Andreoni Derrotabilidade Sel

7/26/2019 Andreoni Derrotabilidade Sel

1/51

4 A DERROTABILIDADE DAS NORMAS JURDICAS

4.1 QUAIS NORMAS JURDICAS SO DERROTVEIS?

Explicou-se a origem da derrotabilidade, foram trazidos alguns exemplos

doutrinrios do fenmeno, assim como foram expostos os seus pressupostos

metodolgicos. Agora, a seguinte pergunta deve ser respondida: afinal, quais so

as norma jurdicas derrotveis? A essncia da derrotabilidade encontra-se no

reconhecimento de que existem normas jurdicas, condicionais-hipotticas, que

tutelam e resguardam as condutas intersubjetivas, assegurando previsibilidade e

segurana jurdica aos cidados. Estas previses possuem, entretanto, um carter

prima facie que pode ser derrotado, no momento em que o texto deixa de ser

apenas texto e passa a ser produto da interpretao.

Como se viu, a idia intuitiva de derrotabilidade reside no reconhecimento

de que a norma jurdica pode possuir excees (explcitas ou implcitas) no

identificveis de antemo. Nesse contexto, uma importante tarefa dentro do

estudo da derrotabilidade consiste em averiguar: (i) se todas as normas jurdicas

so derrotveis; (ii) se existe um rol taxativo de normas derrotveis; (iii) se

possvel desenvolver um critrio para distinguir uma norma jurdica derrotvel deuma inderrotvel.

4.1.1 Todas as normas jurdicas so derrotveis?

A definio de quais normas jurdicas so derrotveis a primeira

exigncia feita por todos aqueles que so apresentados ao conceito de

derrotabilidade. As normas jurdicas obtidas a partir de regras de competncia,

clusulas ptreas, direitos fundamentais, ou mesmo da previso constitucional que

prev o voto obrigatrio para os maiores de dezoito anos so, todas elas,

derrotveis?

Sem medo do equvoco, possvel afirmar que, quanto maior o grau de

abstrao da mensagem legislada, maior so as chances de que a sua previso


2/51

71

possa ser derrotada, no-aplicada. A dificuldade aumenta no momento em que

princpios jurdicos so cotejados, isolada ou concomitantemente interpretao

de outras regras, pois a carga axiolgica que eles possuem dificulta a definio de

seus contedos.

Sem embargo, certo que toda e qualquer mensagem do direito positivo

pode ser reconduzida formulao hipottico-condicional p q (Se A, ento deve

ser B). HUMBRTO VILA lembra que a existncia de uma hiptese de

incidncia uma questo de formulao lingstica e, portanto, at mesmo um

princpio pode ser reformulado para se enquadrar nesse modelo dentico, por

exemplo, seo poder estatal for exercido, entodeve ser garantida a participao

democrtica (princpio democrtico), ou ainda, se se desobedecer exigncia de

determinao da hiptese de incidncia de normas que instituem obrigaes,

entoo ato estatal ser considerado invlido (princpio da tipicidade).138

Parte-se, portanto, do pressuposto de que toda e qualquer previso textual

pode ser reconduzida formulao hipottico-condicional. A derrotabilidade,

nesse contexto, poderia ser representada no modelo lgico clssico quando p

q e p so verdadeiros, mas no necessariamente q verdadeiro (vlido), ou

ainda, quando p q e p so verdadeiros (vlidos), mas q no pode ser

derivado validamente.139

A interpretao sistemtica do direito pode fazer com que uma previso

textual, prima facie, imune a qualquer tipo de ressalva, como a que prev o voto

obrigatrio para os maiores de dezoito anos, gere dvidas e questionamentos no

caso concreto. Esta previso constitucional pode ser convertida para o modelo

hipottico-condicional (p q): Se for maior de dezoito anos, ento o voto

obrigatrio. Essa norma jurdica prima facie clara, objetiva e deve ser seguida

por todos os seus destinatrios.

138Cfr. VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 40. Veja-se, tambm: VILANOVA, Lourival.Causalidade..., op. cit., p. 92 e ss; VILANOVA, Lourival. Estruturas lgicas e o sistema dodireito positivo. So Paulo: Max Limonad, 1997. p. 71 e ss.

139Cfr. HAGE, Jaap. Law..., op. cit., p. 222 e ss.


3/51

72

Ocorre, entretanto, que o cidado maior de dezoito anos pode possuir

incapacidade civil absoluta, razo pela qual a ele o voto no ser obrigatrio,

justamente em razo da interpretao sistemtica/infraconstitucional do Cdigo

Civil acerca da capacidade. Seria o caso de p /\ r -q, sendo, portanto, a norma

constitucional derrotada em virtude da peculiaridade do caso concreto. Com essas

palavras se quer significar que as normas jurdicas no sero sempre derrotadas,

mas podem ser, ao menos em tese, consideradas derrotveis. Em outros termos,

a norma jurdica necessariamentederrotvel, porm, contigentementederrotada.

Este ponto de vista afigura-se mais realista e razovel, porque reconhece

a falibilidade de todas as normas jurdicas, fugindo da utpia que seria propor a

inderrotabilidade de todas as normas, alm de escapar do subjetivismo que seria

apontar somente um conjunto de normas derrotveis.

Situao muito discutida no estudo da derrotabilidade consiste naquilo que

se pode chamar de paradoxo da exceo principiolgica implcita. Segundo esse

paradoxo, se no possvel definir a priorios casos gerais em que um princpio se

sobrepe a outro, e considerando que os princpios podem excepcionar as normas

jurdicas, logo, no se pode antecipar quais as excees implcitas

(principiolgicas) podem afetar o campo de aplicao de qualquer norma.

JUAN CARLOS BAYN, exatamente nesse sentido, comenta que um

princpio pode requerer que certo caso, compreendido inequivocamente na zona

de clara aplicabilidade de uma regra, seja resolvido de um modo diferente ao

disposto por aquela. Logo, se no possvel determinar de antemo o conjunto

preciso de casos governados por um princpio porque este pode concorrer com

outros princpios e no existe uma hierarquizao ou ordenao estrita que defina

ex ante o peso de cada qual -, BAYN cogita a possibilidade de ser invivel a

determinao do conjunto preciso de excees impostas regra.140

140Cfr. BAYN, Juan Carlos. Proposiciones normativas e indeterminacin del derecho. In: BAYN,Juan Carlos; RODRGUEZ, Jorge. Relevancia..., op. cit.,p. 62-63. Para Juan Carlos Bayon ateoria de Dworkin sobre a distino entre regras e princpios consagra a derrotabilidade detodas as normas jurdicas: (...) no parece aventurado afirmar que en la presentacin original desus argumentos Dworkin vena a sostener que los princpios son normas derrotables o abiertasy las reglas normas inderrotables o cerradas. Pero, si ello es as, y se acepta al mismo tiempo


4/51

73

Esta perspectiva leva inexorvel derrotabilidade de todas as regras

(normas jurdicas). Existem vozes inclusive do prprio BAYN - no sentido de

que esse apego ao principiolgico no significaria a automtica aceitao da

derrotabilidade de todas as regras jurdicas, ao argumento de que as regras ainda

preservariam a sua aplicabilidade em nvel geral e abstrato. No entanto, pensar

nas regras jurdicas somente em suas existncias individuais, sem a considerao

do sistema, das peculiaridades do caso concreto e tampouco do papel do

intrprete, parece ser simplista e de uma forma que desconsidera (ou no mnimo

relativiza) os problemas reais do fenmeno jurdico.

Dessarte, a proposta de inderrotabilidade normativa consiste na defesa de

uma presuno iure et de iurisde aplicao literal da previso do direito positivo,

passando-se ao largo da incontestvel realidade jurdica, marcada pela necessria

interpretao sistemtica e pelo reconhecimento da existncia de vaguezas e

ambigidades no texto legal. Noutro lado, a derrotabilidade pode ser vista como

uma presuno iuris tantum, assim considerada como aquela que somente

provvel, para a qual existe um juzo de probabilidade, que pode ser mais forte ou

mais fraco. O conceito de norma jurdica prima facie nitidamente envolvido pela

idia de presuno iuris tantum, pois ela (a norma) reconhecida como aplicvel e

dotada de fora normativa, entretanto, pode ser questionada e eventualmentedesconstituda.

4.1.2 Casos de Derrotabilidade

Cumpridas as diligncias preliminares, havemos de caminhar no sentido

de definir os casos de derrotabilidade e o momento em que ela operada. Para

tanto, ser seguido o modelo proposto por NEIL MACCORMICK, e narrado por

MANUEL ATIENZA141, dentro do qual so elencadas quatro espcies deproblemas jurdicos, definidores dos casos difceis, mas que aqui so tomados

que los princpios pueden justificar excepciones a las reglas, entonces parecera plausible laconclusin de que todas las normas jurdicas se vuelven derrotables.... (BAYN, Juan Carlos.Derrotabilidad..., op. cit.,p. 93).

141ATIENZA, Manuel.As razes..., op. cit.,p. 324-325.


5/51

74

como parmetros para a caracterizao da derrotabilidade. Esta correlao

possvel porque os hard cases so configurados quando o itinerrio de justificao

interna falha, ou se mostra insuficiente, o que ocorre exatamente no momento em

o discurso da derrotabilidade comea a poder ser ventilado.

4.1.2.1 Problemas de pertinncia

Os problemas de pertinncia so aqueles que ocorrem quando pairam

dvidas sobre qual seja a norma aplicvel ao caso concreto. Este um clssico

caso de antinomia, de dois juzos de dever-ser contraditrios142, i.e., so

previses legais aplicveis concomitantemente, mas com resultados diversos, por

exemplo, quando uma previso permite/obriga uma conduta, e a outra a probe.As antinomias no so raras no Direito e tampouco em qualquer outra cincia. Um

caso clssico foi criado por BERTRAND RUSSEL, segundo o qual, se se

considerar o conjunto A formado por todos os conjuntos que no pertencem a si

mesmo, pelo princpio do terceiro excludo, A pertence ou no pertence a A.

Supondo-se que A pertence a A, ento, como A o conjunto de todos os

conjuntos que no pertencem a si mesmos,A no pode pertencer aA. Admitindo-

se ento queA pertena aA, logo, de acordo com a definio deA, este conjunto

deve pertencer a si mesmo.143

Como j dito (cfr. item 2.1.1, supra), o ordenamento jurdico busca resolver

os problemas de antinomias mediante a aplicao dos critrios cronolgico,

hierrquico e da especialidade, os quais, aos olhos do intrprete, permitem aferir o

momento em que as previses textuais foram editadas (cronolgico), a hierarquia

das previses em coliso (hierrquico) e os seus mbitos de validade e aplicao

(especialidade).

142ALEXY, Robert. Teora..., op. cit., p. 87. A respeito da antinomia, v.: ENGISCH, Karl.Introduo..., op. cit., p. 355 e ss; BOBBIO, Norberto. Teora general del derecho. Trad. JorgeGuerrero Bogot: Temis, 1999. p. 191 e ss; ROSS, Alf. Direito..., op. cit., p.124 e ss.

143 Cfr. DA COSTA, Newton. Introduo aos fundamentos da matemtica. So Paulo: Hucitec,1977. p. 10.


6/51

75

Estas tcnicas resolvem muitos problemas jurdicos e a praxis delas se

vale cotidianamente. H casos em que esses critrios se mostram insuficientes, e

para eles, a ponderao pode ser invocada, na qualidade de instrumento apto a

ser utilizado no deslinde de controvrsias judiciais. NOBERTO BOBBIO destaca

que nos casos de conflitos entre normas, para os quais no bastam os critrios

cronolgico, hierrquico e nem tampouco da especialidade, o intrprete tem trs

possibilidade: (i) eliminar uma das normas, mesmo que no seja em definitivo pois

outro Juiz pode decidir em sentido diametralmente oposto, em caso anlogo; (ii)

eliminar as duas normas, quando diante da dvida sobre a obrigao ou proibio

de certa conduta, o intrprete opte por uma terceira opo, dentro da qual lhe

seria lcito praticar ou no a referida previso legal; (iii) conservar as duas normas,

o que ocorre quando o intrprete consegue demonstrar a existncia compatveldas duas previses.144 Em virtude desse panorama, a antinomia pode (i) derrotar

uma das normas jurdicas em conflito; (ii) derrotar as duas normas jurdicas

conflitantes; (iii) ou no derrotar nenhuma delas.

A relao entre regra e exceo deve ser includa neste grupo. O

legislador se vale de tcnicas para prescrever condutas que ho de ser seguidas

por seus destinatrios, de maneira que so definidas regras gerais (p.ex. a

obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora nomencionados, cfr. art. 233 do Cdigo Civil), alm de suas excees expressas

(salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso). Dentro desta

relao, podem surgir conflitos entre a norma fulcrada na regra geral e a norma

baseada na exceo expressa. De acordo com MACCORMICK, as excees

expressas (express defeasibility) corroboram o fato de que as regras instituidoras

de instituies jurdicas (institutive rules of legal institutions) so sempre

consideradas como algo que afirma, apenas, condies ordinariamente

necessrias e presumidamente suficientes para os casos que regulam.145 Estas

celeumas costumam ser resolvidas pelas regras tradicionais de soluo de

144BOBBIO, Norberto. Teora..., op. cit., p. 198-202.145MACCORMICK, Neil. Defeasibility..., op. cit., p. 100.


7/51

76

antinomia, ou ainda, pela produo de provas, quando a matria essencialmente

ftica.

Em se tratando de excees implcitas (implicit defeasibility), a dificuldade

maior. Lembra MACCORMICK que os princpios e os valores implcitos do

ordenamento podem interagir com previses especficas do direito positivo.146

Nesses casos, a conseqncia da norma jurdica (da regra geral) afastada,

inaplicada, mesmo que: (i) os fatos constitutivos do direito vindicado restem

configurados; (ii) inexistam quaisquer excees expressas no direito positivo. Esta

situao se inclui no chamado paradoxo da exceo principiolgica implcita,

pelo qual todas as normas jurdicas podem ser derrotadas, ao menos em tese, em

razo da fora normativa dos princpios (cfr. item 4.1.1, supra).

4.1.2.2 Problemas de interpretao

Os chamados problemas de interpretao surgem quando existem

dvidas sobre como se deve entender a previso textual (ou as previses)

aplicveis ao caso. Esses problemas residem na relao entre texto e intrprete,

enquanto dificuldade enfrentada por todos aqueles que pretendem interpretar uma

mensagem escrita e que por isso devem passar pela anlise dos planos sinttico,semntico e pragmtico. O direito positivo possui palavras com uma grande, e em

boa medida inevitvel, dose de impreciso (vagueza, ambigidade e outras

intoxicaes semnticas), de modo que, por mais rigoroso que seja o propsito de

estabelecer relaes unvocas, sempre existir o risco de interpretaes diversas

e da apario de pseudoproblemas sob a forma de disputas verbais.147

Um grande nmero de disputas judiciais gira em torno do contedo e

alcance de palavras inseridas no direito positivo. O Supremo Tribunal Federal

apreciou uma srie de recursos extraordinrios nos quais se questionava a

constitucionalidade das alteraes promovidas pela Lei 9.718/98, que ampliou a

146MACCORMICK, Neil. Defeasibility..., op. cit., p. 101.147Cfr. ECHAVE, Delia Tereza; URQUIJO, Mara Eugenia; GUIBOURG, Ricardo. Lgica..., op. cit.,

p. 27.


8/51

77

base de clculo da COFINS (Contribuio para o Financiamento da Seguridade

Social) e do PIS (Programa de Integrao Social), cujo artigo 3, 1, define

legalmente o conceito de faturamento (nova base de clculo).148O ponto central

dessa controvrsia a amplitude semntica do conceito de faturamento, em um

ntido problema de interpretao. A alegao de inconstitucionalidade est

baseada no fato de que a Lei 9.718/98 alargou, margem da Constituio, a base

de clculo do tributo, quando disps que faturamento corresponde totalidade das

receitas auferidas pela pessoa jurdica, agregando base de clculo outras

receitas que no aquelas permitidas pelo texto constitucional. A Constituio,

conforme a redao original do artigo 195, I, da CF (antes da Emenda 20/98),

dispunha que o PIS e a COFINS somente poderiam ser cobrados sobre o

faturamento, assim entendido como a renda obtida das vendas de mercadorias eservios.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de

que inconstitucional o 1 do artigo 3 da Lei n 9.718/98, no que ampliou o

conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por

pessoas jurdicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da

classificao contbil adotada.149V-se, pois, que a norma jurdica construda a

partir do conceito restrito de faturamento, levando em conta a noo constitucionaldo tributo, derrotou a norma jurdica baseada no conceito de faturamento

legalmente ampliado.

Estes problemas de interpretao tambm podem ser considerados

aqueles que ALCHOURRN e BULYGIN chamaram de lacunas de

reconhecimento (lagunas de reconocimiento), que so os casos individuais nos

quais, por falta de determinao semntica dos conceitos que caracterizam um

caso genrico, no se sabe se o caso individual lhe pertence ou no.150

148Art. 3. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde receita bruta da pessoajurdica. 1. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoajurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbiladotada para as receitas.

149STF, Recurso Extraordinrio n. 346084/PR, rel. Min. Ilmar Galvo, DJU01/09/2006.150ALCHOURRON, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Introduccin..., op. cit.,p. 63.


9/51

78

4.1.2.3 Problemas de prova

Os problemas de prova manifestam-se quando h dvidas sobre se um

determinado fato, importante para a aplicao do direito, ocorreu. Isso acontece

no momento em que pairam dvidas sobre a materializao do fato jurdico

previsto no antecedente da norma jurdica, ou ainda, quando se questionam

eventuais defeitos ou vcios na caracterizao do fato que enseja a aplicao da

norma como, por exemplo, um vcio de consentimento.

O Cdigo de Processo Civil brasileiro, dentro dos meios probatrios

aceitveis, arrola uma lista no-taxativa na qual se inclui o depoimento pessoal

(art. 342 a 347), a confisso (art. 348 a 354), a exibio de documentos ou coisa

(art. 355 a 363), a prova documental (art. 364 a 399), a prova testemunhal (art.

400 a 419), a prova pericial (art. 420 a 439) e a inspeo judicial (art. 440 a 443).

O Cdigo ainda dispe, em seu artigo 332, que todos os meios legais, bem como

os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis

para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.

Os operadores do direito possuem diversos itinerrios probatrios para a

comprovao dos fatos envolvidos na lide; entretanto, caso fracassem em tal

desiderato, o resultado pode ser a impossibilidade de aplicao da norma jurdica

invocada. Se a norma jurdica j foi aplicada, e processualmente restar provado

que o fato que a originou inexiste ou possui algum defeito, ter-se- a

derrotabilidade da norma jurdica, em razo do problema de prova.

Para JORGE RODRGUEZ, no mbito do conceito de derrotabilidade, uma

conduta qualificada de acordo com certas normas jurdicas, em um caso particular,

pode resultar sensvel a variaes de contexto, tanto em relao ao contexto

normativo como tambm ao contexto ftico. A despeito do contexto normativo,

uma soluo normativa correlacionada a um caso genrico, por uma norma

jurdica, pode ser afastada se for considerada outra norma que assegure uma

soluo normativa logicamente incompatvel com a anterior, sempre que se prefira


10/51

79

a soluo estabelecida pela segunda norma em detrimento da primeira.151JORGE

RODRGUEZ afirma que esta idia admite uma verso epistmica, uma vez que

no somente quando se modifica o contexto normativo se torna possvel a

variao de solues jurdicas, mas tambm quando se varia o conhecimento

acerca das normas em jogo.

O que aqui interessa, no entanto, a variao de contexto ftico, pela

qual se reconhece que as qualificaes normativas se acham sensveis a

variaes fticas, pois ao alter-las, torna-se factvel a variao de solues

normativas. Isto ocorre, na sua tica, porque ao se modificar as informaes

disponveis sobre os fatos de um caso particular, uma norma que se considerava

relevante para a soluo pode deixar de s-la, ou ainda, uma norma reputada

irrelevante pode se tornar relevante.152

Como se v, as questes probatrias so sobremaneira relevantes na

anlise da derrotabilidade, razo pela qual ser dedicado um captulo especfico

para a chamada derrotabilidade processual (cfr. capitulo 5, infra).

4.1.2.4 Problemas de qualificao

So configurados os problemas de qualificao quando restam dvidassobre se determinado fato, que no discutido, recai ou no sobre o campo de

aplicao de um determinado conceito. ALCHOURRN e BULYGIN chamam esse

fenmeno de lacunas de conhecimento (lagunas de conocimento), para aludir aos

casos individuais que, por falta de conhecimento das propriedades de fato, no se

sabe se pertencem ou no a uma classe determinada de casos genricos. Para

eles, tanto as lacunas de conhecimento como as de reconhecimento so

problemas de ndole conceitual, aparecendo no mbito da aplicao das normas

151RODRGUEZ, Jorge L. Introduccin: Normas y Razones: Aspectos lgicos y sustantivos.Discusiones: Razones y normas. n.5, 2005. p. 20-21.

152Ibidem, p. 21.


11/51

80

aos casos individuais e tem a sua origem em problemas empricos ou emprico-

conceituais (semnticos).153

Da matria tributria se retira um exemplo significativo acerca desse

problema. O Superior Tribunal de Justia enfrentou por anos uma celeuma na qual

se discutia a incidncia ou no de ISS (Imposto sobre Servios) sobre a atividade

de franquia (franchising). A discusso central girava ao redor do significado

jurdico de franquia, e sobre a possibilidade de inseri-lo dentro do conceito

constitucional de servios, para fins de cobrana do ISS. Apesar de entender que

a matria constitucional, e, portanto, de competncia do Supremo Tribunal

Federal, o STJ investigou o mrito da questo.

O entendimento que prevaleceu foi aquele que considerou a franquia

como dotada de uma natureza jurdica hbrida, indissocivel de obrigaes de dar,

de fazer e de no fazer, sendo, dessa forma, inconcilivel com as caractersticas

constitucionais do ISS, o qual marcado pela idia de prestao de servios,

enquanto uma obrigao de fazer.154

153ALCHOURRON, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Introduccin..., op. cit., p. 63.154 1. O ISS na sua configurao constitucional incide sobre uma prestao de servio, cujo

conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad substantia obligatio in faciendo,inconfundvel com a denominada obrigao de dar. 2. Outrossim, a Constituio utiliza osconceitos de direito no seu sentido prprio, com que implcita a norma do artigo 110, do CTN,que interdita a alterao da categorizao dos institutos. 3. Consectariamente, qualificar comoservio a atividade que no ostenta essa categoria jurdica implica em violao bifronte aopreceito constitucional, porquanto o texto maior a utiliza no s no sentido prprio, comotambm o faz para o fim de repartio tributria-constitucional (RE 116121/SP). 4. Sob esseenfoque, impositiva a regra do artigo 156, III, da Constituio Federal de 1988, verbis: Art.156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: (...) III - servios de qualquer natureza,no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redao dada pela EmendaConstitucional n 3, de 1993) (...) 5. A dico constitucional, como evidente, no autoriza que alei complementar inclua no seu bojo atividade que no represente servio e, a fortiori, obrigaode fazer, porque a isso corresponderia franquear a modificao de competncia tributria por leicomplementar, com violao do pacto federativo, inaltervel sequer pelo poder constituinte,

posto blindado por clusula ptrea. 6. O conceito pressuposto pela Constituio Federal deservio e de obrigao de fazer corresponde aquele emprestado pela teoria geral do direito,segundo o qual o objeto da prestao uma conduta do obrigado, que em nada se assemelhaao dare, cujo antecedente necessrio o repasse a outrem de um bem preexistente, a qualquerttulo, consoante a homogeneidade da doutrina nacional e aliengena, quer de Direito Privado,quer de Direito Pblico. 7. Deveras, o Cdigo Tributrio Nacional, como de sabenarecepcionado como lei complementar, tratava dos Impostos sobre Servios de Qualquernatureza, em seus artigos 71 a 73, revogados pelo Decreto-Lei n 406/68, que estabeleceunormas gerais de Direito Financeiro, aplicveis ao ICMS e ao ISS. 8. Consoante o aludidodecreto-lei, constitua fato gerador do ISS a prestao, por empresa ou profissional autnomo,


12/51

81

Toda a argumentao jurdica levada a cabo nessa discusso

concentrava-se, essencialmente, na qualificao do termo franquia. Entendeu-se

que o conceito de servio pressuposto pela Constituio Federal de uma

obrigao de fazer, i.e., o objeto da prestao uma conduta do obrigado,

distante de qualquer tipo de obrigao de dar. Falando de e com a derrotabilidade,

a norma jurdica de incidncia, que pretendia a cobrana do ISS, foi derrotada em

razo da comprovao do no-enquadramento do conceito de franquia ao

conceito constitucional de servios.

4.2 CONDIES DE DERROTABILIDADE

HUMBERTO VILA tambm analisou a derrotabilidade, a que ele chamade superabilidade, no mbito de seu estudo sobre as especificidades das regras e

dos princpios. No seu ponto-de-vista, as regras devem ser obedecidas, em

situaes normais, porque sua obedincia promove a soluo previsvel, eficiente

e geralmente equnime de conflitos sociais; no entanto, no so absolutas e

tampouco so superveis com facilidade. Partindo dessa premissa, ele

com ou sem estabelecimento fixo, de servio constante da lista anexa ao diploma legal, aindaque sua prestao envolvesse o fornecimento de mercadoria. 9. Na citada lista de Servios,anexa ao Decreto-Lei 406/68, com a redao dada pela Lei Complementar 56, de 15 dedezembro de 1987, encontrava-se elencada a atividade de Agenciamento, corretagem ouintermediao de contratos de franquia (franchise) e de faturao (factoring) (excetuam-se osservios prestados por instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central);` (Item 48). 10.Destarte, a franquia no era listada como servio pelo legislador complementar, mas, sim, asatividades de corretagem, agenciamento e intermediao que a tivessem por objeto, panoramaque restou modificado pela Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, que revogou osartigos 8, 10, 11 e 12, do Decreto-Lei 406/68, bem como a Lei Complementar 56/87, entreoutros dispositivos legais. 11. Os Itens 10 e 17, da Lista de Servios anexa Lei Complementar116/2003, elencam, como servios tributveis pelo ISS, o agenciamento, corretagem ouintermediao de contratos de leasing, de franchising e de factoring (Subitem 10.04), bem comoa franquia (Subitem 17.08). 12. A mera insero da operao de franquia no rol de serviosconstantes da lista anexa Lei Complementar 116/2003 no possui o condo de transmudar a

natureza jurdica complexa do instituto, composto por um plexo indissocivel de obrigaes dedar, de fazer e de no fazer. 13. Destarte, revela-se inarredvel que a operao de franquia noconstitui prestao de servio (obrigao de fazer), escapando, portanto, da esfera datributao do ISS pelos municpios. 14. A afirmao de constitucionalidade da insero dafranquia como servio e a proposio recursal no sentido de que aquela incide em inequvocainconstitucionalidade do Subitem 17.08, da relao anexa Lei Complementar 116/2003,conjura a incompetncia imediata do STJ para a anlise de recurso que contenha essaantinomia como essncia em face da repartio constitucional que fixa os lindes entre esta E.Corte e a Corte Suprema (...). (STJ, Recurso Especial n. 885.530, rel. Min. Luiz Fux, DJU28/08/2008).


13/51

82

desenvolve um modelo bidimensional, na medida em que material (exige

requisitos de contedo) e procedimental (exige requisitos de forma), ao mesmo

tempo.155 A seguir, explicar-se-o estes requisitos, adequando-os quando

necessrio.

4.2.1 Requisitos materiais

Para HUMBERTO VILA, a superao de uma regra ser tanto mais

flexvel quanto menos imprevisibilidade, ineficincia e desigualdade provocar tal

itinerrio. Nesse contexto, o grau de resistncia de uma regra superao est

vinculado tanto promoo do valor subjacente regra (valor substancial

especfico), quanto realizao do valor formal subjacente s regras (valor formalde segurana jurdica), de sorte que o grau de promoo do valor segurana est

relacionado possibilidade de reaparecimento freqente de situao similar.156

Ento, a resistncia superao ser maior quando esta comprometer a

realizao do valor segurana jurdica, especialmente em reas onde a

padronizao importante (Direito Penal e Direito Tributrio) e, por outro lado,

ser muito pequena naqueles casos em que o alargamento ou a restrio da

hiptese da regra seja indiferente em relao segurana jurdica. Aduzindoessas consideraes, HUMBERTO VILA conclui que o grau de resistncia da

regra h de ser tanto superior quanto mais a tentativa de fazer justia para um

caso possa afetar a promoo da justia para a maior parte dos casos.157

Por outro lado, o grau de resistncia da regra dever ser tanto inferior

quanto menos a tentativa de fazer justia para um caso afetar a promoo da

justia para a maior parte dos casos (...), motivo pelo qual a superao de uma

regradepende da aplicabilidade geral das regrase do equilbrio pretendido pelo

sistema jurdico entre justia geral e justia individual.158Com isso, a deciso de

155VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 114-115.156Ibidem, p. 117-118.157Ibidem, p. 117-118.158Ibidem, p. 118-119.


14/51

83

superar uma regra deveria sempre considerar a repercusso, em outras regras,

dos termos excepcionais nela consignados.

Pois bem. Sem embargo de concordamos com a linha de raciocnio de

HUMBERTO VILA, especialmente sobre a necessria considerao da

segurana jurdica nos casos de derrotabilidade, entendemos que, em um modelo

ideal, a exceo h de ser inserida nos termos gerais da regra, mediante um

processo de universalizao, dentro do qual os demais destinatrios normativos

podem (e devem) se beneficiar da mesma soluo conseguida no julgamento

excepcional. As regras possuem maior resistncia superao do que os

princpios, todavia, quando derrotados no mbito interpretativo, o procedimento de

universalizao/generalizao impe que a exceo seja incorporada norma,

permitindo que possa ser invocada por todos que queiram dela se valer.

Sem dvida, uma deciso excepcional deve considerar as suas

conseqncias jurdicas, encampando nesse ponto a prpria essncia do

pragmatismo, pelo qual, na viso de RICHARD POSNER, os Juzes devem se

preocupar com as conseqncias de suas decises, no somente em relao ao

resultado isolado do caso concreto, mas, sobretudo, acerca dos reflexos que a

deciso que desconsidera um contrato ou foge de um precedente pode provocar

nas atividades comerciais.159 Entretanto, quando a excepcionalizao

promovida, a universalizao da deciso a medida que se exige em nome da

coerncia. Bem por isso, lembra JOS RENATO CELLA, caso o intrprete no

esteja disposto a generalizar sua deciso, ento h algum problema com seus

fundamentos, dado que a ao e as circunstncias consideradas relevantes so

exatamente as mesmas a menos que novas condies relevantes surjam, caso

em que se ter um novo critrio, igualmente universalizvel.160

A anlise da Smula 691 do Supremo Tribunal Federal constitui umexemplo elucidativo para o que se quer dizer. Este verbete prev que no

159POSNER, Richard A. Legal Pragmatism. Metaphilosophy.v. 35, Jan/2004. p. 150.160CELLA, Jos Renato. Controle das decises jurdicas pela tcnica do auto-precedente: lgica

dentica paraconsistente aplicada em sistemas especialistas legais. Tese de Doutoradoapresentada na Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis: 2008. p. 92.


15/51

84

compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado

contra deciso do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior,

indefere a liminar. Por mais que o enunciado da Smula mantenha-se como

regra jurisprudencial para todos os julgamentos, isso no impediu que o STF

conhecesse e julgasse habeas corpus quando restou evidenciado flagrante

constrangimento ilegal.161 O Superior Tribunal de Justia tambm mantm a

mesma inteleco a respeito da Smula 691, afastando-a em casos teratolgicos.

Nessas decises, reconhecida a existncia de uma regra especfica para a

situao, aplicvel de forma geral e abstrata, mas em razo da peculiaridade do

caso e mediante profunda argumentao, emana-se uma deciso excepcional.

Este comportamento judicante pode ser enquadrado como uma aplicao

prtica dos adgios latinos exceptio declarat regulam(a exceo aclara a regra) e

exceptio probat regulam (a exceo confirma a regra). Com efeito, esta prtica

tem o condo de reforar a aplicao da regra geral, mostrando, entretanto, uma

abertura que permite solues atpicas em razo das particularidades do caso

concreto.162A universalizao da exceo, longe de infirmar totalmente a regra,

medida imposta pela igualdade e justia, para a adequao dos novos termos

normativos da regra ao entendimento, naquele momento, excepcional.

Nesse caso, coexistem duas normas jurdicas: a primeira, atinente regra

geral, aplicvel aos casos em que no resta configurado flagrante

constrangimento ilegal; a segunda, a que tutela a exceo, quando est

presente o flagrante constrangimento ilegal. No se trata de uma simples

reviso de crena, pois cada norma ser aplicvel a uma classe especfica de

situaes concretas.

Com efeito, o requisito material mais importante da derrotabilidade a

coerncia do julgador ou rgo durante a deciso. O julgamento h de serpautado pela coerncia em relao aos entendimentos pretritos, a fim de restar

161STF, Habeas Corpus n. 85.185-1, rel. Min. Cezar Peluso; STF, Habeas Corpus n. 84.014, rel.Min. Marco Aurlio.

162Cfr. VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Pragmatismo jurdico e pensamento do possvel:entre as possibilidades judicantes e a previsibilidade do direito positivo. In: KARKACHE, Sergio(coord.).Temas de Direito Pblico. Curitiba: Editora da UFPR, 2008. p. 63-73.


16/51

85

resguardada a segurana jurdica mesmo nos casos de derrotabilidade.163 Em

nome da coerncia, o processo de insero da exceo no interior da regra

impe o fenmeno da universalizao, a partir do qual a deciso singular se torna

paradigmtica, referncia e modelo s ulteriores decises de casos similares.

Efetivamente, h normas jurdicas cujo impacto da derrotabilidade maior (ou

menor), motivo pelo qual o descrmen de HUMBERTO VILA nesse aspecto

perfeito. Ocorre, todavia, que isso no impede o itinerrio de

universalizao/generalizao das decises baseadas na derrotabilidade.

4.2.1 Requisitos procedimentais

Os requisitos procedimentaisso aqueles desenvolvidos por HUMBERTOVILA para aludir s exigncias formais da superabilidade. Em sua teoria, parte-

se do pressuposto de que as regras possuem um carter imediatamente descritivo

de conduta ou de atribuio de poder para a adoo, cabendo ao intrprete a

aplicao da regra cujo conceito seja finalmente correspondente aos conceitos

dos fatos, razo pela qual so dotadas de uma eficcia decisiva que os princpios

no possuem. Isto porque, no seu entender, as regras estabelecem uma deciso

para um conflito de razes, no cabendo ao aplicador substituir pura e

simplesmente a ponderao legislativa pela sua, pois elas possuem, ademais,

uma eficcia de trincheira (so entrincheiradas no lxico de FREDERICK

SCHAUER), podendo ser superadas, mas s o sero por razes extraordinrias e

mediante um nus de fundamentao maior.164

HUMBERTO VILA comenta, ento, que a superao de uma regra deve

ter uma justificativa condizente, com a demonstrao de incompatibilidade entre a

hiptese da regra e sua finalidade subjacente, alm de impor a demonstrao de

163No se descarta a possibilidade de mudana de entendimentos, porm, inclusive nesses casos,a coerncia deve estar presente, como requisito terico indispensvel, seja para a aplicao dodireito, seja para a prpria cincia do direito, como se infere das palavras de Jaap Hage eAleksander Peczenik: () la mejor teora sobre lo que el Derecho es es esa parte de la teorams coherente de todo que se ocupa de los contenidos y la naturaleza del Derecho. (HAGE,Jaap; PECZENIK, Aleksander. Conocimiento..., op. cit., p. 36).

164VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 117-118.


17/51

86

que o afastamento da regra no provocar expressiva insegurana jurdica, da

porque a superao de uma regra estar condicionada comprovao de que a

justia individual no afetar substancialmente a justia geral.165

Outrossim, sustenta HUMBERTO VILA, a superao de uma regra

dever ter uma fundamentao condizente, impondo a exteriorizao, de modo

racional e transparente, das razes que autorizam a superao, ou seja, uma

regra no pode ser superada sem que as razes de sua superao sejam

exteriorizadas. Sendo assim, a fundamentao h de ser escrita, juridicamente

fundamentada e logicamente estruturada.166Aqui deve ser reconhecida e aplicada

a ressalva de HABERMAS, no sentido de que a simples possibilidade de reviso

da deciso impe uma fundamentao cuidadosa das decises, inclusive porque

h uma necessria concentrao da jurisdio em tribunais cada vez mais altos,

levando uniformizao e ao aperfeioamento do Direito.167A fundamentao ,

pois, o requisito indispensvel para qualquer alegao de derrotabilidade

normativa.

Finalmente, HUMBERTO VILA destaca que a superao de uma regra

dever ter uma comprovao condizente, ou seja, no sendo necessrias,

notrias e nem presumidas, a ausncia do aumento excessivo das controvrsias,

da incerteza e da arbitrariedade e a inexistncia de problemas de coordenao,

altos custos de deliberao e graves problemas de conhecimento devem ser

comprovadas por meios de prova adequados (...).168 Importa dizer, a mera

alegao de litigiosidade da interpretao no ser suficiente para a superao de

uma regra.

Estes requisitos procedimentais constituem um caminho seguro a toda

empreitada que pretenda invocar a derrotabilidade de uma regra (o que

poderamos estender a todas as normas). O requisito mais importante, a nossover, a necessria fundamentao e motivao da deciso que se vale da

165VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 120.166Ibidem, p. 120.167HABERMAS, Jrgen. Direito..., op. cit., p. 294-295.168VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 120.


18/51

87

derrotabilidade. Para derrotar uma interpretao prima facie do direito positivo, o

intrprete h de motivar o seu ato, de forma densa e muito clara, sem o que a sua

inteleco ser taxada de ilegal, por estar em descompasso com a legislao, ou

at mesmo inconstitucional, por ser contrria aos termos da Constituio.

H uma relao umbilical entre a norma jurdica que encampa a

derrotabilidade e a sua fundamentao/motivao, uma necessidade apodtica

sem a qual a pretenso de superao no ter cabimento. Se um sujeito deixa de

parar no semforo vermelho sob alegao de estado de necessidade (levava a

esposa ao hospital), e a penalidade do Cdigo Brasileiro de Trnsito ento

afastada em sede de julgamento administrativo, porque foi acolhida essa

alegao, tal deciso deve ser amplamente fundamentada e motivada. A

fundamentao , pois, a pea chave da teoria da derrotabilidade e no se pode

conceb-la sem esse suporte que lhe concede justificao e consistncia.

4.3 INCIDNCIA E DERROTABILIDADE

A incidncia uma categoria jurdica controvertida. O seu conceito

intuitivo consiste na idia de que a norma jurdica incide quando ocorre(m) o(s)

fato(s) previsto(s) em sua hiptese. A cincia do direito discute a relao entreincidncia e aplicao do direito, de maneira que existem dois entendimentos

diametralmente opostos a respeito dessa relao. O primeiro grupo entende que

incidncia e aplicao do direito no se equivalem, pois so realidades distintas

que se referem a fenmenos (e a momentos) inconfundveis. O segundo grupo

aproxima a incidncia da aplicao do direito, de modo que os dois conceitos

podem (e so) tratados como uma nica realidade. A seguir, sero analisados os

dois entendimentos, para ao final, discutir-se o qual melhor se adqua realidade

da derrotabilidade.


19/51

88

4.3.1 Incidncia automtica e infalvel

PONTES DE MIRANDA, no primeiro tomo do seu Tratado de Direito

Privado, desenvolve o conceito de incidncia a partir da noo segundo a qual,

para que os fatos sejam jurdicos, preciso que regras jurdicas (normas

abstratas) incidam sobre eles, desam e encontrem os fatos, colorindo-os,

fazendo-os jurdicos`.169No pensamento ponteano, quando o Cdigo Civil estatui

que, aberta a sucesso, i.e., morto algum, o domnio e a posse da herana se

transmitem, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios, porquanto

estabelece o Cdigo que ao fato (jurdico) da morte suceda, imediatamente

(automaticamente), o fato jurdico da transmisso dos bens. Na sua tica, ne-

nhum instante fica vazio entre a propriedade do falecido e a propriedade dos

herdeiros, pois tudo isso se desenrolaria mediante o pensamento, que est na

regra jurdica, e incide nos fatos, porm as suas conseqncias so visveis.170

Para PONTES, a incidnciadas regras jurdicas no se relaciona com o

seu atendimento, exatamente porque configura fato do mundo dos pensamentos.

Por esse motivo, a incidncia no falharia, somente o atendimento regra, razo

bastante para se concluir que a falta no atendimento provocaria a no-

coincidncia entre incidncia e atendimento e a necessidade de aplicao da

previsopelo Estado.171

Seguindo a concepo ponteana, SOUTOR MAIOR BORGES sustenta

que o direito foi concebido, e logicamente construdo, para que as normas

jurdicas incidissem. Mas a incidncia decorre da essncia das normas jurdico-

positivas, no de consideraes dogmticas testveis ou concepes

jusnaturalistas e pois extra-empricas.172O maior destaque da teoria ponteana a

autonomia conceitual entre incidncia e aplicao. Nesse aspecto, SOUTO

MAIOR afirma que a incidncia da norma independe de seu reconhecimento, umavez que constitui apenas uma vinculao lgica e jurdico-dogmtica entre o direito

169MIRANDA, Pontes de. Tratado..., op. cit., p. 52.170Ibidem, p. 53.171Ibidem, p. 83 e ss.172BORGES, Jos Souto Maior. Curso..., op. cit., p. 35.


20/51

89

positivo abstrato e a conduta concreta. A incidncia, nesse ponto de vista, seria

essencial causalidade jurdica, expressada mediante o dever-ser das normas (se

ocorrer o fato f, ento deve-ser a prestao p), com independncia do

reconhecimento da relao imputacional.173

A infalibilidade da incidncia seria um corolrio lgico dessas

pressuposies. A respeito, PONTES prope que a incidncia das regras jurdicas

seria infalvel, isto , todos os suportes fticos, suficientes, que se compuseram,

so coloridos por ela, sem exceo.174Nas lies ponteanas, a vontade humana

nada poderia contra a incidncia, pois a regra jurdica somente se realizaria

quando, alm da colorao da incidncia, os fatos ficassem efetivamente

subordinados a ela, a partir do que a vontade humana poderia muito.175 Por

exemplo, Se A devia cortar o cano de gua at meio-dia e o fez, A realizou a

regra jurdica que incidira. Se A no o fez, A violou a regra jurdica.176Como se

v, este um modelo similar teoria de DWORKIN, do tudo ou nada na aplicao

da regra jurdica (applicable in all-or-nothing fashion).177

4.3.2 Incidncia mediante a linguagem competente do aplicador

PAULO DE BARROS CARVALHO construiu uma proposta terica na quala incidncia no ocorreria no mundo do pensamento, de forma infalvel e

independente de qualquer conduta humana, pelo contrrio, seria um ato

intrinsecamente lingstico e necessariamente intermediado pela ao humana.178

Sem embargo de estar inserida no estudo do Direito Tributrio, esta teoria, em

razo de sua amplitude e abrangncia, alcanou todas as reas do Direito, de

173

BORGES, Jos Souto Maior. Curso..., op. cit., p. 45 e ss.174MIRANDA, Pontes de. Tratado..., op. cit., p. 83 e ss.175Ibidem, p. 83 e ss.176Ibidem, p. 84.177DWORKIN, Ronald. Levando..., op. cit., p. 23 e ss.178Esse o tema central do trabalho de Paulo de Barros Carvalho intitulado Direito Tributrio:

Fundamentos jurdicos da incidncia, tese com a qual o autor logrou alcanar o ttulo deProfessor Titular de Direito Tributrio da Universidade de So Paulo, publicada pela EditoraSaraiva, hoje em sua 6 edio.


21/51

90

modo que a incidncia voltou a ser discutida e a teoria ponteana comeou a ser

repensada.

Para esta doutrina, em se tratando de incidncia, necessrio distinguir

duas categorias jurdicas, quais sejam: a dos eventos, assim entendidos como a

realidade social, dos acontecimentos do mundo fenomnico; e a dos fatos,

considerados como a realidade social vertida em linguagem do Direito. Importa

dizer, os fatos so enunciados proferidos na linguagem competente do direito

positivo, articulados em consonncia com a teoria das provas.179

Nessa linha de raciocnio, os fatos da realidade social so considerados

apenas eventos, enquanto no forem constitudos em linguagem jurdica prpria.

Se o evento no existiu efetivamente, todavia um fato o relatou em linguagem

competente, possuir ento efeitos jurdicos; no entanto, se existiu o evento,

porm no foi vertido em linguagem, ao Direito no significar nada. As normas

jurdicas, gerais e abstratas, de cunho conotativo (contendo uma classe de

predicados que ho de ser observados), devem ser subsumidas por fatos

(denotativos), sem os quais no se falar em incidncia. Os fatos no se

equivalem aos eventos e tampouco esto contidos na hiptese da norma jurdica,

longe disso, eles so entendidos como enunciados protocolares que fazem

referncia espao-temporal ao momento em que o evento ocorreu.180

179CARVALHO, Paulo de Barros. Curso..., op. cit., p. 358.180PAULO DE BARROS CARVALHO, para ilustrar a sua teoria, cita a seguinte situao:

Pensemos num exemplo singelo: nasce uma criana. Isto um evento. Os pais, entretanto,contam aos vizinhos, relatam os pormenores aos amigos e escrevem aos parentes de fora paradar-lhes a notcia. Aquele evento, por fora dessas manifestaes de linguagem, adquiriutambm propores de um fato, num de seus aspectos, fato social. Mas no houve o fato

jurdico correspondente. A ordem jurdica, at agora ao menos, no registrou o aparecimento deuma nova pessoa, centro de imputao de direitos e deveres. A constituio jurdica desse fatovai ocorrer quando os pais ou responsveis comparecerem ao cartrio de registro civil e

prestarem declaraes. O oficial do cartrio expedir norma jurdica, em que o antecedente ofato jurdico do nascimento, na conformidade das declaraes prestadas, e o conseqente aprescrio de relaes jurdicas em que o recm-nascido aparece como titular de direitosubjetivos fundamentais (ao nome, integridade fsica, liberdade etc.), oponveis a todos osdemais da sociedade. Eis uma relao jurdica em que o sujeito ativo est determinado, e opassivo, em estado de indeterminao. que, muitas vezes, o direito posto no se satisfaz coma linguagem ordinria que utilizamos em nossas comunicaes corriqueiras: exige uma formaespecial, fazendo adicionar declaraes perante autoridades determinadas, requerendo apresena de testemunhas e outros requisitos mais. justamente o que sucede no caso donascimento. A linguagem do direito no aceita a comunicao que os pais fazem aos vizinhos,


22/51

91

As normas gerais e abstratas no conseguem incidir, spont propria, sem a

positivao que ocorre por meio das normas individuais e concretas. Segundo

este entendimento, no h incidncia automtica e infalvel apenas com a

ocorrncia do evento no mundo fenomnico, porquanto a infalibilidade da

incidncia existiria to-somente quando se est diante de um fato jurdico, assim

considerado como a manifestao do intrprete por meio de uma linguagem

competente, mediante a expedio de uma norma individual e concreta.

Os sujeitos aptos a emitirem estas normas individuais e concretas, nessa

linha de pensamento, no se restringem unicamente Administrao Pblica e ao

Judicirio, mas tambm aos cidados. Isto porque o direito positivo brasileiro

prev situaes nas quais o prprio cidado quem deve interpretar e aplicar as

previses textuais, como no ato tributrio de lanamento por homologao, no

qual no h participao do Poder Pblico no momento da interpretao/aplicao

do direito.181

V-se, pois, a diametral diferena entre as perspectivas acerca da

incidncia normativa. Importante, agora, ser analisar qual destas noes se

mostra mais adequada para o tratamento do fenmeno da derrotabilidade.

4.3.3 A incidncia segundo a derrotabilidade

Tivemos a oportunidade de revelar os principias aspectos tericos da

derrotabilidade, assim como expusemos as duas correntes doutrinrias

desenvolvidas para a disciplina da incidncia. Chegou o momento de cotejarmos

as exposies realizadas em cada tpico. Segundo nos parece, a derrotabilidade

no comporta a anlise luz dos dois conceitos, sendo, portanto, destinada a se

amoldar a somente um deles. Para a exposio do conceito que se nos afigura

mais congruente, trabalharemos com uma situao concreta.

amigos e parentes. Impe, para que o fato se d por ocorrido juridicamente, um procedimentoespecfico. Eis a linguagem do direito positivo (Ldp) incidindo sobre a linguagem da realidadesocial (Lrs) para produzir uma unidade na linguagem da facticidade jurdica(Lfj). (CARVALHO,Paulo de Barros. Curso..., op. cit., p. 358-359).

181Ibidem, p. 361 e ss.


23/51

92

A Associao Brasileira das Empresas de Transporte Rodovirio

Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros props Ao Direta de

Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, para alegar a

inconstitucionalidade da Lei n. 8.899, de 29 de junho de 1994, que concede

passe livre s pessoas portadoras de deficincia, sob a alegao de afronta aos

princpios da ordem econmica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de

propriedade, alm de ausncia de indicao de fonte de custeio.182

Diante desta pretenso, o STF entendeu pela constitucionalidade da

previso legal, ao argumento de que o Brasil assinou, perante as Naes Unidas,

a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, bem como seu

Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar

efetividade ao que foi ajustado. A Lei n. 8.899/94, ento, faria parte deste

contexto, como forma de insero dos portadores de necessidades especiais na

sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanizao das relaes

sociais, em cumprimento aos fundamentos da Repblica de cidadania e dignidade

da pessoa humana, o que se concretiza pela definio de meios para que eles

sejam alcanados.

A previso legal, tal como formulada, previa em seu artigo 1 que

concedido passe livre s pessoas portadoras de deficincia, comprovadamente

carentes, no sistema de transporte coletivo interestadual. Pois bem. Na teoria da

incidncia ponteana, a regra pode ser assim exemplificada: Se A pessoa carente

e portadora de deficincia, ento, automtica e infalivelmente deve gozar do passe

livre no sistema de transporte coletivo interestadual. Se no for concedido o passe

livre, ocorrer a violao da regra.

Ocorre, entretanto, que as previses textuais tambm aplicveis ao caso

no podem ser colocadas em termos de regras desjuridicizantes ou pr-juridicizantes (cfr. item 3.2.3, supra). A questo em tela essencialmente

principiolgica e nela no se pode falar em incidncia automtica e infalvel de

182STF, Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2649/DF, rel. Min. Crmen Lcia, DJU16/10/2008.


24/51

93

princpios; antes da manifestao do STF, sequer era possvel cogitar quais

princpios seriam aplicveis situao. Foi necessria uma interpretao

sistemtica que articulasse a aplicao dos princpios, perante o caso concreto e

mediante linguagem competente, sem o que no se teria definida a efetiva

incidncia da previso legal.183 A regra isolada, poderia ser interpretada (e

cumprida)prima facie, mas sistematicamente se mostrava incerto o seu contedo.

Por se tratar de uma questo eminentemente principiolgica, at a deciso do

STF, no se sabia se a regra permaneceria obrigando o passe-livre, se ela seria

considerada inconstitucional, ou ento, se existiria uma terceira soluo, p.ex.,

com a imposio de que Poder Pblico arcasse com o custo da passagem. Resta

clara, pois, a dificuldade no tratamento de previses textuais prima facie no bojo

da teoria da incidncia ponteana, diante de controvrsias normativas,especialmente as principiolgicas.

O prprio SOUTO MAIOR BORGES, a quem coube a melhor defesa da

teoria ponteana, fez temperamentos sobre o descumprimento da regra e a

aplicao de princpios, no sentido de que nem toda inaplicao de norma que

incidiu deve ser havida a priori como hiptese de ilicitude. Ela pode decorrer de

exigncias intercorrentes na aplicao ao caso concreto de leis infra-ordenadas

CF, p.ex., quando se afasta a aplicao inconstitucional de lei constitucional. (...)Tambm aqui a lgica do direito deve ser movida pela razoabilidade.184No se

trata, a nosso ver, do reconhecimento da razoabilidade, mas sim, do fato de que a

incidncia automtica e infalvel se mostra incompatvel com a interpretao

sistemtica do direito positivo e com a plurivocidade das mensagens legislativas.

A incidncia automtica e infalvel pressupe uma univocidade do texto

que no corresponde com a realidade. O clssico exemplo da placa determinando

proibido usar biquni pode ser interpretado em sentidos opostos, dependendo

183 A correlao entre a anlise principiolgica e a viso sistemtica do Direito indispensvel.Nessa linha, Jos Roberto Vieira conclui que os princpios compem de modo especial aestrutura do sistema, possuindo excepcional vigor aglutinante, frisando, nesse tpico, ainafastvel exigncia de atingir-se a trama normativa toda, e especialmente a constitucional,pela via sistemtica. (VIEIRA, Jos Roberto, A Noo de Sistema no Direito. Revista daFaculdade de Direito da UFPR. n. 33. Porto Alegre: Sntese, 2000. p. 53-64).

184BORGES, Jos Souto Maior. Curso..., op. cit., p. 48.


25/51

94

do contexto onde a regra ser inserida, se em uma praia naturista ou em um

restaurante. Nesse exemplo, Se A usar biquni, violar ou no a regra? A regra

incidiu ou no?

Com efeito, o maior problema no se encontra na incidncia de uma

norma isolada, mas na conjuno sistemtica de diversas normas, de maneira que

a prpria soluo normativa pode restar alterada substancialmente. A dificuldade

maior no est em aceitar que a incidncia de uma norma isolada pode ocorrer no

mundo do pensamento, mas em como diversas incidncias concomitantes, sem

um valor de verdade (mesmo em uma verdade por correspondncia), pode gerar

uma soluo jurdica diversa, de forma patentemente falvel (derrotvel).

A teoria ponteana da incidncia constitui um modelo ideal, semelhante ao

Juiz Hrcules de DWORKIN, mostrando-se aceitvel apenas e to-somente

quando a norma jurdica bem formada sintaticamente, semanticamente e

pragmaticamente. Considerando que esta perfeio contingente, possvel

afirmar que as disposies prima facie do direito positivo devem ser obedecidas

no porque houve a incidncia, mas por receio de eventual sano, por simples

cumprimento de um mandamento, enfim, porque os destinatrios normativos

sabem que devem atender s prescries textuais, salvo se existir uma razo

suficiente para no faz-lo.

A teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO, por esses motivos, afigura-

se como a mais adequada para o tratamento da incidncia em consonncia com a

interpretao sistemtica do direito positivo. Esta linha de raciocnio, outrossim,

permite a insero da derrotabilidade no conceito de incidncia, pois em face do

caso concreto e durante a expedio da norma individual e concreta, pode o

intrprete, mediante deciso fundamentada e motivada, derrotar a previso prima

facie do direito positivo.


26/51

5 A DERROTABILIDADE PROCESSUAL

5.1 INTRODUO DERROTABILIDADE PROCESSUAL

No captulo terceiro foi exposta uma viso esttica, conceitual, dos

pressupostos da teoria da derrotabilidade. No quarto captulo apresentou-se uma

perspectiva esttica-dinmica da derrotabilidade em relao s normas jurdicas.

Agora, ser trazida uma anlise processual, essencialmente dinmica, pragmtica,

baseada naquilo que ROBERT ALEXY chamou de regras para partilhar a carga

da argumentao. Esta exigncia, qualificada como uma das regras do discurso

prtico, permite que toda pessoa problematize qualquer afirmao, porm com

requisitos, porque quem se prope a tratar a pessoa A diferentemente da pessoa

B obrigado a dar justificao por fazer isso.185

Tal regra se equivale ao princpio da inrcia de CHAIN PERELMAN,

segundo o qual a inrcia permite contar com o normal, o habitual, o real, o atual e

valoriz-lo, quer se trate de uma situao existente, de uma opinio admitida ou

de um estado de desenvolvimento contnuo e regular. A mudana, em

compensao, deve ser justificada; uma deciso, uma vez tomada, s pode ser

alterada por razes suficientes.186Em outras palavras, a diferena entre regra eexceo est no fato de que a exceo deve ser justificada.187

Estes conceitos coincidem com a distribuio do nus da prova, presente

no Processo Civil, e encontram-se no centro das atenes dos estudos de

derrotabilidade processual. Como se viu, a derrotabilidade proporciona uma srie

de caminhos investigativos para a Teoria Geral do Direito, afetando temas como

aplicao, interpretao e incidncia, alm de implicar na anlise de questes

filosficas como a incompletude do conhecimento e a indeterminao jurdica.Nesse momento, a face processual da derrotabilidade merecer ateno,

185ALEXY, Robert. Teoria..., op. cit., p. 192.186PERELMAN, Chain; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica.

Trad. Maria Ermantina Galvo Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 120.187BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 5. ed. Rio de Janeiro:

Ediouro, 2002. p. 10.


27/51

96

sobretudo a partir da tica de GIOVANNI SARTOR e NEIL MACCORMICK, dois

autores que implementaram esquemas pragmticos para a aplicao da teoria.

5.1.1 Teoria de Giovanni Sartor

GIOVANNI SARTOR desenvolveu um dos sistemas mais conhecidos de

derrotabilidade processual.188 Em seus estudos, alm de analisar diferentes

noes lgicas de argumentao legal, SARTOR apresenta um sistema de

argumentao derrotvel, destinado a modelar o raciocnio normativo. No presente

estudo, o objeto estar restrito aos aspectos eminentemente processuais de sua

teoria, sem serem aprofundados os desdobramentos analticos.189

Em uma estrutura normativa hipottico-condicional, SARTOR explica a

distino entre duas categorias de elementos presentes no antecedente

normativo; a primeira atinente aos elementos que devem ser provados (chamada

de probanda) e a segunda referente aos elementos que no podem ser

configurados (chamada de non-refutanda). A existncia da probanda, para

SARTOR, necessria para a derivao dos efeitos legais, situao que impe ao

interessado o nus de demonstr-la; por outro lado, a comprovao da non

refutanda desnecessria quele que almeja a aplicao da norma jurdica,somente interessando a quem quer ver a norma inaplicada.190

Esta perspectiva no constitui nenhuma novidade em termos processuais,

seguindo inclusive a regra do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil brasileiro.

188SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 281-316; PRAKKEN, Henry; SARTOR, Giovanni.The three faces..., op. cit., p. 118-139; PRAKKEN, Henry; SARTOR, Giovanni. RepresentingLegal Precedents as DefeasibleArgumentation Structures (preliminary report). In:Proceedingsof the Workshop on Computational Dialectic. International Conference on Formal and Applied

Practical Reasoning. Bonn: 1996.passim

; SARTOR, Giovanni. Syllogism and Defeasibilty: AComment on Neil MacCormicks Rhetoric and the Rule of Law. EUI-LAW Working Papers.n.23. European University Institute (EUI): Department of Law: 2006. p. 12.

189 Para a perspectiva analtica da teoria de SARTOR e PRAKKEN, em lngua portuguesa, v.:MARREIROS, Maria Goreti Carvalho. Agentes de apoio argumentao e deciso em grupo.Tese de Doutorado apresentada na Universidade do Minho. Braga: 2007. p. 94-97. Veja-se,tambm: WANG, Peng-Hsiang. Defeasibility in der juristischen Begrndung. Baden-Baden:Nomos Verlagsgesellschaft, 2004. p. 68-78, no tpico intitulado Probanda und Non-refutanda:Sartors Theorie.

190SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 282.


28/51

97

Seu grande mrito, todavia, foi possibilitar a articulao lgica da impossibilidade

de elaborao de uma lista de excees para cada norma jurdica, trazendo este

fato para o seio da argumentao jurdica. Invocando a lgica no-monotnica,

SARTOR enfrentou esta situao atravs da elaborao de mtodos de

inferncia que derivam concluses a partir de regras gerais e que permitem o

afastamento de tais concluses quando uma de suas condies necessrias

venha a falhar.191

SARTOR defende a utilizao, na argumentao jurdica, de uma lgica

no-monotnica, pela qual possvel extrair concluses mesmo com a ausncia

de informao completa acerca do quadro de premissas e, ainda, possibilita a

alterao da concluso diante da modificao do conjunto de premissas, situao

com a qual a lgica clssica (monotnica) no compatvel (v. item 3.3.1, supra).

Nessa linha de raciocnio, a derrotabilidade se mostraria a melhor forma para

conciliar os rigores formais da lgica e as possibilidades dialgicas da teoria da

argumentao, pretenso que encontra nessa teoria o seu caminho mais

adequado, pois a tenso entre a lgica e a argumentao deve preferivelmente

ser superada estendendo-se mtodos formais para fora do domnio da deduo,

aos momentos de conflito dialtico - e conseqentemente da escolha e da

aplicao - que caracterizam o raciocnio legal e moral.192

Com efeito, possvel exemplificar o entendimento de SARTOR mediante

a anlise da seguinte situao: segundo o Cdigo de Processo Civil brasileiro, em

seu artigo 183, decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declarao

judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porm, parte provar que o no

realizou por justa causa. Para a declarao da perda do prazo processual, o Juiz

da causa (ou a parte interessada) no precisa investigar a existncia ou no de

uma justa causa, mas apenas e to-somente aferir empiricamente o decurso de

191 Nonmonotonic logics () offer inference methods to derive conclusions by means of thegeneral rules, but allow us to retract those conclusions whenever one of the necessaryqualification fails. (SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 305).

192The tension between logic and argumentation must instead be overcome by extending formalmethods outside the domain of deduction, to the moments of dialectical conflict and thereforeof choice and evaluation which characterise legal and moral reasoning. (SARTOR, Giovanni.A formal model of legal argumentation. Ratio Juris. v. 7, p. 177).


29/51

98

prazo sem a manifestao daquele que deveria faz-lo. A probanda da norma

jurdica criada a partir do artigo 183 do CPC consiste na simples demonstrao do

decurso de prazo, sendo este ato bastante-em-si para a sua aplicao.

Sob a parte que recai o prejuzo pela perda do prazo incumbe o nus

processual de demonstrar a justa causa, apta a afastar a precluso, i.e., a parte

prejudicada deve se ater ao argumento non-refutanda, de modo que ele possa

infirmar a norma jurdica cujoprobandafora configurado. A figura da non-refutanda

equivalente aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito

postulado, ao passo que oprobanda , por excelncia, a categorizao dos fatos

constitutivos. Em relao ao artigo 183 do CPC, no existe um rol taxativo de

excees capazes de impedir a irradiao dos efeitos normativos, razo pela qual

se mostra oportuna a construo de uma teoria que permita a aplicao do

preceito normativo, aceitando unicamente a configurao dos fatos constitutivos,

mas que consiga inibir a fora normativa mediante a considerao de argumentos

explcitos ou implcitos.

O Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de se manifestar sobre

um pedido de devoluo de prazo processual em razo da configurao de justa

causa. A alegao era de que o Advogado da parte prejudicada encontrava-se

adoecido no momento em que flua o prazo, motivo pelo qual no poderia praticar

o ato processual. O STJ entendeu que o artigo 183, 1, do CPC, deve ser

interpretado com a compreenso voltada para o lao de confiana firmado entre

cliente e Advogado, da porque, se o patrono adoece e fica impossibilitado, por

estar internado no hospital, de preparar dentro do prazo a pea recursal, o Juiz h

de relevar a intempestividade, considerando a excepcionalidade da situao.193

Assim, entendeu-se que a doena do Advogado pode configurar a justa causa,

quando a molstia for imprevisvel e capaz de impedir a prtica do ato processual.A principal justificativa para este entendimento consiste no fato de que o

Advogado no instrumento fungvel, pelo contrrio, um tcnico, um arteso,

normalmente insubstituvel na confiana do cliente e no escopo de conseguir-se

193STJ, Recurso Especial n. 627.867/MG, rel. Min. Jos Delgado, DJU14/06/2004, RT 829/170.


30/51

99

um trabalho eficaz, sendo que, exigir que o Advogado, vtima de mal sbito e

transitrio, substabelea a qualquer um o seu mandato, para que se elabore s

pressas e precariamente um ato processual, for-lo a trair a confiana de seu

constituinte.

Esta teoria pretende se colocar como diferenciada, noticia JUAN CARLOS

BAYN, porque parte da premissa de que o raciocnio jurdico derrotvel, pois,

se no o fosse, segundo a teoria sartoriana, no haveria forma de explicar como

uma deciso pode estar realmente justificada a partir de um conjunto de

premissas P1, ou seja, com todos os probandas configurados e, sem embargo,

no o estar diante de um conjunto ampliado de premissas P2, que acrescenta P1

a premissa adicional non-refutanda.194

Fazendo referncia situao acima colecionada, a lgica clssica no

comporta conjuntamente p r (em que p o decurso de prazo sem a

manifestao e r representa a decretao de precluso) e (p/\ q) -r (em que

p o decurso de prazo sem a manifestao, /\ o smbolo de conjuno lgica,

q representa a excepcional justa causa e r significa a no decretao da

precluso). Seguindo a no-monotonicidade, a razo forte o bastante para infirmar

a regra geral includa logicamente na inferncia originria e com ela pode ser

trabalhada processualmente, por meio da argumentao ftica e jurdica levada a

cabo pelas partes. Aprobanda o simples decurso de prazo sem a realizao do

ato processual exigido; por outro lado, a non-refutanda a inexistncia de justa

causa. Com efeito, a primeira regra prevalece e deve ser aplicada, a menos que a

segunda seja refutada, mediante a demonstrao da existncia de exceo;

ambas, no entanto, convivem logicamente no sistema.

SARTOR reconhece a existncia de diferentes formas de distribuio do

nus da prova, como exemplifica no tratamento processual mais benficooutorgado parte mais fraca da relao jurdica (to protect the weaker party).195

194BAYN, Juan Carlos. Por qu..., op. cit., p. 40.195SARTOR, Giovanni. Syllogism..., op. cit., p. 12.


31/51

100

Entretanto, quando no h uma exceo ou regra especfica, a regra geral impe

que aquele que alega deve provar os fatos que embasam as suas razes.

A derrotabilidade, afirma SARTOR, possui uma funo heurstica,

porquanto as concluses normativas conseguidas mediante inferncia no-

monotnica podem ser derrotadas em razo de uma nova informao. Isto

contudo no exclui a certeza do direito, destinada a direcionar e a controlar as

decises judiciais. No deslinde de muitas celeumas, somente os aspectos

legalmente relevantes emergem, ou ento, o conflito pode ser resolvido apenas

pelos critrios de prioridade fornecidos pelo ordenamento. Para ele, a existncia

de limites processuais e temporais constitui estmulo importante para a discusso

legal, na medida em que as partes so induzidas a fornecerem todos os

argumentos relevantes para o desfecho da causa. Isso se refere aos aspectos

fticos e tambm aos jurdicos; embora prevalea o adgio de que o Juiz sabe a

lei (jura novit curia), a parte interessada deve aduzir os fundamentos jurdicos e as

interpretaes capazes de corroborar as alegaes defendidas.196

Analisando a teoria de DWORKIN a respeito da diferena entre regras e

princpios, SARTOR entende que no Direito (e na moral) no possvel encontrar

regras no modelo tudo-ou-nada, uma vez que normas condicionais perfeitas

(prescries que subordinam um efeito legal a uma condio suficiente), no so

estruturas lingsticas que existem concretamente no mundo legal (legal world),

mas apenas em um modelo ideal. Portanto, reescrever o sistema legal em um

padro condicional perfeito constituiu itinerrio que nunca poder ser concludo, e

se fosse pretendido, levaria em todo o caso a formulaes extremamente

complexas, difceis inclusive de se modificar, pois a introduo de uma exceo

imporia a modificao dos antecedentes de todas as normas incompatveis com

aquela exceo, alm de ser extremamente incerto, porque na criao doantecedente total, restariam incertos todos os conflitos a serem resolvidos para

que este modelo ideal fosse concludo.197

196SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 306.197

Ibidem, p. 307 e ss.


32/51

101

SARTOR, ento, defende que cada norma jurdica (leia-se previso

textual) possui as caractersticas que DWORKIN atribui aos princpios, i.e., no

so derrotveis em um nvel abstrato e pr-determinado de circunstncias e

permanecem vlidas mesmo se no restarem aplicadas em determinados casos.

Quando se encampa a noo de derrotabilidade, nenhuma norma jurdica

aplicvel exatamente a um conjunto de casos bem definidos (exactly to a set of

well-defined cases), e mesmo quando claramente expressa, a indeterminao

acerca de sua relao com outras normas, ou ainda, a sua posio no

ordenamento, pode se tornar um ponto relevante.198 Sendo assim, a distino

entre regras e princpios, baseada na derrotabilidade, no uma separao entre

categorias de normas com diferentes estruturas lgicas, mas, no mximo, uma

distino emprica e gradual, relacionada prevalncia de aspectos que cadanorma possui, at certo ponto. Por isso, SARTOR diz apenas que a norma uma

regra quando o seu antecedente contm termos descritivos exatos (precise

descriptive terms), e a sua prioridade (importncia) em relao a outras normas

exatamente determinada; por outro lado, um princpio possuiria o antecedente

com termos imprecisos e sem uma prioridade determinada.199

Como se v, a derrotabilidade processual de SARTOR fundada na

distribuio do nus da prova, mas possui ntidos reflexos na estrutura normativa,de regras e princpios, e envolve a modificao da prpria lgica do sistema

jurdico.

5.1.2 Teoria de Neil MacCormick

NEIL MACCORMICK elaborou um modelo de derrotabilidade processual a

partir do reconhecimento de que os arranjos jurdicos apresentam requisitos

ordinariamente necessrios e presumivelmente suficientes (ordinarily necessary

198V. nota 80, supra, acerca da norma jurdica perfeita de Klaus Gnther.199SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 310 e ss.


33/51

102

and presumptively sufficient conditions).200 Em sua teoria, um arranjo construdo

com base em regras jurdicas (arranjo que se pode chamar de normas jurdicas),

pode ter uma aparncia de validade e, no entanto, pode ainda estar sujeito a

algum tipo de interveno que o invalide. MACCORMICK explica a derrotabilidade,

exemplificando-a a partir da noo de uma regra sobre um Direito D, que

expressamente prev as condies positivas para atribuir D a uma pessoa

apropriada, mas que tambm sujeita a concesso desse direito a algumas

excees ou ressalvas. Assim, a formulao das condies em relao a D prev

os seguintes termos: se as condies c1, c2 e c3 so satisfeitas, ento A pode

opor D contra B, mas no se B mostrar que existe a condio excepcional e1.201

Dentro da pragmtica dos pleitos de direitos (right-claims) e do gozo de

direitos (right-enjoyment), tudo queA precisa fazer para estabelecer a pretenso D

satisfazer as condies c1, c2, c3. No cabe a A mostrar que a situao no

excepcional, pois cabe a outra parte interessada, B, mostrar a excepcionalidade

do caso em razo da existncia de e1. Ao fazer isso, B derrota a pretenso deA,

que seria vlida no fosse tal exceo. Qualquer afirmao que A faz em relao

ao pleito de um direito com base em c1, c2 e c3 derrotvel, e ser invalidada, se

Bcomprovar e1. Por outro lado, quando no h controvrsia, a confiana que A

possui no seu pleito (ou no seu prprio direito), depende de que B seja incapaz demostrar ou provar e1; para existir segurana total, necessrio que no exista

e1.202

Diante do caso dos legatrios homicidas (ou herdeiros), que perdem o

legado em razo do princpio implcito de que ningum pode se beneficiar da

prpria torpeza, MACCORMICK questiona se, nesse caso, o direito nunca existiu

ou existiu, mas considerado derrotvel. Escrevendo em termos pragmticos,

MACCORMICK entende o mais correto como a caracterizao de uma pretensoao legado derrotvel, ou seja, h um direito que primeiro existe e depois

200MACCORMICK, Neil. Retrica..., op. cit., p. 310 e ss; MACCORMICK, Neil. Defeasibility..., op.cit.,p. 99 e ss.

201MACCORMICK, Neil. Retrica, op. cit., p. 311-312.202Ibidem, p. 312.


34/51

103

derrotado. O direito (right) considerado como um fato institucional, presente

apenas e to-somente onde haja satisfao perfeita e no-excepcionada

(undefeated) de todas as condies (implcitas e explcitas) efetivamente exigidas

em um dado caso, sendo derrotvel, portanto, a atribuio de um direito, ou a

afirmao de um pleito a algum (ou daquilo que algum busca receber por meio

do direito).203

Segundo MACCORMICK, o Direito (law) deve ser formulado em termos

gerais, entretanto, estas formulaes so sempre capazes de omitir referncias a

algum elemento que pode se tornar o fato operativo-chave no caso concreto. Isto

ocorre em razo da multiplicidade de condies possveis que surgem da

interao entre diferentes partes do Direito, entre regras explcitas ou

reelaboraes doutrinrias de regras articuladas com princpios e valores. Seria

extremamente difcil (e talvez impossvel) tentar formular todas as precondies

concebveis de validade em cada enunciado de cada regra, o que levaria qualquer

pretenso de faz-lo a um efeito desastroso prpria inteligibilidade do Direito.

Considerando que as formulaes gerais no explicitam muitas condies,

MACCORMICK conclui que qualquer pessoa pode se sentir segura, quanto quiser,

no contexto de algum arranjo ou vantagem jurdica, mas a segurana ltima se

encontra na efetivao judicial, aps enfrentar as alegaes de fatos impeditivos,a partir da viso de nus prova.204

Em um ntido reconhecimento do direito de ao e do direito de defesa,

MACCORMICK afirma que qualquer coisa pleiteada pode tambm ser refutada,

mesmo que a refutao no merea ser bem sucedida, e possa, de fato, falhar.

Seja qual for a soluo sugerida por uma pessoa num debate sobre relevncia ou

interpretao (ou, s vezes, classificao) para justificar seu pleito particular,

alguma outra pessoa pode ver uma potencial exceo (...).205

Esta situaoenvolve o nus da prova e a indispensvel fundamentao das partes que

pretendem ver o seu ponto de vista acolhido.

203MACCORMICK, Neil. Retrica, op. cit., p. 314-315.204Ibidem, p. 314-321.205Ibidem,p. 327.


35/51

104

Como se v, as perspectivas de MACCORMICK e SARTOR se

aproximam e em alguns momentos se correlacionam. Ambos partem de uma

matriz hartiana e a desenvolvem em vista da viso processual da derrotabilidade.

Enquanto SARTOR se mostra mais preocupado com a reviso de conceitos e a

referncia a aspectos lgicos, MACCORMICK mais pragmtico e se debrua

sobre problemas prticos da derrotabilidade. Os dois caminham para caracterizar

a derrotabilidade como um fenmeno intrnseco ao Direito e aos direitos,

sobretudo quando levados discusso no mbito judicial.

5.2 NUS DA PROVA E NORMAS JURDICAS

luz da derrotabilidade, o nus da prova no somente um conceito dedireito processual, mas tambm de direito material. Tal como ocorre na teoria da

incidncia, na viso que a entende configurada quando vertida em linguagem

competente, aps a devida articulao com a teoria das provas, em relao

derrotabilidade, a anlise probatria tambm se faz necessria. A configurao

dos fatos constitutivos, aptos a ensejarem a aplicao normativa, se enquadra na

teoria das provas, assim como possveis fatos impeditivos que podem

eventualmente tolher os efeitos da norma jurdica invocada.

O nus da prova, entretanto, varia conforme a rea do Direito analisada.

No Direito Penal, por exemplo, vale a presuno de inocncia, regra probatria

que no STF impe a no-culpabilidade como dispensvel de qualquer

demonstrao ou elemento de prova, pois presumida, ao passo que o seu oposto

(a culpabilidade) que demanda prova, i.e., a prova inequvoca de protagonizao

do fato criminoso.206 O Cdigo de Processo Civil brasileiro adotou a teoria de

CHIOVENDA, como regra geral inserida no artigo 333, dentro da qual cabe ao

autor o nus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao ru, quanto

existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.207

206STF, Habeas Corpus n. 92.435/SP, rel. Min. Carlos Brito, DJU17/10/2008.207La cuestin de la carga de la prueba redcese, por lo mismo, en el caso concreto, determinar

cules son los hechos que, tenidos por existentes por el juez, deben bastar para inducirlo a


36/51

105

Nas palavras de PONTES DE MIRANDA, a prova refere-se a fatos;

portanto: a elementos do suporte ftico, ao suporte ftico e aos fatos jurdicos que

de suportes fticos resultam. Direitos, pretenses, aes e excees so efeitos

de fatos jurdicos: preciso que se provem os fatos jurdicos para que se tenham

por existentes, no tempo e no espao, esses efeitos.208Dessarte, o nus da prova

correlacionado a questes de fato, no entanto, mesmo em matrias

unicamente de direito, parte interessada cabe defender a sua tese por meio de

uma argumentao capaz de convencer o Juiz da causa, seja para acolher a

alegao de que o caso concreto se subsume hiptese legal invocada, seja para

ponderar acerca dos argumentos levantados em casos mais complexos.

NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, nesse contexto, entende que o critrio

mais coerente para a repartio das conseqncias jurdicas, em matria

probatria, o formulado pela teoria das normas. Para ele, o nus da prova

quanto a cada facto incumbe parte cuja pretenso processual s pode obter

xito mediante a aplicao da norma de que ele pressuposto.209

O raciocnio em que a teoria das normas` se funda meridianamente

claro: firmada a ideia segundo a qual o juiz s pode aplicar uma norma se

estiverem provados os pressupostos de facto que integram a sua hiptese, quem

estimar la demanda (constitutivos). (CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios de derecho procesalcivil. Trad. Jose Casais y Santal. t. II. Madrid: Reus, 1925. p. 254.

208MIRANDA, Pontes. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. IV, 3. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1996. p. 155. E Pontes continua: Quando de diz prove o seu direito`, prove apretenso, a ao, ou a exceo`, emprega-se forma elptica; em verdade o que se pensou foi:prove o fato jurdico de que se irradia o direito, a pretenso, a ao, ou a exceo de que setrata`. A prova concerne, portanto, existncia e inexistncia no mundo ftico ou no mundo

jurdico. H prova de fatos do mundo ftico e prova de fatos do mundo jurdico (= de suportesfticos + entrada no mundo jurdico). Os fatos compreendem os fatos que entram nacomposio de suportes fticos e os fatos mesmos das regras jurdicas que incidem sobre

aqueles. Em princpio, portanto, a regra jurdica teria de ser provada, como fato que . Aafirmao de existir tal regra jurdica (= ter de incidir) teria de entrar no tema probatrio. a) Anecessidade de ser conhecida de todos (e, pois, do juiz) a lei levou a se sobrepor ao principiode necessria alegao e prova dos fatos o da desnecessariedade da prova da lei


37/51

106

pretende beneficiar (retirar efeitos favorveis) da aplicao de uma norma tem o

encargo de demonstrar a existncia dos respectivos pressupostos.210

Logo, os fatos considerados ordinariamente necessrios e

presumidamente suficientes para a irradiao dos efeitos da norma jurdica ho de

ser provados mediante a teoria das provas, ou, em se tratando de matria

eminentemente de direito, devem ser articulados por meio de substancial

argumentao.

5.2.1 Os conceitos de fatos constitutivos, impeditivos, extintivos e

modificativos

Em razo da correlao entre os temas, seguir-se- o modelo de NUNO

MANUEL PINTO OLIVEIRA a respeito do nus da prova, apresentado em seu

livro Estudos sobre o no cumprimento das obrigaes. A premissa por ele

utilizada a mesma do sistema processual brasileiro, por meio da distino entre

os fatos que servem de fundamento pretenso (fatos constitutivos do direito

alegado) e os fatos que servem de fundamento exceo (fatos impeditivos,

modificativos ou extintivos do direito invocado). O conceito de fato constitutivo

assumido refere-se a factos idneos, segundo a lei substantiva, para fazer nascero direito que o autor se arroga contra o ru.211

Ante a pretenso do autor, em sendo comprovados os seus fatos, pode o

ru se defender, negando o fundamento da demanda, ou, ento, pode invocar

novos fatos, impeditivos, modificativos ou extintivos. Desta relao nasce a

distino entre fatos constitutivos e fatos extintivos baseada em dois critrios

complementares: o critrio cronolgicoe o critrio funcional. O primeiro indica que

o facto constitutivo contemporneo da formao da relao jurdica, enquanto o

facto extintivo posterior. O segundo o critrio funcional diz-nos que o facto

210PINTO OLIVEIRA, Nuno Manuel. Estudos, op. cit., p. 78.211Ibidem, p. 78.


38/51

107

constitutivo faz nascer um direito, enquanto o facto extintivo destri um direito

previamente constitudo.212

Acerca da diferena entre fatos constitutivos e fatos impeditivos, NUNO

MANUEL invoca os critrios de normalidade e funcionalidade para o descrmen.

Nessa linha de pensamento, em razo do critrio da normalidade, o autor que

pretende invocar um direito, ter de demonstrar os factos que normalmente o

integram; o ru, para se defender, ter de provar os factos anormais que excluem

ou impedem a eficcia dos elementos constitutivos`.213

Quanto ao critrio funcional, so constitutivos os factos suscetveis de

produzir, segundo a norma jurdica aplicvel, o efeito jurdico que a parte pretende

obter; ao passo que so impeditivos os factos que se destinam a determinar a

ineficcia jurdica dos factos constitutivos.214Por outro lado, a categoria dos fatos

modificativos no merece, na sua linha de raciocnio, um tratamento autnomo,

pois devem ser tratados como impeditivos ou extintivos, conforme o sentido da

modificao. 215

Finalmente, NUNO MANUEL esclarece que a classificao destes fatos

como constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos h-de ser efectuada

em concreto, e no em abstracto, pois no h temas probatrios fixos pontos

de facto quanto aos quais o nus da prova haja de pesar sempre sobre

determinado sujeito da relao material correspondente.216 Isto significa que

Andreoni Derrotabilidade Sel

Documents

Transcript of Andreoni Derrotabilidade Sel