Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Faculdade de Direito da Universidade de CoimbraDireito Penal II

I A doutrina geral da infraco penal1. A conduta culposa (a culpa)1.4 Culpa e fins das penasS existe responsabilidade penal quando h culpa princpio nulla poena sine culpa enformador e regulador de toda a responsabilidade penal. A culpa um elemento essencial para a punio. A culpabilidade o critrio decisivo de medida da pena.O princpio da culpa imposto pela Lei Fundamental (no entanto, o entendimento que ali se faz da noo de culpa no leva implcito qualquer pressuposio relativamente questo de saber se a culpa fundamento da pena ou se to-s limite ao poder punitivo do estado).O cdigo penal, tem vindo a pr em realce o princpio da culpa enquanto ideia regulativa.A culpa como fundamento e limite de toda a pena, quer se a veja to-s como seu limite, ela , em ultima analise e em ambos os casos, a fronteira para l da qual a inflico de uma sano se faz excepcionalmente e sempre teleologicamente apoiada a valores que no podem colidir com os direitos fundamentais do homem.O principio da culpa, enquanto fundamento da pena e no s como seu limite. Por outro lado, evidente que este fundamento , neste sentido, (meta)-pessoal no se encontrando, pois, na pura retribuio mas antes na dignidade da sociedade organizada que assume os valores mais concretos e reais do homem.Nunca o poder sancionador do estado pode ofender a esfera irredutvel do homem a sua dignidade como pessoa comunitariamente assumida. Se contradies podem surgir entre valores supra-individuais impostos pelo Estado e os valores do homem concreto elas deveram sempre desaparecer quando esteja em perigo a dignidade da pessoa humana; a dignidade da pessoa se sobrepe a um qualquer outro valor. S assim o direito criminal pode cumprir um dos seus escopos mais importantes: o da prpria humanizao.Com a eticizao do direito penal as coisas transformaram-se radicalmente, ou seja, a responsabilidade penal s pode existir desde que haja culpa. Um sistema em que vigore o princpio da culpa na sua forma pura, impensvel, o certo que os sistemas positivos, em vrios momentos da sua previso legal, apresentam solues legislativas que numa primeira compreenso do problema parecem apontar no sentido da existncia da responsabilidade objectiva. Assim, os crimes preterintencionais; a negligncia inconsciente, o erro na proibio, crimes cometidos em estado de embriaguez casos clssicos do direito portugus onde a problemtica da responsabilidade objectiva pode ser aflorada.

A ideia de preveno (geral), esquecendo-se, assim, a lio de Kant.A defesa dos pressupostos da retribuio so uma das expresses mais ldimas da liberdade, da autonomia e da autodeterminao da pessoa humana. O homem, ao ter atingido a autonomia da sua maioridade racional. Responde pelos seus actos na medida da sua prpria autodeterminao. o homem que o centro intocvel dos seus actos e por isso responsvel, sem resto, da consequncia daqueles. Autonomia em toda a sua plenitude o pressuposto de que h uma pessoa que decide por si e em si que tornou aquela forma de olhar o direito penal como liberal. Ou seja: aquele modo de perceber e fundar o direito penal como uma ordem da liberdade e no como pura manifestao de um autoritarismo sem legitimidade fundamentada.Para viver em segurana e paz aceitam-se os crimes como um mal necessrio mas tambm se assume comutativamente, que, se se tiverem comportamentos proibidos por lei, intrinsecamente correcto aceitar-se o mal da pena retribuio- previsto em lei certa, anterior e precisa. A um comportamento criminalmente censurvel se siga a correspondente quase de modo sinalagmtico pena. Aquele que perturbou a relao cuidado-de-perigo atravs da prtica de um crime deve pagar com uma pena.O contrato social representa a ideia de renncia, por parte de todos, a um pedao da liberdade mas s aquele bocado indispensvel para que deste modo se assegure o bem de todos. A renncia a uma franja da liberdade compensado pelo bem complexo que a segurana colectiva acarreta.O direito penal um instrumento de limitao da liberdade dos indivduos. Todavia, um instrumento legitimo, desde que em tais limitaes se contemple o quantum necessrio de modo a assegurar o bem comum. As limitaes afirmao da prpria liberdade devem ser aquelas que, na sua ausncia, impediriam a realizao do escopo pelo qual os homens se uniram em sociedade. No cederam gratuitamente a sua liberdade. Fizeram-no tendo em vista um preciso fim: a defesa das condies essenciais da vida individual e colectiva.A projeco da preveno como atitude social que deve estar na primeira linha da frente no ataque ao fenmeno da criminalidade um ponto de modernidade. Um modernidade que pe o homem (sujeito) no centro do (multi)versum que o mundo.O direito penal, como instncia formal de controlo condiciona e molda o comportamento social penalmente relevante. O direito penal surge como um instrumento secundrio de luta contra o crime. Sem direito penal no se pode lutar contra o crime onto-antropologicamente ele afirma-se irremediavelmente ligado natureza humana mas, paradoxalmente, no ele a arma mais eficaz. Est na diminuio da pobreza e da excluso social. Est na afirmao da material igualdade social. Est na procura de solues sociais que afastem, na medida do possvel, a injustia do nosso quotidiano. Por isso, o direito penal no s ultima ratio quando relacionado com os outros ramos do direito. Ao lado dele e com ele jogam outras instncias formais de controlo. De certa maneira porque no funcionaram aqueloutras instancias que intervm o direito penal.

FINS DAS PENAS

PUNE-SE PARA QU? Pune-se porque se probe. O direito penal visa proteger os bens jurdicos de condutas humanas; o direito penal visa proteger o mnimo tico das relaes entre as pessoas; que as pessoas se afastem de determinadas condutas que afectem bens jurdicos. Se no houvesse nenhuma consequncia para a sua violao uns aderiam as normas e outros no, que as pessoas se comportem de acordo com as normas.Se se quer proibir uma conduta tem que haver uma pena. Desta feita, pune-se porque se proibiu.

O QUE SE PRETENDE ALCANAR COM A PENA? RetribuioA pena significa a paga pelo crime. Deve-se punir olhando para o que o agente fez, porque fizeste este crime mereces esta pena. Usaste mal a tua liberdade agora sofres a reaco da comunidade atravs de uma pena. Tal crime tal pena, i., o crime e a pena so proporcionais correspondendo a um travo da justia privada. A pena ser tanto mais grave quanto grave for o crime, no podendo exceder.

Quem comete um crime danifica a sociedade e por isso ter que pagar. A pena vista como um mal mas um mal justo. A justia impe a pena.A TEORIA RETRIBUCIONISTA apresenta o mrito de ter chamado a culpa para medida da pena. Sem culpa no h pena, no era digno da pessoa humana ser punido por algo de que no era culpado. A pena no pode ultrapassar a culpa, esta o seu limite ideia de proporcionalidade para que a pessoa humana no fosse usada para outros fins

Preveno uma ideia de preveno a defendida actualmente pelo maioria dos penalistas e a posio que o nosso Cdigo Penal especificamente adopta.Pune-se para que no haja mais crimes. No visa repor a sociedade visa apenas que no se cometam mais crimes

Preveno geral Preveno especial

O critrio de distino est em saber se se pretende dissuadir toda a comunidade a no praticar mais daqueles crimes OU pretende dissuadir apenas aquele agente. No caso da preveno geral pune-se para evitar que toda a comunidade cometesse factos criminosos. Preveno especial pune-se para evitar que aquele concreto delinquente cometa mais crimes no futuro.A preveno especial positiva que consiste em colocar disposio do delinquente os meios necessrios para este mudar a sua vida de modo a no cometer mais crimes. O Estado tem que prestar um servio ao delinquente, na priso deve dar-se ao delinquente a oportunidade para se reintegrar na sociedade, prepara-lo novamente para a vida em sociedade de forma a que este no pratiques mais crimes, isto obviamente se ele tiver interessado em alterar o seu comportamento.

PREVENO GERAL Negativa ou de intimidao Afasta-se o crime pelo medo aprendam com este. Deste modo, a pena devia ser suficientemente forte para dissuadir as outras pessoas a praticar crimes. Ou seja, se a pena para afastar a pena ter que ser forte para intimidar. Que a pena ultrapasse (negativamente) o prazer que teve ao praticar o crime.Em suma, vamos punir para que os outros no pratiquem aquelas infraces.

Positiva ou de integrao (Dr. Figueiredo Dias)Nada de intimidao isso instrumentalizar uma pessoa para servir de exemplo aos outros e pode conduzir a pena exagerada. O que importa no que a pena seja to forte que os intimide, o que importa que as pessoas reforcem a sua convico sobre a validade da norma.Que as pessoas tenham conscincia de que aquelas normas sejam indispensveis para a vida em sociedade; a norma para cumprir chama-se toda a gente a fazer um exerccio de fidelidade ao direito apesar de estar a ser muito violada para continuar a respeitar que a trave mestra da sociedade.

QUAL A MEDIDA OPTIMA DA PENA? Aquela que reforce a convico do direito; interiorizao de normas fundamentais da sociedade de forma a que as pessoas no percam confiana no direito. A medida da pena no pode ultrapassar a medida da culpa. Diferentemente os retribucionistas consideram que a medida da pena a medida da culpa; a culpa o fundamento da pena para os retribucionistas.

EM SUMA A culpa no o fundamento da pena mas o limite, inultrapassvel, ao concreto exerccio do poder punitivo. Deste modo, o agente ser punido na medida da sua culpa, neste ponto os preventista e os retribucionistas esto de acordo.No h pena sem culpa. A medida da pena no pode ultrapassar a medida da culpa. A culpa o fundamento da pena retribucionistas; o fundamento da pena a necessidade de preveno, e o limite da pena a culpa.

ARGUMENTOS DO DR. FARIA COSTA CONTRA A PREVENO GERAL POSITIVA

i. Mesmo sendo uma preveno geral soft tem uma contradio interna, tem que se admitir que se houver necessidade de repor a validade da norma pode ir para alm da culpa do agente instrumentalizao da pessoa

A culpa no o fundamento da pena mas o limite para os preventistas. Ideia parcialmente contrria defendem os retribucionistas que consideram que a culpa no apenas limite mas tambm fundamento da pena.

ii. toda a norma penal nasce para ser violada, pois se assim no o for a norma inconstitucional porque viola o art.18 CRP uma vez que no necessria. A norma sendo necessrio sempre vlida independentemente de estar a ser violada

POSIO DR. FARIA COSTA - retribucionismo

Localiza-se no quadrante retributista e no no ideal preventista, uma vez que esta teoria utiliza a pessoa, instrumentaliza-a para servir interesses alheios afastar as pessoas da pratica desses crimes.POSIO NEO-RETRIBUCIONISTA baseado na relao onto-antropologica de cuidado-de-perigo, por outras palavras de fundamento onto-antropologico.Retribuio a expresso de ideias fortes e estruturantes de responsabilidade e igualdade.

(o direito penal encontra-se aconchegado pela cultura dos direitos fundamentais enquanto limite inultrapassvel; o direito penal no pode ultrapassar a cultura dos direitos fundamentais.)

O direito penal arranca de um acto um crime que , em si mesmo, objectiva e subjectivamente desvalioso. Um acto, por conseguinte, que carrega, que representa uma manifestao do mal. No do mal ontolgico mas antes de um mal a que a historia empresta cor e a densidade de um desvalor comunitariamente assumido.

E COMO RESPONDE O DIREITO PENAL A ESSA MANIFESTAO DESVALIOSA? QUAL A CONSEQUNCIA DESSE ACTO QUE, COMUNITARIAMENTE, FOI TIDO COMO CRIME?O direito penal aplica, enquanto expresso de justia, uma pena (um mal) quele que anteriormente infligiram um mal. I. : ao mal do crime ao mal que o crime sempre representa responde-se com o mal da pena.A pena (a pena criminal) no pode e no deve, definitivamente, ser percebida e valorada como um mal. Ela manifestao de outra realidade. De outra realidade mais densa que se refracta em pluralidades axiolgicas positivamente relevantes. Historicamente, se consagrou para o mal da pena um limite (nulla poena sine lege). Esta limitao aplicao de uma constrio desvaliosa sinal de que a pena no pode ser um mal que se exprime como potencia incontida. A legalidade ao considerar que s se pode punir com as penas que a lei prev reduz para zero a capacidade de expanso que, no caso, seria expanso do arbtrio, da injustia.A pena impe-se como qualquer coisa de inelutvel e conatural a qualquer comunidade humana; a aceitao da inevitabilidade da pena criminal do-lhe uma densidade tico-social e um estatuto normativo que no pode ser descurado.

PORQUE QUE TEMOS PUNIDO E CONTINUAMOS, HOJE A PUNIR?A estrutura normativa do direito penal, perfila-se atravs de um modo-de-ser em que o seu segmento principal no pode deixar de ser visto como de estabilizao de conflitos. O direito penal avana e recua pelo conflito, pela ruptura. Pelos conflitos de valores. Pela violao, pela ruptura de valores comunitariamente assumidos como mnimo tico.A um relao de cuidado-de-perigo de fundamento onto-antropologico corresponde a relao tico-existencial de um eu concreto que precisamente pela sua condio s pode ser se tiver o outro, cuidar do outro, cuidar de si cuidando o outro e cuidando este cuidar de si. S que essa relao de cuidado pode romper-se. E tantas vezes se rompe, no entanto, a relao s tem sentido se admitir a ruptura. A ruptura dessa relao primeva constitui tambm uma perverso, uma desconformidade. Ora este lado negativo da relao que constitui o elemento ou segmento fundante para a existncia de um crime. E esse momento de ruptura, de fractura de convulso no cuidado s se refaz com a pena. A aplicao da pena repe o sentido primevo da relao de cuidado-de-perigo. A nossa condio sempre uma condio de perigo de projecto inacabado, de ser aberto, o que nos torna seres frgeis SERES DE CUIDADO. O eu para ser, exige o cuidado do outro. Mas se h cuidado porque h uma turbulncia que nos torna frgeis. E essa fragilidade assume a posio de ruptura quando h um crime. A d-se o desnudamento que exige a compensao de uma pena para que o equilbrio se refaa. Se no houver pena impossvel reconstruir a primitiva relao de cuidado-de-perigo. A pena assume, assim, o papel da reposio da eficcia de um bem, sendo audazes a pena um bem. A PENA INSTRUMENTO ADEQUADO PARA REPOR A RELAO QUE FOI PERTURBADA PELO CRIME

ubi societas, ubi crimen a proibio como momento de conteno perverso da relao de cuidado-de-perigo

ENTENDIMENTO NEO-RETRIBUTIVO PARA JUSTIFICAR A EXISTNCIA DAS PENAS CRIMINAIS, A RETRIBUIO A FORMA PODEROSA PARA JUSTIFICAR A PENA CRIMINAL.

A PENA ENQUANTO REACO estadual que dimana de uma comunidade jurdica organizada, se cruza e encontra no horizonte da RESPONSABILIDADE e da IGUALDADE.

I) RESPONSABILIDADES se pode falar que algum responsvel se, do mesmo passo, se considerar tambm essa precisa pessoa como ser livre e autnomo. A liberdade e a reconhecida manifestao da plena autonomia jogam como elementos essenciais para a determinao da responsabilidade. Se a possibilidade de escolher no existir ou esto embotados para l do limite que no permite distinguir entre lcito e ilcito; justo e injusto evidente que aquela pessoa no responsvel. No responde perante a sua prpria conscincia critica e auto-reflexiva. No responde perante o direito penal.Porque sou livre e autnomo. Porque sou pessoa (individuo), sou responsvel. Respondo por aquilo que fao, por aquilo que fiz..De sorte que nos parea evidente considerar-se a pena como manifestao da responsabilidade. , pois, no lugar passado do rompimento da primeva relao de cuidado-de-perigo que est a causa, o cerne de tudo. por conseguinte, a partir deste enquadramento, que ilgico ou incompreensvel aplicar-se uma pena dizendo que se faz na mira de que os outros no pratiquem crimes ou com o fio de repor a validade contra-fctica da norma.CONCLUIR QUE A IDEIA DE RETRIBUIO AQUELA QUE MELHOR ASSENTA NO DADO FUNDAMENTAL QUE O PRINCIPIO DA RESPONSABILIDADE REPRESENTA.EU SOU LIVRE E NO EXERCICIO DA MINHA LIBERDADE FALHEI, ROMPI ESSA RELAO MAS COMO SOU UM SER LIVRE E RESPONSAVEL POR ESSA FALHA E VOU RESPONDER. AO RESPONDER REPONHO ESSA RELAO DE CUIDADO-DE-PERIGO E RECUPERO A MINHA IDENTIDADE COMO PESSOA.A PESSOA UM FIM EM SI MESMA NO DEVE SER UTILIZADA PARA INTERESSES ALHEIOS.A PESSOA TEM QUE ESTAR NO CENTRO DO BINOMIO CRIME/PENA; A PENA DEVE SER PERSONALIZADA.A CULPA O FUNDAMENTO DA PENA UMA CONSEQUENCIA DE TER UTILIZADO MAL A SUA LIBERDADE E DEVE SER RESPONSABILIZADO NOS TERMOS DA SUA CULPA.

II) IGUALDADEncora essencial da retribuio. Pretenso de tratamento igual para com todos os membros da comunidade jurdica tem carcter universal. Por outras palavras, a aspirao a que cada um dos membros seja tido como igual a cada um dos membros da comunidade, que a comunidade trate de modo igual cada um dos seus membros.O tratamento igual (Todos os actos com relevo jurdico merecem o mesmo tratamento) avana, inequivocamente, atravs de dois bem ntidos segmentos: horizontal A igual a B, C e D Se cometerem um crime igual as penas a que cada um deve ser condenado igual vertical um s sujeito que vai praticando crimes ao longo da vida e praticar varias vezes o mesmo crime, esse crime deve ter um tratamento igual durante toda a sua vida, independentemente do que precisam ao outros membros da comunidade para se afastarem da pratica daquele crime. A pena no deve ser aplicada servindo um exemplo para os outros se afastarem desse crime. Ou seja, o legislador pode mudar a sua concepo (ser mais grave ou mais leve a sua punio) no pode mudar a sua concepo, i., para preventista.

Ao efeito identitrio que a igualdade potencia na relao horizontal como o outro, deve corresponder tambm uma consequncia identitria da igualdade de tratamento do decurso de uma vida. E ISTO PORQU? A comunidade jurdica assenta na ideia forte da confiana. Todos e cada um tm que confiar, tm que acreditar que todos os seus actos ou condutas so tratados pelo rasoiro da igualdade. A quebra desta relao de confiana , com o surgimento de um tratamento desigual o passo para o precipcio da desagregao social.A distribuio das penas deve presidir um principio de igualdade. absurdo conceberem-se situaes que sendo materialmente iguais possam sobre eles recair penas manifestamente diferentes em grau e qualidade. A distribuio das penas est sujeita a um principio de igualdade.H direito a que o cidado seja punido com a pena justa sendo uma refraco da cultura dos direitos fundamentais.2. A conduta inimputvel (a inimputabilidade)A. INIMPUTABILIDADE EM RAZO DE ANOMALIA PSQUICAI) FUNDAMENTO DA SUA NATUREZA DE OBSTACULO DETERMINAO DA CULPAO tema em considerao tem a ver com a noo e o sentido da inimputabilidade em razo da anomalia psquica como fundamento da impossibilidade de afirmao, no caso, de culpa jurdico-penal.Conceito de culpa, concebida como relao psicolgica entre o agente e o seu comportamento que permite imputar-lhe este a ttulo de dolo ou de negligncia. Decerto, mesmo nesta concepo no deixava de se considerar a imputabilidade do agente fundada na exigncia de uma certa idade e de um mnimo de sade mental como pressuposto da afirmao da culpa. Bem se compreende, porm que fossem ento diminutas as exigncias postas afirmao da imputabilidade; e no s diminutas como sobretudo, assentes num fundamento somtico numa doena em sentido estrito, permanente, temporrio ou intermitente -, ainda e sempre biopsicologicamente comprovvel. Pode ligar se esta concepo ao paradigma biopsicolgico da inimputabilidade.Com o dogma determinista, o problema da imputabilidade do agente sofre uma nova reduo, sendo amputado praticamente da totalidade da temtica relacionada com a capacidade da vontade, para quase se esgotar nas questes relacionadas com a capacidade de entender e de avaliar, em suma, como o chamado momento intelectual da imputabilidade.

Saber se o agente sofria de uma doena mental biopsicologicamente comprovvel, fosse permanente, temporria, ou mesmo acidental; e, em caso afirmativo, se o seu grau de gravidade era tal que afectasse as suas faculdades de entendimento, de discernimento e de avaliao do facto cometido.

Ilustrativo deste modo de considerao do problema era o CP portugus de 1886. No seriam susceptveis de imputao os loucos que no tiverem intervalos lcidos; bem como ainda os que, por qualquer outro motivo, independentemente da sua vontade, estiverem acidentalmente privados do exerccio das suas faculdades intelectuais, no momento de cometeram o facto punvel.As traves mestras do paradigma biopsicolgico: determinao da inimputabilidade como um estado da pessoa reportado a uma doena mental permanente, transitria ou, excepcionalmente, acidental; e reduo das doenas relevantes para o efeito s que afectassem as faculdades intelectuais do agente.O edifcio ruiu no momento em que se compreendeu que a realidade normativa do direito penal se no deixava apreender dentro dos frreos pressupostos do naturalismo de raiz positivista. O direito passa agora a ser visto como uma ordem normativa autnoma, na base de uma axiolgica pressuposta que d fundamento ao seu especifico modo de validade. A uma concepo puramente psicolgica da culpa se substitui uma concepo normativa, que a v como portadora da censura de um comportamento humano, por o culpado ter actuado contra o dever, quando podia ter actuado de outra maneira, i., de acordo com o dever.As CONSEQUNCIAS para o nosso problema desta modificao da essncia da culpa so visveis. Por um lado, todo o sentido da imputabilidade se modifica: esta deixa de ser mero pressuposto da atribuio subjectiva e psicolgica do facto ao agente, para se tornar elemento integrante da afirmao da capacidade do agente para se deixar motivar pela norma no momento do facto. Da a formulao corrente da imputabilidade como capacidade do agente, no momento do facto, para avaliar a ilicitude deste ou para se deixar determinar por essa avaliao (art. 20/1).Alargamento do substrato biopsicolgico da inimputabilidade, o qual passa agora a poder abranger, no apenas a doena mental em sentido estrito, mas toda e qualquer anomalia psquica: das psicoses oligofrenia, das psicopatias s perturbaes de conscincia, das neuroses s personalidades com reaces ou tendncias anmalas isoladas. Ao mesmo tempo que se verifica este alargamento tem porm lugar uma enorme desvalorizao do elemento biopsicolgico a favor do critrio normativo.

EM CONCLUSO

O perito das cincias do homem, na primeira fase da evoluo, tomava sobre si a generalidade das tarefas do juiz neste campo, ate ao ponto de se poder afirmar que se sobrepunha funo judicial e que era a ele que em ltimo termo pertencia a deciso sobre a imputabilidade ou inimputabilidade. O perito passa agora porm a ser um auxiliar dispensvel do juiz; ele poder continuar a responder s questes relacionadas com o fundamento biopsicolgico da imputabilidade, mesmo com a muito maior extenso que este fundamento agora assume.

A inimputabilidade um obstculo comprovao da culpa a anomalia psquica destri as conexes reais e objectivas de sentido da actuao do agente, de tal modo que os actos deste podem porventura ser explicados, mas no podem ser compreendidos como factos de uma pessoa ou de uma personalidade. Por isso o juzo de culpa jurdico-penal no poder efectivar-se quando a anomalia mental oculte a personalidade do agente, impedindo que ela se oferea contemplao compreensiva do juiz.

CONSEQUNCIAS DO PONTO DE VISTA EXPENDIDO (1) Substrato biopsicolgico da inimputabilidade. S a anomalia psquica, a enfermidade mental no seu mais amplo sentido susceptvel de destruir a conexo objectiva de sentido da actuao do agente e, portanto, a possibilidade de compreenso da sua personalidade manifestada no facto. Na caracterizao deste substrato biopsicolgico a primeira e importante palavra pertence aos peritos das cincias do homem, sendo a diminuta a capacidade material por parte do juiz.(2) Elemento normativo da imputabilidade 2 parte do art.20/1 no basta nunca a comprovao do fundamento biopsicolgico, da existncia no agente de uma anomalia psquica, por mais grave que ela se apresente. ainda e sempre necessrio determinar se aquela anomalia uma tal que torne impossvel o juzo judicial de compreenso, de apreenso da conexo objectiva de sentido entre a pessoa e o seu facto.

II) ELEMENTOS A conexo biopsicolgicaNos termos do art.20/1 requisito da inimputabilidade, antes de mais, que o agente sofra de uma anomalia psquica. O direito vigente alargou o substrato psicolgico da inimputabilidade. Afastando-o, nomeadamente, das controvrsias de ndole mdico-cientfica acerca do conceito de doena mental. Propsito teor legal foi evitar a reduo do substrato psicolgico da inimputabilidade queles casos em que se verificam transtornos devidos a causas orgnico-corporais como queles que se manifestam no mbito intelectual, como queles que se traduzam em alteraes daactividade mental, passando a compreender todo e qualquer transtorno ocorrido ao inteiro nvel do psquico. O conceito abarca uma srie de anomalias.

A conexo normativo-compreensivaO segundo requisito de que o art.20/1 faz depender o juzo de inimputabilidade o de que, por fora da anomalia psquica, o agente no momento da pratica do facto, seja incapaz de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliao.Trata-se de uma comparao normativa entre o agir modificado do psiquicamente anmalo e o que poderia esperar-se do homem normal que tem de responder pelo ilcito praticado.

A conexo fctica (tpica)O art. 20/1 impe que a anomalia psquica como substrato biopsicolgico do juzo de inimputabilidade se verifique no momento da prtica do facto. Trata-se de uma conexo importe na fundamentao do juzo de inimputabilidade. Ela possui uma dupla vertente: conexo temporal conexo tpica conexo temporal traduz-se em que o fundamento biopsicolgico da inimputabilidade tem de verificar-se no momento da pratica do facto. A inimputabilidade deixou de ser um estado para passar a ser uma caracterstica do concreto facto de um agente. Inimputvel passa a ser a pessoa que no momento da pratica de um certo facto, se encontra onerada com um substrato biopsicolgico que se traduz no concreto facto praticado e o colora com um certo efeito normativo.

conexo tpica no basta ao juzo de inimputabilidade um determinado substrato biopsicolgico determinante de um certo efeito normativo geral, mas indispensvel que a anomalia psquica se tenha exprimido num concreto facto tpico e o fundamente.

III) O problema dito da IMPUTABILIDADE DIMINUDAA anomalia psquica pode ser uma tal que tenha como efeito normativo no a incapacidade do agente para avaliar a ilicitude do facto ou para se determinar de acordo com essa avaliao, mas uma capacidade ainda subsistente mas em grau sensivelmente diminudo. Nestes casos tem-se falado de imputabilidade diminuda. Qual a consequncia que para a culpa e para a pena resultariam desta diminuio da imputabilidade. Na linha de uma culpa concebida como poder de agir de outra maneira, como capacidade individual de motivao de acordo com a norma, a soluo seria: diminuio daquela capacidade haveria de corresponder necessariamente uma diminuio da culpa e por conseguinte uma obrigatria atenuao da pena. Pois muitas vezes a anomalia psquica que onera o agente e torna a sua capacidade de compreenso e de inibio sensivelmente diminuda faz precisamente com que o agente seja especialmente perigoso para a comunidade e exija por isso, em nome da legtima proteco desta, uma reaco criminal mais forte e em regra mais longa. O que se procurava alcanar atravs do tratamento do agente dentro de um sistema dualista de reaces criminais e ele se aplicaria uma pena atenuada referida culpa do facto, mas acompanhada de uma medida de segurana que prevenisse sua especial perigosidade.

POSIO DO DR. FIGUEIREDO DIAS No este porm o problema da imputabilidade diminuda. Do que se trata antes de casos de imputabilidade duvidosa, no particular sentido de que neles se comprova a existncia de uma anomalia psquica, mas sem que se tornem claras as consequncias que dai devem fazer-se derivar relativamente ao elemento normativo-compreensivo exigido; casos em que duvidosa ou pouco clara a compreensibilidade das conexes objectivas de sentido que ligam o facto pessoa do agente.O legislador portugus no art.20/2 props-se a oferecer ao juiz uma norma flexvel que lhe permite, em casos graves e no acidentais em casos, portanto, em que a pratica do facto se revela j uma espcie de forma adquirida do existir psiquicamente anmalo - , considerar o agente imputvel ou inimputvel consoante a compreenso das conexes objectivas de sentido do facto como facto agente se revele ou no ainda possvel relativamente ao essencial do facto. A opo entre imputabilidade e inimputabilidade ser alcanada quando se decide sobre se o agente pode ou no ser censurado por no dominar os efeitos da anomalia psquica. E ainda em funo de um outro elemento o de o juiz considerar que para a socializao do agente ser prefervel que este cumpra uma pena ou antes, eventualmente uma medida de segurana.

IV) A ACTIO LIBERA IN CAUSA (A.L.I.C)A imputabilidade, refere-se ao facto tpico praticado e tem por isso de verificar-se e ser aferida no momento da realizao tpica. Desde h muito tempo, porm, que a doutrina e a jurisprudncia vm reconhecendo a necessidade de, em certas circunstancias se deve considerar que o facto foi cometido em estado de imputabilidade apesar de esta j no subsistir mais no preciso momento da realizao e, assim, se dever como que antecipar o momento decisivo de apreciao da imputabilidade e, por conseguinte, de aferio da culpa. Isto sucede nos casos em que o estado de inimputabilidade foi culposamente provocado pelo agente, falando-se ento de aco livre na causa.O relevo prtico da questo tem sobretudo a ver com os casos de factos praticados em estado de intoxicao alcolica ou por drogas.A soluo que subjaz ao direito portugus vigente em matria de a.l.i.c e que, alias, se encontra expressamente regulamentada no art.20/4. Este preceito, segundo o seu teor literal, no comina uma responsabilizao pelo facto ilcito-tipico praticado quando o seu autor provocou a sua inimputabilidade. O que ele afirma coisa de todo o ponto diversa que a imputabilidade no excluda quando a anomalia psquica tiver sido provocada pelo agente com a inteno de praticar o facto. Por outras palavras, no entendimento expresso da lei, aquele agente portador, no momento do facto, de uma anomalia psquica mas, em todo o caso, imputvel. Por isso, como imputvel tem de ser tratado como facto de um imputvel, no suscitando assim a a.l.i.c. qualquer especialidade no tratamento do facto.A inimputabilidade a destruio, por fora de uma anomalia psquica, das conexes reais e objectivas de sentido da actuao do agente, determinantes de uma impossibilidade de compreenso do facto como facto de uma pessoa. Se o agente decide cometer um determinado ilcito-tpico e, para o realizar, provoca em si mesmo uma anomalia psquica, o facto que vem a ter lugar plenamente compreensvel segundo e no apenas deterministicamente explicvel, mantendo-se intactas as conexes reais e objectivas de sentido que ligam o facto pessoa do agente. este afinal um caso em que no momento do facto se verifica a existncia de uma anomalia psquica no agente o substrato biopsicolgico da inimputabilidade -, mas quela no pode ser atribudo o efeito normativo-compreensivo indispensvel para que o facto deva ser jurdico-penalmente tratado como facto de um inimputvel. No h nesta concepo qualquer violao do principio da culpa mas, pelo contrario, a sua plena realizao.Opo legislativa de restringir a afirmao da imputabilidade do agente em caso de a.l.i.c. aos casos em que a anomalia psquica foi provocada pelo agente com inteno de praticar o facto; esta inteno no deve ser estritamente parificada com o dolo intencional mas pode abranger igualmente o dolo necessrio. Com efeito, s nestes casos se pode afirmar com segurana que a anomalia psquica auto-provocada no afecta as conexes de sentido entre o facto decidido e o facto realizado. J no quando o facto negligente ou mesmo praticado com dolo eventual: a ausncia de plano do agente (negligencia) ou, de todo o modo, a sua indeterminao (dolo eventual) faz com que nestas hipteses, segundo o juzo ex post aqui inevitavelmente imposto, se torne impossvel avaliar em que medida o facto cometido acabou por ser condicionado pela anomalia psquica e, deste modo, irremediavelmente duvidoso se ele ainda pode ser compreendido, segundo o seu sentido, como facto do agente.

Problema restante assim o de saber como devem ser tratados os casos em que a a.l.i.c no pr-ordenadamente embora seja culposamente provocada. i., em que ela provocada com dolo eventual ou com negligencia. A soluo encontrada pelo nosso CP foi a de deixar funcionar as regras gerais sobre a inimputabilidade: o agente no poder pois ser punido pelo facto tpico cometido em estado de inimputabilidade provocada, devendo ele ser absolvido. Uma vez que seria, todavia, intolervel a lacuna de punibilidade que desta soluo resultaria, o CP pune no seu art.295 no o facto praticado, mas de forma autnoma e independente, o acto de auto-colocao em estado de inimputabilidade por dolo (eventual) ou negligencia, requerendo ainda a pratica, nesse estado, de um facto tpico unicamente como condio objectiva de punibilidade.A condenao pelo crime do art.295 no deve impedir, de toda a maneira, que possa vir a ser aplicada uma medida de segurana pelo facto praticado em estado de inimputabilidade se o agente dever ser considerado perigoso.

B. INIMPUTABILIDADE EM RAZO DA IDADEA imputabilidade deve ser excluda relativamente a qualquer agente que no atingiu ainda, em virtude da idade, a sua maturidade psquica e espiritual. Um certo grau de maturidade condio de apreciao da personalidade e da atitude. S quando a pessoa pratica uma aco num estdio de desenvolvimento em que j lhe dada plena conscincia da natureza prpria das vivencias que naquela se manifestam se torna patente ao julgador a conexo objectiva de sentido entre o facto e a pessoa do agente; Do que se trata da impossibilidade, para o juiz, de apreenso das conexes de sentido objectivo que derivam da atitude da pessoa do agente e se exprimem no facto.A colocao desta barreira etria intransponvel interveno penal funda-se em um princ. de humanidade que deve caracterizar todo o direito penal de um Estado de direito material. Deve evitar-se a todo o custo a submisso de uma criana ou adolescente s sanes mais graves previstas no ordenamento jurdico e ao rito do processo penal; pelos efeitos extremamente gravosos que a aplicao de uma pena necessariamente produz ao nvel dos direitos de personalidade do menor, marcando inevitavelmente o seu crescimento e toda a sua vida futura. Ao que acrescem outras razoes. Por um lado, a necessidade de compreenso da pena pelo agente e, consequentemente, de poder ser por ela influenciado no sentido da sua socializao. E, por outro lado, a inidoneidade da pena, especialmente da pena de priso, para realizar essa finalidade de (re)socializao do delinquente menor; dado serem particularmente influenciveis e se encontrarem numa situao de especial vulnerabilidade, nos menores que mais se fazem sentir os efeitos crimingenos da pena de privao da liberdade, que, as mais das vezes poder antes contribuir para a sua dessocializao, integrando-os no mundo do crime.II. RegimeNos termos do art.19, os menores de 16 anos so inimputveis. S esto, assim, sujeitas a responsabilidade penal as pessoas que no momento da pratica do facto, tenham j perfeito 16 anos. Os ilcito-tpico cometidos por menores no deixam, porm, de ser objecto de tutela estadual, uma vez que tambm em relao a esses factos deve o Estado cumprir o dever de proteco de bens jurdicos a que est adstrito. Esta circunstncia determina todo um outro tipo de interveno, que, embora tendo presente a ideia de defesa social, essencialmente orientada pelo interesse do menor. Nesse sentido aponta a LTE (Lei 166/99 de 14 de Set.), que define o regime aplicvel aos menores com idades compreendidas entre os 12 e os 16 anos que tenham praticado um facto qualificado pela lei como crime.Antes da LTE vigora entre ns a Lei Organizao Tutelar de Menores que deu corpo a um extremado modelo de proteco. Em termos sintticos via o facto ilcito praticado pelo menor como uma patologia social, reveladora de um menor necessitado de auxilio. O facto apareceria como um mero momento da interveno tutelar. Por isso a situao do menor delinquente seria comparvel do menor em risco, devendo a assistncia prestada a ambos ser tendencialmente igual e visar a sua integrao social.No outro extremo se depara com o chamado modelo de justia, de feio mais caracterizadamente repressiva, que assenta numa distino clara entre menores em perigo e menores delinquentes e opta pela submisso deste ao sistema penal. O facto passa a estar no centro do problema. A sua prova pressuposto irrenuncivel de toda a interveno, devendo por isso fazer-se uso do processo penal. o facto ilcito que legitima a actuao do sistema, sendo as necessidades de (re)insero social do menor relegadas para segundo plano: o que importa responsabiliza-lo, castigando-o pelo mal que fez, numa viso tico-retributiva, ou promovendo a defesa social, numa viso de preveno. Sem prejuzo da criao de vlvulas de escape, consistentes em regras especiais, que podem passar pela atenuao da pena, pela submisso a penas de natureza especial ou mesmo pela possibilidade de declarao de inimputabilidade.A LTE introduziu um novo modelo que rompeu assumidamente com o modelo de proteco, mas que tambm se no identifica com o modelo de justia, abrindo um terceira via. Esta reforma legislativa do direito de menores em Portugal passou, desde logo, pelo reconhecimento da crise do modelo de proteco, devido falta de legitimidade do Estado para assumir junto do menor um papel paternalista. A via preconizada foi, assim, a da assuno de um modelo que distingue entre menores de perigo e menores delinquentes e dominado por duas linhas de fora: responsabilizar e educar responsabilizar o menor pelo dano social provocado, mostrando-lhe que essa conduta no tolerada pela sociedade em que se insere, educando-o para o direito de forma a que a sua personalidade em formao interiorize o respeito pelas normas e valores fundamentais da comunidade.S podem ser sujeitos a medidas tutelares educativas os jovens com mais de 12 anos e menos de 16 que tenham cometido um facto penalmente relevante. Pressuposto primeiro da aplicao de uma medida tutelar , nestes termos, a pratica de um ilcito-tpico penal. O sistema tutelar educativo no ter, assim legitimidade para intervir em situaes de para-delinquncia, em relao a menores que se dediquem ao consumo de lcool, drogas, prostituio, p.ex., no h uma ofensa a bens jurdico-penais, mas, quando muito, situaes de autoleso, que podero justificar, isso sim, uma interveno no plano assistencial.A aplicao de uma medida tutelar educativa tem ainda como pressuposto a necessidade, subsistente no momento da sua aplicao, de correco da personalidade do menor no sentido do respeito para com os valores e princpios essenciais conformadores do dever-ser jurdico-penal. Por outro lado, a medida dever ser escolhida e aplicada de acordo com uma finalidade de educao para o direito pedagogia da responsabilidade que incuta no menor o respeito pelos outros e por um quadro mnimo de valores que sustentam uma pacifica convivncia social. A aplicao de uma medida tutelar deve ser decisivamente orientada por uma finalidade de (re)insero social do menor, pela ideia de preveno especial de socializao.S os jovens com idades compreendidas entre os 12 e 16 anos no momento da pratica do facto podem ser sujeitos aplicao de uma medida tutelar, a LTE exige ainda que a deciso de aplicao seja proferida at o menor completar 18 anos (art.28/2), podendo a medida prolongar-se at aos 21 anos, momento em que cessa obrigatoriamente.No nosso ordenamento encontramos um regime penal especial para os jovens adultos, aqueles com idades compreendidas entre os 16 e 21 anos, previsto no art. 9 do CP e concretizado pelo DL 401/82, de 23 de Set. regime especifico ao nvel das consequncias jurdicas do crime, que tem em contas as especiais necessidades de (re)socializao suscitadas pelos jovens delinquentes. No seu art.4, que permite nos casos em que deva ser aplicada pena de priso, a atenuao especial da pena quando houver razoes para crer que da atenuao resultam vantagens para a reinsero social do agente. A atenuao da pena no automtica, mas antes est dependente de um juzo que tome em considerao a culpa menos grave do agente e/ou as exigncias de preveno (sobretudo de preveno especial) art.4.

3. As condutas dolosa e negligente (o dolo e a negligncia)3.1 Apreciaes preliminares

O primeiro grande ncleo de definies com que nos deparamos na Parte Geral sobre conceitos ou categorias dogmticas da chamada teoria geral da infraco penal, prende-se com as definies legais de dolo e de negligncia. O legislador portugus de modo diverso do que se passa noutras legislaes, nomeadamente a alem, cdigo penais austraco e italiano quis tomar posies sobre as grandes linhas doutrinais que tocam essa matria. Quis introduzir um elemento de certeza sobre este preciso ponto. Assumiu, indesmentivelmente, uma determinada opo legislativa. Porm, saber se, efectivamente, no caso, a presena das definies de dolo e negligncia constituem ou no um segmento gerador de segurana, certeza e determinao na aplicao do direito penal ponto sobre o qual urge que nos debrucemos.[Os conceitos jurdicos devem sempre ser percebidos como meros auxiliares para a fundamentao das consequncias jurdicas. E se o conceito ganhou a rigidez que a formulao do direito positivo lhe empresta i., se o conceito se transformou em definio legal ai podemos vislumbrar a funo auxiliar que nos permite um mais adequado e correcto entendimento, quer do prprio direito, quer da justa aplicao s concretas situaes que o solicitam.]As definies de dolo e de negligncia empregadas pelo legislador portugus representam uma profunda elaborao doutrinal.O mbito de aplicao da categoria contida no art. 15 do CP se no circunscreve aos limites que esse mesmo artigo parece ou quer prescrever. O universo das condutas negligentes est determinado ou definido, em primeira linha, por aquele art. 15, tambm indiscutvel que age negligentemente aquele que actua de forma intensamente leviana ou descuidado, violando assim, na intensidade revelada por aquele grau de desrespeito norma, o dever objectivo de cuidado que uma das nervuras essenciais da prpria aco de negligncia.Na parte geral uma definio de negligencia que engloba apenas duas formas, enquanto na PE nos surge, em perfeita autonomia, um terceiro modo de imputar um juzo de negligencia no fruto ou consequncia de um cuidado menos rigoroso no tratamento sistemtico das conexes entre a PG e a PE, mas antes uma decorrncia da fora reconformadora que os problemas da incriminao determinam para a problemtica conceitual que a PG encerra. As definies legais no podem ser vistas como realidades normativas estticas insusceptveis de qualquer outras interpretao. O texto jurdico, mesmo que positivado em lei, em caso algum fica imune ao acto de interpretao que a aplicao do direito sempre desencadeia.

O MBITO DO DOLO EVENTUAL O MBITO DA DVIDA por um lado, traduz a noo real de que o dolo eventual se move e tem de ser compreendido no espao da mera representao como possvel do resultado proibido.O sancionar como dolosa a conduta em que o agente prev o resultado como possvel e em que se acomoda no seu foro intimo aquela consequncia no pode deixar de constituir uma extenso da punibilidade a titulo de dolo. Dificuldades apontadas se refere prpria distino entre dolo eventual e negligencia consciente.No foram as formulaes previstas no Projecto de 1963 que vieram a ficas consagradas no actual CP. Efectivamente, no Projecto dizia-se que se a realizao do facto for prevista como mera consequncia possvel ou eventual da conduta haver dolo se o agente, actuando, no confiou em que ele se no produziria.Propunha-se, pois, no pensamento do autor do Projecto -, definio cujo entendimento, em termos nominais, passaria a ser conhecida como formulao da dupla negativa. A diferena est no momento volitivo, j que o elemento intelectual merece idntico tratamento nas duas formulaes, e que, por outro lado, os universos das condutas dolosas que as definies querem abarcar so substancialmente diferentes. Muito maior o universo delimitado pela definio do Projecto de 1963, se comparado com o que resulta da definio que actualmente rege. Vale por dizer: no confiar que o resultado se no produz abrange e ultrapassa as condutas que cabem no mbito do conceito definido pelo desconfiar que se ele se produziria.Compreenso jurdico penalmente do elemento intelectual representao de um facto como consequncia possvel da conduta.Numa primeira analise do n3 do art. 14 CP poder parecer que o legislador se inclinou preferentemente para a chamada doutrina da aceitao, colocando assim , o acento tnico na ideia de que a ligao volitiva entre o agente e o resultado subsidiariamente visado tem de se estruturar na atitude da aceitao.

POSIO DO DR. FARIA COSTA

Outro deve ser o entendimento das coisas. patente e claro que o imperativo legal nos no fala em aceitao, mas sim em conformao e no se pode, sob pena de desvirtuamento da normatividade positiva, fazer uma total e acrtica equiparao entre aceitao e conformao. Se se tivesse enveredo, abertamente, pela doutrina da aceitao, o mbito das aces punveis a titulo de dolo eventual seria reduzido. Na verdade, a atitude espiritual, i., da conscincia tica, que a aceitao envolve, compreende, contrariamente ao que muitas vezes se julga ou defende, ainda o impulso de uma manifestao de vontade, muito embora envolta no horizonte da representao do resultado como possvel. Ora, na conformao vinga a ideia de uma certa anestesia tico-juridica, de passividade para com os acontecimentos. Da que tal posio leve ao alargamento dos casos que o dolo vem a abranger, se aferida com uma estrita doutrina da aceitao. 3.2 O doloO dolo se move e tem de ser compreendido no espao da mera representao como possvel do resultado proibido a que se no pode juntar um querer directo e inequvoco e, por outro, decerto que visa, de igual modo, denotar as enormes dificuldades, incertezas e duvidas que tm acompanhado o devir desta especial forma de dolo.Efectivamente, se certo que, no dolo eventual, se apresenta o resultado proibido de um modo meramente possvel tambm verdade que no dolo directo o agente traduz o resultado em termos cognitivos como altamente provvel ou como certo, i., como uma quase-necessidade face ao seu querer traduzido na conduta. O problema pe-se, com efeito quando o agente representa os elementos do tipo de uma maneira meramente eventual ou possvel.O problema do dolo eventual reside na incerteza da previso. Assim perfeitamente patente, na estrutura funcional do dolo eventual a possibilidade de verificao de dois ou mais resultados.

A aceitao da figura do dolo eventual no foi pacfica, considerando mesmo esta figura como uma criao de juristas doutrinadores e reaccionrios. claro que muitas das criticas ento tecidas ou afloradas mostram-se totalmente inconsistentes. Desde logo no pelo facto de se asseverar que o dolo eventual no tem dignidade penal que se afasta o problema da distino entre dolo e negligncia. E se o critrio de BINDING redutor da complexidade ele do mesmo jeito, confrangedoramente simplista e mesmo potenciador, em nome de uma certeza jurdico-penal, de um direito penal mais repressivo. Basta pensar em todas as aces praticadas com negligncia consciente que ao serem absorvidas pelo dolo vem a sua moldura penal manifestamente agravada. A aceitao da ideia de dolo eventual implica tambm um alargamento das condutas jurdico-penalmente punveis. O sancionar como dolosa a conduta em que o agente prev o resultado como possvel e em que se acomoda no seu foro ntimo aquela consequncia no pode deixar de constituir uma extenso da punibilidade a ttulo de dolo.A ordem jurdica parece querer no s que o agente no tenha uma posio de repdio e de negao para com os valores que a norma penal cristaliza como tambm no quer que ele assuma uma posio de indiferena face violao das normas penais, por isso equipara, em parte as consequncias legais, as suas atitudes tico-jurdicas.O dolo eventual representa a emanao dogmtica capaz de cobrir a fissura que a indiferena suscitava na unidade global da ordem jurdico-penal.A problemtica do dolo eventual se nos apresenta como uma das mais complexas questes de todo o direito penal, cujo ponto de apoio ou de fundamento legitimador se deve ou tem de detectar, principalmente, na (im) possibilidade de a ordem jurdica admitir uma atitude de indiferena face a resultados proibidos que o agente desencadeou, ainda que s eventualmente representados. I., a ordem jurdica enquanto ordem social, tem de exigir para com o agente e dentro da sua teia relacional no s a atitude activa de preservao dos valores como a de evitar, obviamente, a sua negao e a prpria indiferena para com aqueles valores. Impende sobre o agente a obrigao de no ser indiferente produo de determinados resultados proibidos.A atitude tica da indiferena o elemento nuclear ou, pelo menos, o ponto de passagem obrigatrio para a global compreenso do dolo eventual.

Anlise sistemtico-compreensiva do art.14/3 do CP

O legislador de 82 optou pela definio legal de dolo eventual. Assim, o n3 do art. 14 do cdigo penal: quando a realizao de um facto for representada como uma consequncia possvel da conduta, haver dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realizao. Bem sabemos que no era esta a formulao que o projecto de 1963 se a realizao do facto for prevista como mera consequncia possvel ou eventual da conduta, haver dolo se o agente, actuando, no confiou em que ele se no produziria. Propunha-se assim uma definio cujo entendimento passava por aquilo que se poderia apelidar de formulao da dupla-negativa.Claro que o trao comum s duas categorias (dolo eventual e negligencia consciente) dogmticas se fundamenta e estrutura no chamado elemento intelectual. Uma efectiva representao na qual, todavia, o agente considera o resultado no como certeza mas to-s como possibilidade. Para alm de tudo h ainda que considerar que se o agente nega (no admite) aquela concreta possibilidade porque se perfilou no seu esprito de jeito indubitvel a real possibilidade j que de outro modo nunca poderia ser negada. Ou seja: s se pode negar o que antes se aceitou. Dai que o desenvolvimento consequencial da proposio conduza sua negao; dai tambm a inadequao a servir de credito diferenciao entre dolo eventual e negligencia consciente.Estamos, por isso convictos de que se a conscincia insegura do facto desempenha um papel que gira essencialmente em torno da mera cognoscibilidade dos elementos do tipo legal, tambm aponta para o carcter duvidoso que o querer, neste particular, sugere.Procurar o possvel sentido diferenciador entre o dolo eventual e negligencia consciente a partir do referente volitivo. E um bom ponto de partida pode estar na conscincia insegura do facto.Efectivamente se o agente representa to-s como possvel a realizao de um facto, i., se tem uma conscincia insegura do facto, i., se tem uma conscincia, ainda que agora o vejamos unicamente atravs do prisma do mero conhecimento, inquestionavelmente no deixara de influenciar a dimenso volitiva. Ou seja, no se pode representar um facto como possvel e simultaneamente manifestar um querer certo relativamente sua efectivao. A tenso espiritual do agente a pedra toque para a correcta compreenso da problemtica do dolo eventual. Propendamos a aceitar que o segmento separador entre o dolo eventual e a negligncia se dever procurar na componente volitiva.

Dolo directo o agente visa duas ou mais finalidades, das quais uma se apresenta perfeitamente como principal. Sucede, porem, que o agente, na hiptese de dolo necessrio, ao almejar a finalidade primeira sabe de cincia certa, ou pelo menos tem como seguro que lateralmente mas de modo necessrio, a sua conduta ir realizar um facto que preenche um tipo de crime. certeza do conhecimento liga-se um querer, tambm ele necessariamente afirmativo.O dolo necessrio assenta mais no do que a equiparao da necessidade vontade. Efectivamente o agente que actua com dolo necessrio move-se, ao nvel tico-jurdico, no plano da certeza, da pura necessidade, o que faz com que a representao necessria, embora secundaria, se intrometa definitivamente no querer principal.Coisa diversa o que se passa no dolo eventual. A, como tambm o agente visa varias finalidades, sendo uma delas, obviamente, a principal. Sucede, porem, que a representao das finalidades adjacentes no enformada pena necessidades mas antes pela eventualidade.

O direito penal considera com a mesma censurabilidade as aces praticadas com a mesma censurabilidade as aces praticadas com dolo directo (intencional) e as levadas a cabo na postura tico-jurdica vulgarmente chamada de dolo eventual. O dolo eventual representa um alargamento das aces punveis a ttulo de dolo, onde o elemento da vontade se no perfila frontalmente antes se insinua unicamente na conformao da realizao de um facto que preenche um tipo legal de crime.

3.2.4 Formas de dolo

I. DOLOO CP define no art. 14, cada uma das formas em que o dolo se analisa. A doutrina hoje dominante conceitualiza-o como conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo de ilcito.O art. 13 determina que s punvel o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligncia. Isto significa que no lugar da criminalidade o lugar primordial, por mais grave, conferido criminalidade dolosa; apesar do aumento de importncia dos crimes descritos na PE do nosso CP so punveis a titulo de negligencia; e os que so, so-no com molduras penais quase sempre mais baixas. Num direito penal redigido pela culpa a diferena essencial entre uma e outra espcie de delitos tem de ser uma diferena de culpa.

[O dolo e a negligencia so duas formas de culpa na integrao no conceito de dolo da conscincia do ilcito: o dolo seria uma violao consciente do direito e suporia por isso, para alm do conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo, a conscincia de que se estava a realizar um tipo objectivo de ilcito; s isto permitiria afirmar a maior severidade, uma vez que, o agente sobrepe conscientemente os seus interesses fidelidade que deve ao direito.A conceitualizao do dolo: como conhecimento momento intelectual e vontade momento volitivo de realizao do facto.

O elemento intelectual do dolo no pode considerar-se decisivo da distino do dolo e da negligencia, uma vez que, tambm estes ltimos podem conter a representao pelo agente de um facto que preenche um tipo de ilcito (a chamada negligencia consciente do art. 15/a)). o elemento volitivo, quando ligado ao elemento intelectual requerido, que verdadeiramente serve para indiciar uma posio ou atitude do agente contraria ou indiferente norma de comportamento.

MOMENTO INTELECTUAL DO DOLO necessrio para que o dolo se afirme que o agente conhea, saiba, represente correctamente ou tenha conscincia das circunstncias do facto que preenche um tipo de ilcito objectivo art. 16/1 CP. O que se pretende que ao actuar, o agente conhea tudo quanto necessrio a uma correcta orientao da sua conscincia tica para o desvalor jurdico que concretamente se liga aco intentada. S quando os elementos de facto esto presentes na conscincia psicolgica do agente se poder vir a afirmar que ele se decidiu pela prtica do ilcito e deve responder por uma atitude contraria ou indiferente ao bem jurdico lesado pela conduta. Por isso, o conhecimento da realizao do tipo objectivo de ilcito constitui o supedneo indispensvel para que nele se possa ancorar uma culpa dolosa e a punio do agente a esse ttulo. Com a consequncia de que sempre que o agente no represente, ou represente erradamente, um qualquer dos elementos do tipo de ilcito objectivo o dolo ter, desde logo, de ser negado.A afirmao do dolo exige o conhecimento (representao) da totalidade dos elementos constitutivos do respectivo tipo de ilcito objectivo, da factualidade tpica.. No basta nunca o conhecimento dos meros factos, mas torna-se necessrio a apreenso do seu significado correspondente ao tipo. Tal exigncia no colocara qualquer dificuldade de princpio relativamente aos elementos descritivos (p. ex., mulher (168), alimentos ou bebidas (220/1-a)) , uma vez que estes se apreendem imediatamente. J assim no sucedera, porem, com os chamados elementos normativos, aqueles que s podem ser representados e pensados por referencia a normas jurdicas ou no jurdicas.O conhecimento requerido pelo dolo exige a sua actualizao na conscincia psicolgica ou intencional no momento da aco. No basta nunca a mera possibilidade de representao do facto, antes se requer que o agente represente a totalidade da factualidade tpica e a actualize de forma efectiva.

MOMENTO VOLITIVO DO DOLOO conhecimento das circunstancias de facto no podem, s por si, indiciar a contrariedade ou indiferena ao dever-ser jurdico-penal, manifestada pelo agente no seu facto e, em definitivo, justificar a punio do agente a titulo de dolo. O dolo no pode bastar-se com aquele conhecimento, mas exige ainda que a pratica do facto seja presidida por uma vontade dirigida sua realizao. este elemento que constitui o elemento volitivo do dolo que pode assumir matizes diversas, permitindo a formao de diferentes classes de dolo. Se por vezes uma tal direco da vontade claramente manifestada, configurando os casos de dolo directo, outras vez ela menos clara e suscita dificuldades apreciveis, quando o agente parte para a realizao do facto tendo-o representado como meramente possvel. Aqui sobem de ponto as dificuldades de distino entre dolo e negligencia, na medida em que tambm a negligencia consciente supe a representao da realizao do facto como possvel.

DOLO DIRECTO A forma mais clara e terminante de dolo directo constituda por aqueles casos em que a realizao do tipo objectivo de ilcito surge como o verdadeiro fim da conduta (art. 14/1). Fala-se ento a este propsito de dolo directo intencional ou de 1 grau. Como casos de dolo directo intencional sero ainda de considerar aqueles em que a realizao tpica no constitui o fim ultimo, o mbil da actuao do agente, mas surge como pressuposto ou estdio intermdio necessrio do seu conseguimento. P. Ex, quando A mata o vigilante B como nica forma de poder assaltar um banco: o homicdio cometido ento sob a forma de dolo directo intencional. As motivaes determinantes do comportamento do agente no desempenham aqui nenhum papel: o agente dirigiu directamente a sua vontade realizao do facto, por mais desagradvel ou lamentvel que lhe possa surgir o ter de matar de B. Relevante apenas a necessidade de conexo entre o facto prvio (homicdio) e o fim ltimo da conduta (roubar o banco). Claro que a motivao poder ser relevante para outros efeitos, p. ex., a medida da pena. O conseguimento do fim da conduta no tem de preencher um tipo de ilcito, bastando que o constitua o meio utilizado na actuao.

DOLO NECESSRIODiferentes so os casos de dolo directo necessrio ou de segundo grau (art.14/2). Neles a realizao do facto surge no como pressuposto ou degrau intermdio para alcanar a finalidade da conduta, mas como sua consequncia necessria, no preciso sentido de consequncia inevitvel, se bem que lateral relativamente ao fim da conduta. Esta inevitabilidade pressupe j uma caracterstica especial a nvel do elemento intelectual do dolo: a previso do facto h-de ter ultrapassado a mera representao da consequncia como possvel, para o ser como certa.

EXEMPLO Um agente que coloca uma bomba num avio como forma de, em pleno voo, matar um seu inimigo que nele viaja, mas plenamente consciente de que a exploso provocara, como vem a provocar, a morte dos restantes viajantes. A morte do inimigo ser-lhe- imputada a titulo de dolo directo intencional ou de 1 grau, a de todos os outros ocupantes, como consequncia da exploso da bomba e da aeronave, a titulo de dolo directo necessrio ou de 2 grau.

DOLO EVENTUALOs casos de dolo eventual caracterizam-se antes de tudo pela circunstancia de a realizao do tipo objectivo de ilcito ser representada pelo agente apenas como consequncia possvel da conduta art. 14/3. Que tambm em casos tais o agente pode actuar na disposio de aceitar a realizao e o elemento volitivo do dolo deve, por isso, considerar-se verificado. Como que um dolo assim estruturado se distingue concretamente da mera negligencia consciente, que lhe est prxima, pelo facto de tambm ela supor aquela representao da realizao tpica como consequncia possvel da conduta art. 15/a).Para considerao do problema da distino entre dolo eventual e negligencia consciente deve, assim, aceitar-se partida que entre as duas entidades existe, no plano do elemento intelectual, uma sobreposio inevitvel. Termos de distino entre o dolo eventual e negligncia conscientePara distinguir o dolo eventual e a negligencia consciente q doutrina apresenta uma multiplicidade infindvel de critrios. A generalidade das solues propostas para o problema deixa agrupar-se em trs teorias fundamentais: teoria da probabilidade teoria da aceitao teoria da conformao

Teoria da probabilidade Se bem que seja por todos aceite que a questo do dolo eventual diz respeito ao momento volitivo do dolo, no falta quem continue a sugerir que a distino s se logra atravs de diferenas que radicam ainda no plano cognitivo e por isso, de certa forma, no elemento intelectual. E porque no pode para o efeito bastar a mera representao do facto como possvel (elemento comum s duas figuras), fica prxima a exigncia de que para o dolo eventual se requeira uma qualquer representao qualificada. Na ideia de que afirmao do dolo no basta o conhecimento da mera possibilidade da realizao, mas requerer-se que a representao assuma a forma da probabilidade, ou mesmo de uma probabilidade relativamente alta. A teoria da probabilidade aponta para a concluso de que o agente contar tanto mais com a realizao tpica, quanto mais esta surgir aos seus olhos como provvel. Fazer assentar toda a construo somente na probabilidade da realizao tpica depara porem com duas dificuldades:1) determinar com um mnimo de exactido o grau de possibilidade/probabilidade da verificao do facto necessrio afirmao do dolo2) a segunda a de o agente, apesar da improbabilidade de realizao do tipo, poder tomar a firme deciso de a alcanar.Perante estas dificuldades, as formaes mais recentes desta doutrina procuram ancorar o dolo eventual em uma especial qualidade da representao da realizao tpica como possvel. Para tanto costuma exigir-se que o agente tome a realizao como concretamente possvel, que no a considere improvvel segundo seu juzo fundado, sobretudo, que parta de um ponto de vista pessoalmente vinculante.

Teoria da aceitaoPara a distino da anlise da vontade do agente e, portanto, do puro elemento volitivo do dolo. Nesta via se pergunta se o agente, apesar da representao tpica como possvel, aceitou intimamente a sua verificao, ou pelo menos revelou a sua indiferena perante ela (dolo eventual); ou se, pelo contrario, a repudiou intimamente, esperando que ela se no verificasse (negligencia consciente). Ao conjunto destas posies se d por isso o nome de teorias da aceitao. E tambm elas pem em evidncia uma conexo particularmente importante com a culpa dolosa: que o agente se tenha decidido contra o direito ou com a diferena perante ele ser tanto mais seguro quanto tenha considerado bem-vinda a realizao tpica, e tanto mais duvidoso quanto a tenha considerado indesejvel.Numa considerao crtica destas teorias, uma alternativa parece impor-se. Ou a intima aceitao se entende em termos estritos e rigorosos, caso em que fica prxima a afirmao de um dolo directo. Ou ela se entende em termos pouco rigorosos e modificados, fazendo-a equivaler posio emocional daquele a quem a verificao do resultado indiferente, ou pelo menos espera ou confia em que o resultado no ter lugar.

Teoria da conformaoA concepo hoje largamente dominante conhecida doutrinalmente como teoria da conformao; e ela que consta expressamente do art. 14/3 CP Quando a realizao de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequncia possvel da conduta, h dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realizao. Ela parte da ideia de que o dolo pressupe algo mais do que o conhecimento do perigo de realizao tpica. O agente pode apesar de um tal conhecimento, confiar, embora levianamente, em que o preenchimento do tipo se no verificara e age ento s com negligencia (consciente). Por isso pde Eduardo Correia, no seu ensino avanar como critrio do dolo eventual o facto de o agente actuar no confiando em que o resultado se no verificar. Mas esta formulao no a prefervel por duas razoes na perspectiva do Dr. Figueiredo Dias: porque a dupla negao que ela comporta no d a perceber com suficiente clareza o elemento positivo que deve arvorar-se em critrio do dolo eventual e porque uma conotao extremadamente psicologista da confiana pode conduzir a privilegiar infundamente o optimista impenitente (que confia que tudo correr pelo melhor) face ao pessimista depressivo (incapaz de confiar em que se no passar o pior).

Essencial se revela na doutrina da conformao que o agente tome a serio o risco de (possvel) leso do bem jurdico, que entre com ele em contas e que, no obstante, se decida pela realizao do facto. Se o agente tomou a serio a risco de (possvel) produo do resultado e se, no obstante, no omitiu a conduta, poder com razovel segurana concluir-se logo que o propsito que move a sua actuao vale bem, a seus olhos, o preo da realizao do tipo, ficando deste modo indiciado que o agente est intimamente disposto a arcar com o seu desvalor. A circunstancia de, no obstante os riscos previstos de leso do bem jurdico, levar a aco a cabo revela uma deciso contra a norma jurdica comportamento, para tanto no interessando saber se as consequncias negativas do facto lhe so ou no indesejveis, se ele confia ou no temerariamente que ainda as poder evitar. De dolo eventual se fala, numa palavra, a propsito de todas as circunstancias e consequncias com que o agente, em vista da autentica finalidade da sua aco, se conforma ou com a verificao das quais se resigna.

Seria leviano pensar que, com quanto fica dito, todas as dificuldades da distino foram ultrapassadas. Uma das razoes de duvida que com maior frequncia se invoca a de saber como devem decidir-se aqueles casos em que o agente no pensou no risco, nem muito menos o tomou a serio ou sequer entrou com ele em linha de conta, em virtude da completa indiferena que lhe merece o bem jurdico ameaado.A distino entre dolo eventual e negligncia consciente ocorre a nvel do tipo de culpa o tipo de culpa doloso pode justamente ser integrado por uma atitude pessoal interna de indiferena perante o bem jurdico violado. No cremos hoje que seja necessrio (nem dogmaticamente vivel) ir to longe e arvorar o critrio da indiferena em critrio ltimo de distino entre dolo e negligncia consciente. Ser ainda, menos, necessrio recorrer, em casos deste teor, a frmulas anlogas formulao hipottica de Frank que entrassem em conta com juzos hipotticos sobre qual teria sido a deciso do agente se aquela indiferena fosse posta entre parntesis e se perguntasse como teria actuado o agente se a consequncia representado como possvel tivesse sido tomada como certa. Formulas que, como hoje unanimemente se reconhece, acabam por desaguar em um puro direito penal do agente, democraticamente ilegtimo e em absoluto inadequado estrutura e funo do juzo de ilicitude. O agente que revela uma absoluta indiferena pela violao do bem jurdico, apesar de ter representado a consequncia como possvel e a ter tomado a serio, sobrepe de forma clara a satisfao do seu interesse ao desvalor de resultado e por isso decide-se pelo serio risco contido na conduta e, nesta acepo, conforma-se com a realizao do tipo objectivo.

Uma concluso se torna infelizmente segura: a de que a distino entre dolo eventual e negligencia consciente, como quer que seja levada a cabo, tanto do ponto de vista terico, como ainda mais na aplicao pratica, to frgil e insegura que mal capaz de justificar diferenas significativas das molduras penais aplicveis a um e outro caso; como ser capaz de justificar que muitas vezes o delito doloso seja severamente punvel, o negligente pura e simplesmente no o seja. Assim, sendo e tendo ademais em considerao o facto de na sociedade do risco aumentarem significativamente as necessidades poltico-criminais de tutela de uma imensidade de condutas que se situaro predominantemente no mbito do dolo eventual e da negligencia consciente

Em no poucos preceitos da PE o CP no distingue a forma do dolo eventual como manifestao punvel do tipo de ilcito doloso, exigindo o dolo directo. E no falta mesmo quem negue a compatibilidade de certas formas especiais do crime, nomeadamente a tentativa, com a sua punibilidade a titulo de dolo eventual.

3.3 A neglignciaO dolo e a negligncia so as nicas que jurdico-penalmente podemos censurar; vigora, desta feita, o princpio do numerus clausus.Em principio, todos os crimes penalmente relevantes s deveriam ser punidos a titulo de dolo. No entanto, por contaminao do Direito Civil, reconheceu-se que existem comportamentos que no so dolosos mas que so merecedores de responsabilidade penal.Foi a partir da Revoluo Industrial que se reconheceu que h determinados comportamentos que projectam um desvalor de resultado que os crimes dolosos no so capazes de alcanar.A sociedade industrial comporta inmeros perigos e ns inserimo-nos nessa comunidades de perigos, por isso convm obedecer as regras de cuidado especficas para cada uma das actividades perigosas.De acordo com o que se exps e com o disposto no promio do art. 15, o tipo de ilcito negligente traduz-se na violao pelo agente de um dever de cuidado que sobre ele juridicamente impende. Fica assim prxima a ideia de que aquela violao traduz um desvalor de resultado, traduzido por regra na produo, causao e previsibilidade do evento tpico.Os delitos negligentes so na maioria dos casos crimes de resultado (homicdio, ofensas integridade fsica). Mas surgem tambm por vezes como crimes de mera actividade, como por exemplo, do crime (negligente) de conduo de veculo em estado de embriaguez (art. 292). Pelo teor do art. 15 CP: a negligncia ai apresentada, em qualquer das duas modalidades que assume, conexionado a violao do cuidado objectivamente devido no com a produo do resultado, mas com a realizao de um facto que preenche um tipo de crime. Numa palavra, nos crimes negligentes de mera actividade a violao de um dever de cuidado no sentido de o agente dever prever e evitar a realizao de um facto tpico.Quando se fala da violao do cuidado devido como elemento do tipo de ilcito negligente quer-se designar, dito com maior exactido, a violao de exigncias de comportamento em geral obrigatrias cujo cumprimento o direito requer, na situao concreta respectiva, para evitar realizaes no dolosas de um tipo objectivo de ilcito.

CRITRIOS CONCRETIZADORES DO CUIDADO DEVIDOAo tipo de ilcito negligente pertence um momento prprio de contrariedade ao dever. A concretizao dogmtica deste critrio supe a resoluo de duas espcies de problemas: Um deles o de saber se os critrios de determinao do dever de cuidado assumem carcter geral ou possuem carcter individualizado quais as fontes concretizadoras do dever de cuidado

A determinao do dever de cuidado parece dever decorrer do cuidado objectivamente devido e, por isso, com apelo s capacidades da sua observncia pelo homem mdio. Isto significaria que o critrio definidor da negligncia um critrio puramente objectivo, generalizador, que no entra nunca em conta com as capacidades pessoais do agente concreto: se estas se situarem abaixo das do homem mdio, nem por isso a realizao do facto deixar de imputar-se violao do dever de cuidado; se se situarem acima, a integrao do tipo de ilcito no dever fazer apelo a exigncias acrescidas de dever: o tipo de ilcito no ter sido integrado desde que o agente, por muito acima do homem mdio que se situe no que toca as suas capacidades, tenha observado o cuidado objectivamente devido.

Na negligencia do que se trata da violao de normas de cuidado que servem concreta e especificamente o tipo de ilcito respectivo, no da observncia geral do cuidado com que toda a pessoa deve comportar-se no seu relacionamento interpessoal e comunitrio. Por isso assume importncia fundamental a comprovao da violao do cuidado devido no caso concreto (segundo as circunstancias art. 15 CP).O primeiro e mais importante elemento concretizador deriva obviamente das normas jurdicas de comportamento existentes sejam elas gerais e abstractas, contidas em leis ou regulamentos.Outra fonte de aferio dos deveres objectivos de cuidado constituda pelas normas escritas, profissionais e do trfego, correntes em certos domnios de actividade. Trata-se aqui de normas escritas de comportamento (no jurdicas), fixadas ou aceites por certos mbitos de actividades e destinadas a conforma-las dentro de padres de qualidade e, nomeadamente, a evitar a concretizao de perigos para bens jurdicos que de tais actividades podem resultar. O que se passa com as normas profissionais (nomeadamente as de carcter tcnico legis artis, quando escritas constantes de um estatuto profissional) relativas actividade de mdicos, dentistas, enfermeiros.A concretizao de normas de cuidado objectivo ser tanto mais difcil quanto faltem por completo disposies escritas, jurdicas ou no, reguladoras da actividade respectiva. Entao, torna-se dispensvel o apelo aos costumes profissionais comuns aos profissional prudente, ai profissional-prudente.

O que serve de critrio da violao do dever de cuidado a no correspondncia do comportamento quele que, em idntica situao, teria um homem fiel aos valores protegidos, prudente e consciencioso; o que conduz directamente a que este modelo seja diferenciado de acordo com o circulo de actividade em causa. O que por seu lado ter de ser posto em conexo com o concreto comportamento levado a cabo, com a sua perigosidade, a hierarquia do bem jurdico atingido, a frequncia da sua violao, o valor e a aceitabilidade sociais do comportamento. O juiz ter de formular uma espcie de regra de cuidado ad hoc para o caso concreto tendo em conta a sua configurao especfica, nomeadamente, com recurso a uma ideia de adequao social da conduta.Campos especiais existem nomeadamente o de certas prticas desportivas, desde logo o futebol, onde em muitos casos dever concluir-se que, apesar da violao da norma de cuidado, a conduta se manteve ainda dentro do risco permitido e se no pode comprovar, por falta de imputao objectiva, uma realizao tpica.

A chamada NEGLIGENCIA NA ASSUNO OU ACEITAOA responsabilidade por negligencia pode derivar da chamada negligencia na assuno ou na aceitao. O substrato que aqui se tem em considerao reside essencialmente na assuno de tarefas ou na aceitao de responsabilidades para as quais o agente no est preparado, porque lhe faltam as condies pessoais, os conhecimentos ou mesmo o treino necessrios ao correcto desempenho de actividades perigosas.Uma negligencia referida no momento da aco no possa ser comprovada, todavia aquela deve ser em definitivo afirmada reportando-a ao momento em que o agente assumiu ou aceitou o desempenho, sabendo todavia, ou sendo-lhes pelo menos cognoscvel, que para tanto lhe faltavam os pressupostos anmicos (espirituais) e/ou corporais necessrios.A aceitao da actividade respectiva pelo agente concreto deve ser proibida em funo dos riscos de realizao do delito que com ela se ligam. Por outra parte, a negligencia na assuno ou aceitao caracteriza-se por um alargamento do objecto sobre que recai o dever de cuidado e, por esta via, por uma antecipao do ponto temporal para a conexo do juzo de culpa negligente. A ideia de que a negligencia s poder definitivamente afirmar-se relativamente quele que aceitou o desempenho de uma actividade para a qual no se encontrava fsica e psiquicamente apto quando o risco da resultante era dele conhecido ou era pelo menos cognoscvel.A violao da norma de cuidado assumir, deste modo, um cariz muito particular em domnios altamente especializados, que importam especiais riscos para bens jurdicos significativos das outras pessoas ou da colectividade. Por isso deve neste domnio pr-se em relevo uma exigncia, de certo modo, especial: a de que o agente no deve actuar antes de se ter convenientemente informado ou esclarecido sobre aqueles riscos, sempre que se no encontre em posio de os avaliar correctamente. Se no conseguir alcanar a informao ou o esclarecimento necessrios, deve omitir a conduta projectada; se o no faz e o resultado surge em consequncia, a violao deste dever pode integrar-se na negligncia da assuno ou na aceitao.

EXEMPLO O funcionrio de uma empresa de tratamento de resduos perigosos deve impedir-se de trabalhar com uma maquina altamente sofisticada, qual se ligam especiais perigos de exploso e com o funcionamento da qual se no encontram ainda suficientemente familiarizado e em condies de previsivelmente o dominar.

PRINCPIO DA CONFIANA como principio delimitador dos deveres de cuidado em caso de pluralidade de agentesTambm na realizao de um facto negligente pode intervir uma pluralidade de pessoas, suscitando-se ento o problema de saber se e de que modo a interveno plural pode modificar a imputao individual do ilcito tpico. hoje em geral reconhecido no ser sem significado para o mbito dos deveres de cuidado se o perigo aos quais eles se referem parte de meros acontecimentos naturais ou do comportamento de outras pessoas. Em caso de acontecimentos regidos por leis naturais, vale a regra de que todo o risco deve ser evitado se for previsvel. De modo diferente, relativamente a comportamentos arriscados que provenham de outras pessoas, a doutrina tende para a regra oposta: a de que, em geral, no se torna necessrio que se tome em conta aquele comportamento, mesmo quando ele previsvel principio da confiana.[desenvolvido pela jurisprudncia alem e que assume especial relevo no direito rodovirio.]Segundo tal principio, pois, quem se comporta no trafico de acordo com a norma de cuidado deve poder confiar que o mesmo suceder com os outros; salvo se tiver razo concretamente fundada para pensar ou dever pensar de outro modo. Concretamente h sempre que contar com aquela gente descuidada, i., sob a invocao de um princpio da desconfiana, ou numa linguagem mais rigorosa com excepo ao princ. da confiana.

EXEMPLO O condutor A que detm a prioridade no precisa de, no cruzamento, reduzir a velocidade adequada norma com que circula, antes pode em princpio contar que os outros automobilistas respeitaro a prioridade; se se verifica um embate do qual resulta a morte de B, que violou a prioridade, o tipo de ilcito de homicdio negligente no ser imputvel conduta de A. S assim no suceder se A tiver tido concretas razes para contar com que B violaria a sua prioridade, p. ex., porque se apercebeu (ou se devia ter apercebido) de que B circulava a uma velocidade to excessiva que j lhe no permitiria a travagem ou que B conduzia em notrio estado de embriaguez.

PRINC. da CONFIANA e auto-responsabilidade de terceiro.O princpio da confiana encontra o seu fundamento material no princpio da auto-responsabilidade de terceiros: as outras pessoas so tambm seres responsveis; se se comportam descuidadamente, tal s dever afectar, em princpio a sua prpria responsabilidade. Ou seja, como regra geral no se responde pela falta de cuidado alheio, antes o direito autoriza que se confie em que os outros cumpriro os deveres de cuidado. Desta perspectiva, o mbito e os limites do princpio da confiana demarcar-se-iam, em definitivo, em funo da extenso da auto-responsabilidade dos terceiros.Esta linha de pensamento no pode ser levada at ao fim, mas s no pressuposto de que a situao concreta no uma tal que d razovel e claramente a entender que o outro se no comportar de forma responsvel. O que poder porventura generalizar-se at ao ponto de o princpio no poder valer para certos crculos de vida em que o processo de interaco social se tornaria muito mais difcil ou mesmo impossvel se no devesse contar-se com que os outros possam cometer faltas na sua actuao; isso suceder, nomeadamente, em todos os crculos profissionais onde j a observncia das regras de cuidado implica uma actividade de controlo ou fiscalizao da actividade dos outros. Isto s significa que o princpio da confiana no tem aplicao universal e s pode pretender validade em determinados crculos da vida e sob determinadas condies.Eminente relevo assume o princpio da confiana em matria de diviso de tarefas no seio de uma equipa, mxime, no que toca a intervenes mdico-cirrgicas. Tambm nestes casos qualquer membro da equipa dever poder contar com uma actuao dos outros adequadas norma de cuidado (jurdica, profissional). Sem prejuzo de que, se erros forem previsveis ou vierem a ser efectivamente cometidos, eles devam ser impedidos ou corrigidos pelos colegas e, nomeadamente, pelo chefe da equipa. Mas o princpio da confiana cessar face ao conhecimento ou previso de erros notrios de outros membros da equipa, que exigem correco; e bem assim, como bvio, perante membros da equipa que se encontrem ainda em fase de aprendizagem ou treino sobre os quais deve justamente exercer-se, por parte dos restantes membros da equipa uma particular actividade de fiscalizao: o incumprimento desta actividade pode, ele mesmo, fundar a realizao do tipo de ilcito negligente.

3.4 COMBINAES DE DOLO E NEGLIGNCIA

CRIMES AGRAVADOS PELO RESULTADO uma conduta que tem uma estrutura em que algum queria praticar uma conduta ilcita mas acabou por resultar no apenas o projectado mas produziu-se outro resultado que no estava compreendido no dolo do agente. Se uma pessoa praticasse uma conduta ilcita seria responsvel por todos os danos verificados a partir dessa conduta pensada pelo agente. Esta compreenso do estado de coisas seria criticvel, uma vez que, se estava a violar o princpio da culpa. Deste modo, o agente s poderia ser responsabilizado se fosse previsvel que aqueles danos se iriam verificar o que consagra o art. 18 CP.Assim, quando o agente leva a cabo uma actividade especialmente perigosa e for previsvel que outros danos se podero verificar para alm do projectado no dolo do agente temos um CRIME AGRAVADO PELO RESULTADO, e esses resultados que vierem a ser produzidos sero punidos de uma forma mais grave do que resultaria do concurso de infraces.

Podem caracterizar-se pela existncia de um crime fundamental doloso e de um evento agravante que no foi abrangido pelo dolo do agente, de um evento consubstanciado por um crime negligente, que foi para l deste dolo. Verificando-se estes dois elementos, d-se uma agravao da pena relativa fuso destes dois crimes, o doloso e o negligente. O cimento agregador dos dois crimes integrantes do crime preterintencional reside no perigo tpico de produo do resultado agravante. o perigo, quase que necessrio, para determinados bens jurdicos que certas condutas representam. Da que se deva exigir, na imputao do resultado preterintencional ao agente, que se verifique uma negligencia grosseira, particularmente censurvel: o agente ter o dever de representar que a sua conduta comporta um perigo de produo do evento agravante, actuando, em relao a esta, com uma negligncia consciente.

POR OUTRAS PALAVRAS H um perigo tpico, quase se poderia dizer necessrio, que para certos bens jurdicos est ligado prtica de certos crimes. Da deriva para o agente um dever especialmente intenso de representar esse resultado que quando no observado leva a que havendo negligencia esta se deva considerar grosseira. AS penas so mais graves do que aquelas que resultariam do concurso de crimes.

CRIME AGRAVADO PELO RESULTADO uma forma especial de resolver o concurso de infraces; temos dois crimes: um doloso e o outro negligente que pelo especifico nexo que os unem merecem um tratamento doutrinal e legal peculiar.Para estarmos perante a figura do crime agravado pelo resultado tem que se verificar determinados pressupostos.1. a existncia de um crime fundamental doloso, de resultado ou de mera actividade;2. de um evento agravante que no foi abrangido pelo dolo do agente3. especial agravao da pena cominada pela fuso do crime doloso com um evento preterintencional i., uma agravao que exceda a que teria lugar pelo concurso dos dois crimes.

ESTAMOS PERANTE UMA FIGURA DOGMTICA COMPLEXA ONDE A INTROMISSAO DE UM EVENTO NO QUERIDO, NEM INTELECTUALMENTE REPRESENTADO PELO AGENTE, FAZ QUE SE VENHA A DESENCADEAR UM ESPECIAL AGRAVAMENTO DA MOLDURA PENAL.

A unidade estrutural deste crime complexo no poderia ser analiticamente reduzida compreenso sincopada do crime fundamental doloso e do evento agravante. Aquela teria de ser descoberta na densidade normativa do nexo que ligava o crime doloso e o dano expresso no evento agravante.E uma das exigncias que primeiramente se imps consubstanciou-se na necessidade de aquele nexo ficar sujeito ao rigor limitativo da causalidade adequada. Com este balizar se avana inequivocamente no sentido de evitar formas injustas de responsabilizao, pois se assim no fosse estaramos perante uma situao de responsabilidade objectiva a qual poria em crise o princpio da culpa.Ou seja, fazemos uma juz de imputao objectiva; h imputao do resultado conduta mas ainda no sei se h dolo, negligencia ou se no h culpa. Se no posso imputar o resultado conduta no h culpa, porque no havendo imputao objectiva como que se pode afirmar que tem responsabilidade singular aquele resultado nunca pode servir como resultado agravante. CRIME AGRAVADO PELO EVENTOO evento agravante no crime e tambm no exige que haja uma pena mais grave. No possvel estabelecer-se o concurso de normas, uma vez que no temos dois crimes.Evento que serve para agravar determinadas condutas e esses comportamentos per si no crimes.

3.5 A PROBLEMTICA DO ERRO3.5.1 O erro sobre a factualidade tpicaFaltando ao agente o conhecimento da totalidade das circunstancias, de facto ou de direito, descritivas ou normativas, do facto, o dolo do tipo no pode afirmar-se. isto que dispe o art. 16/1, 1 parte, afirmando que este erro exclui o dolo; e isto que a doutrina crisma como erro sobre a factualidade tpica. O erro no est aqui tomado apenas no sentido de uma representao positiva errada, mas tambm no sentido de uma falta de representao. P. ex., tanto erra sobre a factualidade tpica do crime de aborto (art. 139) a mulher que, usando um medicamento que actua como abortivo, no sabe que est grvida, como outra que conhece a sua gravidez mas considera o medicamento incuo. A expresso exclui o dolo no significa que um dolo j existente foi eliminado, mas sim que o dolo do tipo no achega a constituir-se quando faltam os pressupostos.

Urge acentuar que a doutrina exposta no vale no s para as circunstncias que fundamentam o ilcito, mas tambm para todas aquelas que o agravam e para a aceitao errnea de circunstncias que o reduzem. Quem furta coisa alheia mvel alheia sem conscincia (intencional) de que, com a subtraco, deixa a vitima em difcil situao econmica no actua com dolo do tipo de furto qualificado (art. 204/1-i), mas apenas de furto simples (art. 203/1). Quem, por outra parte, toma erradamente por srio o pedido de um doente grave e a mata, actua com dolo do tipo de homicdio a pedido (art. 134) e no de homicdio (art. 131). Em ambos os casos o erro sobre a factualidade tpica conduz a que s deva ser aplicada a norma penal menos grave.

Com a negao do dolo falta o tipo subjectivo apenas do crime doloso da aco correspondente. Mas o agente poder ter preenchido um tipo de ilcito negligente. P. ex., um condutor de automvel que noite no repara a tempo num bbado estendido na estrada e atropela mortalmente, no age com dolo do tipo de homicdio. Possivelmente, porem, o seu desconhecimento recondutvel no prestao do cuidado devido, pelo que o seu comportamento integra o tipo de ilcito do homicdio negligente (art. 137). Isto expressamente afirmado pelo art. 16/3 ao ressalvar a punibilidade da negligencia nos termos gerais, quer isto dizer se:1. o respectivo comportamento for expressamente previsto na lei como crime negligente e se2. a negligencia se tiver efectivamente verificado no caso.

Nos crimes de resultado tanto a aco como o resultado so circunstncias do facto pertencentes ao tipo objectivo de ilcito que tm de ser levados conscincia intencional do agente. Questo que se coloca a de saber se torna necessrio, e em que termos, o conhecimento pelo agente da conexo entre aco e resultado, i., do risco por ele criado e vazado no resultado que fundamenta a imputao objectiva.

3.5.1.3 O erro sobre o processo causalSurge desde logo a questo de saber se qualquer divergncia entre o risco conscientemente criado pelo agente e aquele do qual deriva efectivamente o resultado deve conduzir a que o resultado no mais possa ser imputado ao agente e este s possa, por isso, responder por tentativa.Uma soluo negativa, ou s