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Antropologia Jurídica. Anotações de aula

Professor Euclides Di Dário

1. Conceito de Antropologia2. Natureza Cultura e Comportamento3. Antropologia e Direito4. A globalização e a sociedade de consumo5. Pluralismo jurídico6. Costumes e leis7. Direitos humanos

1. Conceito de antropologia

Na perspectiva da cultura ou da evolução humana, antropologia é uma ciência que se interessa por ideias, valores, símbolos, normas, costumes, crenças, invenções ambiente etc., e, portanto, encontra-se associada a outras ciências (direito, sociologia, política, história, geografia, linguística). Em razão disso, motivo pelo qual sua autonomia não é universalmente reconhecida, daí as disputas ou dificuldades em relação à determinação de seu objeto de estudo. Antropologia, em sentido etimológico, significa estudo do homem.

HENRY LEWIS MORGAN foi o primeiro antropólogo a elaborar um modelo de desenvolvimento da humanidade.

FRANZ BOAS contestou o evolucionismo e fundou a escola difusionista e muitos o consideram o fundador da Antropologia contemporânea.

MALINOWSKI também contestou o evolucionismo através da corrente funcionalista sistemática. Além disso, foi o primeiro a realizar o trabalho de campo através da observação participante, ou seja, tendo contato direto com o seu “objeto” de estudo.

A Antropologia Jurídica surge no final do século XIX, especialmente após o início da colonização da África e da Ásia pelos europeus. Em 1926 MALINOWSKI publicou “Crime e Costume na Sociedade Selvagem”.

Os aspectos antropológicos podem ser percebidos no Brasil por sua extensão territorial e por sua multiplicidade cultural. Quanto à nossa extensão territorial, interessante evidenciar as observações de Darcy Ribeiro, para quem:

“Esse é, sem dúvida, o único mérito indiscutível das velhas classes dirigentes brasileiras. Comparando o bloco unitário resultante da América portuguesa com o

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mosaico de quadros nacionais diversos a que deu lugar a América hispânica, pode se avaliar a extraordinária importância desse feito.” 1

Todavia, logo em seguida, conclui, o antropólogo mineiro, explicando que: “Essa unidade resultou de um processo continuado e violento de unificação política, logrado mediante um esforço deliberado de supressão de toda identidade étnica discrepante e de repressão e opressão de toda tendência virtualmente separatista.” 2

2. Natureza, cultura e comportamento

Ao estudar a natureza e a cultura, percebe-se que há diferença entre elas. A natureza compreende o conjunto de características física e mentais dos seres humanos. A cultura engloba os modos comuns e aprendidos da vida, transmitidos pelos indivíduos e grupos em sociedade. A natureza não impõe normas, atua espontaneamente. A cultura, ao contrário, impõe regras sobre o que for necessário. Ela se sobrepõe à natureza

Evolução Humana

O estudo da evolução humana é um dos objetivos da Antropologia Física

Os documentos mais antigos da história primitiva do homem remontam há cerca de 70 milhões de anos. É no período de 2 milhões de anos a 10 mil anos que ocorrem as principais alterações da evolução humana

O homem é um primata (os primatas são mamíferos de características físicas semelhantes: ser humano, gorila, chimpanzé, babuíno, orangotango, lêmure, mico, macaco-prego, bugio, muriqui, entre outros) que, de antropoide, transformou-se em hominídeo. De um modo geral, podem-se reconhecer quatro fases estruturais básicas:

1. Pré-homínida2. Homo erectus (homem em pé)3. Homo sapiens (homem inteligente)4. Homo sapiens sapiens

1 RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formação e o sentido do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 20.

2 Idem

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Períodos da evolução humana Paleolítico Inferior (500.000 a 150.000): “homo erectus” Paleolítico Médio (150.000 a 40.000 anos): “homo sapiens” – a subsistência

dependia ainda da caça e da coleta, mas as técnicas de fabricação de instrumentos foram se aperfeiçoando, permitindo designar esse home como sapiens (inteligente)

Paleolítico Superior (de 40.000 a 12.000 anos): manifestações artísticas Mesolítico (de 12.000 a 10.000): exímios caçadores, desenvolvimento da pesca,

habitação sobre estacas, utilização da roda, e meios de transporte como a canoa. Neolítico ( de 10.000 a.C. a 4.500 a.C): domesticação das plantas e animais, -

surgimento dos aglomerados humanos Calcolítico (de 4.500 a 3.000 a.C.): arquitetura, metalurgia do cobre, bronze e

ferro

O surgimento da escrita é um marco importante na história do mundo por demarcar a separação entre a história e a pré-história iniciando o registro dos acontecimentos

A transição da Pré-história para a História se dá no final da Idade dos Metais, que foi por volta de 4.000 a.C. Os historiadores aceitam como certo o aparecimento da escrita na Mesopotâmia e no Egito.

Cultura

Engloba os modos comuns e aprendidos da vida, transmitidos pelos indivíduos e grupos, em sociedade. De modo geral, a cultura se constitui dos seguintes elementos: conhecimento, crenças, valores, normas e símbolos.

Segundo Edward B. Taylor “Cultura é aquele todo complexo que inclui o conhecimento, as crenças, a arte, a moral, a lei, os costumes todos os outros hábitos e aptidões adquiridos pelo homem com membro da sociedade.”

Etnocentrismo

Supervalorização da própria cultura em detrimento das demais

Uma característica comum dos povos consiste em repudiar as formas culturais (jurídicas, morais, religiosas, sociais, estéticas) com as quais não se identificam. Isso se traduz em uma repulsa diante das maneiras de viver, crer ou pensar que lhe são estranhas.

Para os gregos e romanos tudo que não participava de sua cultura era catalogado como bárbaro. A civilização europeia utilizou o termo selvagem com o mesmo sentido. Os

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termos selvagem e bárbaro evocam um genro de vida animal, por oposição à cultura humana. No colonialismo o mundo estava dividido em dos grupos em dois grupos: os civilizados e os bárbaros: nativos de lugares exóticos ou povos de países periféricos.

Conhecimento

Todas as culturas, sejam simples ou complexas, possuem grande quantidade de conhecimentos que são transmitidos de geração em geração

Crenças

É a aceitação como verdadeira de uma proposição comprovada ou não cientificamente. Há crenças falsas e verdadeiras.

Valores

O termo Valor, de modo geral é empregado para indicar objetos e situações consideradas boas, desejáveis, apropriadas, importantes, ou seja, para indicar riqueza prestígio, poder, crenças, instituições, objetos materiais e etc. Além de expressar sentimentos, o valor incentiva e orienta o comportamento humano.

Normas

São regras que indicam os modos de agir dos indivíduos em determinadas situações. Consistem, pois em um conjunto de ideias, de convenções referentes àquilo que é próprio do pensar, sentir e agir em dadas situações.

Símbolos

São realidades físicas ou sensoriais às quais os indivíduos que os utilizam lhes atribuem valores ou significados específicos. Pessoas, gestos, palavras, ordem, sinais sensoriais, fórmulas mágicos, valores, crenças, poder, solidariedade, sentimentos, cerimônias, hinos, bandeiras, textos sagrados, objeto materiais etc.

Evolucionismo, Funcionalismo e Difusionismo

Na antropologia há três teorias que devemos estudar: a teoria evolucionista, funcionalismo e difusionismo.

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A teoria EVOLUCIONISTA distingue os estágios de desenvolvimento das sociedades das formas mais simples para as mais complexas.

Vejamos um pouco do evolucionismo biológico

Jean-Baptiste Lamarck (1744-1829) foi o primeiro a apresentar a teoria da evolução biológica. A hipótese básica de sua teoria consiste em afirmar que a função cria o órgão. As mudanças (evolução) produzidas nos organismos devem-se ao maior ou menor uso dos órgãos, e que depois teriam sido fixadas pela hereditariedade. Assim, para Lamarck, a necessidade cria o órgão necessário e o uso o fortifica e o aumenta, a falta de uso, ao contrário conduz à atrofia, ao desparecimento do órgão inútil.

Charles Darwin (1809-1882) publicou em 1859 a obra A origem das espécies, na qual expões a teoria da seleção natural, isto é, o conjunto de suas ideias a respeito da evolução das espécies. A teoria da seleção natura explica a luta pela existência e fixa os conceitos de evolução, de sobrevivência e de função. Em sentido, lato, seleção natura é a persistência do mais apto à conservação das diferenças e das variações individuais favoráveis e a eliminação das variações nocivas. Em sentido estrito, seleção natural significa que na luta pela sobrevivência sobrevive o mais apto.

Malinowski é considerado o principal expoente da teoria antropológica denominada FUNCIONALISMO. Ao contrário das outras teorias antropológicas que defendem a necessidade de uma reconstrução histórica da cultura para compreende-a, o funcionalismo entende dispensável a reconstrução e afirma ser possível o conhecimento de cada cultura através de uma análise de sua situação presente. O funcionalismo procura explicar a maneira de ser de cada cultura buscando não mais na história, mas na lógica do sistema.

A teoria DIFUSIONISTA preocupa-se em compreender os processos de transmissão de uma cultura para as outras. O tipo mais significativo de difusão é o das relações pacíficas entre os povos, numa troca contínua de pensamentos e invenções.

Quando os grupos sociais entram em contato, ocorre o processo de difusão de cultura. O direito é, indubitavelmente, um dos aspectos da cultura de um grupo social, motivo pelo qual está submetido a esse processo de difusão cultural.

Roma foi, sem dúvida, o grande centro difusor de cultura jurídica na Antiguidade. Mesmo após o desaparecimento do Império Romano, o direito romano continuou a ser objeto de estudo a partir do século XI com os glosadores e depois se alastrou por toda a Europa. Nessa trilha, o direito romano acabou influenciando toda a construção do edifício jurídico da modernidade, ou seja, a cultura jurídica moderna, principalmente com o renascimento da atividade comercial e o advento dos grandes Estados nacionais, constitui-se com base no direito romano.

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Aculturação

A aculturação é a fusão de duas culturas diferentes que entrando em contato contínuo, originam mudanças nos padrões da cultura de ambos os grupos.

Linguagem

“Sem linguagem não há homem e sem homem não há linguagem.” (Ulmann)

A anterioridade da espécie humana, ou seja, sua condição primata, caracteriza-se pela ausência da fala. Quando ou como o home se livra dessa condição passando a expressar-se através da palavra, é uma indagação que a Arqueologia Pré-Histórica se empenha no sentido de encontrar respostas. Não apenas em relação ao fato fundamental da aquisição dos padrões de fala, mas, sobretudo na capacidade de transmissão oral e simbólica dos conhecimentos e experiência adquiridos que tornou possível o advento da cultura humana.

A linguagem é tão antiga quanto a cultura e sempre houve tantos modos de falar quanto de culturas. As línguas não apenas se modificam ao longo do tempo. Elas também se difundem em decorrência de fatores de ordem histórica e geográfica, tais como: guerras, conquistas, migrações, colonização etc.

O desenvolvimento cultural e social de um país depende do ensino satisfatório de seu idioma

A linguagem, tendo a comunicação como função primordial, permite aos indivíduos a transmissão dos padrões culturais armazenados às gerações num processo de continuidade cultural que só a educação pode desenvolver. Pensar, falar e escrever corretamente são necessários para perpetuar a visão do mundo da cultura

Família

A família em geral, é considerada o fundamento universal das sociedades, por se encontrar em todos os agrupamentos humanos, embora variem as estruturas e o funcionamento.

Se, originalmente, a família foi um fenômeno biológico de conservação e reprodução, transformou-se depois em fenômeno social. Sofreu considerável evolução até regulamentar suas bases conjugais conforme as leis contratuais, normas religiosas e morais.

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De um modo geral, é o casamento que estabelece os fundamentos da família, mas pode haver famílias em casamento.Morgan foi um dos primeiro a realizar pesquisa de campo (etonografia). Ele distinguiu três períodos ou estágios de evolução da humanidade: a) selvageria b) barbárie e c) civilização. O período denominado selvageria caracteriza-se pelo matrimônio por grupos, nesse período predomina a apropriação de produtos da natureza, prontos para serem utilizados, e as produções artificiais do homem, são, sobretudo, destinada a facilitar essa apropriação. O período denominado barbárie caracteriza-se pelo matrimônio sindiásmico (monografia apenas para a mulher); nesse período aparecem a criação de gado, a agricultura por meio do trabalho humano, a cerâmica e a fundição de ferro. O período denominado civilização caracteriza-se pelo matrimonia monogâmico, nesse período o homem continua a elaborar os produtos naturais, mas também é o período da indústria propriamente dita e da arte.

À medida que as criaturas são incapazes, por si mesmas, de garantir a produção da própria vida material, isto conduz à formação de uma horda, um grupo família.

A comunidade gentílica é, assim, um grupo ligado por laços de solidariedade que mantêm organizada a totalidade da vida social.

A comunidade gentílica (genos) consiste em uma forma de associação, em que os membros que a compõe estão unidos pelo vínculo do parentesco ou da descendência comum.

No “genos” não existe propriedade privada; a propriedade da terra é coletiva. Em virtude dessa estrutura, os vínculos de solidariedade são fortalecidos.

Com o surgimento da cidade (polis) a sociedade se torna mais complexa. A sociedade ao alcançar um estágio superior de crescimento econômico e complexidade social, introduziu uma inevitável mazela social: a desigualdade de riqueza.

Organização econômica

A organização econômica refere-se ao modo como os indivíduos conseguem, utilizam e administram seus bens e recursos. Faz parte da organização social e encontra-se em todas as sociedades, mesmo entre as mais simples.

Em princípio, procura-se explicar as diferenças entre os sistemas econômicos pela evolução social, ou seja, através de diferentes níveis de estágios da cultura. Morgan foi o primeiro a tratar sistematicamente os dados, registrados pelos cronistas, sobre a atividades econômica das culturas primitivas. Segundo sua teoria evolucionista, a vida econômica teria passado por três estágios:

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a) Bandosb) Aldeias fixas, com agricultura e pastoreio, propriedades familiares ou clãsc) Unidade política com tecnologia avançada: propriedades privadas

Propriedade

ConstituiçãoArt. 5º, XXIII:A propriedade atenderá sua função social.

Código CivilArt. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Propriedade privada compreende o direito de usar, gozar e dispor de uma determinada coisa, de modo absoluto e exclusivo, porém, esses poderes não podem ser exercidos de forma ilimitada.

A propriedade privada também exerce uma função social e faz parte da Constituição brasileira desde 1988, quando foi pela primeira vez definido a função social de propriedade.

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Na Declaração Universal dos Direitos Humanos, está previsto o direito à propriedade privada, onde diz que "todo indivíduo tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros e que ninguém será arbitrariamente privado da sua propriedade".

Os meios de produção representam também propriedades privadas que são utilizadas para a produção de trabalho. São instrumentos de produção como máquinas, equipamentos, ferramentas, tecnologia; as instalações são como edifícios, armazéns, escritórios; as fontes de energia utilizadas na produção que podem ser elétricas, hidráulicas, nucleares, eólicas; e os meios de transporte. O proprietário utiliza os meios de produção e contrata trabalhadores para produzir.

Divisão do Trabalho

Na Antiguidade os homens viviam em grupo e havia uma divisão de tarefas. O fruto do trabalho pertencia a todos.

Com o aumento das comunidades surgiram as guerras e os vencidos eram escravizados pelos vencedores. A escravidão era normal na Antiguidade. Na Idade Média foi substituída pela servidão. Os servos trabalhavam na propriedade dos senhores feudais.

Surgiram os artesãos, profissionais especializados em determinadas tarefas.

Com a industrialização o homem era remunerado pelo seu trabalho. Nas fábricas havia uma divisão do trabalho, de modo que o trabalhador exercia repetidamente uma determinada tarefa.

Em 1908 Henry Ford introduziu em sua fabrica de automóveis nos Estados Unidos a “produção em série” do Ford T. Frederick Winslow Taylor (1856-105) foi considerado o precursor da administração científica e desenvolveu métodos científicos para aumentar a eficiência e a produção industrial.

Assim, a divisão do trabalho esteve presente em todas as sociedades do presente e do passado.

Na sociedade contemporânea a economia está dividida em inúmeros setores (bancário, construção, industrial, comércio, saúde, educação, transporte e etc.). As empresas, por sua vez, são compostas por diversos grupos, que realizam diferentes tarefas, tais como: Recursos Humanos, Finanças, Vendas, Produção e etc.

A tecnologia evolui constantemente e cria a necessidade de mão de obra especializada, além da constante atualização das normas trabalhistas.

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O mercado de trabalho é composto pelo trabalho formal e informal. Este último não é alcançado pela proteção das leis trabalhistas.

Os sindicatos são entidades cujo objetivo é proteger os interesses coletivos dos trabalhadores e equiparar o poder dos trabalhadores ao poder dos empregadores

O Estado e a organização política

A organização política de um povo abrange o conjunto de instituições através das quais se mantêm a ordem, o bem-estar e a integridade do grupo, sua defesa e proteção. Essas instituições regulam e controlam a vida da sociedade, garantido a seus membros:

a) Direitos individuais. Ao mesmo tempo exige o cumprimento de suas obrigaçõesb) Organização do governoc) Sistema de governod) Defesa e proteção

A organização política é um aspecto da cultura encontrado em todos os grupos humanos, simples ou complexos.

A característica essencial da organização política é o exercício do poder. Outros aspectos têm igual importância: participação, lealdade, tradições e símbolos comuns, governo e sistema de relações externas.

O Estado é um elemento da organização social humana. Na história da humanidade surgiram diferentes tipos de Estado, tais como: cidades-Estado, Impérios, Tribos e etc. Alguns já desapareceram e a maioria transformou-se nos Estados nacionais modernos.

Costuma-se definir o Estado como a nação politicamente organizada. Compõe-se do território, população e governo.

Território: uma unidade territorial correspondente a uma unidade política. População: grupos de indivíduos ligados por uma cultura comum. Governo: consiste no instrumento executivo da organização política. Representa

a autoridade que controla os membros da sociedade através de normas preestabelecidas e dentro de um território definido. Ele se concretiza por meio de órgãos, onde pessoas especializadas exercem funções ligadas ao poder e se preocupam em executá-las, valendo-se da força e de poderes coercitivos. Encontram-se nas sociedades em geral diversas formas de governo:

o Oligarquia: poder nas mãos de uma classe social pequenao Monarquia: poder atribuído à pessoa de um reio Democracia: poder investido no povo que o exerce direta ou

indiretamente

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Religião

É a crença no sobrenatural.As normas religiosas de comportamento baseiam-se nas incertezas da vida e variam muito de uma sociedade para outra. Entretanto, tornam-se mais evidentes nos momentos de crise, ou seja, nascimento, adolescência, casamento, enfermidade, forme, morte etc.

As mais antigas concepções religiosas dos romanos dizem respeito ao culto dos espíritos dos mortos e às crenças em forças sobrenaturais, multidão de divindades que presidem a natureza: os reinos animal, vegetal e mineral.

Com o aumento da complexidade social a religião, a religião doméstica dos romanos transforma-se em religião da cidade, com corpo hierárquico de sacerdotes. Os cultos passaram a ser celebrados por sacerdotes iniciados, agrupados em colégios, dos quais o mais importante é o Colégio dos Pontífices, presidido pelo Pontífice Máximo.

Em Roma, até meados do século V antes de Cristo, as atribuições da Justiça são confiadas ao Colégio de Pontífices. Nessa sociedade direito, religião e política não se diferenciam.

Em algumas sociedades primitivas é possível observar certas práticas mágico-religiosas, com a denominação de ordálias. Uma das características das ordálias é mo método ritualístico para comprovar um testemunho. Nesse sentido, um exemplo retirado do direito germânico consistia em fazer o acusado andar sobre ferro em brasa e, dois dias depois, se ainda tivesse cicatrizes, era considerado culpado.

3. Antropologia e direito

As conexões do direito com a antropologia são evidentes, visto que o ser humano constitui objeto central dessas duas áreas do conhecimento, motivo pelo qual temas como igualdade e diferença são, ao mesmo tempo, jurídicos e antropológicos. Além disso, o direito constitui um dos aspectos da cultura, e esta constitui objeto específico da antropologia cultural. A Antropologia, tal como o direito, também se interessas pelos conflitos sociais, principalmente no que diz respeito à intervenção normativa na decisão jurídica desses conflitos, bem como desdobramento da ordem jurídica e diante das transformações culturais, sociais e políticas e econômicas.

Direito materno x direito paterno

Na Oréstia (trilogia de peças escrita pelo dramaturgo grego Équilo), Clitemnestra, levada pela sua paixão por Egisto, seu amante, mata seu marido Agamêmnon, quando este regressava da guerra de Tróia (1300 e 1200 a.C.); mas Orestes, filho dela e de

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Agamêmnon, vinga o pai, matando a mãe. Isso faz com que se veja perseguido pelas Erínias, seres demoníacos que protegem o velho direito materno, segundo o qual o matricídio é o mais grave e imperdoável de todos os crimes. Apolo, no entanto, que, por intermédio de seu oráculo, havia incitado Orestes a matar sua mãe, e Pata Atena, que intervém na qualidade de juiz protegem Orestes que é absolvido. Erínias só resta a resignação.

Evolução Jurídica

Método de interpretação denominado método histórico-evolutivoÉ o método de interpretação da lei que faz com que o sentido da mesma se altere com as necessidades sociais do momento. Isso deve ser assim porque, se as relações sociais evoluem e as leis se mantêm estáticas, o direito perde a força e, em vez de promover o bem social, passa a criar problemas cuja consequência são as de atravancar o progresso.

Três fatores podem ser destacados na evolução do direito: econômicos, políticos e culturais.

Em relação aos fatores econômicos, constata-se que a estrutura econômica de uma sociedade traduz-se de maneira inelutável em seu direito.

Em relação aos fatores políticos anota-se que o fato mais característico nessa matéria é a conquista, a anexação pela força armada. Sucede quase sempre que o vencedor imponha ao vencido sua legislação, seu direito privado tanto quanto sua constituição política.

Em relação aos fatores culturais há uma harmonia necessária entre os fatos jurídicos e os fatos da cultura. A cultura atua sobre o direito e, segundo ele, basta anotar que a conquista da Grécia exercia influência não só sobre as artes e literatura dos romanos como sobre suas instituições jurídicas.

Positivismo Jurídico

Ao longo do século XX predominou nas Faculdades de Direito o modelo teórico denominado positivismo jurídico, motivo pelo qual o ensino jurídico tem negligenciado as contribuições da antropologia e de outras áreas do conhecimento.

Hans Kelsen é o teórico que eleva o positivismo jurídico ao seu patamar mais alto. Em 1934 publica a Teoria pura do Direito, na qual retoma as teses do positivismo jurídico do século XIX. Nessa obra elege a autonomia da ciência jurídica como problema fundamental da sua tese e confere-lhe método e objeto próprios, capazes de assegurar ao jurista o conhecimento científico do direito.

Dogmática e Zetética

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Por influência do positivismo jurídico a ciência jurídica configurou-se como saber dogmático. É óbvio que o estudo do direito não se reduz a esse saber. Assim, embora o jurista seja um especialista em questões dogmáticas, é também, em certa medida, um especialista em questões zetéticas; visto que, diante da alta complexidade que o mundo contemporâneo imprime aos problemas jurídicos, muitas vezes, é preciso abordar e enquadrar o tema, não apenas nos seus aspectos jurídicos, mas também nos seus aspectos antropológicos, econômicos, sociológicos, políticos, filosóficos, éticos, históricos e etc.

Hoje, o debate sobre os temas jurídicos mais polêmicos, como o imigrante ilegal, o aborto, a união homossexual, a deficiência, a eutanásia, a demarcação das terras dos índios, o reconhecimento dos quilombos, as ações afirmativas etc., requer alguma incursões na antropologia. Um debate sério sobre esses temas exige a consideração do princípio da alteridade, que implica em colocar-se na posição do outro, do imigrante, da mulher, do homossexual, do deficiente, do doente terminal, do índio, do negro, etc.

Além da alteridade, a discussão jurídica desses termas exige dos atores o domínio de alguns conceito antropológicos, especialmente de cultura, que como visto, é bastante complexo e de difícil definição.

4. A globalização e a sociedade de consumo

Globalização O desenvolvimento tecnológico do século XX, principalmente no setor de transporte e telecomunicações, a disponibilização do acesso à INTERNET e a redução das barreiras alfandegárias possibilitou um grande incremento nas transações internacionais, constituindo o que se costuma denominar de globalização.

Com a globalização grandes empresas, antes limitadas pelo esgotamento dos mercados locais, lançaram-se à conquista do mercado internacional.

A globalização, alem do impacto econômico, teve impacto cultural, jurídico e político uma vez que propiciou uma maior difusão das informações.

Sociedade de consumoO consumo é uma das características mais marcantes da sociedade contemporânea. Contudo, o consumo não é algo novo.

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Para que seja possível o consumo é preciso que haja produção. Por outro lado, a produção consome matérias-primas. Então, há uma reciprocidade entre a produção e o consumo.

A nossa sociedade é uma sociedade de consumo. O consumo é incentivado, inclusive pelas autoridades políticas e econômicas.

O fetichismo da mercadoria atribui ao produto qualidades que alteram o valor que se paga pelo produto. A propaganda ajuda a difundir o fetiche das mercadorias e mobiliza o desejo do consumidor. Quanto mais desejamos o produto, mais valioso ele se torna.

5. Pluralismo jurídico

O pluralismo jurídico pressupõe a existência de mais de um direito ou ordem normativa no mesmo espaço geográfico.

A reflexão antropológica possibilitou a percepção de que o Direito Oficial do Estado não é a única forma de manifestação jurídica em nossas sociedades.

Os procedimentos paralelos ao Estado - a lei dos traficantesNo Brasil, a formação multicultural, o gigantismo territorial, as mais variadas necessidades sociais, a má administração governamental, o sistema capitalista, o sistemaeconômico, a má distribuição de renda, a corrupção em todos os poderes, o desvio dos interesses estatais sempre no interesse de minorias, dentre outros aspectos, propiciam movimentações sociais em busca de soluções a problemas, que acabam se consubstanciando em formas de Pluralismo Jurídico.

Nas áreas periféricas das grandes metrópoles existe a imposição da lei do mais forte – a lei dos traficantes

Organismos Multilaterais

Expandem-se cada vez mais s regulações dos organismos multilaterais tais como: Banco Mundial, Organização Mundial do Comércio, Fundo Monetário Internacional, União Internacional do Trabalho e outros.

A globalização

A necessidade de agilizar as decisões existe a propensão dos agentes econômicos – conglomerados, bancos comerciais, bancos de investimentos, companhias seguradoras,

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fundos de pensão, etc. – a evitar os tribunais na resolução de seus conflitos, optando por mecanismos mais ágeis e dinâmicos, como a mediação e a arbitragem.

Os blocos econômicos

Os blocos econômicos tais como: MERCOSUL, UNIÃO EUROPEIA e outros estabelecem normas, de comum acordo, para regular as transações entre os países participantes dos blocos, envolvendo questões comerciais, trabalhistas e outras.

Ao contrário do Direito Internacional Público, formalmente resultante de negociações entre governos, voltado à coordenação das soberanias e baseado na regra do consentimento, o Direito Comunitário se expande com o surgimento e adensamento das zonas de preferência tarifária, zonas de livre comércio, união aduaneira e união monetária. Ao servir de base legal para a institucionalização de “mercados comuns”, onde circulam livremente bens, serviços, capitais e pessoais, esse direito tem como uma de suas características fundamentais e supranacionalidade. Além de seus efeitos especificamente econômicos, o Direito Comunitário, que não se confunde nem com o direito interno dos Estados nem com o Direito Internacional Público convencional, tem igualmente profundas implicações políticas e sociais. Forjado a partir das necessidades dos processos de constituição de mercados comuns e blocos econômicos, o Direito Comunitário tende a ser muito mais complexo, flexível, maleável e aberto do que o direito interno e o Direito Internacional.

6. Costumes e leis

A diferença entre costume e lei não quer dizer que esta seja obrigatória e o costume não. O costume pode ter conotações de “dever ser” tão forte quanto as normas legais.

Segundo CLÓVIS BEVILÁQUA, lei é "a ordem geral obrigatória que, emanando de uma autoridade competente reconhecida, é imposta coativamente à obediência geral". 3

No costume a norma forma-se espontaneamente no meio social. É a própria comunidade que desempenha o papel que no caso da lei é desempenhado por certas autoridades competentes para legislar.

O costume é inerente a todos e a cada uma das instituições. Há costumes familiares, religiosos, econômicos e políticos. Exemplo: proibição de casamento entre pessoas de diferentes credos, etnias etc.

3 in DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, ed. univ.,3ª edição, vol. III-IV,Forense, p. 62.

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Não obstante seja a lei a principal fonte do Direito, este emerge, também, do costume do povo, da doutrina dos doutores, da analogia, da jurisprudência e dos princípios gerais.

O nosso ordenamento jurídico consagra o acolhimento de tais regras não escritas quando, diante do caso concreto, a lei não for satisfatória, de modo a proporcionar um julgamento justo, aquele que vá ao encontro do bem-estar social, da paz, da harmonia. A propósito, diz o art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil:

"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."

Mas, se o Direito amplia-se, evolui, alcança progressos - e disto não se duvida -, é porque, necessariamente, ocorrem inovações em suas fontes. A vontade do povo, corporificada em leis escritas ou em regras de convivência pacífica não escritas, segundo o fluir dos tempos, pode mudar. Tudo o que há sob o sol se transforma - eis uma verdade inconteste! Logo, é forçoso reconhecer que o costume, sendo a exteriorização mais atual da ordem do povo, é a fonte do Direito que melhor espelha essa evolução ou mudança. Não é sem razão de ser, pois, que o julgador, diante de intrincadas questões, socorre-se do costume do povo, que é Direito vivo, para julgar com Justiça. A lei, que é regra escrita, parada no tempo, pode não mais se adequar à realidade atual, revelando-se impotente como instrumento de pacificação social. No Brasil, que é nação nova, que luta contra a corrida do tempo em busca de progressos, essas regras de convivência que objetivam o Bem Comum se renovam, se ampliam de maneira inusitada. Por isso é que o nosso ordenamento jurídico recomenda o julgamento justo, em qualquer circunstância, ainda que tenha o julgador de valer-se do Direito não escrito; vale dizer: do costume do povo.

Estrutura do Sistema Judiciário Brasileiro

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7. Direitos humanos

Um dos campos de estudo da Antropologia Jurídica é o dos direitos humanos

Conceito dos Direitos Humanos:

Dignidade: o ser humano deve ser tratado como fim e não como meio

A dignidade da pessoa humana deve ser reconhecida e protegida

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Definição de Direitos Humanos:

“A expressão “direitos humanos” refere-se obviamente ao homem, e com “direitos” só se pode designar aquilo que pertence à essência do homem, que não é puramente acidental, que não surge e desaparece com a mudança dos tempos, da moda, do estilo ou sistema. Deve ser algo que pertence ao homem como tal.” (Charles Malik, reator da Comissão de Direitos Humanos da ONU, 1947).

Evolução dos Direitos Humanos

1689: Bill of Rights – Inglaterra - reconheceu o direito de liberdade, segurança e propriedade privada.

1776: Declaração de Independência dos Estados Unidos – os seres humanos são livres e independentes

1789: Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – Revolução Francesa 1948: Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU)

Constituição de 1988Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:I - a soberania;II - a cidadania;III - a dignidade da pessoa humana;IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;V - o pluralismo político.Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Universalismo x Relativismo

Segundo os universalistas os Direitos Humanos estão acima do Estado e são universais.

Segundo os relativistas deve haver respeito às diferentes culturas. Universalizar é impor uma concepção ocidental ao resto do mundo

Características dos Direitos Humanos Universalidade, Indivisibilidade Indisponibilidade

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Inviolabilidade Imprescritibilidade

Cidadania

Cidadania significa o conjunto de direitos e deveres pelo qual o cidadão, o indivíduo está sujeito no seu relacionamento com a sociedade em que vive. O termo cidadania vem do latim, “civitas” que quer dizer cidade.

A história da cidadania confunde-se em muito com a história das lutas pelos direitos humanos. A cidadania esteve e está em permanente construção; é um referencial de conquista da humanidade, através daqueles que sempre lutam por mais direitos, maior liberdade, melhores garantias individuais e coletivas, e não se conformam frente às dominações arrogantes, seja do próprio Estado ou de outras instituições; ou pessoas que não desistem de privilégios; de opressão e de injustiças contra uma maioria desassistida e que não se consegue fazer ouvir, exatamente por que se lhe nega a cidadania plena cuja conquista, ainda que tardia, não será obstada. Ser cidadão é ter consciência de que é sujeito de direitos. Direitos à vida; à liberdade, à propriedade, à igualdade, enfim, direitos civis, políticos e sociais. Mas este é um dos lados da moeda. Cidadania pressupõe também deveres. O cidadão tem de ser cônscio das suas responsabilidades enquanto parte integrante de um grande e complexo organismo que é a coletividade, a nação, o Estado, para cujo bom funcionamento todos têm de dar sua parcela de contribuição. Somente assim se chega ao objetivo final, coletivo: a justiça em seu sentido mais amplo, ou seja, o bem comum.

Este conceito de cidadania está arraigado à noção de direito, precipuamente no que se refere aos direitos políticos, sem os quais o indivíduo não poderá intervir, nos negócios do Estado, onde permite, participar direta ou indiretamente do governo e na consequente administração, através do voto direto para eleger ou para concorrer, a um cargo público da maneira indireta. A cidadania pressupõe direitos e deveres e a serem cumpridos pelo cidadão que serão responsáveis pela sua vivencia em sociedade.

A cidadania é exercida pelo indivíduo, por grupos e até por instituições que lutam por seus direitos, participam da vida em comunidade e realizam ações ocasionando mudanças para melhorara a vida em sociedade sem a necessidade de autorização ou permissão.

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Os direitos humanos e o gênero

Constituição de 1988

Art.5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (…) § 5º – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (…) § 8º – O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Lei Maria da Penha protege as mulheres vítimas de violência doméstica

No Brasil atual ainda ocorre a diferenciação salarial entre homens e mulheres que executam a mesma função

O dia 25 de outubro é o Dia Internacional contra a Exploração da Mulher. A data foi instituída pela ONU - Organização das Nações Unidas, serve para a reflexão sobre a condição feminina e a igualdade de direitos, com respeito às diferenças.

Apesar dos inegáveis avanços nas últimas décadas ainda existe a discriminação contra a mulher, do mesmo modo ocorre com os idosos, os deficientes, as crianças, os negros, os índios, os que lutam pela liberdade religiosa, os que lutam pela liberdade sexual, os analfabetos e outros grupos chamados minoritários.

Em alguns casos a discriminação é a favor das mulheres: As mulheres tem um tempo de inatividade maior que os homens quando do nascimento do filho. As mulheres se aposentam 5 anos antes. Nesses casos, a discriminação jurídica é o instrumento para alcançar a verdadeira igualdade, a igualdade material, concreta, de fato. As ações afirmativas representam uma tentativa de amenizar as diferenças históricas.

Os direitos humanos e os presidiários

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Destaca-se em prol do detento, como sendo seu direito, o texto constitucional contido no inciso III do artigo 5º da Magna Carta, segundo o qual: “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.

Estabelece também o texto constitucional que a pena deverá ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, e, ainda, que é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (artigo 5º, incisos XLVIII e XLIX).

Existem, ainda, as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, estabelecidos no artigo 5º da Magna Carta, em seus incisos LIV e LV.

Traz a Magna Carta no seu artigo 5º, inciso LXII que “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”.

Art. 41 da Lei de Execução Penal

Art. 41. Constituem direitos do preso:I – alimentação suficiente e vestuário;II – atribuição de trabalho e sua remuneração;III – previdência social;IV – constituição de pecúlio;V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado;X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;XI – chamamento nominal; XII – igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena;XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento;XIV – representação e petição a qualquer autoridade em defesa de direito;XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes;XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

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Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

Os direitos humanos e a união homoafetiva

Por unanimidade, pelo placar 10 votos a 0, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. A partir de agora, companheiros em relação homoafetiva duradoura e pública terão os mesmos diretos e deveres das famílias formadas por homens e mulheres.

Os direitos humanos e os povos indígenas

Um dos temas mais recorrentes na área da Antropologia Jurídica diz respeito às questões indígenas.

Contudo, a grande mudança deu-se com a Constituição da República de 1988. “Pela primeira vez uma constituição estabelece novos elementos jurídicos para fundamentar as relações entre os índios e os não-índios e garantir a manutenção de seus direitos diante da sociedade nacional.”

Os direitos humanos e os quilombolas

As comunidades quilombolas são grupos étnicos – predominantemente constituídos pela população negra rural ou urbana –, que se autodefinem a partir das relações com a terra, o parentesco, o território, a ancestralidade, as tradições e práticas culturais próprias. Estima-se que em todo o País existam mais de três mil comunidades quilombolas.

Conforme o artigo 2º do Decreto 4887/2003, “consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de autoatribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida”.

Em 12 de março de 2004, o Governo Federal lançou o Programa Brasil Quilombola (PBQ) como uma política de Estado para as áreas remanescentes de quilombos. O PBQ abrange um conjunto de ações inseridas nos diversos órgãos governamentais, com suas respectivas previsões de recursos, bem como as responsabilidades de cada órgão e prazos de execução. Dessas ações, a política de regularização é atribuição do Incra.

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BIBLIOGRAFIA

ASSIS, Olney Queiroz, KUMPEL, Vitor Frederico. Manual de Antropologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2011.

MARCONI, Marina de Andrade. Antropologia: uma introdução / Marina de Andrade Marconi, Zelia Maria Neves Pressotto – 7ª ed. – 4ª. Reimpr. – São Paulo, Atlas, 2011.

ROCHA, José Manuel de Sacadura. Antropologia Jurídica: para uma filosofia antropológica do Direito.

SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia Jurídica. São Paulo: Editora Saraiva, 1987.

TRABALHOS

A teoria evolucionista

Os direitos humanos e os presidiários

Os direitos humanos e os quilombolas

Os direitos humanos e os índios