APLICAÇÃO DA PENA UNIDADE III

Atividade exclusivamente judicial. Ato discricionário juridicamente

vinculado. Pressuposto é a culpabilidade.

Elementares – fatores que compõem a estrutura da figura típica, integrando o tipo fundamental. Estão no caput do artigo.

Circunstâncias são dados que se agregam ao tipo fundamental para o fim de aumentar ou diminuir a quantidade da pena. Formam o tipo derivado. Estão descritas no parágrafos.

Ex: qualificadoras e privilégios.Critério da exclusão.

I)Art. 68 do CP- Cálculo da penaPrevê sistema trifásico ou Nelson HungriaJuiz divide a pena em três etapas.1ª fase – Fixação da pena base com fundamento do art. 59 do CP.2ª fase – Fixação da pena intermediária, considerando as agravantes e atenuantes de pena.3ª fase – Sobre a pena intermediária fixa-se a pena definitiva. Para isso considera as causas de aumento e diminuição de pena.

II)Calculada a pena, fixa-se o regime inicial de cumprimento de pena.III)Depois analisa-se a substituição por penas alternativas.IV)Verifica-se possibilidade de suspensão condicional da pena(sursis).Para a pena de multa adotou-se o sistema bifásico.

CÁLCULO DA PENAO CP adotou o sistema trifásico ou Nelson

Hungria.Tal método busca viabilizar o exercício do

direito de defesa, colocando o réu inteiramente a par de todas as etapas da individualização da pena. Bem como passar conhecer que valor atribuiu o juiz às circunstâncias legais que reconheceu presentes.

1ª faseObjetivo: Fixar a pena base. Instrumento: Art. 59 – Circunstâncias judiciais.Ponto de partida: Pena simples ou qualificada abstratamente previstaTem que respeitar os limites mínimo e máximo abstratamente previstos.

As circunstâncias judicias tem caráter residual ou subsidiário, pois apenas podem ser utilizadas quando não configurarem elementos do tipo penal, qualificadoras ou privilégios, agravantes ou atenuantes genéricas etc.

Deve-se evitar o bis in idem. Quando presentes duas ou mais

qualificadoras, uma delas qualifica o crime e as demais funcionam como agravantes genéricas. E, se não for possível, como circunstância judicial desfavorável.

Art. 59 – Circunstâncias judiciais1) Culpabilidade do agenteNão é a culpabilidade substrato (requisito) do

crime. Antes era chamada de intensidade do dolo e grau da culpa.

Significa grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta(grau de culpabilidade).

Nucci ensina que é o conjunto de todos os fatores do art. 59.

2) Antecedentes do agenteVida pregressa do autor(fatos e acontecimentos que revelam seu passado criminal, bons ou ruins).Tem que constar em sua folha de antecedentes.Fato posterior ao crime não gera maus antecedentes.Súmula 444 do STJ – Vedação de de IP’s e ações penais em curso serem considerados para agravar a pena-base.O que gera antecedentes é condenação definitiva que perdeu força para gerar reincidência.

Passagens pela da vara da infância e juventude gera maus antecedentes? Prevalece que não, mas pode ser usada na conduta social ou na personalidade (isso é individualização da pena, não pode ser tratado igual).Suspensão condicional da pena gera maus antecedentes.Suspensão condicional do processo não.

3) Conduta socialComportamento do agente no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros.É o estilo de vida do réu, correto ou inadequado.4) Personalidade do agenteRetrato psíquico do condenado.É o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais.

De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor.5) Motivos do crime.A razão da prática da infração penal. 6) Circunstâncias do crimeMaior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modo de execução.São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e o local que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc.

7)Consequências do crime.Conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime, em desfavor da vítima, de seus familiares ou da coletividade. É o exaurimento do delito8) Comportamento da vítima.É a atitude da vítima que tem o condão de provocar ou facilitar a prática do crime.Trata-se de circunstância judicial favorável ao réu.A culpa concorrente da vítima não elide a culpa do agente, mas atenua a sua responsabilidade.

Portanto, há circunstâncias que dizem respeito ao agente: antecedentes, conduta social, personalidade e motivos do crime.

Outras se relacionam à infração penal: circunstâncias, consequências e comportamento do ofendido.

E a culpabilidade tem natureza genérica

Quanto é o quantum da diminuição ou majorante na condição judicial favorável ou desfavorável ?

Juiz parte sempre do mínimo. Se tem circunstâncias judiciais desfavoráveis, vai se aproximando do máximo. Se só há circunstâncias judiciais favoráveis ou não tem favoráveis, vai ficar no mínimo.

O quantum de aumento ou diminuição fica a critério do juiz, devendo motivar a decisão.

Pena sem fundamentação. Qual a consequência?Pena fixada no mínimo sem fundamentação judicial é tolerada. Pena acima do mínimo sem fundamentação, torna a sentença nula neste ponto.O Art. 59 não vai servir só para a pena base, mas também para fixar regime inicial e possibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos.

2ª fase Objetivo: Fixar a pena intermediária.Ferramenta: Agravantes e atenuantes.Ponto de partida: A pena-base.As agravantes estão no art. 61 e 62 do CP. As atenuantes no

art.65 e 66 do CP. São chamadas de genéricas por estarem previstas na parte geral.

Obs: Também estão previstas na legislação extravagante. São de aplicação compulsória.A agravante sempre agrava a pena? Em regra, sim. Salvo quando

constitui ou qualifica o crime ou quando a pena base foi fixada no máximo ou a circunstância atenuante for preponderante.

Na agravante, o juiz está atrelado a pena máxima prevista abstratamente.

A atenuante sempre atenua a pena? Em regra, sim. Exceções: a) Quando constitui ou privilegia o crime.b) Quando a pena já foi fixada no mínimo – Súmula 231 do

STJ. c)Quando a circunstância agravante for preponderante.

Agravante X Atenuante – Critério de preponderância.Art. 67 do CP.1- Motivos determinantes do crime(motivo fútil, torpe,

relevante valor social.2-Atenuante da menoridade ou maior de 70 anos na data

da sentença.

3- Agravante da reincidência4- Atenuantes e agravantes subjetivas5- Atenuantes e agravantes objetivasAtenuante objetiva X agravante subjetiva – Agrava.Se as duas são no mesmo degrau – atenuante objetiva concorrendo com agravante objetiva – autoriza-se a compensação.A agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea.Quantum do aumento e da diminuição ficam a critério do juiz, devendo motivar a decisão( na prática tem se usado o índice de 1/6).

A atenuante incide nos crimes dolosos e culposos.A agravante, em regra, somente incide nos crimes dolosos. Exceção: a reincidência também se aplica nos crimes culposos.

Agravantes – o rol é taxativo Atenuantes – rol meramente exemplificativo –

art. 66 do CP.Co-culpabilidade - sociedade é discriminatória,

excludente, desorganizada, criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação do agente, contribuindo para o delito.

AGRAVANTES1- ReincidênciaRepetir o fato punível.Requisitos:a)Trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior.b)Cometimento de novo crime.Se o novo crime for praticado antes ou na data do trânsito em julgado não é reincidência. Assim como não é se os crimes foram cometidos na mesma ocasião.Basta a condenação, não importa se é pena de multa, restritiva de direitos ou privativa de liberdade.

CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR

NOVA INFRAÇÃO PENAL

CRIME NO BRASIL OU NO EXTERIOR

NOVO CRIME REIINCIDÊNCIA

CRIME NO BRASIL OU NO EXTERIOR

CONTRAVENÇÃO PENAL

REINCIDÊNCIA NA LCP.

CONTRAVENÇÃO PENAL NO BRASL

NOVA CONTRAVENÇÃO PENAL

REINCIDÊNCIA NA LCP

CONTRAVENÇÃO PENAL NO BRASIL

CRIME NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL. SERVE APENAS COMO MAUS ANTECEDENTES.

E se a infração anterior foi atingida por causa extintiva da punibilidade? Tem que verificar se foi antes ou depois do trânsito m julgado da condenação. Se foi antes, não gera a reincidência, se for depois não impede.Exceção: Abolitio crime anistia. Apaga todos os efeitos penais da condenação.

E se a infração anterior foi atingida por causa extintiva da punibilidade? Tem que verificar se foi antes ou depois do trânsito m julgado da condenação. Se foi antes, não gera a reincidência, se for depois não impede.Exceção: Abolitio crime anistia. Apaga todos os efeitos penais da condenação.Obs: Art. 120 do CP. Perdão judicial também não serve para reincidência.Brasil adotou sistema da temporariedade da reincidência Crime militar próprio não gera reincidência, salvo se o outro crime também for militar próprio.Crime político também não gera reincidência – Crimes contra a segurança nacional.

Reincidência genérica – Crimes que não são da mesma espécie.

Reincidência específica – Crimes da mesma espécie.Em regra, são tratadas como situações análogas. Apenas,

excepcionalmente, a reincidência específica comporta tratamento diferenciado.

Como se comprova a reincidência? Com a certidão cartorária.A reincidência não pode ser considerada como agravante e

como circunstância judicial - Súmula 241 do STJ.Se há dois crimes, um pode ser considerado como maus

antecedentes e outro como reincidência?A utilização de condenações distintas e com trânsito em

julgado, para fins de aumento de pena por maus antecedentes e reincidência não viola o princípio do “non bis in idem”.

Efeitos da reincidência: a)agrava a pena privativa de liberdade em quantidade indeterminada

dentro dos limites da cominação pertinente (art. 61, I, do CP); b)prepondera no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes(art.

67, última parte, do CP); c)impede a concessão da suspensão condicional da execução da pena

(sursis) na hipótese de crime doloso (art. 77, I, do CP); d)impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos na hipótese de crime doloso (art. 44, II, do CP), a não ser que a reincidência seja genérica e a substituição socialmente recomendável (art. 44, § 3º, do CP);

e)impede a substituição da pena privativa de liberdade por multa (art. 60, § 2º, e 44, § 2º, do CP);

f)aumenta de um terço à metade prazo de efetiva privação da liberdade para a obtenção do livramento condicional, se se tratar de crime doloso (art. 83, II);

g)aumenta para dois terços o prazo de efetivo cumprimento da pena privativa de liberdade para a obtenção do livramento condicional, se se tratar de crime hediondo ou equiparado (art. 83, V, primeira parte, do CP);

h)impede a concessão do livramento condicional quando se trata de reincidência específica em crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e tortura (art. 83, V, parte final, a contrário senso, do CP, a contrário senso ) ;

i)impõe ao agente o regime fechado para início de cumprimento de pena de reclusão (art. 33, § 2º, b e c do CP);

j)impõe ao agente o regime semi-aberto para início de cumprimento de pena de detenção (art. 33, § 2, c, do CP);

l)produz a revogação obrigatória do sursis em condenação por crime doloso (art. 81, I, do CP);

m)revoga a reabilitação, quando sobrevier condenação a pena que não seja de multa (art. 95);

n)aumenta de um terço o prazo prescricional da pretensão executória e "de acordo com o que vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça também o da prescrição da pretensão punitiva (art. 110, "caput", do CP);

o)interrompe a prescrição da prescrição executória (art. 117, VI, do CP).

ATENUANTES1)Menor de 21 na data do fato.Pouco importa a data da sentençaSúmula 74 do STJ – Certidão de nascimento.Fundamenta-se na imaturidade do agente, que por tal motivo merece

uma pena mais branda.2) Maior de 70 na data da sentença.Fundamenta-se nas alterações físicas e psicológicas que atingem

pessoas em idade avançada, aptas a influírem no ânimo criminoso, e também na menor capacidade que têm para suportar integralmente a pena, que por isso deve ser amenizada.

Leva-se em conta a data da publicação da sentença, ou seja, o dia que é entregue em mãos do escrivão(ou data da sessão de julgamento).

3) Confissão espontânea.Não basta voluntariedade, não admite interferência externa.Exige confissão relativa à autoria e, também, que seja prestada perante à autoridade pública responsável pela investigação.O limite é o trânsito em julgado da condenação.Pode ser parcial, pois não precisa alcançar qualificadoras ou causas de aumento.Não se aplica na confissão qualificada ou incompleta(confessa o crime, mas alega legítima defesa).De acordo com o STF, a confissão qualificada gera atenuante, pois o legislador não ressalvou esta forma de o agente se pronunciar.

Não se aplica quando o réu se retrata em juízo.A prisão em flagrante não impede o benefício.De acordo com o STJ e STF, se a confissão extrajudicial foi utilizada para embasar a condenação, a atenuante de confissão espontânea deve ser aplicada mesmo que posteriormente haja retratação em juízo.Não incide a atenuante se serve apenas para minimizar a responsabilidade penal do autor.

3ª fase Objetivo: Pena definitiva Instrumentos: Causas de aumento e diminuição de pena. Ponto de partida: Pena intermediária.As causas de aumento podem ter patamar fixo, como no art. 226

do CP, ou em quantidade variável , como no art. 157, §2°, 14 II etc.

Podem levar a pena acima do máximo legal ou abaixo do mínimo abstratamente cominado.

Dividem-se em genéricas quando previstas na parte geral do CP e específicas, se contidas na Parte Especial ou legislação extravagante.

Circunstâncias agravantes e atenuantes não se confundem com causas de aumento e diminuição: 1)As primeiras são consideradas na 2ª fase de aplicação da pena, já as segundas na 3ª fase.

2)O quantum das agravantes e atenuantes fica a critério do juiz, já o das causas de aumento e diminuição estão previstos em lei ainda que variável.3)As agravantes e atenuantes não podem ultrapassar os limites mínimo e máximo previsto em lei. As causas de aumento e diminuição não devem respeito aos limites previstos em lei.Causa de aumento também não se confunde com qualificadora, pois a primeira é majorante da pena intermediária, já a qualificadora apenas substitui a pena simples e sequer entra no critério trifásico, é apenas ponto de partida.

Concurso de causas de aumento e diminuição de pena.

Concurso homogêneo – duas causas de aumento ou duas causas de diminuição.

1)Duas causas de aumento na parte especial Aplica art. 68, § único.

Juiz pode limitar-se a um só aumento, desde que escolha a causa que mais aumente. Juiz pode também aplicar as duas causas, devendo considerar qual atende mais as finalidades da pena.

Na causa de aumento adota-se a incidência isolada quando forem aplicadas duas causas por ser mais benéfico que a incidência cumulativa. Ex: 6 + [1/3] +[ ½] = 11 anos( o ½ não incide sobre a soma de 6 + 1/3, mas sobre 6 e soma com um 1/3 de 6).2)Duas causas de diminuição Também aplica art. 68 § único. Mesma regra da causa de diminuição. Entretanto, se juiz optar pelas duas causas, a incidência é cumulativa. Ex: 6 - 1/3 - 1/2 = 2 anos(fração seguinte recai sobre fração anterior).3)Duas causas de aumento na parte geral.O art. 68 § único aplica-se a parte especial.Se é na parte geral, o juiz tem que aplicar as duas, não tem escolha e a forma de aplicação é a incidência isolada.

4) Duas causas de diminuição na parte geral.O juiz deve aplicar as duas, porém, a forma de incidência é cumulativa.5) Duas causas de aumento, uma na parte geral e outra na parte especial.Juiz deve aplicar as duas, usando a incidência isolada.6) Duas causas de diminuição, uma na parte geral e outra na parte especial.Juiz deve aplicar as duas, usando a incidência cumulativa.Concurso heterogêneo – causa de aumento concorrendo com causa de diminuição.Juiz deve aplicar as duas.Prevalece que primeiro aumenta e depois diminui, pois é mais benéfico para o réu.A incidência é a cumulativa também por ser mais benéfica. Ex: 6 + 1/3 - ½ = 4 anos.