APOSTILA - AGENTES PÚBLICOS

Prof. Cludio Jos

w w w . e s t u d o d e a d m i n i s t r a t i v o . c o m . b r 1

DIREITO ADMINISTRATIVO

AGENTES PBLICOS

I - AGENTE PBLICO - Na conceituao de Maria Sylvia Di Pietro agente pblico seria toda pessoa fsica que presta servios ao Estado e s pessoas jurdicas da Administrao Indireta. Observa-se assim que

a expresso agente pblico seria o gnero que vem abraar qualquer pessoa fsica que preste, sob as

diversas formas de relao existente (estatutria, contratual...), um servio ao Estado, ressaltando-se que

conforme a natureza dessa relao jurdica se tipificaro as diversas espcies existentes que passaro a ser

examinadas logo adiante.

Como j ressaltamos, a expresso agente pblico seria o gnero que por sua vez vem abraar

diversas espcies conforme a natureza da relao jurdica que vincule o indivduo ao Estado. Nesse ponto

reproduziremos a classificao consagrada por Celso Antnio Bandeira de Mello, e seguida por Maria Sylvia

Di Pietro e Digenes Gasparini, que colocam a o termo agente pblico como o gnero que comportaria trs

espcies, quais sejam: agentes polticos, servidores pblicos e, por fim, os particulares em colaborao com o

poder pblico.

II - AGENTE POLITICO - Na lio de Carvalho Filho caracterizam-se por terem funes de direo e orientao estabelecidas na Constituio e por ser normalmente transitrio o exerccio de tais funes. Como

regra sua investidura se d atravs de eleio, que lhes confere o direto a um mandato, e os mandatos

eletivos caracterizam-se pela transitoriedade do exerccio das funes, como deflui dos postulados bsicos

das teorias democrticas e republicanas. Por outro lado, no se sujeitam s regras comuns aplicveis aos

servidores pblicos em geral; a eles so aplicveis normalmente as regras constantes da Constituio,

sobretudo as que dizem respeito s prerrogativas e responsabilidade poltica.

De acordo com o entendimento acima exposto, a espcie agentes polticos agasalharia apenas aqueles

que exercem realmente uma funo tipicamente poltica, como representantes da vontade da coletividade,

compreendendo as atividades que implicam na fixao de diretrizes ou planos governamentais. Seriam o

Presidente da Repblica, os Governadores, os Prefeitos e respectivos auxiliares imediatos, os Senadores,

Deputados e Vereadores.

No entanto a conceituao suprareproduzida no pacfica. O mestre Hely Lopes Meirelles subordina a

espcie de agente poltico todos aqueles que exercem atribuies decorrentes diretamente da prpria

Constituio Federal, contemplando assim alm dos que exercem funes eminentemente poltica os

membros da magistratura, ministrio pblico, tribunais de contas, representantes diplomticos e demais

autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho das atribuies governamentais,

judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutrio.

Seguindo-se o posicionamento de Hely Lopes Meirelles os agentes polticos seriam identificveis

atualmente na Carta Magna, aps o advento da Emenda n 19, por serem aqueles que seriam remunerados

sob o regime do subsdio.

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III - PARTICULARES EM COLABORAO COM O PODER PBLICO - Seriam, em suma, aqueles que prestam servios ao Estado sem vnculo empregatcio, com ou sem remunerao. Como exemplo teramos os

jurados, as pessoas convocadas para servios eleitorais, como os mesrios e os integrantes de juntas

apuradoras, os empregados das empresas concessionrias e permissionrias do servio pblico.

IV - SERVIDORES PBLICOS - Em face da controvrsia doutrinria que paira acerca da conceituao

de tal instituto, seguir-se- na presente obra a inteligncia firmada pela administrativista Maria Sylvia Di Pietro

que define servidores pblicos em sentido amplo seriam as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado

e s entidades da Administrao Indireta, com vinculo empregatcio e mediante remunerao paga pelos

cofres pblicos (Direito Administrativo; 14 edio, pg. 433, Editora Atlas; 2002).

A Constituio Federal de 1988 no utilizou em seu corpo o termo funcionrio pblico que por sua vez se

refere a espcie de servidores submetidos ao regime estatutrio, diferenciando-o do empregado pblico que

seriam os contratados sob regime da legislao trabalhista (celetista) e ocupantes de um emprego pblico,

bem como dos servidores temporrios que seriam aqueles contratados por tempo determinado para atender a

necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX da Constituio), sendo que eles

exercem uma funo sem estarem vinculados a cargo ou emprego pblico (na rea federal regido pela Lei n

9.849 de 26.10.1999).

Compreende-se assim, que a expresso servidores pblicos engloba as modalidades servidores

estatutrios, empregados pblicos e servidores temporrios .

V - REGIME ESTATUTRIO - Seria o conjunto de regras que regula a relao funcional que se estabelece entre o servidor e o Estado.

Cada ente da federao (Unio, Estado e Municpios) autnomo para instituir o seu prprio Estatuto,

obedecendo-se s normas insculpidas no texto constitucional, e podem livremente modific-los, desde que

respeitados os direitos j adquiridos pelo servidor.

Tal regime institudo por lei, no podendo conseqentemente ser alterado pela livre vontade das

partes. Esta relao no tem natureza contratual sendo que todos os direitos e obrigaes que incidem sobre

o servidor submetidos a este regime decorrem diretamente da lei, afastando-se completamente a

possibilidade de que o Poder Pblico e o servidor venham a celebrar um contrato de trabalho dispondo a

respeito de alguns aspectos dessa relao.

No tocante aos regimes jurdicos funcionais que abraariam os servidores pblicos, alm do estatutrio

definido acima, temos o regime celetista ou trabalhista que aquele oriundo da Consolidao das Leis

Trabalhistas (CLT) caracterizando-se na celebrao de um contrato de trabalho e que se aplica em geral

sobre todas as relaes jurdicas entre empregadores e empregados na esfera privada.

Com o advento da Constituio Federal de 1988, a redao original do art. 39 ao versar a respeito dos

servidores pblicos instituiu a figura do regime jurdico nico, ou seja, a partir daquele momento os entes

federativos deveriam dispensar a seus servidores idntico tratamento legal, submetendo os mesmos ordem

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do mesmo regime, seja estatutrio ou celetista.

Constata-se, que com o nascedouro da nova Carta Constitucional, no se admitiu mais que as pessoas

jurdicas de direito pblico, quais sejam, Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, autarquias e fundaes

pblicas, viessem a se relacionar com seus servidores sob regime diverso, valendo no entanto esclarecer que

no pertinente aos servidores de empresas pblicas e sociedades de economia mista (vide como exemplo a

Caixa Econmica Federal e o Banco do Brasil, respectivamente) estes obrigatoriamente ho de se submeter

ao regime celetista uma vez que tais entidades, em que pese terem sido criadas pelo Estado, possuem

natureza de direito privado em virtude de exercerem atividades eminentemente econmicas.

P.S. Destarte, em relao aos servidores das empresas pblicas e sociedades de

economia mista h de ser dispensado o mesmo regime que contempla os empregados

das demais empresas privadas, salvo algumas derrogaes impostas pela prpria

Constituio Federal (pode-se mencionar como exemplos de tais derrogaes a

exigncia de concurso pblico como requisito para ingresso e a vedao de acumulao

de cargo, emprego ou funo pblica).

mister apontar que com a promulgao da Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, foi dada nova redao ao citado art. 39 da CF/88, extinguindo-se o instituto do regime jurdico nico, impondo-se, por via de conseqncia, o raciocnio, de que a partir de tal instante, no se exige mais que os entes federativos bem como as autarquias e fundaes pblicas venham a submeter os seus servidores idntico regime jurdico, estando tais pessoas livres para deliberarem acerca do tratamento a ser outorgado aos mesmos, que tanto pode ser normas de natureza estatutria como a relao funcional poder se formar com a celebrao de um contrato de trabalho subordinado s normas gerais da Consolidao das Leis do Trabalho.

No entanto, em relao a esta questo deve-se chamar ateno para uma deciso recente do Supremo

Tribunal Federal.

Encontra-se em tramitao perante o STF a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.135, que

questiona a alterao efetuada pela Emenda Constitucional n 19/98 no caput do art. 39 da CF/88, que

culminou na extino do regime jurdico nico.

Os partidos polticos (PT, PDT, PC do B e PSB) que propuseram a destacada ADIN apontaram

inconstitucionalidade formal na tramitao da referida Emenda, em especial na modificao efetuada no caput

do art. 39, uma vez que neste caso no teria sido observado o requisito assentado no 2 do art. 60 da

CF/88, que exige para a promulgao de uma emenda constitucional que a proposta seja discutida e votada

em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs

quintos dos votos dos respectivos membros.

No julgamento ocorrido na data de 02/08/2007, o STF, em carter cautelar (ainda no houve a

apreciao definitiva da questo), concedeu liminar suspendendo o caput do artigo 39 da CF/88 com a

redao dada pela Emenda n 19/98. Dessa forma, foroso reconhecer que novamente vigora a redao

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originria do art. 39 da CF/88, que prev a adoo do regime jurdico nico.

Para uma melhor visualizao, eis o que dispunha a redao inicial:

A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime

jurdico nico e planos de carreiras para os servidores da administrao direta, das autarquias e das

fundaes pblicas

Compare agora com a redao que a Emenda n 19/98 deu ao caput do citado artigo:

A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e

remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

Verifica-se, na nova redao dada pela Emenda n 19/98, que o caput do art. 39 no fazia mais

referncia necessidade do regime jurdico nico.

Porm, com a liminar concedida pelo STF na ADIN n 2.135, repise-se, volta a prevalecer a redao

inicial e, com isso, a obrigatoriedade de que os entes federativos instituam novamente um nico regime aos

seus servidores.

No mbito federal, o estatuto cuidado na Lei n 8.112/90 o nico nesse momento que pode reger os

servidores pblicos federais. No h, a partir de agora, respaldo legal para que a administrao federal direta,

autrquica e fundacional contratem pelo regime da CLT.

Com a concesso da liminar pelo STF, um ponto que se discute a aplicabilidade da Lei n 9.962/00,

que disciplinou o regime de emprego pblico do pessoal da administrao federal direta, autrquica e

fundacional.

O art. 1o da Lei n 9.962/2000 estabelece que O pessoal admitido para emprego pblico na

Administrao federal direta, autrquica e fundacional ter sua relao de trabalho regida pela Consolidao

das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislao trabalhista

correlata, naquilo que a lei no dispuser em contrrio.

Nesse ponto, essencial elucidar que o prprio STF atribuiu efeito ex nunc liminar concedida,

respeitando-se situaes jurdicas que ocorreram no lapso entre a promulgao da Emenda n 19/98 e a

deciso que suspendeu liminarmente a nova redao do caput do art. 39.

Assim, aps a concesso da liminar na ADIN n 2135, torna-se inaplicvel a Lei n 9.962/00. Contudo, no

que tange aos contratados sob o regime celetista antes desta deciso do STF, estes sero mantidos como

empregados pblicos, inclusive sob a gide da referida lei, j que a liminar no teve efeitos retroativos.

P.S. Ainda cumpre fazer meno ao que a doutrina denomina de regime especial que

abraaria os servidores temporrios, ressaltando-se que tal regime seria disciplinado

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em lei de cada unidade da federao. Entretanto observando-se o texto constitucional

verifica-se que o mesmo estatui que a lei estabelecer os casos de contratao desses

servidores, impondo-se assim a inteligncia de que a Constituio caracterizou tal

relao como de natureza contratual, mas nada impedindo que a lei instituidora do

regime fixem algumas normas derrogatrias do regime puramente contratual.

VI - CARGO, EMPREGO E FUNO - Cargo Pblico uma unidade jurdica existente no mbito da

estrutura administrativa, institudo por lei, visando prestao de atribuies especficas que sero exercidas

por servidores submetidos ao regime estatutrio, sendo que a Lei que criou tal cargo fixar um padro

remuneratrio que ser devido ao titular do mesmo, bem como dar uma denominao prpria a este cargo.

Na classificao do cargo pblico, alm do cargo efetivo integrado no quadro permanente da

Administrao e que ser obrigatoriamente ocupado por um servidor estatutrio cujo ingresso exige a

aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, tem-se ainda, o cargo comissionado,

que visa o exerccio de funes de chefia, direo ou assessoramento, a critrio discricionrio da

Administrao.

A expresso emprego pblico por sua vez refere-se unidade jurdica dotada de atribuies ocupada por um servidor celetista, ou seja, aquele que tem um vnculo contratual com a Administrao, uma vez que celebrou com a mesma um contrato de trabalho nos termos previstos na Consolidao das Leis do Trabalho.

Por fim, consideram-se funes pblicas aquela srie de atribuies desempenhadas por um servidor,

que no titulariza nenhum cargo ou emprego pblico.

A funo pblica deve ser vista como sinnimo de atribuies (conjunto de tarefas a serem prestadas

por um servidor) e dentro dessa linha de entendimento observa-se que inexiste cargo ou emprego em que no

haja uma srie da funes referentes aos mesmos expressamente previstos em lei.

Ocorre que em certos casos haver o exerccio de atribuies pblicas por parte de um agente que no

correspondero a nenhum cargo ou emprego, e so estas tarefas que so tratadas como funes pblicas em

sentido stricto sensu.

De acordo com a atual Constituio Federal ns podemos observar dois tipos de funes que no

correspondem a cargo ou emprego pblico: a funo exercida por servidores contratados temporariamente ,

com base no art. 37, IX da Carta Magna de 1988; e as funes correspondentes chefia, direo ou

assessoramento, que seriam as chamadas funes de confiana, de livre nomeao e livre exonerao,

prevista no art. 37, inciso V da CF/88, podendo-se ainda apontar o caso das pessoas que so convocadas a

trabalhar como mesrias no dia das eleies ou para servir como juradas no Tribunal do Jri.

Observa-se ento que a Constituio Federal de 1988 apesar de no art. 37, I fazer meno as trs

figuras (cargo, emprego e funo), no instante em que estabelece a exigncia do concurso pblico no inciso II

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do mesmo art. 37 somente faz referncia a cargo e emprego pblico, no abrangendo o exerccio da funo

pblica, at porque tal exigncia se demonstraria incompatvel com a natureza da funo, pois como j

exposto, os que a exercem ou so contratados temporariamente para atender necessidades urgentes da

Administrao ou ento so ocupantes de funo de confiana (que so de livre nomeao e livre

exonerao).

Em relao aos servidores temporrios deve-se frisar que a urgncia da contratao incompatvel com

a demora de um procedimento de concurso, mas isso no impede sob forma alguma que a Administrao

venha a realizar algum processo seletivo mais clere.

VII - SERVIDORES ESTATUTRIOS X SERVIDORES CELETSTAS - Diante do texto constitucional em vigor insta apontar que somente os servidores estatutrios, ocupantes de um cargo pblico, faro jus ao

instituto da estabilidade, conforme preceituada no art. 41 CF/88, e tambm somente aos servidores

estatutrios assiste o direito de se aposentar conforme as regras institudas no art. 40 da CF/88. No que tange

aos servidores celetistas os mesmos jamais faro jus ao instituto da estabilidade e se aposentaro pelo

regime geral de previdncia social previsto no art. 201 da Carta Magna de 1988.

VIII - ESTABILIDADE - a garantia de permanncia no servio pblico assegurada ao servidor estatutrio, nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de prvia aprovao em concurso pblico,

aps decorrido o perodo de 03 (trs) anos denominado estgio probatrio, lapso este em que o servidor ser submetido avaliao especial de desempenho auferida por comisso instituda para essa finalidade, sendo

que aps o decurso de tal perodo o servidor somente pode perder seu cargo em virtude de sentena judicial

transitada em julgado; processo administrativo em que lhe seja assegurado a ampla defesa; mediante

avaliao peridica de desempenho a ser realizada na forma estipulada por lei complementar, preservando-se

tambm o direito ampla defesa; ou quando o ente pblico exceder, nas despesas com pessoal ativo e

inativo, os limites estabelecidos em lei complementar, mas nessa ltima hiptese antes de se atingir os

servidores estveis deve-se reduzir em pelo menos vinte por cento as despesas com cargo de comisso e

funo de confiana e, ainda antes de atingir os servidores estveis, exonerar os servidores no-estveis.

A estabilidade vem tratada nos arts. 41 e 169 3 da Constituio Federal de 1988.

H de se destacar que a Emenda Constitucional n 19 provocou diversas alteraes no instituto da

estabilidade. O primeiro a ser ressaltado foi em relao ao prazo para se adquirir a mesma, cabendo apregoar

que hoje o prazo aquisitivo passou de dois para trs anos, ou seja, somente se adquire a estabilidade aps

trs anos de efetivo exerccio, sendo que tal perodo inicial de trs anos, no qual o servidor ser submetido a

uma avaliao especial de desempenho por comisso instituda para esta finalidade, ser denominado

estgio probatrio.

A aludida Emenda Constitucional tambm ampliou as hipteses em que o servidor pode vir a perder a

estabilidade, e conseqentemente o prprio cargo pblico. At ento o servidor somente perderia a

estabilidade em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em

que lhe fosse assegurado a ampla defesa. No entanto a Emenda n 19 apregoou que o servidor tambm

poder perder a estabilidade em virtude de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei

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complementar, como tambm em caso de necessidade de reduo de despesas, situao em que o servidor

estvel poder ser exonerado de acordo com o art. 169 da CF/88.

Cumpre nesse ponto fazer uma anlise das quatro hipteses constitucionais de perda da estabilidade:

mediante sentena judicial transitada em julgado: nessa hiptese o servidor veio a

cometer um crime ou contraveno tipificado na legislao penal, e em virtude de

tal conduta veio a sofrer uma sentena condenatria, no instante em que tal

deciso vier a transitar em julgado, ou seja, quando da sentena condenatria no

couber a interposio de mais nenhum recurso se dar a perda do cargo pblico.

Nesse tocante deve-se verificar a categoria do crime imputado ao servidor. Ns temos os denominados

crimes funcionais, que so aqueles em que o ilcito penal tem uma correlao com os deveres administrativos,

e h tambm os crimes no-funcionais que abraariam todas as demais infraes, ou seja, seria o ilcito que

no tem conexo com os mencionados deveres administrativos.

Se for um crime funcional, de acordo com o disposto no Cdigo Penal (art. 92, I, com redao dada pela

Lei n 9.268/96) a perda do cargo s ocorrer quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual

ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a

Administrao Pblica, havendo tambm previso de perda da funo pblica na hiptese de condenao por

ato contra a probidade administrativa quando se aplicar o art. 12, inciso III, da Lei n 8.429/92.

Mas se porventura a ilicitude cometida pelo servidor se configurar como um crime no funcional, a perda

do cargo pblico somente ocorrer se a pena a ser aplicada for superior a quatro anos, conforme redao

dada pela art. 92, I , b do Cdigo Penal (com redao tambm dada pela Lei n 9.268/96).

mediante processo administrativo em que seja assegurado ao servidor o direito

ampla defesa: neste caso a conduta do servidor se configura em violao grave s

obrigaes previstas no estatuto, ressaltando-se que em decorrncia de tal fato o

mesmo veio a responder a um processo administrativo, em que lhe foi assegurado

o direito ampla defesa, sendo que no final de tal processo concluiu a

Administrao pela aplicao da pena de demisso. Na esfera estadual so os

casos previstos no art. 298 do Decreto n 2.479/79.

mediante procedimento administrativo de avaliao de desempenho, na forma de

lei complementar, assegurada a ampla defesa: como j frisado, esta hiptese foi

acrescentada pela Emenda Constitucional n 19, entretanto, enquanto no for

regulamentada, o que se dar com o advento de uma lei complementar, no

poder ser efetivada pela Administrao. Tal medida busca concretizar o principio

da eficincia consagrado no caput do art. 37 da Carta Magna de 1988 que por sua

vez deve nortear toda atividade administrativa. Esta hiptese impor ao servidor,

durante toda sua vida funcional, a um permanente dever de eficincia que ir ser

averiguado periodicamente pela Administrao, e no instante em que o servidor

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no atender mais aos critrios de eficincia e qualidade impostos pelo Estado

poder perder o seu cargo pblico. H de se esclarecer que os requisitos a serem

observados nessa avaliao de desempenho ainda sero fixados pela lei

complementar que dever regulamentar tal dispositivo constitucional,

acrescentando-se que se impe a necessidade de que os requisitos a serem

observados sejam extremamente objetivos at para que o servidor possa exercer o

seu direito constitucional de ampla defesa..

quando o ente pblico ultrapassar os limites estabelecidos em lei complementar

nas despesas com servidores ativos e inativos: importante salientar que esta

hiptese s poder ser efetivada depois que a Administrao adotar duas medidas

preventivas, sendo que somente se as mesmas se demonstrarem infrutferas que

se dar a exonerao do servidor que j tenha adquirido a estabilidade. As

medidas preventivas a serem adotadas pelo Estado sero: a reduo em pelo

menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de

confiana e a exonerao dos servidores no-estveis.

No que se refere exonerao dos servidores no estveis o art. 33 da Emenda Constitucional n 19

aponta que seriam aqueles admitidos no servio pblico sem concurso pblico de provas ou de provas e

ttulos aps o dia 05 de outubro de 1983.

Esclarece-se que o art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias conferiu uma estabilidade

excepcional aos servidores civis que na data da promulgao da Carta Magna de 1988 j estavam em

exerccio h pelo menos cinco anos continuados na Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como

autarquias e fundaes pblicas, e que no tenham sido admitidos atravs de prvia aprovao em concurso

pblico.

Visualiza-se portanto que ns temos dois tipos de servidores estveis, quais sejam, aqueles que foram

nomeados por concurso pblico e cumpriram o perodo do estgio probatrio, e os que adquiriram a

estabilidade por fora do citado art. 19 do ADCT da Constituio Federal de 1988, que conferiu uma

estabilidade excepcional a todos os servidores que j se encontravam em exerccio h pelo menos cinco anos

quando entrou em vigncia a atual Carta Magna, neste ltimo caso independe o fato de terem se submetido

ou no a concurso pblico.

Nesse ponto vale enfatizar que os servidores que ingressaram no servio pblico nos cinco anos

anteriores atual Constituio Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, sem terem se submetidos a

concurso pblico, no obtiveram a estabilidade excepcional estatuda no art. 19 do Ato das Disposies

Constitucionais Transitrias da CF/88 e so estes que devero ser primordialmente atingidos quando o

Estado tiver que adotar a medida preventiva supradestacada.

Assim conforme j exposto, somente depois de tomadas as duas medidas preventivas acima delineadas,

que se poder exonerar o servidor estvel, fazendo com que o mesmo perca o seu cargo pblico, desde

que haja no entanto um ato normativo motivado de cada um dos poderes, especificando a atividade funcional,

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o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal (art. 169, 4 da Carta Magna de 1988).

Analisando as quatro hipteses de perda da estabilidade, enxerga-se nitidamente que nas trs primeiras

hipteses a perda do cargo ocorreu em virtude de uma conduta irregular do servidor, ou seja, a perda da

estabilidade atuou como uma sano em decorrncia de um comportamento odioso do mesmo. J nesta

ltima hiptese a perda da estabilidade se deu meramente em virtude de uma conteno de despesa por

parte do Estado. Portanto, quando o servidor estvel for exonerado pelo motivo do ente pblico ter

ultrapassado o limite fixado em lei complementar nas despesas com pagamento de pessoal o mesmo far jus

a uma indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio (art. 169, 5 da CF/88),

ressaltando-se ainda, que o cargo objeto da reduo ser considerado extinto, no podendo ser outro criado

com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos (art. 169, 6 da CF/88).

A Lei n 9.801 de 14 de junho de 1999 estabeleceu os critrios que devem ser observados pela

Administrao no instante em que for se exonerar os servidores estveis por excesso de despesa: menor

tempo de servio pblico, maior remunerao e menor idade (art. 2 2 da citada Lei n 9.801/99).

IX - DISPONIBILIDADE - a situao funcional na qual se encontra o servidor estvel que teve o seu

cargo extinto ou que foi declarada a sua desnecessidade.

Para a ocorrncia do instituto da disponibilidade torna-se necessrio assim a ocorrncia de dois

pressupostos, quais sejam, que o servidor j tenha adquirido a estabilidade e que o cargo que ele ocupe

tenha sido extinto ou que tenha sido declarada pela Administrao a sua desnecessidade, cumprindo destacar

que nesses casos o servidor permanecer em disponibilidade at ser aproveitado em outro cargo pblico de

natureza e vencimentos compatveis com o cargo anteriormente ocupado (art. 41, 3 da CF/88).

De acordo com o texto constitucional em vigor, durante o perodo que o servidor ficar em disponibilidade

o mesmo receber de forma proporcional ao tempo de servio, contando-se para tanto apenas o tempo de

servio na rea pblica, seja federal, municipal ou estadual.

Distino importante - em relao aposentadoria a contagem feita em cima do tempo que o servidor

j tenha contribudo (tempo de contribuio), j no tocante a disponibilidade, o que se leva em considerao

o tempo de servio na rea pblica.

P. S. A Lei n 8.112/90, que cuida do estatuto dos servidores pblicos civis federais, em

seu artigo 103, inciso V, aceita na contagem para efeitos de disponibilidade o tempo de

servio na rea privada desde que tenha havido contribuio.

X - PROVIMENTO - o ato formal da Administrao pelo qual o servidor pblico colocado na titularidade de um cargo, emprego ou funo pblica. O provimento tanto pode ser originrio ou derivado O

provimento originrio o que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou funo, tanto pode ser a

nomeao como a contratao dependendo do regime jurdico a que se submeta o servidor (nomeao se a

relao for estatutria ou contratao se a relao for celetista).

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Tratando-se de cargo pblico efetivo ou emprego pblico o provimento originrio pressupe sempre

prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, excepcionando-se o provimento em

cargo comissionado, que como declara o prprio texto constitucional ser de livre nomeao e exonerao.

J o provimento derivado depende de um vnculo anterior do servidor com a Administrao. Cumpre

salientar que aps o advento da nova Carta Constitucional de 1988, que em seu artigo 37, II exige a

aprovao prvia em concurso pblico para a investidura em cargo ou emprego pblico, foram extintas

praticamente todas as formas existentes que permitiam o servidor passar de um cargo para o outro sem a

feitura de um novo concurso pblico, ou ento que ocorresse a vacncia (que seria o seu desligamento) e o

servidor retornar ao seu cargo sem se submeter a um novo concurso pblico.

No entanto, admitem-se ainda algumas situaes excepcionais onde o servidor j titular de um cargo

pblico pode ser provido num outro, ou ento se desvincular da Administrao e retornar posteriormente sem

se submeter a um novo concurso. Estas so hipteses excepcionais, as quais chamamos de formas de

provimento derivado. Podemos enumerar hoje como formas de provimento derivado, inobstante haver

inmeras divergncias doutrinrias, o aproveitamento, a reintegrao, a reconduo, a readaptao, a reverso ex offcio e a promoo.

Aproveitamento: ocorre com o retorno atividade do servidor que se encontrava em disponibilidade. H de ser colocado em disponibilidade o servidor estvel que teve o seu cargo pblico extinto declarado

desnecessrio pela Administrao. Nesse caso o servidor permanecer em disponibilidade at vir a ser

aproveitado num cargo pblico de natureza e vencimentos semelhantes com aquele que ocupava

anteriormente.

Observa-se que somente poder ser aproveitado o servidor estvel uma vez que somente o mesmo

poder ser colocado em disponibilidade nas situaes previstas no texto constitucional.

Reintegrao: ocorre quando o servidor retorna a seu cargo aps ter sido reconhecida a ilegalidade de sua demisso. O art. 41, 2 da CF/88 estatui no sentido de que invalidada por sentena judicial a demisso

do servidor estvel ter direito o mesmo de retornar ao cargo que ocupava anteriormente, recebendo

retroativamente todos os direitos e vantagens do perodo em que ilegalmente se encontrava demitido, sendo

que este perodo dever ser contado para todos os efeitos como de efetivo exerccio.

Apesar da Constituio se referir reintegrao como anulao de demisso por sentena judicial, nada

impede que a prpria Administrao anule o ato de demisso, uma vez que assegurado a Administrao,

com fulcro no princpio da autotutela, o dever de anular os seus prprios atos quando os mesmos se

revestirem como ilegais.

importante ponderar ainda que inobstante a Carta Constitucional se referir apenas invalidao do ato

de demisso, tal fenmeno tambm pode vir a ocorrer na hiptese de se anular o ato que veio a exonerar o

servidor.

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Imagine um servidor que no veio a ser aprovado no estgio probatrio e conseqentemente a Administrao o exonerou de ofcio. No caso de ter havido alguma ilegalidade no procedimento de avaliao a que se submeteu o servidor para efeitos de aquisio de estabilidade, certamente o ato que o exonerou dever ser invalidado,(seja pelo Judicirio ou pela prpria Administrao), e o servidor dever ser reintegrado no cargo que at ento titularizava.

Esclarece-se que se uma outra pessoa j estava ocupando o cargo do servidor que fora demitido e

obteve a reintegrao o mesmo se j for estvel poder ser reconduzido ao cargo de origem, aproveitado em

outro cargo ou posto em disponibilidade, mas se porventura o mesmo ainda no tiver adquirido a estabilidade, diante da omisso do texto constitucional, impe-se o entendimento de que o mesmo seja exonerado ex

offcio.

Reconduo: o retorno do servidor estvel ao cargo que ocupava anteriormente, por motivo de sua inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo ou pela reintegrao de outro servidor ao cargo do

qual teve que se afastar.

Como se constata somente poder desfrutar da reconduo o servidor que j faz jus proteo da

estabilidade.

Para a adequada compreenso de tal instituto importante que se visualize na direo de que a

estabilidade uma garantia assegurada no servio pblico e no no cargo pblico em que o servidor veio a titularizar.

Em que pese a controvrsia doutrinria acerca de tal temtica, a prpria previso constitucional dos

institutos da reconduo e do aproveitamento como formas de provimento derivado j serve para pacificar a

questo no sentido de que o servidor pblico estvel no servio pblico de determinado ente federativo.

Buscando exemplificar claramente o raciocnio supradesenvolvido, vale analisar a proteo da

disponibilidade.

Como j apontado, desfrutar de tal beneplcito o servidor j estvel que teve seu cargo extinto ou que

foi declarada sua desnecessidade, situao esta em que tal servidor continuar vinculado ao Estado at que

se de o seu aproveitamento em outro cargo pblico de natureza e vencimentos semelhantes ao que ocupava

anteriormente.

Repare que se a estabilidade ocorresse no cargo pblico no instante em que o mesmo viesse a ser

extinto, a proteo da estabilidade tambm estaria fulminada, no havendo qualquer respaldo para que o

servidor permanecesse nos quadros da Administrao numa inatividade provisria aguardando seu

aproveitamento.

Assim o que justifica a prpria existncia da garantia da disponibilidade e conseqentemente do

aproveitamento, vale repetir, o fato da estabilidade dar-se no servio pblico.

A mesma linha de inteligncia dever ser seguida para que se visualize nitidamente o instituto da

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reconduo.

Em consonncia com o ordenamento jurdico vigente e o posicionamento consolidado na melhor

doutrina, a reconduo pode ocorrer em duas situaes distintas. A primeira decorre expressamente do texto

constitucional estando previsto no j destacado art. 41 2 da Constituio Federal de 1988 que o servidor

estvel ocupante da vaga daquele que obteve a reintegrao ter direito de ser reconduzido ao cargo de

origem, sem direito a qualquer indenizao, aproveitado em outro cargo ou colocado em disponibilidade.

bvio que o servidor estvel em tal situao somente poder ser reconduzido ao cargo de origem se

ele j veio a ocupar um cargo anteriormente na estrutura daquela pessoa federativa (Unio, Estado, Distrito

Federal e Municpios).

Exemplificando tal hiptese, suponha-se um servidor que ocupava um cargo efetivo de auxiliar

administrativo na estrutura funcional do Estado do Rio de Janeiro j tendo adquirido estabilidade no servio

pblico deste ente poltico

Se tal servidor resolve fazer um concurso para ingressar num cargo diverso tambm do Estado do Rio

de Janeiro, e vier a ser aprovado e posteriormente nomeado, para entrar em exerccio neste novo cargo torna-

se mister que o mesmo se desvincule do cargo anterior, uma vez que em regra no se admite a possibilidade

de acumulao de cargo, emprego ou funo, excepcionalizados os casos expressamente previstos na

Constituio Federal.

O que h de ser destacado no entanto que a estabilidade j adquirida pelo servidor ser mantida

mesmo ele tendo se desvinculado do cargo anterior e ingressado num novo cargo.

No caso deste servidor vier a ocupar a vaga daquele que veio a ser demitido e mais a frente obteve a

reintegrao ter direito o mesmo de ser reconduzido ao cargo de Auxiliar Administrativo que ocupava

outroramente sem direito a qualquer indenizao, e isto decorre do fato da estabilidade garantir a

permanncia do servidor estatutrio no servio pblico, jamais em um cargo efetivo especfico.

A reconduo dessa forma h de ser tratada como provimento derivado pois no instante em que o

servidor entrou em exerccio no novo cargo se deu a vacncia em relao ao cargo anterior e com a

reintegrao do outro servidor demitido ilegalmente, aquele voltar a ocupar o antigo cargo embora j tenha

ocorrido o seu desligamento do mesmo.

A outra situao de reconduo admitida em direito ocorre com o servidor que tambm j adquiriu

estabilidade no servio pblico e ao ingressar num novo cargo no mbito daquele mesmo ente da federao

em que obteve a estabilidade no veio a ser aprovado no estgio probatrio.

O fundamento o mesmo da primeira hiptese, qual seja, em decorrncia de que a estabilidade se d

no servio pblico, o servidor no poder ser exonerado na hiptese de no ser aprovado no estgio

probatrio, devendo neste caso ser reconduzido ao cargo anterior.

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Este segundo caso de reconduo previsto legalmente no art. 29 da Lei n 8.112/90 que estabelece as

normas estatutrias do servidor pblico civil federal.

Readaptao: Ocorre quando o servidor sofre uma limitao fsica ou mental e uma junta mdica constata que o mesmo, em face da limitao parcial que sofreu no pode mais continuar a exercer as funes

que at ento exercia, mas poder perfeitamente exercer outras atribuies compatveis com a limitao

sofrida.

Reverso: Ocorre tal instituto, quando o servidor aposentado por invalidez recupera a sua capacidade laborativa, ou seja, quando cessar a incapacidade que gerou a aposentadoria por invalidez.

Ocorrendo tal situao ser cancelado o ato que o aposentou por invalidez e determinado o retorno do

servidor ao exerccio de suas funes. Tal instituto deve ser tratado como provimento derivado pois no

instante em que se deu a aposentadoria, ocorreu a vacncia do cargo at ento ocupado e o retorno do

servidor neste caso se deu sem a necessidade do mesmo se submeter a um novo concurso pblico, ou seja,

decorreu de um vnculo anterior que o indivduo j tinha com a Administrao.

O art. 25 da Lei n 8.112/90, em seu inciso II prev tambm a possibilidade do servidor aposentado

voluntariamente requerer a sua reverso no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data em que veio a se

aposentar, desde que haja interesse da Administrao, que o servidor j fosse estvel quando estava em

atividade, bem como que o cargo esteja vago.

Promoo: Na lio de Maria Sylvia Di Pietro (Direito Administrativo, pg. 489) seria a forma de provimento pelo qual o servidor passa para cargo de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de

atribuies, dentro da carreira a que pertence.

XI - VACNCIA - Ao inverso do provimento, vacncia o ato administrativo pelo qual o servidor desvinculado do seu cargo, emprego ou funo. Seria o ato que destitui o servidor de determinado cargo,

emprego, ou funo. Podemos enumerar como formas de vacncia (apesar de mais uma vez no haver um

consenso doutrinrio sobre tal tema) a aposentadoria, o falecimento, a demisso, a exonerao, a readaptao, a posse em outro cargo inacumulvel e a promoo.

de grande valia nos concentrarmos inicialmente na diferenciao entre a demisso e a exonerao.

A demisso, como j demonstrado, constitui penalidade decorrente da prtica de uma ilicitude por parte

do servidor. J a exonerao no tem a natureza de penalidade. Repare portanto que a demisso somente

pode advir do Estado como fruto de um processo em que foi assegurado o direito ampla defesa ao servidor.

Se porventura o servidor resolve se desvincular do seu cargo pblico seja pelo motivo que for ele jamais

pedir demisso, mas sim exonerao.

A exonerao, por sua vez, que no se caracteriza como pena, em regra ser sempre a pedido, ou seja,

partir do servidor, ressaltando-se que apenas em situaes excepcionais admitir-se- que a exonerao seja

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de ofcio, quais sejam:

1. quando o servidor vier a tomar posse e no entrar em exerccio no prazo legal;

2. quando se tratar de funo de confiana ou de cargo comissionado;

3. quando o servidor no vier a ser aprovado no estgio probatrio,

4. pode ocorrer com o servidor no estvel que teve o seu cargo pblico extinto ou que foi declarada a

sua desnecessidade;

5. pode vir a ocorrer com o servidor no estvel que estava ocupando o cargo daquele servidor que foi

reintegrado;

6. ocorre ainda com os servidores no estveis que ingressaram no perodo de cinco anos anteriores

ao advento da Carta Constitucional de 1988, quando o Estado ultrapassar o limite permitido em lei nas despesas com pessoal, podendo ainda serem exonerados ex offcio pelo mesmo motivo os

servidores estveis, quando o Estado aps adotar as medidas preventivas que j foram estudadas

acima e, ainda assim, continuar a ultrapassar o limite legal no gasto com pagamento de servidores;

Destaca-se que a readaptao e a promoo se configuram simultaneamente tanto como forma de

vacncia como forma de provimento derivado. Ex: a readaptao se configurar como provimento derivado no

que concerne ao ingresso do servidor no novo cargo pblico em decorrncia da limitao laborativa sofrida

pelo mesmo que o impossibilita de exercer as funes que at ento lhe era atribuda, e vacncia no que se

refere ao fato do servidor ter se retirado do cargo que ocupava anteriormente.

P. S. Vale esclarecer que a remoo no se configura nem como forma de provimento

derivado nem como vacncia, pois o servidor que vier a ser removido continuar a

ocupar o mesmo cargo pblico, sendo que a alterao se dar somente em relao

rea em que atuar. No deve se confundir a figura da transferncia com a remoo.

Na remoo, que aceita plenamente no ordenamento jurdico ptrio, o servidor

continua titularizando o mesmo cargo, se alterando apenas sua rea de lotao,

enquanto na transferncia ocorre a prpria mudana do cargo, sem a subsuno a um

concurso pblico bem como a nenhuma outra situao excepcional balizada no texto

constitucional que validasse tal ocorrncia, razo pela qual a transferncia no vigora mais em nosso comando normativo.

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