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Apostila 1 Direitos Humanos

1 Conceito de direitos humanos

O conhecimento acerca dos direitos humanos interessa a todos, principalmente, no que

diz respeito consecuo do homem como pessoa. Isso porque aos olhos do direito moderno,

os direitos humanos so encarados como aqueles afetos dignidade humana. Portanto, tratam-

se os direitos humanos de direitos mnimos, bsicos, fundamentais, inerentes ao homem por

sua condio, natureza humana.

Noutras palavras, os direitos humanos podem ser definidos como um conjunto

institucionalizado de direitos e garantias tendo por finalidade bsica o respeito e a consecuo

da dignidade humana, por meio da proteo contra o arbtrio do poder estatal e o

estabelecimento de condies mnimas de vida e de desenvolvimento da personalidade

humana.

Assim1, pode-se afirmar que os direitos humanos nada mais so do que um conjunto

de prerrogativas e garantias inerentes ao homem, cuja finalidade bsica o respeito sua

dignidade, tutelando-o contra os excessos do Estado, estabelecendo um mnimo de condies

de vida. Ou seja, so direitos indissociveis da condio humana.

Nesse quadrante, uma definio interessante pode ser encontrada em Maria Victoria

Benevides para quem, segundo Joo Baptista Herkenhoff2, os direitos humanos so aqueles

direitos considerados fundamentais a todos os seres humanos, sem distino de sexo,

nacionalidade, etnia, cor da pele, faixa etria, classe social, profisso, condio de sade fsica

e mental, opinio poltica, religio, nvel de instruo e julgamento moral.

1 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Direitos humanos Coleo OAB nacional Primeira fase). Fbio

Vieira Figueiredo; Fernando F. Castellani; Marcelo Tadeu Cometti (Coordenao Geral). So Paulo: Saraiva,

2012, p. 20. 2 HERKENHOFF, Joo Baptista. Curso de Direitos Humanos. Aparecida: Editora Santurio, 2012, p. 12.

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2 Direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais

Fazendo uso das palavras de Nestor Sampaio3, pode-se aduzir que a expresso direitos

do homem detm cunho jusnaturalista, induzindo uma gama de direitos naturais (inerentes ao

homem) no positivados. A terminologia direitos humanos seria utilizada para denominar

direitos e garantias inerentes pessoa humana, tipificados pelo direito pblico internacional.

J o ditame, direitos fundamentais, seria voltado ao direito constitucional, compreendendo

direitos e garantias positivados na ordem jurdica interna de determinado Estado.

Nesses termos, os direitos fundamentais so conhecidos como aqueles direitos

positivados na Constituio como sendo fundamentais. Logo, so direitos fundamentais

aqueles direitos em que a Constituio de um pas denomina como tais.

Neste sentido, Sarlet afirma que:

o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano, reconhecidos e positivados, na esfera do direito constitucional

positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ai ser humano como

tal, independente de sua vinculao com determinada ordem constitucional,

e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos,

de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional

(internacional)4.

3 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Direitos humanos Coleo OAB nacional Primeira fase). Fbio

Vieira Figueiredo; Fernando F. Castellani; Marcelo Tadeu Cometti (Coordenao Geral). So Paulo: Saraiva,

2012, p. 21. 4 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2007, p. 67.

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J a expresso direitos do homem, conforme George Marmelstein, liga-se a instncias

ou valores ticos anteriores ao direito positivo, podendo-se dizer que eles esto, at mesmo,

acima do direito positivo, possuindo um contedo semelhante ao direito natural5.

3 Fundamento dos direitos humanos

Dentre as pretenses de se apontar os fundamentos dos direitos humanos

(fundamentais), destacam-se as teorias jusnaturalista, positivista e culturalista (moralista).

Segundo adeptos da teoria jusnaturalista, os direitos humanos fundamentais seriam

direitos inatos ao ser humano, advindo de uma ordem superior universal, imutvel e

inderrogvel e no uma criao dos legisladores, tribunais ou juristas.

Para esta escola o direito (logo, os direitos humanos tambm) seria um conjunto de

ideias ou princpios superiores, eternos, uniformes, permanentes, imutveis, outorgados ao

homem pela divindade, quando da criao, a fim de traar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a

conduta a ser mantida.

Nesse horizonte, ao trazer existncia a criatura, o criador teria alocado em sua

conscincia um conjunto de princpios superiores, eternos e imutveis, que constituiriam o

direito natural, ponto de referncia para se saber o que justo ou injusto, bom ou mau, e base

de todas as leis.

Pertencente a esta escola, importa frisar a escola do direito natural, tambm chamada

como dos contratualistas, defensora de que o direito constitui um conjunto de princpios

permanentes, estveis e imutveis, mas, contudo, tendo como origem a natureza racional do

homem e no a divindade.

5 MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 25-26.

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De acordo com a escola contratualista a natureza racional do homem seria igual em

toda parte e em todos os tempos, por isso a imutabilidade. O direito positivo por sua vez,

decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade.

Segundo seus adeptos, haveria uma ntima relao entre ambos, sendo o primeiro o

fundamento do segundo. Destarte, o direito positivo deveria respeitar os princpios

fundamentais do direito natural por lhes serem superiores, no podendo deles se afastar sem

se tornar injusto. Em ocorrendo o afastamento, impe-se a imediata reformulao do direito

positivo a fim de ajust-lo aos imutveis princpios do direito natural.

De outro modo, os defensores da escola positivista apontam como fundamento dos

direitos humanos (fundamentais) a ordem normativa, enquanto legitima manifestao do

soberano (Estado). Nesses moldes, apontam-se como direitos humanos (fundamentais)

aqueles expressamente previstos no ordenamento jurdico positivado.

Por fim, segundo aqueles que sufragam pela escola culturalista (Moralista) cunhada

por Chaim Perelman, a fundamentao do direito encontra-se na prpria existncia e

conscincia moral de determinado povo.

Sobre o tema, Alexandre de Moraes6 afirma que as teorias se completam, devendo

coexistir, pois somente a partir da formao de uma conscincia social (Perelman), baseada

principalmente em valores fixados na crena de uma ordem superior, universal e imutvel

(teoria jusnaturalista), que o legislador ou os tribunais encontram substrato poltico e social

para o reconhecerem a existncia de determinados direitos humanos fundamentais como

integrantes do ordenamento jurdico (teoria positivista).

Aps o raciocnio, importante entender a dignidade humana como o verdadeiro

fundamento dos direitos humanos fundamentais, sendo esta entendida como o princpio mais

importante do ordenamento jurdico ptrio, alm de um alicerce para todos os direitos,

merecendo, no caso concreto, quaisquer denominaes.

6 MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Atlas, 1997, p. 35.

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Pense-se que a plena consecuo da dignidade humana esteja condicionada

efetividade dos direitos fundamentais, entendidos como direitos individuais, sociais, polticos

e econmicos.

A respeito e conectado ao ordenamento brasileiro, imprescindvel citar:

Dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de

todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida.

Concebido como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital de Moreira], o conceito de

dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha

em canta o seu amplo sentido normativo-constitucional e no uma qualquer

ideia apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade

humana defesa dos direito pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de

direitos sociais, ou invoc-la para construir teoria ncleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existncia

humana. Da decorre que a ordem econmica h de ter por fim assegurar a todos a existncia digna (art. 170), a ordem social visar a realizao da

justia social (art. 193), a educao, o desenvolvimento da pessoa e seu

preparo para o exerccio da cidadania (art. 205) etc., no como meros

enunciados formais, mas como indicadores do contedo normativo eficaz da

pessoa humana7.

Conforme Marcelo Novelino8, fomentando Habermas, a dignidade o fundamento, a

origem e o ponto comum entre os direitos humanos fundamentais, os quais so

imprescindveis para uma vida digna. Ou seja, a dignidade humana, que uma e a mesma em

toda parte e para todos, fundamenta a indivisibilidade de todas as categorias dos direitos

humanos. S em colaborao uns com os outros podem os direitos fundamentais cumprir a

promessa moral de respeitar igualmente a dignidade humana da pessoa.

7 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros,

2009, p. 105. 8 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2012, p. 383.

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Nesse contexto, segundo Sarlet9, verifica-se ser de tal forma indissocivel a relao

entre a dignidade da pessoa e os direitos humanos fundamentais que mesmo nas ordens

normativas onde a dignidade ainda no mereceu referncia expressa, no se poder apenas a

partir deste dado concluir que no se faa presente, na condio de valor informado de toda

a ordem jurdica, desde que nesta estejam reconhecidos e assegurados os direitos

fundamentais inerentes pessoa humana.

3 O papel desempenhado pelos direitos humanos fundamentais

Para explicar o papel desempenhado pelos direitos humanos fundamentais, traremos

baila a teoria dos quatro Status do indivduo perante o Estado de Jellinek, a qual se mostra

atualssima, elucidando, com propriedade, as relaes travadas entre o Estado e o indivduo

(sujeito de direitos) no que tange as funes desses direitos.

Status passivo o indivduo se encontra em posio de subordinao aos poderes

pblicos, vinculando-se ao Estado por mandamentos e proibies. Em suma, o indivduo

aparece como detentor de deveres perante o Estado.

Status negativo o indivduo goza de um espao de liberdade diante de ingerncias

dos Poderes Pblicos.

Status positivo o indivduo tem o direito de exigir que o Estado atue positivamente,

realizando uma prestao a seu favor.

Status ativo o indivduo possui atribuies para influenciar a formao da vontade

do Estado. Ex: exerccio do direito de voto.

Sobre o tema, aduziu Pedro Lenza:

9 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de

1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 101.

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Status passivo ou subjectionis o indivduo se encontra em posio de subordinao aos poderes pblicos, vinculando-se ao Estado por meio de

mandamentos e proibies. O indivduo aparece como detentor de deveres

perante o Estado. Status negativo o indivduo, por possuir personalidade, goza de um espao de liberdade diante das ingerncias dos Poderes Pblicos.

Nesse sentido, podemos dizer que a autoridade do Estado se exerce sobre

homens livres. Status positivo ou status civitatis o indivduo tem o direito de exigir que o Estado atue positivamente, realizando uma prestao a seu

favor. Status ativo o indivduo possui competncias para influenciar a formao da vontade do Estado, por exemplo, pelo exerccio do direito de

voto (exerccio de direitos polticos)10

.

4 As caractersticas dos direitos humanos fundamentais

Os direitos humanos fundamentais detm variadas caractersticas, as quais podem ser

encontradas nas mais diversas obras sobre o tema, conforme o ponto de vista de cada autor.

Pode-se apontar, contudo, que as caractersticas dos direitos fundamentais sejam:

Historicidade; universalidade; limitabilidade; inexauribilidade; essencialidadade;

concorrncia, irrenunciabilidade; inalienabilidade; imprescritibilidade; interdependncia e

complementaridade, vedao ao retrocesso; efetividade.

Historicidade - Os direitos fundamentais so resultado de um processo histrico

(historicidade), iniciado com o cristianismo, reforado pelas revolues (inglesa, norte-

americana, francesa entre outras), at culminar no que hoje concebemos como tais.

Universalidade - O carter universal dos direitos fundamentais (universalidade)

decorre do fato de que tais direitos so universais, porque so inerentes condio humana.

Assim, toda pessoa humana titular de direitos fundamentais, independentemente de sua

condio social, poltica, econmica, sexo, idade, raa ou nacionalidade.

Limitabilidade - Os direitos humanos fundamentais no se perdem com o passar do

tempo, sobremaneira, pelo seu no uso.

10

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 965.

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Inexauribilidade - Estes direitos so inesgotveis, no sentido de que podem ser

ampliados a qualquer tempo. Logo, podem surgir outros direitos humanos fundamentais alm

daqueles hoje conhecidos.

Essencialidade - Tratam-se de direitos inerentes ao ser humano, tendo por base valores

supremos do homem e de sua dignidade, assumindo posio normativa de destaque.

Concorrncia - Esta caracterstica indica que variados direitos humanos fundamentais

podem ser exercidos ao mesmo tempo.

Irrenunciabilidade - Os direitos fundamentais so irrenunciveis, ou seja, nenhum ser

humano pode abrir mo de possuir direitos fundamentais. Assim, o titular de direito

fundamental pode at no utiliz-lo, mas lhe vedada a possibilidade de renunci-lo.

Inalienabilidade - Por inalienabilidade dos direitos fundamentais, entende-se que esses

direitos so insuscetveis de serem transferidos onerosa ou gratuitamente.

Imprescritibilidade - Os direitos fundamentais so imprescritveis

(imprescritibilidade), pois uma vez no exercitados no incidem prescrio (sua perda por um

lapso temporal).

Interdependncia e complementaridade - As vrias previses, concepes e

classificaes dos direitos fundamentais na norma jurdica, apesar de autnomas, possuem

diversas interseces (interdependncia/complementaridade). Neste contexto, os direitos

humanos fundamentais no devem ser interpretados isoladamente, mas de forma conjunta,

pois em variados casos, a consecuo de dado direito depender do de outro.

Vedao ao retrocesso Os direitos humanos fundamentais so insuscetveis de

diminuio ou reduo no seu aspecto de proteo.

Efetividade - O Estado deve buscar ao mximo a criao de mecanismos aptos

efetivao dos direitos humanos fundamentais.

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6 Eficcia horizontal dos direitos fundamentais

A aplicao dos direitos fundamentais nas relaes estabelecidas entre o particular

(pessoa fsica ou jurdica privada) e o poder pblico (Estado) no se discute, pois esses

direitos nasceram, sob a gide do Estado liberal, para que o indivduo se defenda de eventuais

arbitrariedades por parte do Estado (eficcia vertical dos direitos humanos fundamentais).

Corroborando a alegao, aduz George Marmelstein:

Como se sabe, os direitos fundamentais foram concebidos, originariamente,

como instrumentos de proteo dos indivduos contra a opresso estatal. O

particular era, portanto, o titular dos direitos e nunca o sujeito passivo. o

que se pode chamar de eficcia horizontal dos direitos fundamentais,

simbolizando uma relao (assimtrica) de poder em que o Estado se coloca

em uma posio superior em relao ao indivduo11

.

Assim, sabe-se, por exemplo, que para se aplicar dada sano ao indivduo (sujeito de

direito) deve-se percorrer os caminhos da ampla defesa e do contraditrio (CF, art. 5, LV),

bem como que em dado concurso pblico, deve-se observar o princpio da isonomia

(igualdade), previsto no art. 5, caput da Constituio Federal de 1988.

O problema surge quando se pensa na aplicao dos direitos fundamentais entre

particulares.

Tendo os direitos humanos fundamentais nascido como um meio de defesa do

indivduo contra o arbtrio estatal, ser que com o advento do Estado Democrtico de Direito

referidos direitos no ganharam outra roupagem, sendo passveis de aplicao nas relaes

entre particulares?

A pergunta se torna pertinente pelo fato de reconhecer-se, atualmente, que os direitos

humanos fundamentais projetam-se tambm nas relaes entre particulares (eficcia

11

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 336.

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horizontal dos direitos fundamentais), at porque os agentes privados, especialmente aqueles

detentores de poder social e econmico, so capazes de causar danos efetivos aos princpios

constitucionais, podendo oprimir tanto ou at mais do que o Estado12

.

Nesse vis, conforme Pedro Lenza, algumas situaes so fceis de ser resolvidas.

Sem dvidas, por exemplo, se um empresrio demitir um funcionrio em razo da sua cor, o

judicirio poder reintegr-lo, j que o ato motivador da demisso, alm de triste e inaceitvel

crime praticado, fere, gravemente, o princpio da dignidade da pessoa humana, dentre

outros13

.

Num desses casos de fcil constatao de aplicao dos direitos fundamentais na

relao entre particulares, o Supremo Tribunal Federal se manifestou:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA

DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA

AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOSDIREITOS

FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO

DESPROVIDO. I. EFICCIADOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS

RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem

somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente

nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado.

Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam

diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm

proteo dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS

ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a

qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios

inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento

direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema

de proteo s liberdades e garantiasfundamentais. O espao de autonomia

privada garantido pela Constituio s associaes no est imune

incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito

aosdireitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que

encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em

detrimento ou com desrespeito aosdireitos e garantias de terceiros,

especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia

da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e

atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas

12

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 336. 13

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 745.

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pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se

impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de

liberdadesfundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS

LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO,

AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO.

EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO

LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que

exercem funo predominante em determinado mbito econmico e/ou

social, mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica

e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que

no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem

fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio

privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio

dosdireitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social

da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do

devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual

fica impossibilitado de perceber os direitosautorais relativos execuo de

suas obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal

acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O

carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do

vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam,

no caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes

ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e

LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO14

.

Enfim, nalgumas situaes a aplicao dos direitos fundamentais ser facilmente

visualizada. O problema surge quando se pensa, por exemplo, quando da aplicao do direito

igualdade (CF, art. 5) na relao entre indivduos.

Ex: O dono do negcio poder demitir algum simplesmente por no estar gostando de

sua aparncia? Numa entrevista de emprego, o dono do negcio dever contratar o melhor

candidato?

A partir do problema, surgiram trs teorias: a teoria da ineficcia, a teoria da eficcia

indireta (mediata) e a teoria da eficcia direta (imediata).

A primeira teoria, teoria da ineficcia, aplicada nos Estados Unidos, repele a aplicao

dos direitos humanos fundamentais entre particulares. Segundo adeptos desta vertente, esses

14

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 201819 / RJ - RIO DE JANEIRO. Segunda Turma. Rel. Gilmar

Mendes. Deciso em 11/10/2005.

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direitos, conforme o seu nascimento, servem, unicamente, para que o indivduo possa

defender-se do arbtrio estatal, devendo a relao entre indivduos, ser pautada na autonomia

privada.

Os defensores da teoria da eficcia indireta ou mediata sustentam a possibilidade de

aplicao dos direitos humanos fundamentais entre particulares, desde que o legislador

preveja em quais situaes e sobre quais direitos.

J aqueles que propugnam pela teoria da eficcia direta ou imediata, aduzem que os

direitos humanos fundamentais podem ser aplicados s relaes privadas sem que haja

necessidade de intermediao legislativa para sua concretizao.

Segundo Steinmetz, a possibilidade de aplicao direta no significa uma sobreposio

das ponderaes judiciais em relao s legislativas. Havendo regulao legislativa especfica,

desde que compatvel com a Constituio e com os direitos humanos fundamentais, deve

prevalecer a aplicao da norma infraconstitucional. Somente na hiptese de serem

deficitrias, insuficientes, lacunosas ou manifestamente inconstitucionais que as

concretizaes legislativas devero ser afastadas15

.

7 Eficcia irradiante dos direitos fundamentais

Fazendo uso da denominao do constitucionalista Daniel Sarmento, os direitos

humanos fundamentais tm uma eficcia irradiante, seja para o Legislativo ao elaborar a lei,

seja para a Administrao Pblica ao governar, seja para o Judicirio ao resolver eventuais

conflitos de interesses.

Noutras palavras, referidos direitos condicionam os atos do Poder Pblico quando da

efetivao das suas funes.

15

STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p.

268.

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Assim, a funo legislativa est condicionada criao de leis que visem efetivao

dos direitos humanos fundamentais, bem como impossibilidade (vedao) de criar normas

que tornem inaplicveis esses direitos.

Ademais, os poderes executivo e judicirio devero resolver casos concretos e

individualizados, bem como dirimir conflitos de interesses, respectivamente, com vistas,

desde sempre, efetiva tutela dos direitos humanos fundamentais.