aos verdadeiros sentidos da adoção. A adoção trata-se também de um interesse público, pois tem o objetivo de proporcionar à criança uma infância melhor, dando a mesma um lar e a assistência necessária para o seu crescimento e desenvolvimento. Objetiva também uma criação com amor, carinho, como se fosse filho de sangue daquela família e que a partir do momento da concretização do ato, passou realmente a ser sua família. A função social da adoção tem por objetivo a constituição de um lar para o adotado, além de possibilitar ao julgador decidir sobre a oportunidade e conveniência para o deferimento pedido de adoção.

Desta ficam delineadas as finalidades da adoção e os objetivos a serem

seguidos com tal instituto.

1.2 Características da Adoção

É inegável que a adoção de crianças e adolescentes faz-se necessária por

inúmeros motivos. Seja por destituição do poder familiar por imposição judicial, seja

por abandono do menor. Em todos lugares, a adoção é utilizada para dar uma

família ao menor que encontra fora de qualquer ambiente familiar salutar.

Recentemente, o sistema normativo nacional sofreu mudanças no tocante à adoção,

o que visou a possibilita, agilizar e tornar o sistema de adoção brasileiro mais

transparente e seguro, tanto para o adotante, quanto para o adotado.

Conforme Alexandre de Morais (2009, p. 21), existe um princípio que rege

todo nosso ordenamento jurídico e, por consequência, toda legislação e

processamento relativo a qualquer adoção:

O princípio da dignidade da pessoa humana elencado na Constituição Federal do Brasil (CF/88, art. 1º, III) é a base, o lastro dos direitos e garantias fundamentais que todo ordenamento deve assegurar, inerentes a todo e qualquer ser humano.

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A igualdade de tratamento entre filho biológico e adotado é prevista na CF/88,

conforme abordado por Farias (2008, p. 41):

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, §6º visando acabar com qualquer discriminação referente a filiação, trouxe a proibição total de qualquer forma de distinção ou discriminação entre filhos biológicos e adotivos, tendo como base além do princípio da igualdade, o princípio da dignidade da pessoa humana. Antes do referido, havia a distinção entre filhos legítimos (oriundos do matrimônio) e os ilegítimos (espúrios ou incestuosos). O próprio Estatuto da Criança e do adolescente no artigo 20 veda qualquer forma de discriminação no que se refere a filiação. Portanto, não existe mais tratamento diferenciado aos filhos devido a sua origem, todos terão os mesmos direitos e proteção, sejam eles patrimoniais ou pessoais.

A Constituição vigente suscita, no seu artigo 227, dois pontos sobre a matéria

adoção (VADE MECUM, 2010, p. 72):

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Na legislação atual, o procedimento da adoção está positivado na Lei n.º

12.010/09, recentemente promulgada pelo Presidente da República. Além disso, o

ECA passou a regular exclusivamente as regras gerais acerca da matéria, de acordo

com o artigo 4º da nova Lei.

Vale transcrever o artigo 1º da Lei n.º 12.010/09, uma vez que este traz os

objetivos do novo procedimento(BRASIL, 2011):

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente. § 1º A

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intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada. § 2º Na impossibilidade de permanência na família natural, a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda, observadas as regras e princípios contidos na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e na Constituição Federal.

Maria Berenice Dias (2009, p. 2) refere que, em seus oito artigos que, a Lei

n.º 12.010/09, “nada mais fez do que burocratizar e emperrar o direito à adoção de

quem teve a desdita de não ser acolhido no seio de sua família biológica”.

Conforme Alex Sandro Ribeiro (2009, p. 1):

Na nova dinâmica legal, trata-se a adoção do ato jurídico bilateral, constituído em benefício essencialmente do adotando, irretratável e perpétuo depois de consumado, que cria laços de paternidade e filiação, com todos os direitos e obrigações daí decorrentes, entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente. A adoção irrestrita; que obedece essencialmente aos contornos da anteriormente tratada como adoção plena, inclusive sendo possível constituí-la apenas em processo judicial (e não mais por escritura pública, como antes previa o Código Civil de 1916), seja qual for a idade do adotando (quando maior, regido pelo Código Civil, a adoção não era feita judicialmente). Em relação aos cônjuges ou companheiros, eis a única hipótese em que se permite a adoção por mais de uma pessoa. O mesmo casamento também autoriza a adoção conjunta

Assim sendo, devido às características da adoção, esta produz inúmeros

efeitos, tais como os citados por Granato (2010, p. 96):

Constituição de um novo vínculo de filiação, um novo parentesco com a família do adotante, Direitos de uso do patrimônio do Adotante pelo Adotado, Direitos Sucessórios, Obrigações Alimentares e Usufruto e administração dos bens do Adotado por parte do Adotante

Existem requisitos para a adoção, estes atingem e restringem os direitos,

tanto do adotante, quanto do adotado, impondo condições que visam sobretudo à

proteção e efetivação da adoção. Conforme ensinamentos de Furlan (2010, p. 75):

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Em uma síntese bastante apertada, é possível elencar os seguintes requisitos: a) efetivação por adotante capaz, independente do estado civil, no caso da adoção singular; e se adoção for conjunta, que estejam ligados os adotantes pelo matrimônio ou pela união estável, comprovada a estabilidade familiar e desde que um deles tenha mais de 18 anos de idade; b) diferença mínima de idade entre o adotante e adotado de no mínimo de 16 anos (se casal pode ser a diferença de apenas um dos adotantes); c) consentimento do adotante, do adotado, de seus pais ou representante legal, dos pais biológicos, se possível; d) intervenção judicial; e) estágio de convivência com o adotado.

Desta forma, a característica mais marcante da adoção é a não diferenciação

entre filhos biológicos e adotivos.

1.3 Espécies de Adoção

Existem inúmeras formas de classificação da adoção, tendo cada uma delas

suas peculiaridades e requisitos específicos. Vejamos a seguir uma dessas formas.

1.3.1 Quanto ao Adotante

Em relação ao adotante, o que mais irá variar é quanto ao estado civil do

adotante e se existe algum vínculo entre ele e um dos pais do adotado. Vejamos a

seguir uma forma de classificação quanto ao adotante defendida por Granato (2010,

p 91) em sua obra Adoção: Doutrina e Prática.

1.3.1.1 Adotante Solteiro:

- Quanto ao adotante, temos o requisito de que seja maior de 21 anos

independente do estado civil; e

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- Diferença de idade entre adotado e adotante de no mínimo 16 anos.

1.3.1.2 Quando os adotantes forem um Casal ou possuírem União Estável:

- Basta que apenas um dos adotantes possua idade superior a 21 anos sendo

o outro maior de 16 anos; e

- Que pelo menos um dos adotantes tenha diferença de idade de no mínimo

16 anos com o adotado.

1.3.1.3 Adoção Unilateral:

Tal modalidade é prevista no art. 41, e apesar do nome, não se trata de

adoção por pessoas solteiras, mas sim a atitude de um dos cônjuges ou conviventes

de adotar o filho do outro.

Assim sendo, um dos membros do Casal ou da União Estável adota o filho do

outro, permanecendo o antigo vínculo de parentesco ao atual. Como consequência,

o pai ou mãe não será destituído do poder familiar, na verdade, a madrasta ou o

padrasto alcançarão a categoria de pais.

Os requisitos serão os mesmos do item 1.3.1.1.

1.3.1.4 Adoção por Concubino:

Esta é uma inovação trazida pelo ECA no parágrafo 1º do art. 41, onde um

dos cônjuges ou concubino, pode adotar o filho do outro havendo a manutenção do

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vínculo de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino, do adotante e os

respectivos parentes

1.3.1.5 Quando os Adotantes forem Divorciados ou Separados:

Granato (2010, p 94) dita que os divorciados ou separados podem adotar

conjuntamente, desde que o estágio de convivência tenha se iniciado durante o

estágio de convivência ou durante o casamento e que o casal adotante concorde

sobre a guarda e as visitas.

1.3.1.6 Adoção Póstuma:

Conforme Granato (2010, p 94), adoção póstuma ocorre no caso em que o

adotante vier a falecer no transcurso da adoção e houver evidente respeito pelo

sentimento entre adotante e adotado (parágrafo 5º do art. 42, ECA).

Assim sendo, o ECA estabelece em seu art. 47 que a adoção seja efetuada

com data retroativa ao óbito com o objetivo de respeitar o direito sucessório.

1.3.1.7 Adoção por Tutor ou Curador:

Conforme José Carlos Vicente (2011, p. 3), a adoção por curador ou tutor terá

a seguinte característica:

Traz o art. 44 da Lei nº. 8.069/90: ´Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou curador adotar o pupilo ou o curatelado.` O Código Civil, em seu art. 1.620 conservou o mesmo princípio: ´Enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá o tutor ou curador adotar o pupilo ou o curatelado`. È necessário salvaguardar o

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interesse dos menores, visa impedir que, com a adoção, o administrador de bens alheios se locupele indevidamente, convém acrescentar que o tutor o curador, antes de promoverem a formalização da adoção, devem exonerar-se do cargo que exercem. Adotando o tutor o curador, e tendo o adotado progenitores, não se prescinde do consentimento destes, isto porque nunca desaparece o interesse dos pais pelos filhos.

Destarte, o instituto da adoção visa a proteger o adotado de um curador ou

tutor que procure a adoção como meio de encobrir a má administração dos bens ou

qualquer outro tipo de fraude.

1.3.2 Quanto ao Sistema de Cadastro

O poder judiciário gaúcho publicou em seu site um “Manual de Procedimentos

para o Cadastro Nacional de Adoção” (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

RIO GRANDE DO SUL, 2011, p. 2) que aborda de forma prática como realizar o

cadastro e explica seu processamento. Para um melhor entendimento,

transcrevemos partes do manual:

1. DO CADASTRO DE PRETENDENTES: O pretendente à adoção somente poderá ser inserido no sistema pela Comarca de seu domicílio (onde residem), nos moldes do art. 50 da Lei Federal 8.069/90 e no art. 974 da CNJ-CGJ. Isso significa que o pretendente deve habilitar-se na Vara da Infância e da Juventude de sua comarca. O próprio Juiz ou seu auxiliar realizará o cadastro no sistema após o trânsito em julgado da sentença. Com a inserção no CNA, todos os Juízes, de todo o país, terão acesso à relação dos pretendentes à adoção... PRAZO DE VALIDADE DAS INSCRIÇÕES: As inscrições no CNA serão válidas por 5 (cinco) anos, prazo que poderá ser reduzido a critério do juízo da habilitação, caso entenda pela necessidade de reavaliação do pretendente. Vencido o prazo de inscrição sem que tenha sido finalizado o processo de adoção, o sistema alertará o juízo da habilitação, que poderá notificar o pretendente para providenciar, caso tenha interesse, a renovação do seu pedido. Ultrapassados os 5 (cinco) anos, o cadastro do pretendente poderá ser mantido caso seja realizada uma reavaliação, com obrigatória atualização dos dados. A decisão sobre a reavaliação e a sua forma de realização é de competência do Juiz responsável pelo processo. O magistrado tem liberdade para suspender os pretendentes por ele habilitados quando o prazo da habilitação ultrapassar o estipulado

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em seu Estado, caso entenda ser essa a melhor forme de proceder. Para isso, deve alterar a situação do pretendente para inativo por determinação judicial.

Desta forma, observa-se que o presente cadastro tem por finalidade tornar

mais rápido e efetivo o Cadastramento Nacional. Assim sendo, um candidato a ser

adotado possui maior chance de ser adotado, por alguém de sua comarca ou de

outra localidade do território nacional.

1.3.3 Quanto a Nacionalidade do Adotante

A adoção de um nacional é possibilitada não apenas aos brasileiros, mas

também é possibilitada a estrangeiros que morem no Brasil ou país diverso, isso

com o objetivo de maximizar a possibilidade de locar o adotado em uma família.

Salientamos ainda, que a adoção por estrangeiro é colocada em segundo

plano no tocante à prioridade, sendo dada a preferência sempre para a adoção aos

nacionais.

Segundo Luiz Antônio Miguel Ferreira (2011, p. 3), é importante salientar:

Ainda, de acordo com art. 50 do ECA, conforme modificação, salienta-se que a adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando estiver mencionados no art. 50 desta Lei; que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 da Lei 10.012/09 (incisos do §1º do art. 51 ECA). Ademais, destaca-se que os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.

Desta forma, independente da nacionalidade do adotante, os nacionais

sempre terão prioridade na adoção em detrimento de estrangeiros. Assim, segue-se

a determinação legal de nosso ordenamento jurídico e das convenções relativas ao

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assunto em tela, das quais o Brasil é signatário, que determinam a subsidiariedade

da adoção internacional.

1.4 Efeitos da Adoção

A adoção possui dois efeitos genéricos, quais sejam, um de ordem

pessoal e outro de ordem patrimonial. Estes, por sua vez, possuem efeitos

específicos, a seguir analisados.

Como efeitos pessoais, podem-se elencar a constituição de um novo

vínculo de filiação, com o conseqüente parentesco com a família do adotante, e o

direito ao uso do patronímico desta.

Primeiramente, cumpre ressaltar que, dentre a classificação dos efeitos

da sentença, a sentença que julga procedente um pedido de adoção é considerada

constitutiva, uma vez que ela gera uma nova situação jurídica, que é a constituição

de um novo vínculo de filiação com os pais adotivos e de parentesco com a sua

família.

Há, pois, um desligamento, de qualquer vínculo com a família

biológica, visto que a sentença de adoção transitada em julgado é irrevogável – art.

39, §1º, do Estatuto. A ressalva que a lei coloca é com relação aos impedimentos

matrimoniais, nos termos do art. 41 do Estatuto conjugado com o art. 1521 do

Código Civil, elencando este último as causas de impedimentos, as quais geram a

nulidade absoluta do casamento. Não obstante isso, ressalta-se que o adotado tem

direito de conhecer sua origem biológica, após completar 18 anos, conforme nova

redação do art. 48.

Da mesma forma, na adoção unilateral, na qual um dos cônjuges adota

o filho do outro, há uma situação peculiar, na medida em que há uma dupla relação

de parentesco: a antiga, através do pai ou mãe natural, e a nova, através do cônjuge

adotante – art. 41, § 1º do ECA.

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A constituição de um novo vínculo ocorre, como regra, a partir do

trânsito em julgado da sentença de adoção, salvo no caso de adoção póstuma, em

que os efeitos retroagem à data do óbito – artigos 47 caput e § 7º do Estatuto.

Nota-se que nem mesmo a morte dos adotantes permite o

restabelecimento do poder familiar dos pais biológicos, não tendo o condão de

retornar o vínculo de parentesco anterior, de acordo com o art. 49 do Estatuto.

Assim, com a sentença de adoção, haverá a constituição de um novo

vínculo familiar com os pais adotivos e de parentesco, como se o adotado fosse

gerado biologicamente, uma vez que a Constituição, no art. 227, equiparou a filiação

decorrente da adoção à natural.

O outro efeito pessoal é o direito ao uso do patronímico do adotante,

por força do art. 47, § 5º, do Estatuto, que preceitua que “a sentença conferirá ao

adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar

modificação do prenome.” (BRASIL, 2011).

Assim, a transmissão no nome de família é efeito decorrente da

sentença de adoção. Já em relação ao prenome, permite-se sua alteração sem

qualquer justificativa, pois se trata de regra específica em relação ao disposto na Lei

de Registros Públicos, o qual exige uma motivação. Contudo, a mudança de

prenome, após uma certa idade, deve observar alguns critérios, a fim de não

comprometer a identificação do adotando, visto que o direito ao nome constitui um

dos direitos da personalidade, conforme artigos 11 e seguintes do Código Civil.

De outra banda, dentre os efeitos patrimoniais incluem-se o direito

sucessório e os deveres e direitos decorrentes do poder familiar, quais sejam, a

obrigação de alimentos e o usufruto e administração dos bens do adotado pelo

adotante.

Considerando a equiparação do estado de filiação, o adotado possui

todos os direitos e deveres, inclusive direito sucessório. O art. 41, § 2º, do ECA

24

confere tal direito sucessório recíproco, conforme a ordem de vocação hereditária

estabelecida no Código Civil. Vale lembrar que a Constituição coloca como direito

fundamental o direito de herança – art. 5º, inciso XXX.

A obrigação de prestar alimentos também é recíproco, ou seja, o filho

pode pleitear alimentos do pai e dos membros de sua família e, da mesma forma, o

pai adotivo pode pedir alimentos ao filho. Alimentos é a expressão que trata de

prestações, em dinheiro ou em espécie, que objetivam satisfazer as necessidades

de uma pessoa que não pode provê-la por si. Abrangem o necessário para sustento,

vestuário, habitação, assistência médica e instrução, conforme previsão dos art.

1920 do Código Civil. Por isso, os alimentos são classificados em alimentos naturais

(subsistência) e civis (cunho moral e patrimonial).

Por fim, incumbe aos adotantes administrar e usufruir os bens do

adotado, nos termos do art. 1689 do Código Civil, em decorrência do poder

familiar.(GRANATO, 2010, p. 95 - 102).

25

2 ADOÇÃO POR ESTRANGEIRO

A adoção de um nacional por estrangeiro ocorre de forma subsidiária, com o

objetivo de completar a lacuna deixada pelos adotantes nacionais. Desta forma, um

menor só será adotado por um estrangeiro se não houver nenhum nacional que

manifeste a vontade de adotar este menor conforme salientado por Ferreira (2011,

p. 3).

Assim sendo, teoricamente, não teríamos crianças sendo adotadas por

estrangeiro; contudo, a discriminação faz com que os anseios dos adotantes

nacionais não se encaixem no perfil da maioria dos candidatos a serem adotados.

Um estudo realizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 2009

mostrou que havia 14.843 pretendentes cadastrados esperando por filhos adotivos.

Contudo, a maioria queria meninas brancas, sem defeitos físicos ou psicológicos,

com no máximo três anos de idade. Do lado oposto, 2.360 crianças e adolescentes

estavam aptos, judicialmente, a serem adotados; porém, grande parte estava fora do

perfil exigido pelos candidatos nacionais à adoção. Salienta-se que estavam com o

poder familiar destituído, ou seja, sem chances legais de voltar ao convívio com a

família biológica, passando a infância inteira dentro dos abrigos. (Fajardo, 2011,

p.1).

Outro estudo realizado pela ONG Associazione Amici dei Bambini (Ai.Bi), uma

associação italiana presente em 25 países e com sedes operando no Leste

Europeu, Américas, África e Ásia, foi publicado pela Associação Nacional dos

Grupos de Apoio à Adoção (ANGAAD), também demonstra.

Procedência Aceita irmãos

Não têm preferência de cor

Adotariam de ambos os sexos

Aceitariam acima de 5 anos

Aceitariam com comprometimento de saúde física, mental, psicológica

Nacionais 40,67 %

23,55 % 60,46 % 10,69 % 51,77%

Estrangeiros 59,33 %

64,43 % 61,51 % 76,57 % 89,54 %

26

Fonte: Associação Nacional dos Grupos de Apoio à Adoção

Como visto na tabela acima, tal estudo mostra que os brasileiros preferem

adotar uma criança branca e com menos de cinco anos. Além das características

físicas, o estado de saúde também representa um impedimento para que esses

menores sejam inseridos em uma nova família brasileira. Enquanto 89% dos

estrangeiros se dispõe a adotar crianças acometidas por alguma complicação de

saúde, a maioria das crianças adotadas no Brasil não tem esse perfil. (ASSOCIAÇÃO

NACIONAL DOS GRUPOS DE APOI A ADOÇÃO, 2011).

Na mesma linha, o vice-presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros,

Francisco Oliveira Neto declarou que “dos 17.985 cadastrados no país, 70% só aceitam

adotar crianças com, no máximo, 3 anos de idade. Entretanto, das 2.583 crianças que

aguardam adoção, apenas 7% têm menos de 3 anos.” (AGENCIA BRASIL, 2009, p. 1).

Desta forma, nota-se alguma divergência nos números e parâmetros das

pesquisas realizadas; contudo, em todos os estudo observa-se que a adoção de um

menor nacional por um estrangeiro passa de uma de forma subsidiária e remota a

uma situação plausível no que tange aos interesses dos adotantes. Salienta-se que

não foi encontrado em sites oficiais o número de adoções internacionais que se

concretizaram.

2.1 Legislação aplicável

No tocante à legislação aplicável, cabe uma ressalva inicial, visto que, quando

falamos de adoção, falamos de Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente.

Ao abordar o instituto da adoção, estaremos sob a guarda de uma série de

ordenamentos nacionais (CF, CC e ECA); contudo, quando abordado o instituto da

adoção internacional, teremos um conflito de normas nacionais e internacionais. Tal

fato faz obrigatório um estudo preliminar sobre hierarquia e aplicabilidade das

Convenções Internacionais e legislação pátria.

27

Não há dúvidas no sentido de que o Capítulo VII do Título VIII da vigente

Constituição Federal, que trata das disposições acerca da família, da criança, do

adolescente e do idoso, refere-se a direitos fundamentais.

Consta no artigo 5º, § 2º, da Magna Carta (VADE MECUM, 2010, p. 11): “art.

5, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Este artigo é denominado pela doutrina de cláusula de abertura dos direitos

fundamentais, uma vez que tais direitos não se cingem apenas ao postulado no

referido artigo 5º, tampouco ao Título II, que especifica os direitos e garantias

fundamentais, mas estendem-se às regras e princípios expressos e implícitos ao

longo da Constituição, abrangendo, portanto, as disposições que tratam acerca da

criança e do adolescente, previstos nos artigos 226 e seguintes.

Não é só isso. Os §§ 2º e 3º do artigo 5º da Constituição referem-se também

aos tratados internacionais, integrando estes, no que se refere aos direitos

fundamentais, no bloco de constitucionalidade, considerando a nova redação do art.

5º, § 3º, advinda da Emenda Constitucional n.º45/2004, nestes termos (VADE

MECUM, 2010, p. 11):

art. 5º, § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Cumpre salientar que o tema que diz respeito aos tratados internacionais não

foi sempre assim, urgindo-se fazer uma digressão acerca do assunto.

Os tratados internacionais devem respeitar um procedimento que engloba

basicamente quatro fases, conforme a teoria dualista adotada pelo ordenamento

jurídico vigente, a seguir explicitadas.

28

Primeiramente, ocorre a celebração do tratado internacional que é um ato

privativo do Presidente da República, nos termos do artigo 84, inciso VIII do CF/88,

(compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções

e atos internacionais, sujeitos a referendo pelo Congresso Nacional).

Em segundo ponto, é que tal ato será aprovado pelo Congresso Nacional, ou

seja, será referendado por este órgão legislativo, por intermédio de decreto

legislativo, cujo quórum de aprovação é por maioria simples, nos termos do art. 47

da CF/88. Esta aprovação está regulada no art. 49, inciso I, do mesmo Diploma

Legal, que preceitua que é da competência exclusiva do Congresso Nacional

resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que

acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

Após o decreto legislativo, conforme preceituado pelo STF (CR 8279) haverá

a ratificação desses atos internacionais pelo Chefe de Estado, mediante depósito do

respectivo instrumento. Por fim, o Presidente da República promulgará o tratado

mediante decreto, viabilizando a publicação oficial do texto do tratado e a

executoriedade no direito interno.

Assim, todos os tratados internacionais ingressavam no ordenamento jurídico

com status de leis ordinárias, inclusive os referentes a direitos humanos, que

possuíam caráter infraconstitucional. Com o advento da EC n.º 45/04, os tratados de

direitos humanos que obedecerem ao procedimento das emendas serão a elas

equiparados, tendo status de constitucional, nos termos do § 3º do art. 5º da CF/88.

Questionou-se acerca dos tratados de direitos humanos que ingressaram no

ordenamento antes do advento da referida emenda constitucional, como é o caso

daquele que regula a adoção internacional. Então, o Supremo Tribunal Federal

decidiu que tais tratados internacionais terão uma posição de

infraconstitucionalidade; contudo, serão supralegais, como ocorreu com o Pacto de

San Jose da Costa Rica que possui o caráter de supralegalidade no ordenamento

jurídico pátrio.

29

Desta forma, a título exemplificativo, atualmente, embora a CF/88 permita

como exceção a prisão civil do depositário infiel, as normas legais que a regulam

tornaram-se sem efeito, em decorrência da posição supralegal do Pacto San José

que veda tal espécie de prisão. Neste sentido, foi publicada a Súmula Vinculante 25

que preceitua que é ilícita a prisão do depositário infiel, qualquer que seja sua

modalidade. Assim sendo, fica notória a colocação das Convenções Internacionais

em nosso ordenamento jurídico.

Como base, que fundamenta a interpretação da legislação referente à

adoção, temos a Constituição da República Federativa do Brasil. A CF/88 faz uma

abordagem sucinta sobre o tema e remete a legislação específica.

Posterior a promulgação da CF/88, em 1990, surgiu o Estatuto da Criança e

do Adolescente, Lei n.º 8.069/90 que, durante um largo lapso temporal, foi a principal

fonte Legislativa no tocante a adoção.

Juntamente com o ECA, o Código Civil de 2002, em seus arts. 1.618 e 1.629,

aborda a adoção por estrangeiro, tal qual faz a CF/88, de uma forma superficial que

remete a legislação específica. (Código Civil, 2010, p. 277):

Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. Art. 1.629 A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidas em lei.

Recentemente, a Nova Lei da Adoção, Lei n.º 12.010/09 revogou o art 1.629

do CC e fez uma regulamentação específica sobre a adoção. Desta forma, no

tocante à legislação nacional, o que se aplica em relação à adoção são a CF/88, o

Código Civil e o ECA atualizado pela Lei n.º 12.010/09.

Destaca-se ainda que o Brasil é signatário da convenção de HAIA. Tal

convenção aborda a adoção internacional com alguma divergência da legislação

nacional, sendo tal fato discutido em um tópico posterior.

30

2.1.1 Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei 12.010/09

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu Capítulo III - Subseção IV, é

a legislação específica no tocante à adoção. Promulgado em 1990, sofreu uma

mudança considerável com a Lei n.º 12.010 em 2009. Desta forma, tal Lei vem

sendo tratada como “nova lei da adoção”, que é uma concepção errônea tendo em

vista que a norma jurídica que continua abordando o instituto da adoção é o ECA

que teve alguns dispositivos modificados pela Lei n.º 12.010/90.

A “nova” Lei em questão traz, em seu artigo primo, seu objetivo e, em seu

artigo 4º, ressalta que o ECA (BRASIL, 2011) passa a regular sozinho as regras

gerais acerca da matéria, como transcrito a seguir:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente. § 1º A intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada. § 2º Na impossibilidade de permanência na família natural, a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda, observadas as regras e princípios contidos na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e na Constituição Federal. Art. 4o Os arts. 1.618, 1.619 e 1.734 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.” Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

A adoção internacional é delimitada e diferenciada da adoção “normal” no

ECA (BRASIL, 2011) em seu art. 51, como visto a seguir:

Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil,

31

conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) § 1o A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado: (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) I - que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto; (Incluída pela Lei nº 12.010, de 2009) II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros mencionados no art. 50 desta Lei; (Incluída pela Lei nº 12.010, de 2009) III - que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei. (Incluída pela Lei nº 12.010, de 2009) § 2o Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) § 3o A adoção internacional pressupõe a intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de adoção internacional. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

Fruto da mudança imposta pela Lei n.º 12.012/09, a legislação passou a tratar

de forma mais minuciosa o procedimento e os requisitos a serem preenchidos pelo

pretenso adotante estrangeiro para o deferimento da adoção internacional. Rênan

Kfuri Lopes (2009, p. 381–382) abordou esta mudança da seguinte forma:

Com a nova redação proposta pela nova Lei Nacional de Adoção, o artigo 52 do ECA passa a tratar de forma minuciosa o procedimento, bem como os requisitos A adoção internacional deve ser tratada como excepcionalidade, pois a adoção por si já tem caráter excepcional. A adoção internacional somente será possível quando esgotadas todas as possibilidades da colocação da criança ou do adolescente em família substituta brasileira, e se oferecer reais e contundentes vantagens para o adotando. É, portanto, a última alternativa em matéria de colocação da criança ou adolescente em família substituta.

32

Contudo, existe uma corrente, capitaneada por Berenice Dias (2011, p. 2),

que prega que a Lei n.º 12.010/09 apenas burocratizou o processamento da adoção

a quem não for acolhido pela família biológica.

O ECA, com as modificações implantadas pela Lei 12.010/09, estabelece uma

série de procedimentos e requisitos para que seja efetuada a adoção. No caso da

adoção internacional, terão que ser seguidos requisitos gerais a qualquer adoção,

assim como requisitos específicos da adoção internacional. Um requisito expresso é

o estágio de convivência constante do art. 46 do ECA (BRASIL, 2011), transcrito a

seguir:

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. § 1o O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009). § 2o A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) § 3o Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Desta forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente delimita a adoção

internacional, além de estabelecer os requisitos e procedimentos a serem

observados. Por este motivo pode ser considerado a principal norma jurídica a ser

seguida nos casos de adoção de nacionais por estrangeiros.

2.1.2 Constituição Federal

A Constituição Federal, com seus princípios, é a base de todo ordenamento

jurídico nacional, assim como sua interpretação. A Constituição faz breve menção à

33

adoção internacional, desta forma poderíamos ter uma idéia errônea relativa a

importância que o legislador constituinte teria ignorado tal instituto.

A adoção não é abordada em um artigo específico, pois foi de entendimento

do legislador constituinte que não haveria diferença entre os filhos biológicos e

adotivos. Logo os direitos e proteção a ambas as formas de filiação deveriam ser os

mesmos. Como forma de proteção à criança e ao adolescente, observamos os art.

226 e 227 da Magna Carta (VADE MECUM, 2010, p. 72):

Art. 226. A família, base da sociedade tem especial proteção do Estado. Art 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Já o instituto da adoção é abordado de forma sucinta, mas profunda no

parágrafo 5º e 6º do art. 227 como transcrito a seguir (VADE MECUM, 2010, p. 72):

§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações.

Com estes parágrafos, observamos que o legislador atribui grande

importância ao instituto em questão, pois preceitua que o Estado determinará a

regulamentação específica no tocante à adoção por estrangeiro. Ao mesmo tempo,

determina, de forma tácita, a criação de uma legislação em especial para o caso em

questão. No sexto parágrafo não aborda mais o “estrangeiro” por considerar que

ambos os institutos são iguais no tocante à proteção ao considerar que, em qualquer

caso, independente da origem da filiação, a criança e o adolescente serão sempre

cercados de cuidados especiais pelos responsáveis assim como do Estado.

34

Cabe salientar que, com o advento da Constituição Federal de 1988, tratou-se

de uma novidade à época, já que não havia regulamentação sobre a adoção

internacional na Constituição anterior.

Segundo Rachel Tiecher (2008, p. 286), em seu estudo relativo à adoção,

prega que:

O art. 227 da Constituição Federal de 1988 deu abrangência explícita aos direitos das crianças e dos adolescentes, assegurando o dever da família, da sociedade e do Estado, estímulo à adoção e à isonomia filial. Dessa forma, encampou definitivamente a política de proteção integral da infância e da adolescência no Brasil. Com efeito, tal artigo, proporciona a criança e ao adolescente, um convívio familiar, uma vida saudável e principalmente proíbe de forma categórica, toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão

Dessa forma, conquanto o legislador constitucional não tenha abordado de

forma a operacionalizar a adoção, determinou de forma tácita que a legislação

infraconstitucional regulamentasse os requisitos e procedimentos para tal instituto.

2.1.3 Convenção internacional que o Brasil é signatário

Inicialmente, a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança,

elaborada em 20 de novembro de 1989, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de

1990, teve como objetivo a proteção da criança. Em seu art. 21, alínea “b”, aborda a

adoção internacional como se vê na transcrição a seguir (BOES.ORG, 2011):

Art. 21º Os Estados Partes que reconhecem e ou permitem a adoção asseguram que o interesse superior da criança será a consideração primordial neste domínio e: b) Reconhecem que a adoção internacional pode ser considerada como uma forma alternativa de proteção da criança se esta não puder ser objeto de uma medida de colocação numa família de acolhimento ou adotiva, ou se não puder ser convenientemente educada no seu país de origem; (BRASIL, 2011).

Em 1997, o Decreto 2.429, promulgou a Convenção Interamericana sobre

Conflito de Leis em Matéria de Adoção de Menores, que ocorreu em La Paz, em 24

35

de maio de 1984. Esta norma trouxe os procedimentos sobre a adoção. Sua maior

importância estava no aspecto relativo à competência para estabelecer requisitos

para adoção e dirimir conflitos quanto à legislação a ser aplicada, conforme segue

(VELEX, 2011):

Art. 3º A lei da residência habitual do menor regerá a capacidade, o consentimento e os demais requisitos para a adoção, bem como os procedimentos e formalidades extrínsecas necessários para a constituição do vínculo. Art. 4º A lei do domicílio do adotante (ou adotantes) regulará: a) a capacidade para ser adotante; b) os requisitos de idade e estado civil do adotante; c) o consentimento do cônjuge do adotante, se for o caso; d) os demais requisitos para ser adotante. Quando os requisitos da lei do adotante (ou adotantes) forem manifestamente menos estritos do que os da lei da residência habitual do adotado, prevalecerá a lei do adotado. (BRASIL, 2011).

Desta forma, tal legislação internacional dirimiu as dúvidas existentes e as

que viriam a surgir, relativas a conflitos normativos. Assim sendo, a capacidade, o

consentimento e os requisitos para adoção serão os estabelecidos pelo ECA, no

caso de adoção de um menor nacional por adotantes estrangeiros; de outra banda,

os requisitos do adotante serão estabelecidos pela legislação do seu país. Cabe

uma importante e fundamental ressalva, pois o art. 4º dita ainda que, caso a lei do

adotado seja mais restritiva, esta legislação deverá ser empregada.

No caso da legislação nacional, esta última parte do dito artigo é de

fundamental importância, pois como veremos neste trabalho nossa legislação pátria

é mais restritiva que grande parte das legislações estrangeiras e mais restritiva

ainda em relação à Convenção de Haia, que é a legislação internacional que

delimita e normatiza a adoção internacional.

O Decreto Legislativo n° 63, do ano de 1995, aprovou o texto da Convenção

sobre Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em Matéria

de Adoção Internacional, concluída em Haia, em 29 de maio de 1993. A recepção

desta convenção no Brasil se deu em 21 de junho de 1999, a partir do Decreto

Presidencial de n.º 3087. Tal convenção, além de proteger a saída ilegal de menores

do território nacional, tem o objetivo de auxiliar a criação de comissões com a

finalidade de estudar as famílias estrangeiras residentes fora do país interessadas

36

em adotar nacionais, observar o atendimento às formalidades processuais a serem

seguidas, assim como os requisitos que devem ser preenchidos pelos candidatos a

adotantes e, por fim, o posterior efeito ao trânsito em julgado da sentença

declaratória.

Já em seu artigo primeiro, a Convenção de Haia estabeleceu seus objetivos

como transcrito a seguir: (BOES.ORG, 2011):

ARTIGO l - Apresente Convenção tem pôr objetivo: a) estabelecer garantias para que as adoções internacionais sejam feitas segundo o interesse superior da criança e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional; b) instaurar um sistema de cooperação entre os Estados Contratantes que assegure o respeito às mencionadas garantias e, em conseqüência previna o seqüestro, a venda ou o tráfico de crianças; c) assegurar o reconhecimento nos Estados Contratantes das adoções realizadas segundo a Convenção. (BRASIL, 2011).

Conforme Liberati (2011, p. 25), a Convenção de Haia preocupou-se na sua

aplicação em cada país signatário, como vemos a seguir:

Seu texto absorveu globalmente as recomendações genéricas dos Estados membros que queriam ver respeitado alguns pontos fundamentais de seus sistemas normativos. Assim, a Convenção de Haia manteve a responsabilidade paterna (pátrio poder) dos pais adotivos em relação à criança ou adolescente adotado. Como conseqüência dessa primeira afirmação, o texto convencional confirma, pela adoção, o vínculo de filiação legítima e a aquisição de todos os direitos inerentes à filiação, equiparando-se ao nosso mandamento constitucional previsto no § 6º do Art. 227. Como medida decorrente das premissas anteriores, o texto estabelece a ruptura do antigo vínculo de filiação da criança com os pais biológicos. Posto isto, certifica-se que, basicamente, a Convenção de Haia mantém intactos os principais fundamentos da relação paterno-filial consagrados em nosso sistema normativo. Em relação à proteção dos direitos infanto-juvenis, de forma geral, a Convenção manteve sua estrutura vinculada à Declaração dos Direitos da Criança, editada pela Organização das Nações Unidas.

No mesmo sentido, Oliveira (2004, p. 4) entende e salienta a importância da

convenção de Haia para os casos de adoção internacional, como vemos a seguir:

Tal convenção é um passo importante, uma vez que vem prever medidas para garantir que as adoções internacionais sejam feitas no

37

interesse superior da criança e com respeito a seus direitos fundamentais, assim como para prevenir o seqüestro, a venda ou o tráfico de crianças.

Contudo, mesmo com a preocupação dos idealizadores da convenção em

viabilizar seu emprego por todos os países signatários, existem algumas

divergências entre a convenção e norma nacional que são dirimidas pela Convenção

Interamericana sobre Conflito de Leis em Matéria de Adoção de Menores.

Dentre as colisões normativas, seguem as principais:

- A convenção admite que a adoção seja realizada no país de acolhida,

enquanto que a lei brasileira só admite a realização no Brasil, que é o domicílio da

criança;

- Conforme a norma internacional é admitida a saída do adotando para o país

do adotante, antes do trânsito em julgado da sentença e o ECA assim não permite.

- A convenção de Haia permite a manutenção do vínculo da filiação entre a

criança e seus pais biológicos, já a lei brasileira determina que seja feito outro

registro de nascimento, com novos pais e avós, para evitar a distinção entre filhos

naturais e adotivos.

- No que se refere ao consentimento da criança, a convenção de Haia

recomenda observar a idade e o grau de maturidade da criança, enquanto que o

ECA reconhece necessário se o adotando for maior de 12 anos de idade.

- Por fim, a maior barreira é que a convenção não prevê a obrigatoriedade do

estagio de convivência, previsto no art. 46 do ECA.

2.2 Limitações

38

Apesar do ECA e das Convenções Internacionais relativas a Adoção

buscarem beneficiar os menores a serem adotados, algumas medidas protetivas

dificultam e até mesmo inviabilizam a adoção internacional.

Existem divergências entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e a

Convenção de Haia. Cabe salientar então que o ECA, com intuito de coibir tráfico de

crianças, venda de órgãos e, principalmente, dar proteção integral à criança e

adolescente, impôs uma série de procedimentos que dificultam todo o processo de

adoção.

Uma crítica às limitações impostas pelo ECA é feita por Maria Berenice Dias,

que publicou um artigo, no Caderno Feminino no jornal O Estado de São Paulo:

Parece que ficou mais complicado ainda. A adoção internacional de fato, carecia de regulamentação. Mas foi tão exaustivamente disciplinada, impondo-lhe tantos entraves e exigências, que dificilmente alguém conseguirá obtê-la. Até porque o laudo de habilitação tem validade de, no máximo, um ano. E como só se dará a adoção internacional depois de esgotados todas as possibilidades de colocação em família substituta brasileira, após consulta nos cadastros nacionais, parece que a intenção foi vetá-la. (apud GRANATO, 2010, p. 128)

Um requisito pode ser extraído do parágrafo 3º do artigo 42 do ECA, quando

este preceitua que só podem ser adotados, de acordo com o art. 1.619 do CC,

aquele que contar com dezesseis anos de diferença de seu adotante. Preceitua o

art. 42: (BRASIL, 2011): Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos,

independentemente do estado civil. O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis

anos mais velho do que o adotando.

A guarda provisória ao estrangeiro é limitada, como veremos a seguir, no

parágrafo 1º do Art. 33 do ECA (BRASIL, 2011):

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

39

No tocante ao transcrito no artigo 33, Liberati (1995, p. 127) alerta sobre a

dificuldade imposta ao adotante estrangeiro:

Não se pode conceber o estágio de convivência sem que a criança ou adolescente fique na companhia dos pretendentes a adoção pelo prazo fixado e consequentemente, sem que os mesmos detenham a guarda provisória do mesmo. Paradoxalmente, porém, o Estatuto, ao mesmo tempo que torna obrigatória a realização do estágio, especificando, inclusive os prazos mínimos, parece vedar a concessão de guarda nos casos de adoção por estrangeiro. Não pode a autoridade judiciária, evidentemente, entregar a criança aos pretendentes à adoção, sem qualquer formalidade. A lei não prevê, além disso outra figura, senão a guarda, como forma de resguardar o próprio adotando durante o processo de adoção, pelo menos que se depreende do parágrafo 1º do artigo 33. Qualquer documento que autoridade judiciária forneça aos pretendentes, sob que rótulo for, e tal será sempre necessário, caracterizará, no fundo, a outorga de guarda provisória Há, por isso mesmo, que interpretar o mencionado parágrafo 1º do artigo 33 apenas como proibição de concessão de guarda sem que tenham sido tomadas as providências previstas no artigo 167. “Art. 167. A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o estágio de convivência.”

Assim sendo, Liberati indica que o trecho “exceto no de adoção por

estrangeiros” deve ser interpretada com restrição, apenas proibindo os casos que

não tenha sido feito o estudo social com o aval do Ministério Público.

Com relação ao estágio de convivência, Sanveriano (1991, p. 61) alerta sobre

a finalidade do mesmo:

Outro requisito expresso é o estágio de convivência, conforme previsão do ECA: Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. § 3º Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias Trata-se de uma forma encontrada pelo legislador a fim de testar a vida em comum da família, considerando o novo integrante. É um período em que se consolida a vontade de adotar e ser adotado, durante esse tempo, terão o juiz e seus auxiliares condições de avaliar a convivência da adoção.

40

Contudo, se tal estágio for realizado com 30 dias trará uma barreira

substancial à adoção internacional, não obstante ser prevista de forma clara e sem

ressalvas no artigo 46 parágrafo 3º do ECA. Dito de outro modo, seria um tempo

demasiado longo e contínuo que um adotante teria que ficar em solo brasileiro. Para

todas as outras formalidades o candidato a adotante poderia vir ao país cumprir as

formalidades e retornar a seu país de origem. Contudo, quando chegasse o

momento do estágio de convivência, teria que ficar de forma contínua 30 dias

apenas para tal estágio, depois ainda teria que aguardar mais “alguns” dias para que

fosse efetivada a adoção e confecção de documentos o que provavelmente duraria

mais 15 a 30 dias pela celeridade de nosso sistema jurídico.

Desta forma, poucos poderiam se afastar tanto tempo de suas obrigações,

por período de tempo contínuo, para ficar fora do país.

Tal limitação é imposta apenas pelo ECA, não o sendo na Convenção de

Haia. Como a Convenção Interamericana sobre Conflito de Leis em Matéria de

Adoção de Menores dita que será utilizada a legislação mais restritiva, nossos juízes

aplicam o disposto no ECA, fato o qual não se alinha com a legislação internacional

e dificulta de sobremaneira a adoção por um estrangeiro.

2.3 Procedimentos

O Estatuto da Criança e do Adolescente, com as inovações implementadas

pela Lei n.º 12.010/09, delimitou em seus artigos 52 os procedimentos a serem

seguidos para a adoção internacional.

De acordo com o artigo 146 do ECA, o juiz competente para as ações

envolvendo o ECA é o da infância e juventude. Dessa forma, é necessário que o

juizado esteja interligado com a Comissão Estadual Judiciária de Adoção

Internacional – CEJAI, para a devida continuidade do feito.

41

No inciso I do art. 52 prevê a obrigatoriedade do adotante se cadastrar

perante “a Autoridade Central” no país onde residir.

Já os incisos II, III e IV do art. 52 dita que o país de acolhida emitirá um

relatório que informará que o adotante possui aptidão para assumir a adoção

internacional e o caminho que tal documentação fará até nosso país (Secretaria de

Estado dos Direitos Humanos do Ministério da Justiça). Desta forma, não será o

adotante que fará o primeiro contato com as autoridades brasileiras, as quais farão a

verificação da conformidade da documentação.

O inciso VII do art. 52 alerta que Autoridade Central Estadual (Comissão

Estadual Judiciária de Adoção Internacional - CEJAI) expedirá um laudo de

habilitação à adoção internacional com validade de 1 ano, podendo ser renovada

com base no parágrafo 13 do mesmo artigo.

Conforme o inciso VIII do art. 52, somente após a emissão do laudo de

habilitação é que o indivíduo fará contato com o CEJAI indicado para formalizar o

pedido de adoção perante o Juízo da Infância. Ainda no mesmo artigo, fica a

permissão para que Organismos Credenciados, pela Secretaria de Estado dos

Direitos Humanos do Ministério da Justiça, possam intermediar o pedido de adoção.

O parágrafo 8º do art. 52 salienta que, antes de transitada em julgado a

decisão que concedeu a adoção internacional, não será permitida a saída do

adotando do território nacional.

Após transitada em julgado a decisão, a autoridade judiciária determinará a

expedição de alvará com autorização de viagem – conforme o parágrafo 9º do

referido artigo.

Com base no parágrafo 10, mesmo após ter transitado em julgado a sentença

de adoção a Autoridade Central Federal Brasileira (Secretaria de Estado dos Direitos

Humanos do Ministério da Justiça) só poderá, a qualquer momento, solicitar

informações sobre a situação das crianças e adolescentes adotados.

42

Fica vedado o contato direto de entidades ou indivíduos estrangeiros com

dirigentes de programas de acolhimento institucional ou familiar, assim como com

crianças e adolescentes em condições de serem adotados, sem a devida

autorização judicial. Tal proibição tem amparo no parágrafo 14 do presente artigo,

com o objetivo de dificultar qualquer forma de escolha ou facilidade para burlar a lei.

Por fim, o parágrafo único do artigo 52 – A, determina que eventuais repasses

somente poderão ser efetuados via Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente

e estarão sujeitos às deliberações do respectivo Conselho de Direitos da Criança e

do Adolescente.

Desta forma observa-se que o legislador nacional tentou dificultar ao máximo

o contato direto de pessoas ou entidades com qualquer órgão ou pessoa que não

seja a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos do Ministério da Justiça (órgão

central brasileiro para adoção internacional) e com as Comissões Estaduais

Judiciárias de Adoção Internacional (órgão estadual responsável pela adoção

internacional) com objetivo principal de evitar que o tráfico de crianças se revestisse

de legalidade.

43

3. VISÃO JURISPRUDENCIAL

O presente capítulo tem o intuito de fazer um estudo da jurisprudência dos

Tribunais Superiores e Estaduais sobre o tema da adoção internacional. Tal estudo

faz-se necessário para o melhor entendimento da maneira como os julgadores

aplicam o sistema normativo e para compará-lo com a doutrina apresentada até o

presente momento.

3.1 Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

O estudo das decisões do Supremo Tribunal Federal é de extrema

importância tendo em vista ser o Tribunal responsável pela verificação da

adequação das normas e julgamentos em relação a sua constitucionalidade.

Apesar de ser a Suprema Corte, não foi encontrada substancial jurisprudência

relativa à adoção internacional. Transcrevemos a decisão mais recente:

DECISÃO SENTENÇA ESTRANGEIRA - ADOÇÃO - HOMOLOGAÇÃO. 1. Os requerentes, Paul Charles Thomas e Eloisa Baptista Nogueira Thomas (cuja anuência encontra-se à folha 69), pleiteiam a homologação de sentença estrangeira de adoção plena da menor Julia Joice Coralie Ricard - nome mudado para Julia Marie Joyce Thomas -, proferida pela Câmara do Conselho da Vara da Família do Tribunal de Grande Instância de Lyon - França. Informa que a menor, nascida no Brasil, havia sido, inicialmente adotada por outro casal daquele país (Jean Louis Christin Ricard e Christine Françoise Villemejane Ricard), que acabou por transferi-la ao serviço social francês. Os requerentes, então, conhecedores da situação, resolveram adotar a criança, a fim de não a deixar desamparada. Todavia, sendo transferidos ao Brasil para trabalhar por aproximadamente três anos, não conseguiram regularizar a documentação da menor na Embaixada do Brasil em Paris. No passaporte expedido, com validade de seis meses, consta o antigo nome da criança e o nome dos pais adotivos anteriores, que a rejeitaram. Buscam, então, a homologação da sentença de adoção, para regularizarem os documentos da menor. Para tanto, evocam o artigo 273 do Código de Processo Civil e requerem a concessão de tutela antecipada. O processo encontra-se regularmente instruído, tendo os requerentes atendido a todas as promoções do Ministério Público Federal. O pedido de tutela antecipada foi indeferido à folha 37. Na petição

44

de folha 80 a 82, as partes informam que cumpriram todas as exigências processuais para alcançarem a homologação e esclarecem que a menor não possui, até a presente data, qualquer documento, fato que lhe causa transtornos, sobretudo de ordem psicológica. Além disso, foi submetida a uma cirurgia dos olhos em dezembro de 2000, em Lyon, e tem sido acompanhada pelos médicos daquela cidade, devendo lá retornar para nova cirurgia. O passaporte que possui, no entanto, está vencido, e não há autorização para obter outro, circunstância que poderá impedir a realização da referida cirurgia. Pedem urgência na homologação. Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Procurador-Geral da República manifestou-se às folhas 107 e 108, preconizando o deferimento da pretensão. 2. Conforme ressaltado pelo Procurador-Geral da República - Professor Geraldo Brindeiro -, tem-se a observância das formalidades legais para a homologação pretendida. Veio aos autos o ato de adoção por estrangeiro lavrado pelo Juízo da 2ª Vara da Infância e da Juventude de Boa Vista (folha 56 à 59). A sentença estrangeira de folha 16 a 21 atende às formalidades legais, não contrariando a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Daí impor-se a concessão de eficácia no território nacional. 3. Homologo-a, para que surta os devidos efeitos. (BRASIL, 2001).

Neste acórdão, ocorreu a controvérsia jurídica porque uma menor brasileira

foi adotada por um casal francês. Entretanto, estes a rejeitaram e entregaram-na ao

serviço social daquele país. Outro casal francês, por sua vez, adotou, em território

francês, a menor. Tentou regular a situação na Embaixada Brasileira na França;

mas, não logrou êxito, e, ao chegarem ao Brasil, tentaram legalizar a situação, para

a retirada de um passaporte. Para tanto, ingressaram com um pedido de tutela

antecipada, mas não lograram êxito em primeira instância. Somente a Suprema

Corte aceitou o pedido.

Nota-se que, indiferentemente da causa da rejeição da menor pelo primeiro

casal francês, a situação foi solucionada naquele país, o qual oportunizou uma

melhor condição àquela menor. Ao Brasil, incumbiu a regularização dos trâmites

legais e documentais. Dito de outro modo, podem ocorrer falhas na adoção

internacional, mas tal fato não é exclusividade deste instituto, porquanto as mesmas

falhas podem ocorrer também na adoção nacional. O que importa, na verdade, são

os meios eficazes de solucionar o conflito, visando ao princípio do melhor interesse

da criança.

Em outro caso, é discutida a cassação do direito da Sociedade Ninho

intermediar a adoção internacional, pois tal sociedade falsificava documentos para

legalizar a adoção de menores brasileiros por estrangeiros. Conforme art. 52, existe

45

a permissão para que Organismos Credenciados, pela Secretaria de Estado dos

Direitos Humanos do Ministério da Justiça, possam intermediar o pedido de adoção:

HABEAS CORPUS. DENUNCIA. NÃO E INEPTA A DENUNCIA SE DOS FATOS NELA DESCRITOS, EMERGE CLARAMENTE A AÇÃO DELITUOSA DOS ACUSADOS, CONSISTENTE NA INTERMEDIAÇÃO DE ADOÇÕES, POR ESTRANGEIROS, DE CRIANCAS POBRES. RECURSO IMPROVIDO. Indexação FALSIDADE IDEOLOGICA, USO DE DOCUMENTO FALSO, PRETENSAO, LEGALIDADE, ADOÇÃO, CRIANCA, CASAL, ESTRANGEIRO. REJEIÇÃO, PEDIDO, TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL, ALEGAÇÕES, FALTA, JUSTA CAUSA, INEPCIA, DENUNCIA. DESCABIMENTO, RECURSO ORDINÁRIO, HABEAS CORPUS, NECESSIDADE, MANUTENÇÃO, DECISÃO RECORRIDA, IMPOSSIBILIDADE, REEXAME, PROVA. (BRASIL, 1986).

Mesmo sendo tal decisão anterior à mudança no ECA em 2009, é de grande

importância, porquanto observa-se um procedimento que encontra fundamento no

art. 52, § 3º, inciso II, que dita que somente será admissível o credenciamento e

permanência deste cadastro de organismos que satisfizerem as condições de

integridade moral, competência profissional, experiência e responsabilidade exigidas

pelos países respectivos e pela Autoridade Central Federal Brasileira. Ou seja, o

julgado possui base legal até a presente data.

No mesmo ano, foi julgado outro Hábeas Corpus n.º 64350/RJ pela 2º

Turma, em que a mesma entidade “Ninho” se considerava coagida pelo juiz de 1º

grau que estava coibindo a atividade de intermediação por tal organismo. O recurso

também foi improvido.

Na pesquisa jurisprudencial no site do Supremo Tribunal Federal não foi

encontrado nenhum outro processo ligado a “adoção internacional” ou “adoção por

estrangeiro”. Desta forma conclui-se que não são colocadas em discussão matéria

de constitucionalidade em relação à adoção internacional.

46

3.2 Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

As decisões do Superior Tribunal de Justiça compõem-se de suma

importância, porquanto, é este Tribunal o responsável pela normatização legal e

doutrinária.

Na pesquisa jurisprudencial em relação ao tema “adoção internacional”,

“adoção por estrangeiro” ou “adoção por casal estrangeiro”, o cerne das questões

cingiram-se à discussão sobre o fato de esgotar ou não a busca por casais

brasileiros candidatos a adotantes nos cadastros nacionais em detrimento de

estrangeiros:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO POR CASAL ESTRANGEIRO. CADASTRO CENTRAL DE ADOTANTES. DESNECESSIDADE DE SUA CONSULTA. SERVE APENAS DE APOIO AOS JUÍZES DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. TRANSCURSO DE CONSIDERÁVEL PERÍODO DE TEMPO. MANUTENÇÃO DO STATUS QUO ANTE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. Cuida-se de recurso especial, com fundamento na alínea "a", do art. 105, III da Constituição Federal, interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado: "Criança e adolescente - Decisão que autoriza colocação da criança e, lar substituto estrangeiro diante da inexistência de casais brasileiros habilitados à sua adoção no cadastro de Juízo - Admissibilidade - Consulta aos Cadastros Central e de outros Foros que não tem caráter obrigatório - Agravo improvido." (Fl. 97) No presente recurso, sustenta o ora recorrente que o acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento - mantendo, portanto, a decisão do juízo singular - contraria o disposto no art 31, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Inicialmente, cabe destacar que o presente recurso tem por objeto a reforma do acórdão recorrido, "a fim de ser reconhecida a necessidade de esgotamento de meios tendentes a colocação da criança em lar substituto nacional, mediante prévia consulta ao Cadastro Central de Adotantes, ou meio equivalente, como, ad exemplu, consulta aos demais Foros Regionais da Comarca da Capital." 2. No tocante à obrigatoriedade de consulta ao Cadastro Central de Adotantes esta Corte entende que a adoção por estrangeiros é medida excepcional, devendo ser deferida somente após extintos os meios para adoção por brasileiros. Da mesma forma a jurisprudência dominante neste Tribunal Superior conforme se denota da ementa adiante transcrita: "ADOÇÃO INTERNACIONAL. Cadastro central de adotantes. Necessidade de sua consulta. Questão de fato não impugnada. - A adoção por estrangeiros é medida excepcional que, além dos cuidados próprios que merece, deve ser deferida somente depois de esgotados os meios para a adoção por brasileiros. Existindo no Estado de São Paulo o Cadastro Central de Adotantes, impõe-se ao Juiz consultá-lo antes de deferir a adoção internacional. - Situação de fato da criança, que persiste há mais de dois anos, a recomendar a manutenção do status quo. - Recurso não

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conhecido, por esta última razão." (Resp 196.406/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ de 11/10/1999) 3. Entretanto no caso concreto verificam-se particularidades que ensejam aplicação de outra solução à controvérsia. É que o ora recorrido já foi adotado pela família substituta estrangeira há vários anos inclusive sua situação atual já foi devidamente regularizada perante o Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais da capital do Estado de São Paulo. (Fl. 183) Residindo na Inglaterra desde então, não havendo notícias de qualquer problema em relação a eventuais dificuldades de adaptação no novo lar. 4. Essa solução é a que melhor atende aos interesses da criança, a teor do princípio da proteção integral, que permeia todo o Estatuto da Criança e do Adolescente e se encontra expresso no seu art. 3º, sem falar na prioridade de que goza nos termos do art. 227 da Constituição Federal. Este entendimento já foi sufragado tanto pela 3ª Turma quanto pela 4ª Turma desta Corte, nos termos das ementas transcritas a seguir: "CIVIL. ADOÇÃO POR CASAL ESTRANGEIRO.O Juiz da Vara da Infância e da Juventude deve consultar o cadastro centralizado de pretendentes, antes de deferi-la a casal estrangeiro. Hipótese em que, a despeito de omissão a esse respeito, a situação de fato já não pode ser alterada pelo decurso do tempo. Recurso especial não conhecido." (Resp 159.075/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 04/06/2001) "ADOÇÃO INTERNACIONAL. Cadastro geral. Antes de deferida a adoção para estrangeiros, devem ser esgotadas as consultas a possíveis interessados nacionais. Organizado no Estado um cadastro geral de adotantes nacionais, o juiz deve consultá-lo, não sendo suficiente a inexistência de inscritos no cadastro da comarca. Situação já consolidada há anos, contra a qual nada se alegou nos autos, a recomendar que não seja alterada. Recurso não conhecido." (BRASIL, 2007).

Desta forma, vê-se a discussão sobre o exaurimento da busca nos

cadastros existentes na época, a decisão foi no sentido de que deveriam ser

verificados todos os cadastros do estado em questão, não apenas o da comarca do

caso concreto.

Salientamos ainda, que todos os resultados encontrados na pesquisa

jurisprudencial são anteriores ao ano de 2008. Tal fato ocorre porque, no ano de

2009, foi implementado o cadastro nacional de adotantes. Antes disso, para saber

se existia algum candidato a adotante, teria que ser verificado o cadastro de cada

comarca, fato que tornaria inviável a consulta para saber se algum nacional se

dispunha a adotar o menor em questão. Atualmente, não cabe mais tal discussão,

pois, para cumprir o previsto 50 e 51 do ECA no que tange a consulta do cadastro

para verificar se há possibilidade de adoção do menor por pais brasileiros, basta ao

juiz mandar fazer o cadastro nacional existente.

48

3.3 Jurisprudência dos Tribunais de Justiça.

A verificação das decisões por Tribunais de Justiça dos Estados é

fundamental, pois é a instância que possui maior volume de julgamentos e local

onde grande parte dos processos encontram seu limite, pois poucos são os

processos que ascendem aos Tribunais Superiores se comparados aos números

que chegam até os Tribunais de Justiça dos Estados.

Nesta pesquisa jurisprudencial, foram verificados os Tribunais dos Estados

de Minas Gerais, Rio Grande do Sul e São Paulo. Tal escolha foi fundada pelo fato

dos Estados de São Paulo e Minas Gerais serem os Estados da Federação com a

maior população, e o Tribunal de Justiça de nosso Estado por estarmos sob sua

jurisdição.

3.3.1 Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

Na pesquisa jurisprudencial em questão, foi encontrado o acórdão que teve

como relator o desembargador Pinheiro Largo. A discussão judicial foi referente à

necessidade do “laudo de habilitação”, o qual, embora não seja determinante, é

condicionante à atividade jurisdicional nos processos de adoção:

APELAÇÃO CÍVEL - Adoção por Casal Estrangeiro. A colocação de menor em família substituta estrangeira dar-se-á somente após envidados todos os esforços para mantê-la em território nacional. Havendo casal nacional objetivando adotar a mesma criança, deve ser dada primazia a este, conforme estabelece a Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, regulador da matéria posta nos autos. Outrossim, havendo no Estado, Cadastro Geral de Adotantes, o juiz deve consultá-lo, bem como existindo órgão que expede imprescindível "Laudo de Habilitação" que deverá necessariamente instruir o feito, a ausência de tal documento constituí óbice intransponível para que se defira a adoção pretendida. Recurso Improvido. (MINAS GERAIS, 2001).

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Em decisão mais recente, no ano de 2010, o Desembargador Elias Camilo

julgou no mesmo sentido de considerar o laudo de habilitação condicionante para o

processo de adoção internacional:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ADOÇÃO C/C DESTITUIÇÃO DE PÁTRIO PODER - CONEXÃO COM AÇÃO DE GUARDA - SENTENÇA ÚNICA - ADOÇÃO INTERNACIONAL - PROCEDIMENTOS EXIGIDOS PELA CEJA - LEGALIDADE - LAUDO DE HABILITAÇÃO - PRESSUPOSTO PROCESSUAL OBJETIVO - NÃO CONCESSÃO - EXTINÇÃO DO PROCESSO POR CARÊNCIA DE AÇÃO. -A Comissão Estadual Judiciária de Adoção - CEJA -, prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, instituída no Estado de Minas Gerais pelo Poder Judiciário Estadual através da Resolução nº. 239 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido atualizada e consolidada pela Resolução nº. 557/2008, com a redação dada pela Resolução nº. 592/2009, da Corte Superior do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, e elevada à categoria de Autoridade Central no âmbito do Estado de Minas Gerais por força do Decreto Federal nº 3.174 de 16.09.99, tem como objetivo principal a prestação de auxílio aos Juízes da Infância e da Juventude nos procedimentos relativos a adoção nacional e principalmente internacional, não havendo que se falar em ilegalidade ou até mesmo em inconstitucionalidade, ao prever condições de procedibilidade para a ADOÇÃO INTERNACIONAL, por apenas regulamentar a exigência contida na referida Lei Federal (ECA). - O laudo de habilitação expedido pela CEJA não é determinante na decisão judicial, mas condicionante da atividade jurisdicional, por se tratar de um pressuposto processual objetivo, que é indispensável à constituição válida da relação processual nas ações de adoção requeridas por estrangeiros não radicados no Brasil, que estão sujeitos às disposições especiais dos arts. 51 e 52 da Lei n. 8.069/80.(MINAS GERAIS, 2010).

Todos os outros julgamentos encontrados relativos ao assunto estão em

concordância com os apresentados. Desta forma, ambas as decisões encontram

amparo literal no inciso VII e VIII do art. 52 do ECA, que dita ser necessário o laudo

de habilitação para estabelecer a guarda e o prosseguimento da adoção.

3.3.2 Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

A jurisprudência de relevância encontrada foi a do julgamento do Mandado

de Segurança n.º 596187575, com o qual se objetivava a retirada da guarda dos

pais adotivos, enquanto não era dada a guarda definitiva:

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MANDADO DE SEGURANCA. ADOCAO POR ESTRANGEIRO. EXTINCAO DO FEITO. BUSCA E APREENSAO DE MENOR. E SEMPRE PRUDENTE, HAVENDO APELACAO, MANTER-SE A CRIANCA NA SITUACAO DE GUARDA EM QUE SE ENCONTRAVA COM OS ADOTANTES, PARA EVITAR PREJUIZO AO MENOR, HAJA VISTA SER REFERIDA ADOCAO PERMITIDA PELA LEGISLACAO PATRIA. SEGURANCA CONCEDIDA PARCIALMENTE. (RIO GRANDE DO SUL, 1996)

Em tal julgamento observa-se o princípio da proteção ao menor que, no

entendimento dos desembargadores, a proteção maior seria que a guarda fosse

mantida de forma provisória com os pais adotantes enquanto não fosse prolatada a

sentença definitiva de adoção.

3.3.3 Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Já no site do TJSP foi encontrada jurisprudência que se alinha com a do

Supremo Tribunal Federal. A decisão foi proferida pela 1º Câmara de Direito

Criminal do TJSP:

Ementa: Vistos, relatados e discutidos estes autos de MANDADO DE SEGURANÇA N° 129.655-0/0, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante ASOCIACION ESPANOLA DE APOYO A FAMÍLIA Y ADOPCION (ASEFA), sendo impetrado o PRESIDENTE DA COMISSÃO ESTADUAL JUDICIÁRIA DE ADOÇÃO INTERNACIONAL DO ESTADO DE SÃO PAULO: ACORDAM, em Sessão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, por votação unânime, julgar extinto o processo sem exame do mérito. Trata-se de mandado de segurança impetrado por ASOCIACION ESPANOLA DE APOYO A FAMÍLIA Y ADOPCION (ASEFA), contra ato do EXMO. SR. PRESIDENTE DA COMISSÃO ESTADUAL JUDICIÁRIA DE ADOÇÃO INTERNACIONAL DO ESTADO DE SÃO PAULO. A impetrante insurge-se contra ato da impetrada que suspendeu suas atividades na área da adoção internacional, tendo em vista irregularidades verificadas; daí o presente mandamus que visa a continuidade dos trabalhos. Indeferida a liminar pleiteada, foram prestadas informações, tendo a douta Procuradoria de Justiça opinado pela denegação da ordem. Em seguida a impetrante desistiu expressamente do pedido, o qual teria perdido seu objeto, diante da revogação da mencionada suspensão.(SÃO PAULO, 2006)

51

Assim, como o STF, os julgadores do respectivo mandado de segurança se

apoiaram no art. 52, § 3º, inciso II, que prevê que somente será admissível o

credenciamento e permanência deste cadastro de organismos que satisfizerem as

condições de integridade moral, competência profissional, experiência e

responsabilidade exigidas pelos países respectivos e pela Autoridade Central

Federal Brasileira. Desta forma, observa-se o alinhamento do Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo com a Corte Suprema.

Por fim, observa-se que, pelo pequeno volume de jurisprudência encontrada

em todos os graus de jurisdição, denota o caráter supletivo da adoção internacional.

52

CONCLUSÃO

Primeiramente, começamos o trabalho expondo o instituto da adoção,

tendo como objetivo demonstrar a grande importância desse ato, pois, antes mesmo

de ser um ato jurisdicional, é um ato de amor recíproco, sem deixar de abordar suas

finalidades. Por este motivo, ficou comprovado que é um ato que necessita a

chancela do judiciário. Para atingir tal objetivo foi feita uma abordagem da nova

legislação nacional referente à adoção e um estudo sobre o sistema normativo

brasileiro, verificando as principais divergências entre o sistema normativo brasileiro

e as convenções das quais o Brasil é signatário. Da mesma forma, foi explicitado

quais barreiras existentes que impõe restrições à adoção internacional e

demonstrado as principais evoluções na nova legislação.

No segundo capítulo, foi abordado a adoção por estrangeiro com

aprofundado estudo. Desta forma, observou-se que a legislação nacional é mais

restritiva que a internacional; contudo, tem-se o amparo por convenção internacional

que o Brasil é signatário. As limitações e especificidades exigidas para a adoção

internacional são inúmeras, especialmente as de ordem jurídica, que obrigam o

pretenso adotante a se afastar por um período significativo e contínuo de seu pais e

suas obrigações para consolidar a adoção em território brasileiro. Neste mesmo

capítulo, foi abordado ainda os procedimentos para um estrangeiro adotar um

nacional.

No último capítulo, procedeu-se a uma pesquisa jurisprudencial, na qual

não foi observada nenhuma discordância jurisprudencial. Contudo, observou-se um

pequeno número de jurisprudência prolatada pelos tribunais em todas as instâncias,

o que demonstra, ou que não existe discussão sobre tal instituto, ou que ele pouco

se concretiza pelas limitações impostas pelo nosso ordenamento jurídico.

53

Por fim, conclui-se que o número de adoções internacionais efetivada é

diminuto pois não existe jurisprudência consistente em relação ao caso. Tal fato

deve ocorrer pelas dificuldades impostas pela legislação brasileira, que são

superiores a Convenção de Haia. Contudo salienta-se que a adoção internacional é

um instituto jurídico de grande importância que deve ser possibilitado pelos motivos

sociais e jurídicos.

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