Apostila de Dir. Administrativo - Prof. Romoaldo Goulart (16!5!2007)

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IDAJ_________________________________________________________ ___________ PROF. ROMOALDO GOULART DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. ROMOALDO GOULART APOSTILA DE APOIO DIDÁTICO PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Princípio é o fundamento de existência de algo, de algum sistema ou ciência; normas fundamentais. Tudo que é criado é baseado no principio. A autonomia de um ramo do Direito somente é assegurada, quando ele é capaz de elaborar princípios próprios. O Direito Administrativo elaborou os seus PRINCÍPIOS. Alguns foram acolhidos pela CF/88, no entanto já haviam sido contemplados pela doutrina. Princípios da Administração Pública: Constitucionais: (Art. 37) LEGALIDADE MORALIDADE IMPESSOALIDADE PUBLICIDADE EFICIÊNCIA Outros Princípios: FINALIDADE INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E APERFEIÇOAMENTO JURÍDICO RUA AMÉLIA, 528 – GRAÇAS – RECIFE – PE - FONE: (81) 3427-2944 AV. CONSELHEIRO AGUIAR ,4635 – BOA VIAGEM – RECIFE – PE - SITE: www.idaj.com.br 1

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IDAJ____________________________________________________________________ PROF. ROMOALDO GOULART

DIREITO ADMINISTRATIVO

PROF. ROMOALDO GOULART

APOSTILA DE APOIO DIDÁTICO

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Princípio é o fundamento de existência de algo, de algum sistema ou ciência; normas fundamentais. Tudo que é criado é baseado no principio.

A autonomia de um ramo do Direito somente é assegurada, quando ele é capaz de elaborar princípios próprios.

O Direito Administrativo elaborou os seus PRINCÍPIOS. Alguns foram acolhidos pela CF/88, no entanto já haviam sido contemplados pela doutrina.

Princípios da Administração Pública:

Constitucionais: (Art. 37)

LEGALIDADEMORALIDADEIMPESSOALIDADEPUBLICIDADEEFICIÊNCIA

Outros Princípios:

FINALIDADECONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICOAUTOTUTELARAZOABILIDADEPROPORCIONALIDADESUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADOPRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE OU VERACIDADEHIERARQUIASEGURANÇA JURÍDICA

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Princípios Constitucionais da Administração Pública:

LEGALIDADE:

É o princípio básico de todo o Direito Público.

O princípio da legalidade é o que fundamenta o próprio Estado de Direito; marco de passagem do Estado arbitrário para o Estado de Direito, não cabe ao estado fazer o que quer e sim o que a lei determina – onde todos estão subordinados às suas próprias leis, inclusive os que a criam. “Administrar é aplicar a Lei de Ofício”. O administrador está rigidamente preso à lei, desse modo a atuação do administrador deve ser confrontada com a lei.

A doutrina costuma usar a seguinte expressão: enquanto na atividade particular tudo o que não está proibido é permitido, na Administração Pública é o inverso, ela só pode fazer o que a lei permite, deste modo, tudo o que não está permitido é proibido. Qualquer ato administrativo está subordinado à lei.

2. MORALIDADE: a moralidade foi transformada em princípio jurídico.

Moralidade administrativa não é pura e simplesmente a regra moral, os valores de cada um e sim a preservação do interesse público. Não é suficiente a administração cumprir a lei. Há condutas que objetivamente podem ser lícitas, legais, no entanto, contrariam valores inerentes ao interesse público.

O Direito Administrativo elaborou um conceito próprio de moral, diferente da moral comum. A moral administrativa significa o dever de o administrador não apenas cumprir a lei formalmente, mas cumprir substancialmente, procurando sempre o melhor resultado para a administração. Toda atuação do administrador é inspirada no interesse público.

JUSTO – HONESTO - LEGAL

A exploração deste princípio está relacionada à improbidade administrativa - imoralidade qualificada. (Lei 8429/92)

Há improbidade independentemente do DANO.

A Constituição de 1988 enfatizou a moralidade administrativa, prevendo que “os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. (Art.37 §4º)

3. IMPESSOALIDADE:

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Possui duas vertentes:

Destinatário do Ato

Remetente do Ato

Na primeira, qualquer ato da Administração Pública deve zelar pelo interesse público, não pessoal. Na outra, os atos são imputados à entidade a que se vincula o agente público, não a ele próprio.

O ato não é do administrador e sim da Administração.

As ações da Administração pública hão de ser pautadas pela finalidade pública, de modo que não podem ter por objetivo beneficiar ou prejudicar ninguém e não devem ser imputadas aos seus agentes, pessoalmente, mas sim ao órgão que a integra. O Ato não é do administrador e sim da administração – impessoal.

Significa que o administrador deve orientar-se por critérios objetivos, não devendo fazer distinções fundamentadas em critérios pessoais. Veda a discriminação benéfica e detrimentosa. Em decorrência desse princípio que temos o concurso e a licitação.

Desse princípio decorre a generalidade do serviço público – todos que preencham as exigências têm direito ao serviço público.

A responsabilidade objetiva do Estado decorre do princípio da impessoalidade.

4. PUBLICIDADE:

Todo Ato administrativo deve ser público, exceto quando a lei estipular que se deve guardar sigilo. A natureza do Ato pode requerer este sigilo como nos casos de segurança nacional ou de interesse público.

Destina-se, de um lado, à produção dos efeitos externos dos atos administrativos. Necessidade de publicação de seus Atos. Existem atos que não se restringem ao ambiente interno da administração porque se destinam a produzir efeitos externos – daí ser necessária a publicidade.

Esse princípio também se justifica para permitir a qualquer pessoa que fiscalize os atos administrativos, ensejando a possibilidade de obter certidões que poderão servir para o ajuizamento de Ação Popular.

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5. EFICIÊNCIA:

Introduzido pela emenda constitucional 19/88, que tratou da Reforma administrativa, esse princípio veio explicitar a regra que já estava ínsita tacitamente na Administração Pública.

A administração pública deve buscar na sua prestação de serviço público a melhor qualidade, maior especificidade possível. Obedecer ainda à relação qualidade x tempo. Onde se presta o serviço com a melhor qualidade e menor tempo.

MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES (Comentários à Reforma Administrativa) afirma que se trata de princípio meramente retórico. É possível, no entanto, invocá-lo para limitar a discricionariedade do Administrador, levando-o a escolher a melhor opção. Eficiência é a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Atualmente, na Administração Pública, a tendência é prevalência do controle de resultados sobre o controle de meios.

Outros princípios da Administração Pública:

6. FINALIDADE:

Toda atuação do administrador se destina a atender o interesse público.

O interesse público pode ser:

Primário – identifica-se com o de toda a coletividade. É o interesse coletivo.

Secundário – é o pertinente à Pessoa Jurídica de Direito Público. Ex.: a União tem interesse secundário em pagar menos aos seus servidores.

Essa distinção é importante, no processo civil, porque só quando existe interesse primário é que se torna necessária a intervenção do Ministério Público.

A Administração Pública deve direcionar os seus atos para alcançar o interesse público primário.

A fonte que vai indicar qual o interesse a ser atingido pela Administração Pública é a LEI. A finalidade pública objetivada pela lei é a única que deve ser perseguida pelo administrador.

O conceito de Finalidade Pública é especificamente previsto na Lei que atribuiu competência para a prática do ato ao Administrador. O conceito de Finalidade Pública não é genérico e sim específico. A Lei, ao atribuir competência ao Administrador, tem uma finalidade pública específica. O administrador, praticando o ato fora dos fins expressa ou implicitamente contidos na norma, pratica DESVIO DE FINALIDADE.

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7. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO:

Exercita a necessidade coletiva, exige a continuidade do serviço público, que não pode parar.

Efeitos principais:

Impenhorabilidade, não se encontra sujeito à penhora.

Imprescritibilidade, não se encontra sujeito ao usucapião.

O serviço público destina-se a atender necessidades sociais. É com fundamento nesse princípio que nos contratos administrativos não se permite seja invocada pelo particular a exceção do contrato não cumprido.

Nos contratos civis bilaterais pode-se invocar a exceção do contrato não cumprido para se eximir da obrigação.

Hoje, a legislação já permite que o particular invoque a exceção de contrato não cumprido – Lei 8666/93 – Contratos e Licitações, apenas no caso de atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração.

A exceção do contrato não cumprido é deixar de cumprir a obrigação em virtude de a outra parte não ter cumprido a obrigação correlata.

A possibilidade de invocar tal exceção contra o poder público decorre da obediência ao Princípio da Continuidade do Serviço Público.

8. AUTOTUTELA:

Um poder controlando a si próprio – Autocontrole.

A Administração tem o dever de zelar pela legalidade e eficiência dos seus próprios atos. É por isso que se reconhece à Administração o poder-dever de declarar a nulidade dos seus próprios atos praticados com infração à Lei.

Em conseqüência desse Princípio da Autotutela, a Administração:

Não precisa ser provocada para reconhecer a nulidade dos seus próprios atos;

Não precisa recorrer ao Judiciário para reconhecer a nulidade dos seus próprios atos.

SUM.STF – 473 : “A Administração tem o poder de reconhecer a nulidade dos seus próprios atos”.

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É a Administração zelando pelos seus próprios atos.

É, ainda, em conseqüência da Autotutela, que existe a possibilidade de a Administração revogar os atos administrativos que não mais atendam às finalidades públicas – sejam inoportunos, sejam inconvenientes – embora sejam legais.

Em suma, a autotutela se justifica para garantir à Administração:

A defesa da legalidade dos seus atos;

a defesa da eficiência dos seus atos.

A autotutela compatibiliza-se com o Princípio do Devido Processo Legal. É imprescindível ouvir os que vão ser afetados pela anulação ou revogação.

9. RAZOABILIDADE:

Os poderes concedidos à Administração devem ser exercidos na medida necessária ao atendimento do interesse coletivo, sem exacerbações.

A Administração Pública deve atuar de conduta comum, normal e razoável em conformidade com o previsto.

É sabido que o Direito Administrativo consagra a supremacia do interesse público sobre o particular, mas essa supremacia só é legítima na medida em que os interesses públicos são atendidos.

10. PROPORCIONALIDADE:

É um desdobramento da razoabilidade. Adotando a medida necessária para atingir o interesse público almejado, o Administrador age com proporcionalidade. Os meios equivalem aos fins.

No exercício do Poder de Polícia e nas restrições a direitos, deve-se atender ao Princípio da proporcionalidade. Segundo Celso Antônio, a matriz constitucional dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade está situada no artigo 37 da Lei Magna que consagra a submissão da administração à legalidade.

11. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO:

É a essência do regime jurídico administrativo. Toda ação do agente público há de se voltar para assegurar a ordem pública.

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A Administração Pública nas suas relações sempre se posiciona de forma privilegiada, voltada justamente para o interesse público. O Sistema Jurídico concede prerrogativas ao estado para defender o interesse público. Nas suas relações de Direito Administrativo há uma superioridade do poder público e não uma relação de igualdade.

Não se deve confundir interesse público (primário) com interesse das pessoas de Direito público (secundário).

Essas medidas, no entanto, não podem configurar atos arbitrários, por isso se concede ao Estado poder na medida necessária para preservação do interesse público primário.

12. PRESUNÇÂO DE LEGITIMIDADE OU VERACIDADE

Presume-se que o ato administrativo foi criado em obediência a todos os requisitos legais; criado de acordo com a lei.

Presunção:

Relativa: admite-se que prove o contrário. É verdadeiro até que se prove o contrário. “ Juris tantum “

Absoluta: não se admite que prove o contrário. “ juris et de júris”

Todo ato administrativo é de presunção relativa.

13. HIERARQUIA

A Administração Pública é instituída de forma organizacional. Composta por órgãos, autoridades superiores e autoridades inferiores.

Atuação do poder hierárquico: DELEGAÇÃO - AVOCAÇÃO - REVISÃO, do ato administrativo pelos superiores.

Delegação: delega as funções e atribuições aos subordinados.

Avocação: vai chamar para si a função que de início seria do subordinado.

Revisão: vai revisar os atos praticados pelos subordinados. Deferimento ou indeferimento.

Há dois tipos de competências: exclusiva e privativa.

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Exclusiva - Apenas aquela autoridade (superior ou subordinado) poderá praticar o ato. Atos inerentes à própria função, exclusividade, não há avocação nem delegação.

Privativa - Pode delegar suas funções a outros órgãos.

PODER DISCIPLINAR X PODER HIERÁRQUICO

Poder Disciplinar – capacidade que tem a administração de verificar os ilícitos administrativos. Mais amplo.

Poder Hierárquico _ específico para punição de irregularidades administrativa, pelo superior ao subordinado. Está contido no poder disciplinar.

14. SEGURANÇA JURÍDICA

A administração Pública deve-se portar em suas relações de forma a preservar a intenção inicial do ato.

Segurança Jurídica:

Ato Jurídico perfeitoCoisa JulgadaDireito Adquirido

Ato Jurídico perfeito: Constituído em conformidade com a lei anterior ( na época da realização do ato). A nova lei não pode modificar.

Coisa Julgada: O que é dito em definitivo. Não cabe mais recurso.

Direito Adquirido: Está incorporado ao patrimônio do cidadão. Quando se cumprem todos os requisitos exigidos pela lei. Usa quando quiser.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

EstadoGovernoFederaçãoAdm. Pública em sentido amplo / restritoAdm. Pública em sentido objetivo / materialSubjetivo / formal / orgânicoAtividade administrativa:FomentoPolícia - segurança pública - intervençãoEntidades PolíticasEntidades Administrativas

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Concentração / DesconcentraçãoCentralização / DescentralizaçãoAdministração indireta: Autarquias, Empresas Públicas, Sociedade de Economia

Mista, Fundações Públicas.

A organização Administrativa se constitui na estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções estatais, através de agentes públicos.

Em face do tipo de Estado adotado pelo Brasil ( Federação ), os seus componentes (Estados-membros, Municípios e Distrito Federal – Art. 1º CF), além da própria União, gozam de autonomia político-administrativa, razão pela qual cada um disciplina a sua estrutura administrativa, respeitando os princípios constitucionais.

Como pessoa jurídica, o Estado não dispõe de vontade própria, atuando sempre através de pessoas físicas, os agentes públicos.

Teorias que mostram a relação do Estado com seus agentes:

Teoria do Mandato: o agente público seria mandatário do Estado;

Teoria da representação: o agente público seria representante do Estado por força de lei

Teoria do órgão: o Estado expressa sua vontade através dos órgãos, que são partes integrantes do Estado.

Existem inúmeras atividades constitucionais e infraconstitucionais que estão a cargo do Estado.

Serviços públicos de determinação constitucional – art. 21, X, XII, arts. 194, 203 e 208.

Ao lado desses serviços públicos, existem outros chamados genericamente de atividades estatais – obras públicas e atividades do Poder de Polícia.

Esses serviços e atividades podem ser prestados pelo Estado DIRETA ou INDIRETAMENTE. Portanto, são formas técnicas da Organização Administrativa:

CENTRALIZAÇÃO

DESCENTRALIZAÇÃO

CONCENTRAÇÃO

DESCONCENTRAÇÃO

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CENTRALIZAÇÃO: é a prestação de serviços diretamente pela pessoa política prevista constitucionalmente, sem delegação a outras pessoas. Diz-se que a atividade do Estado é centralizada quando ele atua diretamente, por meio de seus órgãos.

Obs.: Órgãos são simples repartições interiores da pessoa do Estado, e, por isso, dele não se distinguem. São meros feixes de atribuições - não têm responsabilidade jurídica própria – toda a sua atuação é imputada às pessoas a que pertencem. São divisões da Pessoa Jurídica.

Se os serviços estão sendo prestados pelas Pessoas Políticas constitucionalmente competentes, estará havendo centralização.

DESCENTRALIZAÇÃO: é a transferência de execução do serviço ou da titularidade do serviço para outra pessoa, quer seja de direito público ou de direito privado.

A transferência de execução do serviço pode ser feita para entidades de direito público ou privado, diretamente ligadas à Administração, bem como para particulares.

São entidades descentralizadas de direito público: Autarquias e Fundações Públicas.

São entidades descentralizadas de direito privado: Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista. As Fundações podem ter personalidade de direito público ou de direito privado.

Pode, inclusive, a execução do serviço ser transferida para entidades que não estejam integradas à Administração Pública, como: Concessionárias de Serviços Públicos e Permissionárias.

A descentralização, mesmo que seja para entidades particulares, não retira o caráter público do serviço, apenas transfere a execução.

A transferência da execução do serviço público pode ser feita por OUTORGA ou por DELEGAÇÃO.

OUTORGA: implica na transferência da própria titularidade do serviço.

Quando, por exemplo, a União cria uma Autarquia e transfere para esta a titularidade de um serviço público, não transfere apenas a execução. Não pode mais a União retomar esse serviço, a não ser por lei. Faz-se através de lei e só pode ser retirada através de lei.

Outorga significa, portanto, a transferência da própria titularidade do serviço da pessoa política para a pessoa administrativa, que desenvolve o serviço em seu próprio nome e não no de quem transferiu. É sempre feita por lei e somente por outra lei pode ser mudada ou retirada.

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DELEGAÇÃO: implica na mera transferência da execução do serviço. Realiza-se por ato ou contrato administrativo. São as concessões e permissões do serviço público.

Pode ser retirado por um ato de mesma natureza.

Deve ser autorizada por lei.

É importante ressaltar que a técnica de descentralização administrativa não se fundamenta na existência de hierarquia.

Conceitos de CONCENTRAÇÃO e DESCONCENTRAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO DIRETA e ADMINISTRAÇÃO INDIRETA.

Concentração e Desconcentração ocorrem no âmbito de uma mesma pessoa.

DESCONCENTRAÇÃO: existe quando as atividades estiverem distribuídas entre os órgãos de uma mesma pessoa – quando forem as atribuições transferidas dos órgãos centrais para os locais/periféricos.

CONCENTRAÇÃO: ocorre o inverso da desconcentração. Há uma transferência das atividades dos órgãos periféricos para os centrais.

Obs.: tanto a concentração como a desconcentração poderá ocorrer na estrutura administrativa centralizada ou descentralizada.

Ex.: o INSS é exemplo de descentralização.

A União é um exemplo de centralização administrativa – mas as atribuições podem ser exercidas por seus órgãos centrais – há concentração dentro de uma estrutura centralizada.

Desconcentração dentro de uma estrutura centralizada – quando há partilha de atribuições entre os diversos órgãos de uma mesma pessoa política.

A desconcentração se fundamenta na existência de hierarquia.

Administração Direta e Administração indireta.

Administração Direta: corresponde à centralização.

Administração indireta: resulta da descentralização.

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ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Do ponto de vista da Constituição Federal de 1988, abrange:

Autarquias

Empresas Públicas

Sociedades de Economia Mista

Fundações Públicas

A doutrina critica esse conceito legal. Celso Antônio B. de Melo diz que esse conceito é menos abrangente do que deveria ser e, por outro lado, mais abrangente do que deveria ser:

Aspecto em que a doutrina critica o conceito legal porque é menos abrangente:

Haverá administração indireta em todos os casos de descentralização administrativa. A descentralização também abrange os particulares, como os permissionários e os concessionários, portanto, estes fazem parte da administração indireta e não foram contemplados pelo conceito legal.

Aspecto em que a doutrina é contra o conceito legal porque é mais abrangente:

O conceito legal inclui quem não deveria ter sido incluído, pois muitas empresas públicas e sociedades de economia mista não desempenham atividades administrativas e sim econômicas – Banco do Brasil, Siderúrgica Estatal.

Nos casos de empresas públicas e sociedades de economia mista que desempenham atividades econômicas não devem estar abrangidas pelo conceito de Administração Indireta porque não haveria aí desempenho de atividades administrativas, pois estão exercendo atividades econômicas sob as regras privadas.

Para a doutrina, só as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos é que são da administração indireta.

Todas as entidades da administração indireta estão sujeitas:

À necessidade da lei para a sua criação;

aos princípios da administração pública;

à exigência de concurso público para admissão do seu pessoal;

à licitação para suas contratações;

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A autarquia é criada diretamente pela Lei. As Empresas Públicas, as Sociedades de economia mista e as Fundações têm a sua criação autorizada por lei. Há necessidade de autorização legal também para a criação de subsidiárias das referidas entidades.

AUTARQUIA

Pessoa jurídica de direito público. É criada por Lei – a pessoa jurídica surge da própria Lei, sem necessidade de registro. Não pode ser criada por decreto – ato administrativo, mas apenas por lei no sentido formal e material – lei do Poder Legislativo.

As autarquias são criadas para desempenharem atividades típicas da administração pública e não atividades econômicas. O nosso direito positivo limitou o seu desempenho desde o Decreto-Lei 200/67.

As autarquias gozam das prerrogativas da Fazenda Pública:

Podem constituir seus próprios títulos executivos. Através de processo administrativo, garantindo o direito de defesa, inscrevem os créditos na Dívida Ativa. O título executivo é constituído unilateralmente.

Gozam da prerrogativa da impenhorabilidade de seus bens. O processo de execução contra a autarquia é o mesmo previsto contra a Fazenda Pública – não se faz citação para pagar, faz-se para Embargos. O pagamento é realizado através de precatório.

Imprescritibilidade – impossibilidade de aquisição dos bens por usucapião.

Privilégios Processuais da Fazenda Pública: Prazos quádruplos para contestar e duplo para recorrer, duplo grau de jurisdição obrigatório.

Extinção da Autarquia:

A extinção da autarquia depende de lei, da mesma forma que a sua criação. Exemplos de autarquias: INSS, DNER, IBAMA.

Os Conselhos profissionais, no Brasil, são considerados autarquias. Houve lei que determinou sua transformação em pessoas de direito privado( Lei 9649/98-art58). O STF, no entanto, considerou inconstitucional tal norma, tendo em vista a impossibilidade de delegação do poder de polícia.

Agências Reguladoras e Executivas:

A Reforma Administrativa previu a criação de autarquias especiais que vão exercer o papel de poder concedente relativamente aos serviços públicos transferidos para particulares através do contrato de concessão de serviços públicos, bem como o poder de polícia. São as Agências Reguladoras que vão receber maior autonomia administrativa, orçamentária e financeira mediante contratos de gestão firmados pelos seus administradores com o poder público. Já foram criadas algumas Agências Reguladoras, como por exemplo, a ANATEL e a ANEEL.

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As Agências Executivas também são autarquias ou fundações públicas que vão desempenhar atividades de execução na administração pública, desfrutando de autonomia decorrente de contrato de gestão. É necessário um decreto do Presidente da República, reconhecendo a autarquia como Agência Executiva. Ex.: INMETRO. Podem ser qualificadas como agências executivas, no plano federal, autarquias e fundações públicas.

Importante decisão, referente às Autarquias que estejam fora do cumprimento de função especifica de estado, foi exarada pelo STF, deixando claro que as mesmas não poderão se valer das prerrogativas de Fazenda Pública quando, como tais, não forem as suas atuações.

Em razão de sua importância, passamos a transcrevê-la:

“Autarquia e Execução por Precatório (Transcrições)

(v. Informativo 420, de março de 2006)

RE 356711/PR*

RELATOR: MINISTRO GILMAR MENDES

RELATÓRIO: Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal contra acórdão, assim ementado (fl. 352):

“AUTARQUIA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA – NOVA REDAÇÃO DO ART. 173, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19 – EXECUÇÃO DIRETA

Autarquia que exerce ampla atividade econômica, inclusive em área que não se identifica com o serviço e muito menos é de interesse público, como acontece atualmente com a Administração dos Portos de Paranaguá, sujeita-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas (art. 173, § 1º, da Constituição Federal), não havendo razão alguma para gozar do privilégio da execução através de precatório.

Entendimento que se mantém, mesmo após a promulgação da Emenda Constitucional nº 19.

Recurso não conhecido.”

Em seu recurso, a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina – APPA alega violação aos artigos 100 e 173, § 1º, da Carta Magna. A recorrente sustenta ser entidade autárquica que desenvolve atividade econômica, em regime de exclusividade e, portanto, pode se beneficiar do regime de pagamento de suas obrigações através de precatório judicial.

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O Subprocurador-Geral da República, Dr.º Roberto Monteiro Gurgel Santos, em seu parecer de fls. 401-402, opinou pelo não conhecimento do recurso, sob o argumento de que a ofensa à Constituição seria reflexa.

É o relatório.

VOTO: O acórdão recorrido, seguindo a orientação jurisprudencial nº 87 do SDI, entendeu que a recorrente, apesar de ser autarquia, exerce atividade econômica e sujeita-se ao regime próprio das empresas privadas, de acordo com o disposto no artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, que ora transcrevo:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.”

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento segundo o qual não há violação ao direito adquirido a execução contra empresa pública que preste serviço público deve ser realizada por meio de precatório. Nesse sentido, no julgamento do RE 220.906, Rel. Maurício Corrêa, DJ 14.11.02, o Plenário desta Corte decidiu que a execução contra a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT seria submetida ao regime de precatório.

Em seu voto o relator consignou:

“[...]7. Note-se que as empresas prestadoras de serviço público operam em setor

próprio do Estado, no qual só podem atuar em decorrência de ato dele emanado. Assim, o fato de as empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica estarem sujeitas ao regime jurídico das empresas privadas não significa que a elas sejam equiparadas sem qualquer restrição. Veja-se, por exemplo, que, em face da norma constitucional, as empresas públicas somente podem admitir servidores mediante concurso público, vedada a acumulação de cargos. No entanto, tais limitações não se aplicam às empresas privadas.

8. Há ainda que se indagar quanto ao alcance da expressão ´que explorem atividade econômica...´, contida no artigo 173, § 1º, da Constituição Federal. Preleciona José Afonso da Silva, in ´Curso de Direito Constitucional Positivo´, 12ª Edição, Revista, 1996, págs. 732 e seguintes, que o tema da atuação do Estado no domínio econômico exige prévia distinção entre serviços públicos, especialmente os de conteúdo econômico e social, e atividades econômicas. Enquanto a atividade econômica se desenvolve no regime da livre iniciativa sob a orientação de

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administradores privados, o serviço público, dada sua natureza estatal, sujeita-se ao regime jurídico do direito público.

9. Conclui o eminente jurista que ´a exploração dos serviços públicos por empresa estatal não se subordina às limitações do art. 173, que nada tem com eles, sendo certo que a empresa estatal prestadora daqueles e outros serviços públicos pode assumir formas diversas, não necessariamente sob o regime jurídico próprio das empresas privadas´, já que somente por lei e não pela via contratual os serviços são outorgados às estatais (CF, artigo 37, XIX). Assim, não se aplicam às empresas públicas, às sociedades de economia mista e a outras entidades estatais ou paraestatais que explorem serviços públicos a restrição contida no artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, isto é, a submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, nem a vedação do gozo de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (CF, artigo 173, § 2º).

10. A interferência do Estado na ordem econômica está consagrada nos artigos 173 e 174 da Constituição Federal: o próprio Estado, em casos excepcionais, atua empresarialmente no setor, mediante pessoas jurídicas instituídas por lei para tal fim; o Estado, como agente normativo e regulador, fiscaliza, incentiva e planeja a atividade econômica.

11. Desse modo, os princípios gerais que informam a distribuição de atividades entre o Estado e a iniciativa privada resultam dos princípios da participação estatal na economia e da subsidiariedade, em seus aspectos suplementar e complementar à iniciativa privada.

12. Em obediência a esses princípios a atividade econômica estatal exsurge nos serviços públicos, nos serviços públicos econômicos e nos de interesse geral, donde a possibilidade de o Estado (CF, artigo 173) monopolizar os serviços públicos específicos, os de interesse geral e ainda os econômicos, por motivo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Vê-se, pois, que a legitimidade da participação do Estado na economia se fundamenta em três conceitos fundamentais: segurança nacional, serviço público econômico e interesse público.

13. A Constituição Federal, em seu artigo 173, cuida da exploração direta de atividade econômica pelo Estado. A respeito da matéria escreveu o constitucionalista CELSO RIBEIRO BASTOS que ´por tais atividades deve entender-se toda função voltada à produção de bens e serviços, que possam ser vendidos no mercado, ressalvada aquela porção das referidas atividades que a própria Constituição já reservou como próprias do Estado, por tê-las definido como serviço público nos termos dos incisos XI e XII do artigo 21 do Texto Constitucional. Ou então quando forem reservadas a título de monopólio da União (CF, art. 177). Tal circunstância é que justifica a inserção da cláusula “ressalvados os casos previstos nesta Constituição´ (Comentários à Constituição do Brasil, 7º v, p. 75).

14. Assim, a exploração de atividade econômica pela ECT -Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos não importa sujeição ao regime jurídico das empresas privadas, pois sua participação neste cenário está ressalvada pela primeira parte do artigo 173 da Constituição Federal (´Ressalvados os casos previstos nesta Constituição...´), por se tratar de serviço público mantido pela União Federal, pois seu orçamento, elaborado de acordo com as diretrizes fixadas pela Lei nº 4.320/64 e

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com as normas estabelecidas pela Lei nº 9.473/97 (Lei de Diretrizes Orçamentárias), é previamente aprovado pelo Ministério do Planejamento e Orçamento - Secretaria de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, sendo sua receita constituída de subsídio do Tesouro Nacional, conforme extrato do Diário Oficial da União acostado à contra-capa destes autos. Logo, são impenhoráveis seus bens por pertencerem à entidade estatal mantenedora.”

No mesmo sentido, o RE 172.816, Pleno, Rel. Paulo Brossard, DJ 13.05.94, no qual esta Corte decidiu que a norma do art. 173, § 1º, da Constituição Federal “aplica-se às entidades públicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação às sociedades de economia mista ou empresas públicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade.”

No presente caso a recorrente é uma autarquia, presta serviço público e recebe recursos estaduais, conforme dispõem os artigos 1º e 5º, II, do Regulamento da APPA (Decreto Estadual nº 7.447, de 21 de novembro de 1990). Dessa forma também não seria aplicável o disposto no art. 173, § 1º, da Constituição Federal.

Ademais, a EC nº 19, de 04 de junho de 1998 alterou o citado artigo, reforçando o entendimento da impossibilidade de sua aplicação às autarquias:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive

quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;III - licitação e contratação de obras, serviços compras e alienações, observados

os princípios da administração pública;IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal,

com a participação de acionistas minoritários;V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos

administradores.”

Assim, conheço e dou provimento ao recurso extraordinário, para determinar que a execução seja submetida ao regime de precatório.

acórdão pendente de publicação”

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Características:

Têm personalidade jurídica de direito privado;

Formadas com capital exclusivamente público;

Possibilidade de penhora dos bens;

Inexistência das prerrogativas da Fazenda Pública.

As empresas públicas têm criação autorizada por lei.

A autarquia adquire a personalidade jurídica diretamente da lei que a criou, inexistindo necessidade de registro. As empresas públicas necessitam, para adquirir a personalidade jurídica, na forma do direito privado, de registro dos seus atos constitutivos perante o órgão competente.

Outra diferença das empresas públicas em relação às autarquias é que estas têm personalidade jurídica de direito público, enquanto aquelas são pessoas jurídicas de direito privado.

Os contratos que celebram as empresas públicas podem ser de direito administrativo, se forem prestadoras de serviços públicos, no entanto, se explorarem atividades econômicas, os contratos que celebrarem estarão regidos pelo direito privado e , nesse caso, elas não poderão gozar de nenhum privilégio(próprio dos contatos de direito público), devendo concorrer em igualdade de condições.

Em qualquer caso, mesmo as que prestam serviços públicos, terão em seus quadros servidores regidos pela CLT, submetidos ao regime trabalhista.

Pode a empresa pública revestir-se de qualquer das formas societárias admitidas em direito: S/A, Sociedade Por Cotas, Forma Societária Específica.

Forma Societária Específica: criada exclusivamente para ela, o que é admissível em relação às empresas públicas federais, uma vez que compete à União legislar em matéria comercial, podendo, portanto, criar uma empresa pública com uma peculiar forma societária. Ex.: CEF.

O capital da empresa pública é exclusivamente público, não há participação de particulares na formação do capital. Será o capital integralmente subscrito por entidades ligadas à administração pública.

Em conseqüência da personalidade jurídica de direito privado, não gozam das prerrogativas da Administração Pública. Os seus bens podem ser penhorados para a satisfação das suas dívidas. Enquanto as pessoas jurídicas de direito público submetem-se a

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um procedimento específico (art. 730, do CPC), a pessoa jurídica de direito privado – Empresas Públicas – respondem como qualquer devedor particular, ao processo de execução comum.

É possível também adquirir-se, por usucapião, os bens da empresa pública.

Em relação à penhora dos bens, vale ressaltar que existe um Decreto-Lei que estabelece a impenhorabilidade dos bens dos Correios, que é uma empresa pública.

Esse privilégio é combatido, mas se explica por se tratar de uma empresa exclusivamente de prestação de serviços públicos, diferente daquelas que têm como finalidade a exploração de atividades econômicas. A jurisprudência tem reconhecido a compatibilidade do referido Decreto-Lei com a Constituição de 1988.

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:

Características:

Necessidade de lei autorizando sua criação;

Conjugação de capitais públicos e privados;

Forma societária: sempre Sociedade Anônima;

Personalidade jurídica de direito privado;

Ausência das prerrogativas do poder público;

Possibilidade de penhora dos bens.

Aspectos comuns às Sociedades de Economia Mista e às Empresas Públicas:

A necessidade de lei autorizando a sua criação;

Personalidade jurídica de direito privado;

Ausência das prerrogativas do Poder Público;

Possibilidade de penhora dos bens.

A principal diferença entre sociedades de economia mista e as empresas públicas está na formação do capital social que, no caso das sociedades de economia mista, é subscrito por entidades vinculadas à administração pública e por particulares, devendo, no entanto, haver o controle acionário pela entidade vinculada à administração pública.

Uma outra distinção básica é a forma societária que, no caso da sociedade de economia mista, só pode ser a sociedade anônima.

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As sociedades de economia mista não estavam sujeitas à falência. A Lei das S/A, n 6404/76 excluía, expressamente, tal possibilidade da falência das sociedades de economia mista, pelo pressuposto de existir uma responsabilidade subsidiária da entidade controladora. No entanto, com a Lei nº 10.303/2001, foi revogado o art. 242 da Lei 6.404/76, tornando-se, agora, possível a falência da sociedade de economia mista.

O que deve ser observado, como elemento principal dessa discussão, é o objeto de atuação destas empresas estatais, ou seja se estão na exploração de atividade econômica, ou na prestação de serviço público.

Caso o seu foco for a exploração de atividade econômica, será tratada, em regra, como as empresas privadas que explorem o mesmo ramo de atividade, já se o seu centro de operação for a prestação de serviço público, gozará de prerrogativas próprias das entidades públicas, como , por exemplo, a impenhorabilidade de seus bens. Vejamos o entendimento do Supremo na referida matéria:

“Sociedade de Economia Mista: Penhora de Rendimentos e Continuidade do Serviço Público

O Tribunal, por maioria, concedeu liminar em ação cautelar para conferir suspensão dos efeitos de decisão de 1ª instância — que, em execução, determinara a penhora dos recursos financeiros da Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ —, até o julgamento de recurso extraordinário por esta interposto, e para restabelecer esquema de pagamento antes concebido na forma do art. 678, parágrafo único, do CPC. Sustenta a ora requerente, no recurso extraordinário, que não se lhe aplica o regime jurídico próprio das empresas privadas (CF, art. 173, § 1º, II), porquanto não exerce atividade econômica em sentido estrito, razão pela qual pleiteia a prerrogativa da impenhorabilidade de seus bens, tal como concedida pela Corte à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT no julgamento do RE 220906/DF (DJU de 14.11.2002). Tendo em conta tratar-se de empresa estatal prestadora de serviço público de caráter essencial, qual seja, o transporte metroviário (CF, art. 30, V), e que a penhora recai sobre as receitas obtidas nas bilheterias da empresa que estão vinculadas ao seu custeio, havendo sido reconhecida, nas instâncias ordinárias, a inexistência de outros meios para o pagamento do débito, entendeu-se, com base no princípio da continuidade do serviço público, bem como no disposto no art. 620 do CPC, densa a plausibilidade jurídica da pretensão e presente o periculum in mora. Vencido o Min. Marco Aurélio que indeferia a liminar ao fundamento de que a empresa em questão é sociedade de economia mista que exerce atividade econômica em sentido estrito, não lhe sendo extensível a orientação fixada pelo Supremo em relação à ECT.

AC 669 MC/SP, rel. Min. Carlos Britto, 6.10.2005 . (AC-669)”.

A execução segue o mesmo procedimento usado para as pessoas de direito privado. São exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil, PETROBRAS,

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TELEBRAS. Porém, as sociedades de economia mista estão sujeitas à Justiça Estadual, enquanto que as empresas públicas federais litigam na Justiça Federal.

A Emenda Constitucional n 19 previu a edição de Lei, estabelecendo o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas e prestadoras de serviços públicos de natureza econômica. Segundo a Constituição, a mencionada lei, que ainda não foi editada, poderá, inclusive, permitir que tais entidades adotem normas peculiares de licitação.

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Sabe-se que fundação é um conceito desenvolvido pelo direito privado, correspondendo à personificação de um patrimônio afetado a uma finalidade. O poder público passou a utilizar essa figura jurídica surgindo as denominadas fundações públicas. Atualmente, não há dúvida de que as fundações criadas e mantidas pelo poder público integram a administração indireta. No entanto, ainda se discute a natureza jurídica pública ou privada de sua personalidade. Segundo Celso Antônio, as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público, sendo, apenas, modalidades de autarquias. A maior parte da doutrina, todavia, defende que as fundações públicas podem adotar personalidade de direito público ou de direito privado ( Maria Sylvia Di Pietro, Hely Lopes Meirelles, Diogenes Gasparine). A Emenda Constitucional 19/98 deu nova redação ao artigo 37, XIX, da Constituição federal estabelecendo que a criação de fundação deverá ser autorizada por lei específica. Maria Sylvia DI Pietro e os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles manifestam o entendimento de que as fundações com personalidade de direito público continuarão sendo criadas diretamente pela lei, enquanto as fundações com personalidade de direito privado terão a sua criação autorizada por lei. Também, nos termos da nova redação do referido inciso, foi prevista a edição de uma lei complementar para definir as áreas de atuação das fundações criadas pelo poder público.

ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR

Existem entidades privadas sem objetivos lucrativos que prestam serviços de interesse coletivo. Tais entidades podem atuar em colaboração com o Estado, embora não sejam integrantes da Administração Pública. Merecem destaque dois tipos de entidades: as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse coletivo.

ORGANIZACÕES SOCIAIS

São entidades de Direito Privado, disciplinadas pela Lei n 9.637 de 15 de maio de 1998, no plano federal, sem finalidade lucrativa e destinadas a atuarem em atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Tais entidades são assim qualificadas pelo Poder Executivo e celebram contrato de gestão pelo qual poderão receber recursos orçamentários, bens públicos e cessão de servidores públicos. Não integram a chamada Administração Indireta, podendo ser classificadas como entes de cooperação. No âmbito dos Estados membros, existem leis prevendo também a qualificação de organizações sociais.

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE COLETIVO

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Trata-se de qualificação jurídica que pode ser atribuída a pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos instituídas por particulares para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado. Estão regidas pela Lei 9790/99. A colaboração com o Estado será formalizada mediante termo de parceria. Distinguem-se em alguns aspectos das organizações sociais porque não exigem a participação de agentes do poder público no conselho de administração e a parceria estabelecida com o Estado se realiza através de termo de parceria e não de contrato de gestão.

PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

PERMISSIONÁRIOS

CONCESSIONÁRIOS

O conceito doutrinário de administração indireta é mais amplo do que o legal, pois inclui as Permissionárias e as Concessionárias como integrantes da administração indireta, ao contrário do legal.

A Constituição prevê, no artigo 175, a prestação de serviços públicos, mediante concessão ou permissão, na forma da Lei e sempre através de licitação.

A Lei n8.987, de 13.02.95, regulamentou tal norma constitucional.

Antes, distinguia-se permissão e concessão, afirmando o caráter unilateral da primeira e o caráter contratual da segunda.

Após a Lei n 8.987/95, ambas são formalizadas por contrato. No entanto, a doutrina critica a orientação legal e afirma o caráter unilateral do ato institutivo da permissão.

A concessão requer concorrência.

A permissão pode adotar qualquer modalidade de licitação.

A concessão somente pode ser outorgada a pessoa jurídica.

A permissão pode ser atribuída a pessoa física ou jurídica.

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Ato constitutivo: Contrato Administrativo

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Cláusulas: Regulamentares e Econômicas.

Extinção:

Término do prazo (reversão);

rescisão por culpa do concessionário (caducidade);

rescisão por interesse público (encampação);

rescisão por culpa do Poder Público.

Doutrinariamente, existe divergência acerca da natureza do ato pelo qual ocorre a concessão dos serviços públicos.

Celso A Bandeira de Melo afirma que: “A concessão se constitui através de um ato unilateral da administração e o particular apenas adere a esse ato”. Não se trata de contrato porque o particular não pode discutir com a administração as cláusulas referentes às condições da prestação do serviço. Existe um mero ato administrativo chamado ATO CONDIÇÃO, pelo qual o particular adere às cláusulas regulamentares.

Para a maior parte da doutrina, no entanto, a concessão é considerada um contrato administrativo, sendo esse o entendimento que prevalece no Direito brasileiro. Nesse contrato é possível distinguir dois tipos de cláusulas: cláusulas regulamentares ou cláusulas de serviço e cláusulas econômicas.

Cláusulas de serviço: são fixadas unilateralmente pelo Poder Público e podem também ser unilateralmente alteradas. Essa possibilidade de alteração é decorrente do Princípio da Autotutela, pelo qual a Administração está sempre zelando pela eficiência do serviço público. Se, em decorrência de novas exigências na execução daquele serviço são necessárias novas condições para a prestação do serviço, é inegável que o Poder Público altere as chamadas cláusulas do serviço.

Cláusulas Econômicas: representam as garantias do concessionário e , relativamente a essas cláusulas, existe o Princípio do Equilíbrio Econômico Financeiro do contrato Administrativo, significando que o concessionário tem o direito de manutenção da proporcionalidade entre os encargos e as vantagens existentes na época em que o contrato foi firmado. Significa manter ao longo do contrato tal proporcionalidade.

Em conseqüência, sempre que o Poder Público usar sua prerrogativa de alterar as cláusulas regulamentares, para impor obrigações maiores ao concessionário, deverá na mesma proporção, proceder ao reajuste das cláusulas econômicas, para manter o equilíbrio financeiro do contrato.

Sendo um contrato administrativo, a Concessão de Serviço Público está submetida às cláusulas exorbitantes, ou seja, aquelas cláusulas que seriam inadmissíveis em um ajuste de direito privado, mas que se tornam admissíveis e legítimas no contrato

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administrativo porque nele o Poder Público encontra-se em uma posição de ascendência em face do interesse público envolvido no contrato. É por esse motivo que o Poder Público pode: alterar cláusula do serviço; impor penalidades ao concessionário; rescindir o contrato sem ingressar em juízo, por um mero ato da administração.

Extinção do contrato de Concessão:

Término do prazo:

É a hipótese normal, costuma-se chamar de REVERSÃO, que é uma denominação imprópria. Chama-se de reversão, em decorrência do destino dos bens que estão sendo utilizados na prestação do serviço. Os bens que estão sendo utilizados na prestação dos serviços, uma vez extinto o contrato, passam para o Poder Concedente. Ex.: serviço de telecomunicações – todo o equipamento passa para o Poder Concedente.

OBS : A reversão tem fundamento, não significa uma ofensa ao direito de propriedade, pois as tarifas cobradas pelo Concessionário já incluem uma parcela destinada à amortização do valor dos bens adquiridos e utilizados ( a cobrança das tarifas já é destinada para amortizar o investimento realizado pelo Concessionário). Porém, só os bens que estão ligados à prestação do serviço é que são passíveis de reversão.

Fundamento também da reversão é o Princípio da Continuidade do Serviço.

Deve-se ressaltar que a reversão de bens ocorre em todas as hipóteses de extinção da concessão.

Rescisão por Culpa do Concessionário:

Ocorre em razão de uma falta que ele tenha cometido e implica em uma rescisão antecipada. É também chamada de CADUCIDADE, embora seja imprópria. Pode ser determinada pela administração sem necessidade de ingressar em juízo.

Os bens utilizados irão reverter ao Poder Concedente, e o Concessionário apenas fará jus ao recebimento do valor correspondente à parcela dos bens revertidos ainda não amortizados. Não fará jus o Concessionário, pelo que deixar de ganhar em decorrência da extinção antecipada do contrato, a nenhuma indenização.

OBS : Para a rescisão antecipada, é indispensável o Devido Processo legal, pois tem que ser dada a oportunidade de defesa.

Rescisão por Interesse Público:

Nesse caso, a Administração vai extinguir antecipadamente o contrato, com base na modificação do interesse público. Existem novas exigências que tornam necessária a mudança do serviço ou ele não é mais necessário. Essa modalidade é chamada de ENCAMPAÇÃO ou RESGATE.

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Considerando que o particular não teve culpa e deixou de auferir os lucros que esperava, o Poder Público deve indenizá-lo, para cobrir os lucros cessantes demonstrados – por processo administrativo.

Atualmente, é necessária autorização mediante lei específica para que o poder público possa retomar o serviço por motivo de interesse público.

Rescisão por Culpa do Poder Público:

Nesse caso, a indenização é ampla, incluindo lucros cessantes e indenização pelos bens que ainda não haviam sido pagos pelas tarifas.

É o caso do Poder Público não reajustar as tarifas para manter o equilíbrio econômico financeiro.

Cabe ao Concessionário pleitear judicialmente, para declarar a rescisão do contrato.

Esse tipo de rescisão depende de ingresso na Justiça.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA:

No âmbito federal: é o conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

No âmbito estadual: é o conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa do Governo do Estado e das Secretarias Estaduais.

No âmbito municipal: é o conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa do Governo Municipal e das Secretarias Municipais.

ÓRGÃOS PÚBLICOS

A manifestação de vontade das pessoas jurídicas é atualmente explicada pela teoria do órgão que afasta a idéia de representação substituindo-a pela de imputação. O órgão não se confunde com a pessoa jurídica porque é uma das suas parcelas. É a unidade de atuação integrante da estrutura da administração direta e da estrutura da administração indireta correspondendo a círculos de atribuições. Existem várias classificações dos órgãos públicos:

1. Quanto à posição estatal:

Independentes - são previstos diretamente na Constituição e não se subordinam a nenhum outro. Ex. casas legislativas, chefia do executivo e tribunais;

Autônomos - estão situados na cúpula da administração e se subordinam diretamente à chefia dos órgãos independentes. Ex. ministérios, secretarias de estado e de municípios;

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Superiores – são órgãos de direção, controle e comando subordinados a uma chefia. Ex. departamentos, coordenadorias;

Subalternos - estão subordinados aos órgãos superiores;

2. Quanto à composição:

Singulares – são titularizados por apenas um agente. Ex. Presidência da República;

Coletivos - são titularizados por vários agentes. Ex. Tribunal de Contas.

3. Quanto às funções:

Ativos - tomam decisões administrativas;

Consultivos ou de controle- acompanham a atuação de outros órgãos.

SERVIDOR PÚBLICO

“Servidores Públicos: em sentido amplo, são todos os que prestam serviços ao Estado, incluindo a Administração Pública Indireta, tendo vínculo empregatício e pagos pelos cofres públicos. Podem também ser chamados de agentes administrativos. Incluem-se nessa classificação tanto os servidores públicos em sentido restrito, também denominados estatutários, sujeitos ao regime legal, quanto os empregados públicos, do regime contratual, e os temporários, nos termos do art. 37, IX, da CF/88.”

Refere-se a todas as pessoas que mantêm relação de trabalho com a Administração Pública, direta, autárquica e fundacional.

Os servidores Públicos constituem uma espécie de Agentes Públicos. Abrange todas as pessoas que de uma maneira ou de outra prestam um serviço público – estão abrangidos por esse conceito desde os titulares dos poderes do Estado até pessoas que se vinculam contratualmente com o Poder Público como é o caso dos concessionários.

As classificações de Agentes Públicos são as mais diversas. Hely Lopes Meireles classificava-os em: Agentes Políticos, Agentes Administrativos, Agentes Delegados, Agentes Honoríficos e Agentes Credenciados.

Agentes Políticos: são os titulares dos Poderes do Estado. É o caso dos chefes do Executivo, membros do Poder Legislativo. - são todos aqueles que efetivamente fazem parte da cúpula do Estado.

Em relação aos Magistrados, membros do Ministério Público e membros do Tribunal de Contas, Hely Lopes considera-os como Agentes Políticos, em razão da titularidade de um dos Poderes do Estado.

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Celso Antônio B. de Melo não aceita essa classificação, ele diz que os Agentes Políticos não mantêm vinculo funcional com o Poder Público, são passageiros, transitórios. Já os Magistrados exercem uma atividade profissional – mantêm um vinculo funcional.

Agentes Administrativos: São os servidores públicos. Exercem as funções comuns da Administração. Promotores, juízes, membros do Tribunal de Contas. È a massa dos servidores públicos.

Agentes delegados: São os particulares que exercem função pública por delegação. Concessionários e permissionários.

Agentes honoríficos: São pessoas que momentaneamente exercem uma função pública, sem qualquer vínculo empregatício. Ex: jurado mesário eleitoral.

São os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. Recebem credenciais para representar o país em assunto de interesse público. Ex. cônsul, diplomatas, embaixadores.

Cargo X Emprego X Função

Na Administração Pública todas as competências são definidas na lei e distribuídas em três níveis diversos: pessoas jurídicas (União, Estados e Municípios), órgãos ( Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e servidores públicos; estes ocupam cargos ou empregos ou exercem função.

Cargo

Unidade de competência do estado; é o local a ser ocupado pelo servidor. Só é mencionado no regime estatutário.

Emprego

Local a ser ocupado pelo empregado público. Regime celetista ( CLT ).

Função

São as atribuições do cargo

Todo cargo tem função, mas nem toda função tem cargo. Ex: função de confiança, servidor temporário chamado para exercer uma função e não ocupa cargo

Criação ou extinção do cargo é feita só através de lei, com exceção do decreto autônomo que a emenda permite. Todas as criações ou extinções são sempre de iniciativa privativa do Presidente da República. ( Art.

Concurso público

Investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

É vetado, como regra, o acesso a cargos ou empregos públicos sem concurso público onde todos concorram em igualdade de condições.

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O artigo 11 da lei 8.112 determina que o concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas.

As exceções do concurso devem estar expressamente previstas na Constituição. Assim, excetuam-se também, além dos cargos em comissão, algumas nomeações, tais como: escolha de Ministros do TCU (art. 73, § 2º); Ministros do STF (art. 101); Ministros do STJ (art. 104, § único, II; Ministros do TSE (art. 119, II); Ministros do STM (art. 123); escolha de Desembargadores dos TRF, TJ, TJDFT (art. 94 e art. 107, I); Desembargadores do TRT (art. 111, § 2º); Desembargadores do TRE (art. 120, III). O concurso público vale para qualquer pessoa, brasileiro ou estrangeiro, na forma que a lei estabelecer. ( art.37, I CF).

Obs: cargos privativos de brasileiro nato: ( art.12 §3º)Presidente e Vice-Presidente da república;Presidente da Câmara dos deputados;Presidente do Senado Federal;Ministro do Supremo Tribunal Federa;Carreira Diplomática;Oficial das Forças ArmadasMinistro de Estado da Defesa

Conflito entre normas gerais e específicas, prevalece a norma específica.Os títulos - não pode haver o favorecimento, não pode visar pessoa específica. Deve

haver provas e/ou privas e títulos.

O cargo de comissão será regido pelo regime estatutário para os que ocupam o regime estatutário, será regido pelo celetista para quem ocupa o regime celetista e para os que não ocupam cargo público será um regime especial, na questão previdenciária será o regime geral da Previdência Social ( RGPS)

Validade do concurso

O concurso terá validade no máximo de quatro anos, o que equivale a dois anos renováveis por igual período. A entidade da Administração é autônoma para escolher o prazo, contudo que não ultrapasse este prazo contido na constituição.

O prazo será de até dois anos e a prorrogação, se houver interesse da Administração Pública, será feita apenas uma vez, e por igual período. Assim, se o prazo inicial for de seis meses, a prorrogação, se houver, também será de seis meses, não de até dois anos, como poderia parecer.

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Segundo a Lei 8112:   

Art. 12. O concurso público terá validade de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período.

§ 1° O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação.

§ 2° Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.

Reservas de Vagas

As pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para o provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% das vagas oferecidas no concurso.

Se concorrer para deficiente e tem média maior que não deficiente e não tem vaga para deficiente passa automaticamente para categoria de não deficiente, neste caso o que irá valer serão as notas. Se sobrar vagas para deficientes estas serão preenchidas com os não deficientes.

Contratação temporária

È o exercício de funções públicas e não cargos. Há vedação expressa para o exercício de função de confiança ou cargo em comissão. O regime a ser estabelecido será o especial. Só pode se contratado em situações estabelecidas em lei.

Estabilidade

necessário distinguir efetividade e estabilidade.

Efetividade é uma característica do provimento do cargo, os cargos públicos podem ser providos em caráter efetivo ou em comissão.

Efetivos: são aqueles cargos em que se exige aprovação em concurso público e pressupõem uma situação de permanência.

Comissão: são os livremente nomeados, mas em caráter provisório. São de livre nomeação e exoneração.

A efetividade refere-se ao cargo. É uma característica do provimento do cargo.

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Estabilidade é a permanência do Servidor Público que satisfez o estágio probatório. É por isso que se diz que estabilidade se dá no Serviço Público e não no cargo – é o direito de permanência no Serviço Público, mas não é o direito de permanência no mesmo cargo para o qual o Servidor foi nomeado.

É por isso que o Servidor Estável não pode se opor à extinção do cargo. Se este for extinto, ficará em disponibilidade.

Nos termos da Emenda Constitucional n 19, a estabilidade será adquirida após três anos de exercício.

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias concedeu estabilidade aos celetistas, desde que tivessem pelo menos 5 anos de serviço, à época da promulgação da Constituição.

A Lei n 8112 fez incluir no Regime Jurídico Único esses servidores que adquiriram estabilidade nos termos do ADCT.

Disponibilidade: é um sistema correlato à estabilidade, extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade.

Extinção necessita de uma lei.Declaração de sua desnecessidade, pode ser feita por um ato do Poder Executivo.O Servidor Estável que ocupar o cargo extinto ou declarado desnecessário será

colocado em disponibilidade.O Funcionário colocado em disponibilidade poderá ser aproveitado em um outro

cargo de padrões semelhantes, de vencimentos semelhantes.A Emenda Constitucional n 19 previu que a disponibilidade será com vencimentos

proporcionais ao tempo de serviço.A lei 8112 trata da estabilidade do servidor em seus artigos:Art. 21. O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de

provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2 (dois) anos de efetivo exercício.

Art. 22. O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa.

Direito de Greve

No que concerne ao direito de greve, CF/67 o proibia. O constituinte originário, em 1988, passou a permitir o direito de greve do servidor público, limitado por lei complementar. Com a Reforma Administrativa promovida pela EC nº 19/98, passou a condicionar o exercício por meio de lei específica, ou seja, lei ordinária que irá regular exclusivamente a greve, não podendo conter em seu texto outros assuntos que não sejam sobre o direito de greve ou sobre servidores públicos.Grande discussão se trava sobre a eficácia dessa norma constitucional, defendendo alguns ser de eficácia contida, outros de eficácia limitada. Para aqueles que entendem ser de eficácia contida, pode, desde a promulgação da CF, ser exercido plenamente tal direito, podendo lei posterior contê-lo. Para quem reputa ser tal norma de eficácia limitada, não pode ser exercido o direito enquanto lei posterior não o regulamente.

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A jurisprudência do STF tem entendido que é necessária lei para o exercício desse direito, ou seja, que tal norma tem eficácia limitada. Porém, a realidade que deve ser levada em conta é de que, desde 1988, inúmeras greves vêm sendo realizadas sem que a Administração Pública busque punir seus servidores.

Note o que o STF decidiu em Mandado de Injunção Coletivo, julgado em 19/05/1994:

“Mandado de Injunção Coletivo - Direito de greve do servidor público civil - Evolução desse direito no constitucionalismo brasileiro - Modelos normativos no direito comparado - Prerrogativa jurídica assegurada pela Constituição (art. 37, VII) - Impossibilidade de seu exercício antes da edição de Lei Complementar - Omissão legislativa - Hipótese de sua configuração - Reconhecimento do estado de mora do Congresso Nacional - Impetração por entidade de classe - Admissibilidade – ‘Writ’ concedido. Direito de greve no serviço público: O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta - ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição - para justificar o seu imediato exercício. O exercício do direito público subjetivo de greve outorgada aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. A lei complementar referida - que vai definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público - constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situação de lacuna técnica, precisamente por inviabilizar o exercício do direito de greve, justifica a utilização e o deferimento do mandado de injunção. A inércia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazoável retardamento na efetivação da prestação legislativa - não obstante a ausência, na Constituição, de prazo pré-fixado para a edição da necessária norma regulamentadora - vem a comprometer e a nulificar a situação subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficiários. Mandado de Injunção Coletivo: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilização, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injunção coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição. Precedentes e doutrina.” (MI 20/DF, relator Ministro Celso de Mello, publicação DJ 22/11/1996).

A única ação a ser efetivada é o aviso da omissão ao Poder competente:

“Mandado de Injunção. Direito de greve dos servidores públicos. Artigo 37, VII, da Constituição Federal. Configurada a mora do Congresso Nacional na regulamentação do direito sob enfoque, impõe-se o parcial deferimento do writ para que tal situação seja comunicada ao referido órgão.” (MI 585/TO, relator Ministro Ilmar Galvão, publicação DJ 15/05/2002)

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Em recente decisão, publica no DJ em 01/07/2003, o STJ manteve seu posicionamento, negando o Mandado de Injunção nº 586-5/RJ, em que o Sindicato dos Funcionários Públicos do Município de Volta Redonda pleiteava o exercício desse direito de greve.

Enfim, o que me parece mais importante que seja guardado, para fins de concurso, é a alteração da EC nº 19/98, que passou a exigir lei específica onde antes se exigia lei complementar e que o STF entende ser essa regra de eficácia limitada.

Direito à associação sindical

É a norma prática

É garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical.

A CF/67 nada dizia a respeito, mas a CF/88, nesse inciso, previu expressamente a possibilidade de associação sindical do servidor público civil, proibindo-a ao militar (art. 42, § 5º e art. 142, § 3º, IV, CF/88).

Vencimento e Remuneração

É necessário distinguir vencimento e remuneração.

O vencimento corresponde ao padrão do cargo. A remuneração é a soma do vencimento com as demais vantagens atribuídas ao servidor. Tais vantagens são: adicionais, gratificações e indenizações.

Os Adicionais doutrinariamente correspondem ao tempo de serviço ou às peculiaridades de determinadas funções. A remuneração possui um teto máximo. A iniciativa para definir é do presidente da República, do Senado, da Câmara dos Deputados e STF, conjuntamente.: através de lei ordinária.

A lei 8.112 trata dos direitos e vantagens do servidor público

Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.

Parágrafo único. Nenhum servidor receberá, a título de vencimento, importância inferior ao salário-mínimo.

Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

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§ 1° A remuneração do servidor investido em função ou cargo em comissão será paga na forma prevista no art. 62.

§ 2° O servidor investido em cargo em comissão de órgão ou entidade diversa da de sua lotação receberá a remuneração de acordo com o estabelecido no § 1° do art. 93.

§ 3° O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível.

§ 4° É assegurada a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo poder, ou entre servidores dos três poderes, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho.

Art. 42. Nenhum servidor poderá perceber, mensalmente, a título de remuneração, importância superior à soma dos valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, no âmbito dos respectivos Poderes, pelos Ministros de Estado, por membros do Congresso Nacional e Ministros do Supremo Tribunal Federal.

As Gratificações correspondem ao exercício de funções comuns em condições anormais. Ex.: gratificação de insalubridade.

As indenizações são ressarcimentos de despesas que o servidor realiza em razão das suas funções. Abrangem:

Ajuda de custo: é devida sempre que o servidor é removido em razão do interesse da Administração – implica mudança de domicílio.

Diárias: são devidas sempre que o servidor, para o exercício das funções inerentes ao cargo, é afastado eventualmente da sua sede.

Indenização de transporte: sempre que o servidor utilizar veículo próprio para o desempenho de atividades inerentes às funções do cargo.

As indenizações não se incorporam aos vencimentos.

Alguns Adicionais (ex.: por tempo de serviço) e algumas Gratificações incorporam-se aos vencimentos.

É importante, porém, para deferir esse direito à indenização saber se a vantagem é concedida PRO LABORE FACTO ou PRO LABORE FACIENDO.

A vantagem concedida Pro Labore Facto corresponde ao trabalho já realizado, por isso se incorpora à remuneração do servidor. Ex.: é o caso do adicional por tempo de serviço – mudança no anuênio para o quinquênio – quem já havia cumprido determinado tempo, adquiriu o correspondente ao período, continuando com os percentuais já adquiridos.

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A vantagem Pro Labore Faciendo corresponde a um trabalho que está sendo realizado. Consequentemente somente é devida enquanto persistir razão para o seu pagamento. É o caso das Gratificações de Periculosidade e Insalubridade. Somente são devidas enquanto persistirem aquelas condições de trabalho.

É imprescindível a existência de Lei instituindo essas vantagens e Lei de iniciativa do Executivo – Lei em sentido Formal.

A Constituição Federal traz algumas normas sobre as vantagens financeiras dos Servidores Públicos:

É Constitucionalmente vedada a vinculação de vencimentos entre cargos públicos (não pode a Lei, por exemplo, dizer que o Procurador de tal entidade tem seus vencimentos iguais a outro servidor de tal entidade).

A Emenda Constitucional n19 previu que os membros de Poder (Chefes do Executivo, Magistrados, Legisladores), membros do Ministério Público, Procuradores do Estado, Advogados da União e Policiais serão remunerados mediante subsídios fixados em parcela única. O teto de remuneração no Serviço Público será o subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, fixado por Lei de iniciativa conjunta do STF, Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados e Presidente do Senado.

Art. 49. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:

I - indenizações;II - gratificações;III - adicionais.§ 1° As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer

efeito.§ 2° As gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento,

nos casos e condições indicados em lei.

Art. 50. As vantagens pecuniárias não serão computadas, nem acumuladas, para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento.

Art. 51. Constituem indenizações ao servidor:

I - ajuda-de-custo;II - diárias;III - transporte.

Art. 52. Os valores das indenizações, assim como as condições para a sua concessão, serão estabelecidos em regulamento.

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A ajuda-de-custo

Art. 53. A ajuda-de-custo destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente.

Art. 57. O servidor ficará obrigado a restituir a ajuda-de-custo quando, injustificadamente, não se apresentar na nova sede no prazo de 30 (trinta) dias.

Diárias

Art. 58. O servidor que, a serviço, se afastar da sede em caráter eventual ou transitório, para outro ponto do território nacional, fará jus a passagens e diárias, para cobrir as despesas de pousada, alimentação e locomoção urbana.

Parágrafo único. Na hipótese de o servidor retornar à sede em prazo menor do que o previsto para o seu afastamento, restituirá as diárias recebidas em excesso, no prazo previsto no caput .

Indenização de Transporte

Art. 60. Conceder-se-á indenização de transporte ao servidor que realizar despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos, por força das atribuições próprias do cargo, conforme se dispuser em regulamento.

   Das Gratificações e Adicionais

Art. 61. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidos aos servidores as seguintes gratificações e adicionais:

I - gratificação pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento;

II - gratificação natalina;

III - adicional por tempo de serviço;

IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

V - adicional pela prestação de serviço extraordinário;

VI - adicional noturno;

VII - adicional de férias;

VIII - outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho.

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       Irredutibilidade

A remuneração do servidor público é irredutível, se ultrapassar o teto, incidência dos impostos. O teto foi criado pela EC19/98, os servidores que já tinham o direito adquirido como salário maior que do ministro do STF continuam com os seus salários superiores ao teto.

Licenças

Conceder-se-á ao servidor licença: (Art. 81)I - por motivo de doença em pessoa da família;II - por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro;III - para o serviço militar;IV - para atividade política;V - prêmio por assiduidade;VI - para tratar de interesses particulares;VII - para desempenho de mandato classista.

 § 1° A licença prevista no inciso I será precedida de exame por médico ou junta

médica oficial.

§ 2° O servidor não poderá permanecer em licença da mesma espécie por período superior a 24 (vinte e quatro) meses, salvo nos casos dos incisos II, III, IV e VII.

§ 3° É vedado o exercício de atividade remunerada durante o período da licença prevista no inciso I deste artigo.

Art. 82. A licença concedida dentro de 60 (sessenta) dias do término de outra da mesma espécie será considerada como prorrogação.

Proibições do servidor

Ao servidor é proibido: (Art. 117)

I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;

II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;

III - recusar fé a documentos públicos;

IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;

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V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;

VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;

VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

X - participar de gerência ou administração de empresa privada, de sociedade civil, ou exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;

XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;

XII - receber propina, comissão, presente, ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;

XV - proceder de forma desidiosa;

XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;

XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho.

Penalidades do Servidor

São penalidades disciplinares (Art. 127.)I - advertência;II - suspensão;III - demissão;

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IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;V - destituição de cargo em comissão;VI - destituição de função comissionada.

Em qualquer situação , tem que seguir o devido processo legal, oportunidade de ampla defesa , caso contrário o processo será nulo    

Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

Advertência        

Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.

Suspensão

Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.

§ 1° Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação.

§ 2° Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.

Demissão

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a administração pública;II - abandono de cargo;III - inassiduidade habitual;IV - improbidade administrativa;V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;VI - insubordinação grave em serviço;VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa

própria ou de outrem;VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;XI - corrupção;XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

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    Art. 136. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, nos casos dos incisos

IV, VIII, X e XI do art. 132, implica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.

Art. 137. A demissão, ou a destituição de cargo em comissão por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

Art. 138. Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos.

Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses.

Art. 140. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.

Prescrição da ação

Prescrição é a perda do direito de punir em razão do decurso do tempo

É direito do servidor não ser punido devido ao transcurso do tempo.

Demissão / cassação / destituição – prescrição em 5 anosSuspensão – prescrição em 2 anosAdvertência – prescrição em 180 dias

Art. 131. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar.

Acumulação de cargos

É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, salvo os casos previsto em lei. A vedação é extensiva aos cargos e empregos na Empresas Públicas, Autarquias, Sociedade de Economia Mista e Fundações.

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A constituição no art. 37, XVI, traz a possibilidade de acumulação de cargo públicos nos casos de:

Dois cargos de professorUm cargo de professor com outro de técnico ou científico, dois cargos ou empregos

privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas

Essa acumulação só é permitida:

Lei 8112Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação

remunerada de cargos públicos.§ 1° A proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em

autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.

§ 2° A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.

Art. 119. O servidor não poderá exercer mais de um cargo em comissão, nem ser remunerado pela participação em órgão de deliberação coletiva.

Art. 120. O servidor vinculado ao regime desta lei, que acumular licitamente 2 (dois) cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comissão, ficará afastado de ambos os cargos efetivos.

Se o funcionário prestar concurso e for nomeado para outro cargo que não possa acumular – tomando posse, a vacância do outro cargo é declarada.

Normalmente, o funcionário pede exoneração. Se voltar ao cargo anterior, por não ter sido aprovado no estágio probatório, haverá recondução.

CARGO: É o conjunto de atribuições criado por Lei com número certo, remunerado pela Administração Pública. Ex.: Cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional.

Podem existir cargos isolados que não sejam organizados em carreiras.

CLASSE: É o conjunto dos cargos que têm o mesmo padrão de remuneração – formam uma classe.

Ex.: procurador, promotor.

CARREIRA: As classes serão escalonadas formando em seu conjunto a Carreira.

Ex.: Ministério Público – Magistratura.

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FUNÇÃO: São atribuições de um cargo. Também é conceito que se aplica à situação de chefia – “Função Gratificada”.

QUADRO DE PESSOAL: é o conjunto das carreiras, cargos isolados e funções.

Formas de Provimento dos Cargos Públicos

Originária: nomeação

Derivadas: PromoçãoReadaptaçãoReversãoAproveitamentoReintegraçãoRecondução

O Provimento é o preenchimento do cargo público – A Lei 8112 previu as formas de provimento acima mencionados.

Inicialmente, façamos uma distinção entre a forma Originária e a Derivada:

Originária: é assim chamada porque pressupõe a inexistência de uma relação jurídica anterior mantida entre o Servidor e a Administração.

A única forma de Provimento Originário é a nomeação, que pode ser realizada em caráter efetivo ou para Cargos de Provimento em Comissão.

Cargo Efetivo: pressupõe a aprovação em concurso público de provas ou de provas e Títulos – sabemos que a aprovação em concurso não enseja o direito adquirido à nomeação.

A Administração tem o poder discricionário de prover ou não os cargos públicos – logo a aprovação em concurso público não enseja o direito subjetivo à nomeação – apenas, se não for observada a ordem de classificação, o candidato preterido terá direito à nomeação.

Nesse caso, estará evidente a necessidade do provimento do cargo, porque a Administração já nomeou e não se pode mais dizer que nomear ou não é um exercício de conveniência.

Relativamente ao Concurso Público, questiona-se o controle jurisdicional do conteúdo e a correção das provas aplicadas, questiona-se qual o âmbito de apreciação permitido ao Poder Judiciário.

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Prevalece o entendimento de que o Judiciário não pode substituir a correção que foi feita pela Banca, porque se trata de uma questão de competência técnica.

Apenas em situações excepcionais, diante de erros flagrantes, admite-se que o Judiciário venha a anular questões, principalmente diante de questões subjetivas.

Para os cargos de Provimento em Comissão: cargos de livre nomeação e exoneração – não há necessidade de concurso.

Derivada: As formas derivadas de provimento dos cargos públicos, decorrem de um vínculo anterior entre Servidor e Administração – a Lei 8.112, inicialmente, previu a ascensão funcional.

No entanto, houve uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, relativamente a preceitos da Constituição do RJ, ação insurgida contra o enquadramento de motoristas da Secretaria de Segurança Pública que seriam enquadrados como policiais. O STF entendeu que não era possível, reconheceu que a CF/88 ao não reproduzir a expressão “primeiro” quando fez referência à exigência de concurso público para a investidura em cargo público, quis excluir a possibilidade de ingresso do Servidor em uma carreira diferente daquela para a qual ele prestou concurso e foi nomeado.

Em conseqüência: O servidor poderá progredir na mesma carreira, nos diversos escalões de uma mesma carreira. Diante desse entendimento do STF, entendeu-se que Ascensão Funcional e a Transferência são inconstitucionais.

Promoção: é a elevação de um Servidor de uma classe para outra dentro de uma mesma carreira. Com isso, houve a vacância de um cargo inferior e consequentemente o provimento do cargo superior.

Ascensão: foi a modalidade considerada inconstitucional – significava a passagem de uma carreira para outra.

Carreira: é o agrupamento de classes de cargos de uma mesma atividade..

Transferência: Era a passagem de um Servidor de um quadro para outro dentro de um mesmo poder, também era uma forma de vacância e de provimento.

Ela implicava em uma mudança de um quadro para outro, ferindo uma norma constitucional. Foi considerada inconstitucional.

Readaptação: é a passagem do Servidor para outro cargo compatível com a deficiência física que ele venha a apresentar. Se não houver cargo vago, o servidor poderá ficar como excedente.

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Reversão: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor aposentado por invalidez quando insubsistentes os motivos da aposentadoria – pode acontecer para o mesmo cargo se ele ainda estiver vago ou para um outro semelhante.

Se não houver cargo vago, o Servidor que reverter ficará como EXCEDENTE.

A Reversão também poderá ser concedida, nos termos da Lei 8112/90, ao que se aposentou voluntariamente, desde que seja requerida pelo servidor e haja interesse da administração. Nesse caso, a aposentadoria deve ter ocorrido nos cinco anteriores a solicitação, o servidor quando na atividade deveria ser estável e é imprescindível a existência de cargo vago.

Aproveitamento: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor que se encontrava em disponibilidade e foi aproveitado – deve realizar-se em cargo semelhante àquele anteriormente ocupado.

A Administração deve realizar o aproveitamento de forma prioritária, antes mesmo de realizar concurso para aquele cargo.

Reintegração: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor que fora demitido, quando a demissão for anulada administrativamente ou judicialmente, voltando para o mesmo cargo que ocupava anteriormente.

Dá-se com o ressarcimento de todas as vantagens que o servidor deixou de receber durante o período em que esteve afastado.

Recondução: é o retorno ao cargo anteriormente ocupado, do servidor que não logrou êxito no estágio probatório de outro cargo para o qual foi nomeado decorrente de outro concurso.

FORMA DE VACÂNCIA DOS CARGOS PÚBLICOS

ExoneraçãoDemissãoAposentadoriaPosse em outro cargo público inacumulávelFalecimento.

Exoneração: existem duas formas: a pedido e de ofício.

Não assume caráter disciplinar.

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A pedido:

Se o servidor estiver respondendo a processo administrativo, não poderá ser exonerado a pedido.

De Ofício:

1. Em relação aos ocupantes de cargos em comissão: Administração não precisa motivar o ato, pois o mesmo é discricionário – Servidor demissível “ad nutum”.

Se houver indicação dos motivos, a Administração ficará vinculada a esses motivos – é a aplicação da TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES – terá que comprová-los.

2. Não aprovação no estágio probatório: Característica de ato vinculado, pois necessita obedecer ao procedimento estabelecido na lei e apontar os motivos em que se fundamenta.

Quando o servidor que já tomou posse no cargo público, não entra em exercício no prazo estabelecido na lei.

Demissão:

Não existe a pedido, diferentemente do celetista.

É sempre punição disciplinar. Pressupõe processo administrativo disciplinar no qual se assegura a amplitude de defesa.

Relativamente aos cargos em comissão e às funções comissionadas o equivalente à demissão é a destituição de função ou de cargo, quando houver cometimento de falta pelo servidor, devendo ser observado o devido processo legal (defesa).

Transferência: (considerada inconstitucional)

Era diferente de remoção.

Remoção não é forma de provimento ou de vacância de cargo. Remoção é a mudança do local de trabalho continuando o servidor no mesmo cargo.

Ascensão: (considerada inconstitucional)

De uma carreira para outra – exige-se concurso público. Não é mais admitida.

Abertura da sindicância

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Responsabilidades –civil / administrativa / pessoal

Sindicância / PAD

Obrigatoriedade do PAD

Sindicância – efeitos – Arquivamento / Aplicação das penas / Instrução no PAD

Prazo de conclusão

Competência para aplicar penalidades

Ausência do contraditório

PAD

Instauração

Prazo

Afastamento temporário

Fases:InstauraçãoInquérito: instrução, defesa, relatório (conclusivo )Julgamento

Verdade material

Proc.disc. x exoneração a pedido e aposentadoria voluntária

Infração capitulada como crime

Rito sumário (acumulação, abandono e inassiduidade)

O processo disciplinar geralmente é sigiloso, não é público.

A parte mais explorada é a questão dos prazos e competências.

Prescrição é a perda do direito de punir em razão do decurso do tempo

Responsabilidades

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Bis in idem- punição duas ou mais vezes pela prática de um único ato

– É vedado no Direito brasileiro. Não caracteriza Bis in idem, a responsabilidade acumulada: civil, administrativo e penal.

Na prática as instâncias são independentes- prisão – penal, indenização- civil, demissão- administrativa.

Não pode ser punido repetidamente em uma mesma instância no Direito brasileiro.

Sindicância é diferente do PAD, assim como o inquérito policial difere do processo penal.

Sindicância é um processo curto. Pode abrir PAD sem haver sindicância, basta ter elementos suficientes para o PAD.

Porém há obrigatoriedade do PAD para alguns casos: demissão, cassação e destituição, são casos mais graves. Também no caso de suspensão com prazo superior a 30 dias.

No PAD há a oportunidade de ampla defesa.

Nos casos acima, se não houver o PAD, a pena será nula.

Vale salientar que o resultado do processo irá cair nas instâncias independentes – penal, civil, administrativa.

Na responsabilidade penal, se houver decisão que o servidor não é autor do crime ou não houver materialidade do fato, então essa decisão terá reflexo nas outras instâncias, mas se for absolvido por outro motivo, não impede que o mesmo responda pelas outras instâncias.

Sindicância

Efeitos

Para a suspensão até 30 dias e advertência será aberta sindicância, são os casos de penalidades leves.

O arquivamento será pedido pela comissão se não houver autoria ou materialidade do fato.

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Aplicação das penalidades

Quando a penalidade for leve quem irá julgar é o chefe imediato, quando for penalidade mais grave, quem irá julgar é o chefe máximo do poder em que o servidor for lotado.

Nas penalidades médias, quem julga é o Ministro de Estado.

Normalmente, o Presidente da República delega essas funções aos Ministros de Estado.

Instauração do PAD

O ato que inicia a instauração do PAD é a portarias da autoridade da instituição.Prazo de conclusão da Sindicância é de 30 dias prorrogável por igual período.

Recurso Próprio e Recuso Impróprio

Recurso Próprio é quando você recorre diretamente ao seu chefe ou autoridade dentro de seu órgão e recurso Impróprio é quando você recorre a autoridade que também tem a competência, mas fora do órgão em que você faz parte

Ausência de contraditório

Contraditório - É a oportunidade dada a outra parte sobre algo dito. Não é obrigatório o contraditório na sindicância.

O contraditório está inserido na ampla defesa, provas, fatos elementos.

No PAD há a Ampla defesa.

A abertura da Sindicância não interrompe o prazo para prescrição, enquanto que na suspensão o prazo começa de onde parou.

O prazo para o PAD é de até 60 dias prorrogáveis por igual período.

Para evitar interferência do servidor no PAD, a autoridade Instauradora requer o afastamento temporário do servidor por 60 dias, prorrogáveis por igual período sem prejuízo da remuneração. Após o termino, o mesmo voltará ao trabalho.

ATOS ADMINISTRATIVOS

ATOS PÚBLICOS / ATOS ADMINISTRATIVOS

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ATO ADMINISTRATIVO : é a manifestação unilateral de vontade da Administração que, agindo nessa qualidade, visa a adquirir, constituir, conservar, declarar ou extinguir direitos.

O estudo do ato administrativo parte da sua inserção na Teoria Geral do Direito, com as distinções entre ato jurídico e fato jurídico.

Ato Administrativo: diferentemente do fato administrativo, o ato administrativo caracteriza-se como uma manifestação unilateral da Administração, preordenada à produção de efeitos jurídicos.

O conceito de ato administrativo, segundo Hely Lopes Meirelles “ é a manifestação unilateral de vontade da administração que, agindo nessa qualidade, visa a adquirir, constituir, conservar, declarar ou extinguir direitos”.

Esse conceito permite inicialmente distinguir o ato administrativo do fato administrativo e também permite a distinção entre atos administrativos e atos de Direito Privado, e ainda, em relação aos atos bilaterais praticados pela Administração.

Manifestação de vontade: é o primeiro aspecto da distinção entre ato e fato, pois fato não é manifestação de vontade;

Manifestação unilateral de vontade: também permite distinguir entre os atos administrativos e os atos bilaterais praticados pela Administração.

No ato administrativo existe apenas a manifestação da Administração, não havendo necessidade de um concurso de vontades.

Os atos bilaterais praticados pela Administração, abrangem duas espécies:

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS;

CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

Existem partes que titularizam interesses opostos, caracterizam-se pela presença das chamadas cláusulas exorbitantes.

Nos convênios e consórcios, não há contraposição de interesses.

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CONVÊNIOS:

Nos Convênios existe uma delegação de competência. São firmados entre entidades de níveis diferentes, por isso a entidade transfere para outra uma parcela de sua competência. Ex.: Convênio entre a União e os Estados, para repressão ao tráfico de entorpecentes. A competência é da União, mas ela repassa aos Estados através de Convênio.

CONSÓRCIOS:

São celebrados entre entidades do mesmo nível, que têm a mesma competência para a solução de um problema comum. Não existe, nesse caso, delegação de competência, pois todas as entidades são competentes e cada qual vai atuar no seu âmbito territorial. Ex.: vários municípios atravessados por um rio resolvem unir esforços para resolver um problema comum – a poluição.

OBS: Convênios e Consórcios são atos bilaterais.

O outro aspecto que o conceito de Hely Meirelles permite deduzir é a diferença entre atos administrativos e atos de direito privado praticados pela Administração.

Quando se diz que um ato administrativo é a manifestação unilateral de vontade da administração que, agindo nessa qualidade..., diz-se que ela pratica o ato, não em um plano de igualdade com o particular, mas fazendo uso de suas prerrogativas de Poder Público, agindo com o poder de império (com superioridade em relação ao particular). Esse ponto vai distinguir o ato administrativo do ato de direito privado praticado pela Administração.

Nem todo ato praticado pela administração é um ato administrativo. Praticando um ato de direito privado, a Administração encontra-se em igualdade de condições com o particular. Sempre que age sem utilizar suas prerrogativas de Poder Público, a Administração está praticando um ato de direito privado.

Os atos administrativos destinam-se a produzir os efeitos de: adquirir, constituir, conservar, declarar e extinguir direitos. Parte da doutrina limita o conceito de ato administrativo às declarações de vontade da Administração que incidem sobre situações concretas. Ficam excluídos os atos normativos. Existem, no entanto, os que incluem tais atos entre os de natureza administrativa.

Nesse estudo aplicamos a teoria do órgão dizendo que a administração pública manifesta a sua vontade através de seus órgãos. Esses órgãos agem através dos atos administrativos. Então a prática desses atos administrativos tem função direta para os administrados e para a própria administração, de forma que na prática desses atos a administração pública responde pela a prática que venha acarretar prejuízos a terceiros. Esse tipo de responsabilidade é responsabilidade objetiva, ou seja aquela que independe , de provar a culpa do sujeito. Entende-se que a administração pública, conforme Art.37 §6º - CF em que ela responde objetivamente podendo cobrar via ação regressiva do seu servidor, daquele que em serviço venha por dolo ou culpa praticar ato administrativo.

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Então se vê que este é último elemento dentro da administração pública para se verificar a responsabilidade dos seus agentes. E é claro que essa atribuição será no próprio quadro.

Na administração pública , na sua maioria, os atos que ela pratica são considerados atos públicos, mas nem todo ato que a administração pública venha a praticar e considerado público, pois também existem os atos privados.

Quando estudamos a parte de princípios aplicados a administração pública , vemos o princípio da supremacia do interesse público, onde sempre prevalece o interesse público sobre o particular; isso ocorre porque a administração pública é tratada como ente público e como tal está na defesa do interesse público.

Então essa relação quando os atos são privados, exclusivamente privados, como por exemplo: a administração tem um imóvel abandonado, sem uso para nenhum fim da administração pública e para não deixa-lo parado resolve alugar, trata-se de um contrato privado, não tem nenhum interesse público, e na prática de tal ato a administração pública também será considerada um ente privado, não podendo se valer da sua supremacia para alterar essas questões exclusivamente privadas.

Uma questão muito explorada em concurso é a questão do cheque, a administração pública quando emite um cheque, não pode alterar as regras aplicadas a ele pois o cheque é um instrumento de Direito Comercial que por sua vez é privado, ou seja a administração pública vai agir como ente privado.

Na prática de ato privado a administração pública será tratada como tal, logo nem todo ato praticado pela administração pública é ato público.

Voltando ao caso do aluguel se o imóvel estiver sendo alugado pela administração pública, para o serviço público, por exemplo alugado para uma delegacia, o proprietário neste caso não pode querer despejar o inquilino (administração pública ) irá prevalecer a supremacia para dar continuidade ao serviço público. Se a administração pública deixar de cumprir o pagamento do aluguel, a outra parte poderá recuperar seu imóvel segundo a lei 8666, quando decorrido 90 dias sem o cumprimento da parte da administração pública. Agora se for o caso de calamidade pública, independentemente do prazo vai continuar a prestação do serviço público até sanar a situação.

No caso do imóvel da delegacia, não se vai entrar com ação de despejo e sim ação de descumprimento de contrato. Se o imóvel não fosse alugado para fins de prestação de serviço público, a administração pública seria tratada como ente privado e caberia ação de despejo.

FATOS ADMINISTATIVOS

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Fato Administrativo: é o acontecimento material da Administração, que produz conseqüências jurídicas. No entanto, não traduz uma manifestação de vontade voltada para produção dessas conseqüências.

Ex.: A construção de uma obra pública; o ato de ministrar uma aula em escola pública; o ato de realizar uma cirurgia em hospital público, são exemplos de Fatos Administrativos, pois esses atos estão voltados para o âmbito técnico, encerram a sua finalidade em si mesmos, na sua própria realização.

O Fato Administrativo não se destina a produzir efeitos no mundo jurídico, embora muitas vezes esses efeitos ocorram, como exemplo, uma obra pública mal executada vai causar danos aos administrados, ensejando indenização. Uma cirurgia mal realizada em um hospital público, que também enseja a responsabilidade do Estado.

Portanto, pode haver conseqüências jurídicas em relação a esses fatos, no entanto, não são decorrentes de ato voluntário da Administração, não são desejados.

Os fatos administrativos são aqueles acontecimentos que geram uma relação jurídica praticada pela administração.

A questão explorada em concurso é a diferença de ato administrativo e do fato administrativo, e a diferença é que o ato administrativo é o elemento formal da relação enquanto que o fato administrativo seria o elemento material. Na prática, por exemplo :o ato administrativo seria a autorização para construir uma ponte e o fato administrativo seria a própria construção da ponte.

Muitas vezes como o fato é o próprio acontecimento, independentemente da ação do homem , ele acontece sem haver a relação jurídica e não foi propriamente um fato administrativo. Isso acontece muito na própria teoria do direito civil: fatos jurídicos e atos jurídicos, onde temos os fatos são aqueles que ocorrem e têm causas e conseqüências no mundo jurídico, independentemente do homem e atos jurídicos são os que têm interveniência do homem.

Os requisitos ou elementos do ato administrativo

Os requisitos do ato são os elementos formadores, aqueles necessários para efetivamente surgir o ato administrativo. É a estrutura do próprio ato administrativo : competência , forma, finalidade, motivo e objeto. Ou seja, todo o ato administrativo possui esses elementos formadores, sem um deles o ato administrativo não existe, é nulo.

Não confundir os elementos do ato com os atributos. Os atributos referem-se as qualidades do ato , os elementos referem-se a formação, a estrutura do ato. Os elementos são os cinco citados acima e os atributos são: presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e auto-executoriedade.

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CUIDADO poder de polícia não é atributo do ato.

Alguns autores com Maria Di Pietro tem colocado também a questão da tipicidade do ato como sendo atributos do ato.

Estudando cada um dos elementos :

COMPETÊNCIA:

É o primeiro requisito de validade do ato administrativo. Inicialmente, é necessário verificar se a Pessoa Jurídica tem atribuição para a prática daquele ato. Observa-se, na Constituição Federal, se, na partilha de atribuições, ficou inserida a competência no âmbito daquela Pessoa Jurídica.

É preciso saber, em segundo lugar, se o órgão daquela Pessoa Jurídica que praticou o ato, estava investido de atribuições para tanto.

Finalmente, é preciso verificar se o agente público que praticou o ato, fê-lo no exercício das atribuições do cargo.

O problema da competência, portanto, resolve-se nesses três aspectos.

A competência admite DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO. Esses institutos resultam da hierarquia.

Pode o superior transferir atribuições que originalmente são suas através da delegação de competência (Delegação). Pode também chamar a si atribuições do subalterno (avocação).

A Lei nº 9.784/99, que regulamentou o processo administrativo, no âmbito da Administração Federal previu a delegação de competência a outros órgãos ou titulares ainda que não exista relação hierárquica. Também estabeleceu que a avocação somente deverá ocorrer em caráter excepcional, temporariamente e por motivos relevantes.

FORMA:

É o revestimento externo do ato. Em princípio, exige-se a forma escrita para a prática do ato. Excepcionalmente, admitem-se as ordens através de sinais ou de voz, como são feitas no trânsito.

Em alguns casos, a forma escrita é particularizada e exige-se um determinado tipo de forma escrita.

Ex.: Na declaração expropriatória exige-se a forma de DECRETO (ato do Chefe do Executivo) ou LEI. Sendo LEI, será de efeitos concretos. Só se veicula a declaração expropriatória através desses tipos. Se o Administrador puder escolher a forma, haverá discricionariedade.

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FINALIDADE:

É sempre pública e deve ser entendida não apenas do ponto de vista genérico, mas específico.

O ato deve alcançar a finalidade expressa ou implicitamente prevista na norma que atribui competência ao agente para a sua prática. O Administrador não pode fugir da finalidade que a lei imprimiu ao ato, sob pena de nulidade do ato pelo desvio de finalidade específica. Havendo qualquer desvio, o ato é nulo por desvio de finalidade, mesmo que haja relevância social.

MOTIVO

São as razões de fato e de direito que levam à prática do ato.

Em alguns casos, esses motivos já estão traçados na lei, sem margem de liberdade para o Administrador, nesses casos, temos o motivo vinculado. Noutros casos, temos o motivo discricionário, quando a lei permite ao Administrador uma certa margem de liberdade.

A efetiva existência do motivo é sempre um requisito para a validade do ato. Se o Administrador invoca determinados motivos, a validade do ato fica subordinada à efetiva existência desses motivos invocados para a sua prática. É a teoria dos Motivos Determinantes.

OBJETO:

É o conteúdo do ato. No chamado ato vinculado, o objeto já está predeterminado na lei (ex.: aposentadoria do servidor). Nos chamados atos discricionários, há uma margem de liberdade do Administrador para preencher o conteúdo do ato (ex.: desapropriação – cabe ao Administrador escolher o bem, de acordo com os interesses da Administração). Por isso, o objeto pode ser discricionário.

Motivo e Objeto, nos chamados atos discricionários, caracterizam o que se denomina de MÉRITO ADMINISTRATIVO.

MÉRITO ADMINISTRATIVO: corresponde à esfera de discricionariedade reservada ao Administrador e, em princípio, não pode o Poder Judiciário pretender substituir a discricionariedade do administrador pela discricionariedade do Juiz. Pode, no entanto, examinar os motivos invocados pelo Administrador para verificar se eles efetivamente existem e se porventura está caracterizado um desvio de finalidade.

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Atributos do ato administrativo

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE:

A legalidade é o princípio básico da Administração Pública. Tudo aquilo que não está permitido, está proibido. Em decorrência, pressupõe-se que o Administrador, em regra, pauta sua conduta por observância da lei. Logo, não se pode exigir que o Administrador, a cada momento, tenha o ônus de demonstrar a legalidade dos seus atos. A Administração ficaria inviabilizada se o particular recusasse o cumprimento dos atos administrativos com o pretexto de exigir prova de sua legalidade.

Em razão disso é que a Administração goza de presunção de legitimidade – presunção juris tantum, pois se admite que o particular demonstre a ilegitimidade do ato. Essa presunção, portanto, significa a transferência para o particular do ônus de demonstrar o vício do ato. É uma inversão do ônus da prova.

Ex.: Execução de Dívida Ativa – cabe ao particular o ônus de provar que não deve ou que o valor está errado.

IMPERATIVIDADE – Supremacia:

É uma conseqüência da ascendência da Administração Pública sobre o particular, justificada pelo interesse público. É o denominado poder extroverso da Administração.

O ato administrativo pode constituir obrigação para o administrado (Ex.: Secretário de Saúde quando dita normas de higiene – decorre do exercício do Poder de Polícia – pode impor obrigação para o administrado).

A imperatividade não está presente em todos os atos da administração, mas apenas naqueles que impõem obrigações. Existem atos em que a administração atende pretensões do administrado ( atos negociais) que não têm, portanto, a característica de imposição unilateral. Ex. licença, autorização, permissão. Existem também atos meramente enunciativos. Ex. certidões, atestados.

EXIGIBILIDADE

È a possibilidade de a Administração, coercitivamente, exigir o cumprimento da obrigação imposta ao administrado. Essas obrigações têm um caráter jurídico, dotadas de coercibilidade. Pode a Administração adotar medidas para, indiretamente, compelir ao acatamento dos seus atos, como por exemplo, impor multas.

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AUTO-EXECUTORIEDADE:

É a possibilidade que tem a Administração de, por seus próprios meios, com o uso da força pública, exigir o cumprimento das obrigações impostas aos administrados, independentemente de ação judicial.

Não se confunde executoriedade com exigibilidade, pois aquela é a possibilidade de exigir o cumprimento do ato, independentemente da via judicial, enquanto exigibilidade pode ser feita por Ação Judicial ou não.

Nos atos em que se vai envolver o patrimônio do administrado (cobrança de uma multa, por exemplo), a Administração tem que se utilizar da via judicial, não podendo utilizar a força pública pelos seus próprios meios.

Só é possível a auto-executoriedade quando permitida por lei ou para atendimento de situações urgentes: a interdição de um prédio, que ameaça desabar, por exemplo.

O administrado não fica impossibilitado de recorrer ao Judiciário para se insurgir contra o uso da auto-executoriedade. É possível, inclusive, que através de medidas preventivas venha o executado evitar que se realize a auto-executoriedade – Mandado de Segurança Preventivo, Ações Cautelares, antecipação de tutela.

Mesmo após a prática do ato, pode o administrado ingressar em juízo pedindo a reconstituição do estado anterior, se for possível, inclusive, as indenizações cabíveis.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

Quanto aos destinatários:

atos gerais;atos individuais.

Quanto à supremacia do Poder Público:

atos de império;atos de gestão.

Quanto à natureza do ato:

atos-regra;atos-subjetivos;atos-condição.

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Quanto ao regramento:

atos vinculados;atos discricionários.

Quanto à formação:

atos simples;atos complexos;atos compostos ( Hely L. Meirelles).

CLASSIFICAÇÃO QUANTO AOS DESTINATÁRIOS:

Atos Gerais:

Destinam-se a pessoas indeterminadas, atingindo todos aqueles que estiverem em uma determinada situação. Ex.: é o caso do regulamento que estabelece normas para todos que estiverem no âmbito das regras ali previstas.

O nosso ordenamento jurídico só admite regulamentos de execução – regulamentos editados para o detalhamento da lei.

Existem também os chamados regulamentos autônomos, que são aqueles destinados a regular assuntos que não foram objeto de lei – assuntos acerca dos quais não existe uma lei. São admitidos em outros sistemas jurídicos, nos quais não existe tanta rigidez do princípio da legalidade.

No Direito brasileiro, após a CF/88, ficou claro que somente a lei pode criar direito novo; não há possibilidade de criação de direito novo por órgão infra-constitucional. A Emenda Constitucional 32/2001 alterou a redação do artigo 84, VI, da Constituição Federal que tratando da competência do presidente da República passou a apresentar a seguinte redação:

“ VI- dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b)extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.”

Segundo Maria Sylvia Di Pietro a competência prevista no artigo 84, VI, “a”, corresponde à edição de decreto autônomo.

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Compete ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar.

Atos individuais:

Atingem uma situação determinada. Há um destinatário certo, podendo ser mais de uma pessoa – pluralidade de destinatários.

Ex.: o ato de nomeação é um ato individual.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À SUPREMACIA DO PODER PÚBLICO:

Atos de Império

O Poder Público atua com supremacia, com ascendência sobre o administrado. O Poder Público pode determinar obrigações para o administrado.

Ex.: Poder de Polícia.

Atos de Gestão

São aqueles em que o Poder Público coloca-se em plano de igualdade com o particular. Os doutrinadores afirmam que essa classificação já está ultrapassada. Na verdade, ela fez sentido na época em que surgiu o Direito Administrativo, época em que se afirmava que o Estado não podia ser responsável pelos prejuízos ocasionados por seus atos. O Estado não era responsável.

Nessa época essa classificação surgiu como solução, responsabilizando o Estado pelos atos de gestão.

Hoje, essa distinção está suplantada pela diferença que se faz dos atos administrativos e os atos de direito privado praticados pela Administração.

Atos de gestão correspondem aos atos de direito privado que a Administração Pública pratica. (Ex.: alugar um imóvel para funcionar uma Repartição Pública).

Para a maioria da doutrina, os atos de direito privado não são mais tidos como atos administrativos, embora estejam regidos por normas de Direito Administrativo.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À NATUREZA DO ATO:

Atos Regra : traçam normas gerais, correspondem ao Regulamento.

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Atos Subjetivos: são aqueles que se destinam a uma situação concreta, de um determinado sujeito.

Ex.: Nomeação é um ato subjetivo.

Atos Condição: é a manifestação de vontade que vai permitir que alguém se coloque sob a égide de uma regulamentação traçada pelo Poder Público.

Ex.: Posse – é um ato administrativo, mas também é um ato condição – o servidor coloca-se sob a égide de um estatuto, ou seja, um conjunto de normas estabelecidas unilateralmente pelo Poder Público e que poderão também ser modificadas, alteradas unilateralmente.

Alguns autores dizem que nas concessões, a adesão do concessionário às cláusulas do serviço é um ato condição.

O ato condição só gera direito adquirido se a pessoa já cumpriu os requisitos para a aquisição. Por não ser contrato, as condições poderão ser alteradas unilateralmente. É um regime legal.

CLASSIFICAÇÃO EM RAZÃO DO REGRAMENTO: (é a mais importante)

Atos Vinculados:

São aqueles que têm todos os seus elementos predeterminados na lei. Nenhum de seus elementos oferece margem de liberdade para apreciação do administrador. Cabe a este verificar se esses elementos estão presentes ou não. Se estiverem, o administrador estará obrigado a praticar o ato. Se faltar qualquer dos elementos, o administrador não poderá praticar o ato.

Ex.: aposentadoria do servidor, nomeação para cargo efetivo.

Atos Discricionários:

Existem dois elementos (motivo e objeto) em que a lei oferece, na prática do ato, uma margem de opções ao administrador. Este irá fazer sua escolha de acordo com as razões de conveniência e oportunidade que lhe cabe analisar.

A discricionariedade não se incompatibiliza com a legalidade, pois somente existe discricionariedade se a lei concedê-la ao administrador. É necessário que haja previsão legal, que a própria lei tenha oferecido margem ao administrador.

Portanto, a discricionariedade resulta da lei. Ela só é legítima se estiver de acordo com o princípio da finalidade pública. Não pode o administrador, a pretexto de praticar ato discricionário, direcionar esse ato para finalidade diversa daquela expressa ou implicitamente prevista na lei, sob pena de representar ato abusivo – ato arbitrário.

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Também não significa que o ato discricionário esteja imune ao controle jurisdicional. É certo que o Poder Judiciário não pode ingressar no chamado mérito ato administrativo discricionário que são as razões de conveniência e oportunidade que levam o administrador a praticar o ato. Não pode o Judiciário substituir por suas opções aquelas que legitimamente foram escolhidas pelo administrador. Não pode o Judiciário ingressar no mérito, pretender ingressar em escolhas que foram reservadas ao administrador. Pode o Judiciário examinar os motivos e o conteúdo (ou objeto) do ato, com finalidade de indagar se houve o legítimo exercício do ato discricionário ou ato abusivo, com desvio de finalidade.

Se demonstrado o desvio de finalidade, nada impede que o Judiciário proclame a nulidade do ato. Portanto, o controle do Judiciário é quanto ao regramento e quanto à disciplina legal.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À FORMAÇÃO:

Atos simples:

Resultam da manifestação de vontade de apenas um órgão público (Ex.: nomeação de um funcionário).

Atos complexos:

Resultam da manifestação de vontade de mais de um órgão público (Ex.: nomeação de um Ministro do Tribunal Superior – o Tribunal elabora lista tríplice, que vai para o Presidente da República e , depois, para o Senado). O Ato complexo não deve ser confundido com o procedimento administrativo que corresponde a uma sucessão ordenada de atos administrativos. O Ato complexo é um só ato.

Atos compostos:

São aqueles praticados por um órgão, mas que exigem a aprovação de outro órgão. Um pratica o ato e o outro confirma. O ato só produz efeito depois de aprovado pelo último órgão.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO Á VALIDADE:

1)Ato válido:

É o ato praticado em conformidade com o Direito.

2)Ato nulo:

É o ato que apresenta vício insanável;

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3)Ato anulável:

É o que apresenta vício sanável. Pode ser convalidado.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO á EXEQUIBILIDADE:

Ato perfeito:

É aquele que completou o ciclo de sua formação;

Ato imperfeito:

É o que não completou o ciclo para a sua formação;

3)Ato pendente:

É o que está sujeito a condição ou termo para que comece a produzir efeitos;

4)Ato consumado:

É o que já exauriu os seus efeitos.

ESPÉCIES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

1)Atos normativos:

Contêm um comando geral visando à correta aplicação da lei. Ex. decretos regulamentares, regimentos, resoluções, deliberações e portarias de conteúdo geral.

2)Atos ordinatórios:

Destinam-se a disciplinar o funcionamento da administração e a conduta funcional de seus agentes. Ex. instruções, circulares, avisos, portarias, ordens de serviço, ofícios e despachos.

3)Atos negociais:

Contêm uma declaração de vontade do poder público coincidente com a pretensão do particular, visando à concretização de negócios jurídicos públicos ou à atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado. Ex. licença ( ato administrativo vinculado), autorização (ato administrativo discricionário e precário), permissão ( ato discricionário e precário), aprovação( ato administrativo discricionário), admissão( ato vinculado), homologação( ato vinculado), visto( exame da regularidade formal de outro ato jurídico, não apreciando o seu conteúdo).

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4) Atos enunciativos:

Enunciam uma situação existente sem apresentarem propriamente uma manifestação de vontade da administração. Ex. certidões , atestados e pareceres administrativos.

5) Atos punitivos:

Contêm uma sanção imposta pela administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Ex. multa, interdição de atividade, destruição de coisas

CARACTERÍSTICAS OU PECULIARIDADES DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – Presença de cláusulas exorbitantes:

Alteração Unilateral por parte da Administração;Equilíbrio Econômico e Financeiro;Controle;Imposição de Penalidades;Impossibilidade do Particular Invocar a Exceção do Contrato não Cumprido;Rescisão Administrativa.

Contrato de atribuição e de colaboração

Rescisão Administrativa:

por motivo de interesse público;falta do contratado;judicial;de pleno direito.

Causas Justificadoras da Inexecução:

teoria da imprevisão;fato do Príncipe;fato da Administração;caso fortuito;força maior.

A Administração Pública pode celebrar contratos regidos pelo Direito Privado

(locação, compra e venda) e pode também celebrar contratos regidos pelo Direito Administrativo.

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Entre os atos bilaterais praticados pela Administração Pública e regidos pelo Direito Administrativo, vamos distinguir de um lado, CONSÓRCIOS e CONVÊNIOS e, de outro lado, os CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS: neles, não existe a contraposição de interesses que caracteriza os contratos.

Nos convênios, vamos encontrar uma delegação de competência, tendo em vista que são celebrados entre entidades de níveis diversos. Já nos consórcios, não existe a delegação de competência, mas tão somente a união de esforços de entidades que estão em um mesmo plano para solução de um problema comum.

Os Contratos Administrativos vão caracterizar-se pela presença da Administração com as prerrogativas de Poder Público, visando a realização de uma obra, de uma aquisição, ou prestação de serviço público.

A supremacia do Poder Público no Contrato Administrativo vai caracterizar-se pela presença das chamadas cláusulas exorbitantes, que são assim chamadas porque exorbitam do direito comum. Não seriam admissíveis no contrato de direito privado, sendo consideradas abusivas (pacta sunt servanda).

As cláusulas exorbitantes representam o reconhecimento da possibilidade da Administração instabilizar a relação jurídica.

No Direito Privado, o que foi pactuado não se pode modificar, a não ser advindo circunstâncias especiais (rebus sic stantibus). Já nos Contratos Administrativos, pode o Poder Público alterar aquilo que foi pactuado, de modo unilateral, podendo até determinar a extinção do contrato antecipadamente por motivo de interesse público.

CLÁUSULAS EXORBITANTES

Possibilidade de Alteração Unilateral por parte da Administração:

A Administração Pública tem o dever de zelar pela eficiência dos serviços públicos e, muitas vezes, celebrado um contrato de acordo com determinados padrões, posteriormente, observa-se que estes não mais servem ao interesse público, quer no plano dos próprios interesses, quer no plano das técnicas empregadas. Essa alteração não pode sofrer resistência do particular contratado, desde que o Poder Público observe uma cláusula correlata, qual seja, o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Equilíbrio Econômico e Financeiro:

Nos contratos administrativos, os direitos dos contratados estão basicamente voltados para as chamadas cláusulas econômicas.

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O contratado tem o direito à manutenção ao longo da execução do contrato, da mesma proporcionalidade entre encargos e vantagens estabelecida no momento em que o contrato foi celebrado. Por isso, se a Administração alterar cláusulas do serviço, impondo mais gastos ou ônus ao contratado, deverá, de modo correlato, proporcionar modificação na remuneração a que o contratado faz jus, sob pena do contratado reclamar judicialmente pleiteando o equilíbrio econômico financeiro, que é a manutenção da comutatividade na execução do contrato (equivalência entre as prestações – comutativo).

Controle de Contrato:

Os contratos administrativos prevêem a possibilidade de controle a ser exercido pela própria Administração. Deve a Administração fiscalizar, acompanhar a execução do contrato, admitindo-se, inclusive, uma intervenção do Poder Público no contrato, assumindo a execução do contrato para eliminar falhas, preservando o interesse público.

Imposição de Penalidades:

Pode o Poder Público impor penalidades em decorrência da fiscalização e controle (aplicação de multas e, em casos extremos, a proibição de contratar com a Administração Pública).

OBS: É evidente que no contrato de direito privado seria inadmissível a aplicação das sanções penais que exigem intervenção do Poder Judiciário.

Impossibilidade do Particular Invocar a Exceção do Contrato não Cumprido:

Nos contratos de direito privado, de natureza bilateral, ou seja, naqueles em que existem obrigações recíprocas, é admissível a exceção do contrato não cumprido – a parte pode dizer que somente cumprirá a obrigação se a outra parte cumprir a sua.

No entanto, nos contratos administrativos, afirma-se que o princípio da continuidade

dos serviços públicos impossibilita ao particular argüir a exceção do contrato não cumprido. Se a Administração descumpriu uma cláusula contratual, o particular não deve paralisar a execução do contrato, mas postular perante o Poder Judiciário as reparações cabíveis ou a rescisão contratual.

Sempre a doutrina fez alguns questionamentos a essa cláusula exorbitante. Alguns afirmam que não se poderia levar ao extremo essas cláusulas porque, muitas vezes, o descumprimento do Poder Público poderia levar o particular à falência.

Celso Antônio diz que a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido só prevaleceria para os contratos de serviços públicos. Nos demais, seria impossível a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido. Hoje, a Lei 8.666/93 – Contratos e Licitações – prevê a paralisação da execução do contrato não pago por período acima de 90 dias.

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Rescisão Administrativa:

A possibilidade da Administração, por um ato seu, poder rescindir um contrato também é vista como uma cláusula exorbitante.

A esse respeito distinguem-se as hipóteses de RESCISÃO:

ADMINISTRATIVA;JUDICIAL;DE PLENO DIREITO.

PLENO DIREITO: não depende de manifestação das partes, pois decorre de um fato extintivo já previsto, que leva à rescisão do contrato de pleno direito. Ex.: a falência.

JUDICIAL: é determinada pelo Poder Judiciário, sendo facultativa para a Administração - esta, se quiser, pode pleitear judicialmente a rescisão. O contratado somente poderá pleitear a rescisão, judicialmente.

ADMINISTRATIVA:

Por motivo de interesse públicoPor falta do contratado.

por motivo de interesse público: A Administração, zelando pelo interesse público, considera inconveniente a sua manutenção.

Obs: o particular fará jus a mais ampla indenização, no caso de rescisão por motivo de interesse público.

por falta do contratado: Nesse caso, não está a Administração obrigada a entrar na justiça e, então por seus próprios meios, declara a rescisão, observando o DEVIDO PROCESSO LEGAL, ou seja, que se assegure o direito de defesa ao contratado.

Causas Justificadoras da Inexecução do Contrato:

São causas que permitem justificar o descumprimento do contrato por parte do contratado. A existência dessas causas pode levar à extinção ou à revisão das cláusulas do contrato.

Teoria da ImprevisãoFato do PríncipeFato da AdministraçãoCaso FortuitoForça Maior

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TEORIA DA IMPREVISÃO:

Foi desenvolvida na França, pelo Conselho de Estado, após a Primeira Guerra Mundial. Essa teoria fundamenta-se em uma modificação anormal das condições que presidiram à celebração do contrato. Pressupõe situações imprevisíveis que afetam substancialmente as obrigações contratuais, tornando excessivamente oneroso o cumprimento do contrato.

É a aplicação da antiga cláusula “ rebus sic stantibus”.

Os contratos são obrigatórios (pacta sunt servanda). No entanto, nos contratos de prestações sucessivas está implícita a cláusula “rebus sic stantibus” ( a convenção não permanece em vigor se houver mudança da situação existente no momento da celebração).

A aplicação da teoria da imprevisão permite o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

FATO DO PRÍNCIPE: é a medida de ordem geral não relacionada diretamente com o contrato, mas que nele repercute, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado. Há corrente doutrinária que afirma somente existir fato do Príncipe, quando a determinação estatal for emanada da mesma esfera administrativa. Caso provenha de esfera distinta daquela que celebrou o contrato, deverá ser aplicada a teoria da imprevisão.

FATO DA ADMINISTRAÇÃO: é toda ação ou omissão do Poder Público que , incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede a sua execução. É falta contratual cometida pela Administração.

CASO FORTUITO: é o evento da natureza, inevitável e imprevisível, que impossibilita o cumprimento do contrato. Ex.: inundação.

FORÇA MAIOR: é o acontecimento humano, imprevisível e inevitável, que impossibilita a execução do contrato. Ex.: greve.

Os contratos administrativos podem ser classificados em:

CONTRATOS DE ATRIBUIÇÃO: são aqueles em que a Administração vai atender a um interesse particular, como, por exemplo, o uso do bem público.

Esses contratos, no que tange aos direitos do particular, devem ser interpretados restritivamente.

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CONTRATOS DE COLABORAÇÃO: são aqueles em que o particular obriga-se a realizar uma obra ou prestar um serviço para a administração.

DESFAZIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO – Cessação de efeitos do ato:

Cassação;Caducidade;Mera retirada;Revogação:Anulação.

A forma normal de extinção do ato administrativo é o esgotamento do seu conteúdo. No entanto, existem casos de extinção antecipada do ato administrativo, entre eles:

CASSAÇÃO:

Ocorre em decorrência do descumprimento das condições de persistência do ato por parte do administrado.

Ex.: alguém obteve uma permissão para explorar o serviço público, porém descumpriu uma das condições para a prestação desse serviço. Vem o Poder Público e, como penalidade, procede a cassação da permissão.

CADUCIDADE:

É a cessação dos efeitos do ato em razão de uma lei superveniente, com a qual esse ato é incompatível. A característica é a incompatibilidade do ato com a norma subseqüente.

MERA RETIRADA:

É a revogação de um ato administrativo que ainda não começou a produzir efeitos.

Ex.: Houve nomeação para cargo público e não houve posse. É retirado do mundo jurídico o ato de nomeação para que outro seja nomeado e tome posse ( Se tomar posse e não assumir é caso de exoneração).

REVOGAÇÃO:

Características:

Pressupõe, inicialmente, a existência de um ato legal, pois se houver ato ilegal é caso de anulação.

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O fundamento da revogação está baseado em motivos de conveniência e oportunidade. Trata-se, portanto, de um juízo discricionário a ser exercido pelo Administrador.

Em um juízo discricionário, envolvendo o exame do chamado mérito administrativo, somente a própria Administração poderá revogar os seus atos.

Uma vez revogado o ato, todos os efeitos já produzidos são respeitados. É por isso que se diz que a revogação produz efeitos ex nunc, ou seja, para o futuro, pois serão respeitados os efeitos já produzidos, porque se tratava de um ato legal.

A revogação não pode atingir os direitos adquiridos.

ANULAÇÃO:

Características:

A anulação pressupõe a existência de vício – existência de ilegalidade

b) Por causa da existência de ilegalidade, tanto cabe à Administração como ao Poder Judiciário decretar a nulidade dos atos administrativos.

OBS: existe uma Súmula do STF dizendo que a Administração pode anular os seus próprios atos (Súmula 473), exercendo a autotutela.

Os efeitos da anulação atingem fatos passados, pois se o ato estava eivado de nulidade, não poderia gerar efeitos.

OBS: Deve-se ressaltar que, em alguns casos, quando terceiros de boa fé são atingidos por atos nulos, a doutrina reconhece a possibilidade de preservação dos efeitos dos atos em relação aos terceiros. Ex.: funcionário de fato – alguém irregularmente investido no serviço público, mas que praticou atos que tenham atingido terceiro de boa fé. Estes efeitos devem ser preservados. A aplicação da súmula 473 do STF tem recebido temperamentos na jurisprudência. Não é aplicável, quando for possível a convalidação e, ainda, diante de situações consolidadas, que não trouxeram efetiva lesão para o interesse público. A Lei nº 9.784/99, estabeleceu que, no âmbito da Administração Federal, o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé.

ATOS NULOS E ATOS ANULÁVEIS:

É objeto de controvérsia a possibilidade de aplicar-se ao Direito Administrativo a distinção entre atos nulos e anuláveis do Direito Privado.

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No Direito Privado: são nulos aqueles atos que atingem interesses de ordem pública; são anuláveis aqueles atos que atingem interesses privados.

Hely Lopes Meirelles, não admitia esta distinção entre atos nulos e anuláveis no Direito Administrativo, dizendo que o vício, no ato administrativo, sempre atinge interesse público.

Celso Antônio Bandeira de Melo admite a distinção, dizendo que essa distinção

vem atender interesses de ordem prática. Ele faz uma diferença entre atos inexistentes, nulos e anuláveis.

Atos inexistentes: são os que contém um comando criminoso (Ex.: alguém que mandasse torturar um preso).

Atos nulos: são aqueles que atingem gravemente a lei ( Ex.: prática de um ato por uma pessoa jurídica incompetente).

Ato anulável: representa uma violação mais branda à norma (Ex.: um ato que era de competência do Ministro e foi praticado por Secretário Geral. Houve violação, mas não tão grave porque foi praticado dentro do mesmo órgão).

Essa distinção vai permitir que os atos anuláveis possam vir a ser convalidados.

CONVALIDAÇÃO:

É a prática de um ato posterior que vai conter todos os requisitos de validade, inclusive, aquele que não foi observado no ato anterior e determina a sua retroatividade à data de vigência do ato tido como anulável. Os efeitos passam a contar da data do ato anterior – é editado um novo ato. Há controvérsia na doutrina sobre a existência ou não da obrigação de convalidar. A atual posição de Maria Sylvia Di Pietro é no sentido de que a convalidação será facultativa quando houver vício de competência na prática de um ato discricionário. Havendo vício da mesma natureza em relação à prática de ato vinculado, entende a referida autora que a convalidação é obrigatória.

CONVERSÃO:

Aproveita-se, com um outro conteúdo, o ato que inicialmente foi considerado nulo.

Ex.: Nomeação de alguém para cargo público sem aprovação em concurso, mas poderá haver a nomeação para cargo comissionado.

A conversão dá ao ato a conotação que deveria ter tido no momento da sua criação. Produz efeito ex tunc.

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LICITAÇÕES E CONTRATOS

Licitações

Licitação, no serviço público é o procedimento pelo qual a administração se utiliza a fim de realizar os seus contratos para contratação de serviços, alienação de bens, compras, vendas e outros atos semelhantes, tais como convênio, consórcio, etc.

Então a primeira observação é que a licitação é um procedimento administrativo, porque é uma série de atos tendentes a um resultado final, que é justamente a contratação do serviço público.

Questão sobre a obrigatoriedade de contratar? E se a licitação tem como conseqüência a realização de contrato, ou seja, o fato de se realizar a licitação terá que efetivamente contrata-lo? Não o contrato não obrigatoriamente é conseqüência de licitação, porque se pode haver a licitação sem precisar realizar o contrato final, assim como, pode-se também realizar o contrato sem precisar fazer a licitação. Isso ocorre porque quando a CF obriga no seu art. 37, XXI à administração pública licitar, a administração, ao final do processo licitatório, não está obrigada a contratar, é um ato discricionário, em virtude que deverá prevalecer conveniência e a oportunidade da administração. No final do exercício, ocorre muito esse fato, porque o dinheiro acaba e o recurso do exercício seguinte só estará liberado no mês de março/abril, preservando-se a economia do serviço público.

Agora a destinação de verba do serviço público não pode ser para qualquer coisa. Isso é estudado em Direito Tributário Ex. caso de uma cidade do interior que quer comprar dois tratores quebrados para conserto e não há verba para consertar, e embora o conserto seja mais rentável, não pode haver deixo de verba, pública. Tornando-se algumas ações no serviço público absurdas. O administrador tem que cumprir o que está escrito a nós vivemos o Estado Democrático de Direito, onde todos estão subordinados às leis, inclusive os dirigentes, ou seja, um diretor de entidade pública federal, que foi eleito conforme previa uma lei federal, não se pode retirar esse dirigente só por questões políticas.

A licitação visa a oportunidade para todos, visa o princípio da igualdade. A finalidade da licitação é dupla, visando não somente a melhor proposta para o serviço público, como também a oportunidade igual para todos participarem da contratação junto à administração pública, ou seja, qualquer um que cumpra os requisitos da lei pode contratar com a administração pública.

Deve-se tratar os iguais com igualdade, porém não se pode tratar os desiguais como iguais, ou seja, há os requisitos a se cumprir e esses requisitos devem ser objetivos e não subjetivos. Por esse motivo preenchem os requisitos objetivos para participar de algumas licitações.

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Vale ressaltar uma observação importante dentro desses aspectos da lei nacional e da lei federal: A lei nacional é para todos os entes da federação (união, estados e municípios) e a lei federal é apenas para a União.

Questão: A lei 8.666 é uma lei nacional ou federal?É uma lei nacional em determinados pontos e tem característica mista, porque no

art. 1º da lei 8.666 coloca da característica geral que diz que os aspectos gerais de licitações competem à união legislar. Vejamos quando for aspecto geral da lei de licitações, a 8.666 será lei nacional quando tratar de aspectos específicos da licitações, os pormenores, a 8.666 será lei federal.

A autora Maria de Pietro tem uma posição sobre a inconstitucionalidade do art. 1º e o art. 2º da 8.666, porque o art. 1º já especifica que as normas gerais desta lei são normas gerais de licitação, ou seja, então toda a lei seria norma geral, sendo toda a lei uma lei nacional e a autora alega a inconstitucionalidade disso, porque a CF dá competência à União para legislar normas gerais e não dá competência para legislar normas especificas e dentro da 8.666 há vários pontos que são específicos, não são normas gerais, quando na verdade há aspectos específicos. Se assim o fosse, os aspectos específicos não se aplicariam os Estados e Municípios, porque os Estados e Municípios são livres para legislar sobre licitação naquilo que for especifico ao Estado e ao Município.

Cuidado: Quando disser competência para legislar sobre licitações é exclusivo da União. Isso está errado, pois tanto a União, quanto os Estados e os Municípios têm competência para legislar sobre licitação.

Resumindo: A lei nacional é aquela que é aplicada a União, Estados e Municípios.

Ex. Se a União legislar sobre aspectos gerais de licitação, essa tem competência para tratar de normas gerais. Agora se o município legisla sobre aspectos específicos, que só será aplicado aquele município, que não ofenda as normas gerais, o município tem competência para legislar.

Se for a União aplicando uma lei especifica, essa lei será federal e só irá valer para a União.

- Princípios aplicados às licitações.

São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência e probidade administrativa (esses são princípios gerais da administração pública), vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e adjudicação compulsória.

Esses, três últimos princípios só existem na licitação.

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a) Principio da legalidade

A legalidade diz que deve ser o procedimento previsto em lei, porque em licitação não se cria nada que não esteja especificado em lei, é estritamente o especificado na norma. Essa norma é além da 8.666, o edital que é a lei do fim especifico, que deve ser condizente com a lei 8.666.

Esse princípio é importante no que se refere às penalidades. Uma observação importante é que não haverá nenhuma penalidade se não estiver previsto no edital, que é a lei de contratos.

Não há pena nulidade sem prejuízos, ou seja, para que seja anulado determinado ato, tem que efetivamente ter causado prejuízo. A mera alegação de nulidade sem prejuízo não atende ao fim público.

Ocorre muito em licitações de um dos concorrentes provoca a nulidade, alegando que o ato contrário o procedimento da lei, mas não causa prejuízo nem a ele, nem há a nulidade. E se for a própria parte que causou, que provocou o prejuízo, a nulidade foi proposital, essa nulidade não será declarada, podendo haver a responsabilização daquele que provocou a nulidade.

b) Principio da Impessoalidade

Esse princípio diz que a administração pública não pode visar pessoa especifica, ou seja, a administração pública ao contratar não pode querer contratar com uma específica.

Lembrar que atos administrativos são atos da administração e não atos do administrador.

c) Princípio da Moralidade

Na moralidade do serviço público, não é a moralidade comum, mas sim a moralidade somada à legalidade, ou seja, é a noção que o administrador tem daquilo que é justo, daquilo que é honesto somado ao que está previsto na lei.

Por isso, se diz que no serviço público não basta ser justo, tem que ser legal.

d) Princípio da Igualdade.

A igualdade está dentro da finalidade especifica da licitação, que deve dar oportunidade a todos de participar dos atos licitatórios.

Lembrando que a igualdade não significa dizer tratar absolutamente igual, mas sim tratar iguais como iguais e desiguais como desiguais.

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e) Princípios da Publicidade.

Esse princípio é repetido várias vezes em licitações porque todo o procedimento licitatório deve ser público. Há uma “exceção” que é na modalidade convite, porque nesta modalidade não há a obrigatoriedade de se publicar o edital, mas há a publicidade no órgão.

Logo, é público na forma que a lei estabelecer, é a publicidade legal e não em Diário Oficial como muitos acham.

Observação: Não há que se falar em licitação sigilosa, ou seja, a proposta é sigilosa até determinado momento, pois chega um momento em que a mesma será pública. Veremos isso em procedimento licitatório.

f) Princípio da Probidade Administrativa.

Esse princípio reflete a questão do administrador, que responde perante o art. 37, 34º da CF – “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízos da ação penal cabível.

A lei 8429/92 fala que são atos de improbidade administrativa os atos que causam enriquecimento ilícito, causem prejuízo ao erário ou que ofendam a um dos princípios aplicados à administração pública art. 9º, 10ª e 11ª.

No princípio da moralidade está inserido o princípio da Probidade, porque probidade é chamada moral qualificada em concurso público. Em razão de prevê pena, em caso de ato imoral praticado pelo administrador.

A improbidade administrativa ocorre independentemente de haver dano à administração. Pratica a improbidade qualquer pessoa ainda que indiretamente tenha se beneficiado do ato, seja agente público ou não. Essa questão de improbidade é o calo do administrador público.

g) Princípio do julgamento objetivo.

Nas fases da licitação: formou-se a comissão, a comissão elaborou o edital, lançou o edital, apareceram interessados que apresentaram propostas, as propostas foram abertas e agora haverá o julgamento.

Esse julgamento tem que ser objetivo, não pode haver o julgamento subjetivo e as regras colocadas no edital têm que ser objetivas. A diferença entre requisitos objetivos e subjetivos é que o objetivo qualquer pessoa tem condições de avaliar se o licitante tem ou não aquele requisito (ex. o requisito é que não tenha débitos com a fazenda pública estadual e municipal, trata-se de um requisito objetivo, pois o licitante ao apresentar a certidão negativa cumpre o requisito não há juízo de valores) e o julgamento subjetivo é aquele que há a necessidade de juízo de valor.

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h) Princípio da Vinculação do Instrumento Convocatório.

É o edital, é a lei interna de licitação, tem-se que obedecer todas as normas traçadas no edital.

Se alguém não concordar com determinadas normas do edital, tem que tentar impugnar o edital, levantando tal contradição.

*Questão do sigilo da apresentação da proposta:

Até determinado momento, haverá esse sigilo e no momento certo, as propostas serão abertas para que se avalie a melhor proposta para a administração e as mesmas serão publicadas, divulgando o resultado da licitação.

Observar que houve a inserção em 1991 de uma nova modalidade que é pregão. Trata-se de um verdadeiro leilão, é uma mistura de concorrência com leilão, porque na concorrência vence a melhor proposta aberta no momento oportuno e no pregão tem-se a melhor numa margem de 10% para cima, reuni-las e faz um leilão entre elas. A melhor proposta no pregão, será sempre a de menor preço. É feito pregão para bens de consumo (ex. combustível).

*Questão do fracionamento.

Ao se determinar o objeto e os valores é que aplicaremos a modalidade certa da licitação.

Alguns administradores fracionam para burlar as modalidades corretas a ser aplicadas. Isso é vedado pela lei.

Dentro dessa questão da contratação de licitação, há uma, figura chamada de registro de preço. No cenário federal, há o chamado registro de preço. No cenário federal, há chamado registro SICAF, que é o registro onde consta os fornecedores que estão habilitados contratar como serviço público.

Muitas vezes, teremos uma situação de dispensa de licitação, ou seja, contratação direita sem precisar de licitação, e aí, faz a análise no SICAF, de quem quite com as suas obrigações e faz a contratação dentre eles.

E no registro de preço, consta todo o item que já possuem um preço X (ex. compra de ar condicionado a R$ 1.000,00) é uma auto-consulta, usado tanto na dispensa quanto na licitação, para que tenhamos um padrão do mercado e preços muito além do real preço de mercado. Com isso, pode-se gerar uma justificativa da não licitação.

SICAF – Sistema de Cadastros de Fornecedores.

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- Contratação Indireta.

Existem dois tipos de contratações: (contratações indiretas e contratações diretas).

A contratação indireta é aquela que se realiza com licitação via processo. A contratação direta é a que se realiza sem licitação dispensável e licitação

inexigível. São as três categorias.

A licitação dispensada é a que a lei estabelece que não haverá licitação (art. 17 – 8.666) II.

A licitação dispensável é a que a lei diz que poderá ser dispensada a critério do administrador.

A dispensada é vinculada, obriga a não realizar a licitação e a dispensável deixa a critério do administrador decidir (art. 24- 8.666), sendo esta discricionária.

Na licitação inexigível não há a possibilidade de licitar (art. 25 8.666).

Questão: Em caso de guerra, se precisar comprar algo comum, a licitação será dispensada, dispensável ou inexigível? É dispensável, pois há mais de um fabricante. Agora se tratar de um produto que não tenha outro fabricante, ou seja, fabricante exclusivo, a licitação será inexigível.

Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial. Esse artigo é exemplificativo e não taxativo como na dispensável, porque ele dá exemplos no art. 25 como é que é inexigível.

Tanto na licitação dispensada, quanto na licitação dispensável a licitação é viável, mas na inexigível a licitação não é viável, pois se trata de situações únicas.

A licitação dispensada é a menos explorada em concursos.

Na própria lei, no art. 17, coloca as situações de licitação dispensada.

Prestar atenção ao art. 24, I – “para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto da modalidade convite. No art. 23 diz o limite para modalidades convite tomada de preço e concorrência, havendo um limite para obras e serviços de engenharia e um limite para compras e serviços não referidos. Nestes casos, a licitação é dispensável.

Essa modalidade tem-se utilizado muito no serviço público, porque o processo licitatório é demorado, requer muita dedicação.

Existem dois tipos de licitação: a licitação fracassada e a licitação deserta.

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Muitas vezes, há licitação em que não aparece nenhum licitante ou aparecem, mas são todos inabilitados na licitação fracassada, aparece o interessado, mas nenhum foi habilitado e na licitação deserta não aparece ninguém.

A habilitação é uma das fases do procedimento. (ex. não apresentar certidão negativa de débito com a faz. Municipal, há uma inabilitação para tal licitação).

No caso da licitação deserta, a administração pública pode realizar uma nova licitação ou já fazer a contratação direta.

No caso da licitação fracassada, a comissão abre um prazo de oito dias para nova habilitação. Se nesse prazo não se habilitarem, a administração pode fazer a contratação direta.

Importante: Na licitação dispensável e na licitação inexigível tem-se sempre que fundamentar, nunca em hipótese nenhuma, o administrador pode dispensar ou fazer a inexigibilidade da licitação sem fundamentar obrigatoriamente haverá a fundamentação.

Essa licitação dispensável pode ocorrer em razão do valor (casos dos incisos I e II art. 24) a critério do administrador. Pode ocorrer em situações excepcionais como é o caso de calamidade pública, emergência, o administrador tem que fundamentar e cessando a situação excepcional há a obrigatoriedade da licitação e a dispensa é valida por até 180 dias. (art. 24 IV). Se passar os 180 dias e a situação continuar a mesma, faz-se um novo contrato.

Muitas vezes, o objeto que se precisa licitar é perecível e aí teremos a licitação dispensável (art. 24, XII). Nesse caso é em razão do objeto.

A licitação dispensável pode ocorrer em razão da pessoa, onde a lei diz que ao contratar com determinadas pessoas a licitação é dispensável, tais quais: as organizações sociais sem fins lucrativos, as ONG’s, as fundações privadas. Agora, essas pessoas têm que ter preço de mercado.

As organizações sociais fazem parte hoje do terceiro setor.

O primeiro setor é o serviço público, o segundo setor, são as empresas privadas e o terceiro setor são as entidades privadas sem fins lucrativos, é o serviço social autônomo, é o chamado em concurso de sistema S (SESI, SENAI, SENAC, etc.).

OBS: Os serviços sociais autônomos são criados por lei, não tem fins lucrativos e geralmente recebem contribuição social para o seu sustento.

O serviço social autônomo é um ente do terceiro setor. É dedicado a realizações sociais.

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O Terceiro Setor ou é o sistema S? São entidades sem fins lucrativos que venham a firmar com o governo parceria. O vínculo que une essas entidades ao governo é a parceria.

Diferentemente das organizações sociais, porque o que vincula o governo são contratos de gestão, tais como: fundações públicas, fundações privadas, ONG’s, etc.

- Modalidades de licitação

Obs.: O art. 25 fala dos serviços técnicos especializados enumerados no art. 13, com profissionais, ou empresas de notória especialização, em que haverá a inexigibilidade vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.

Como modalidades de licitação, nós temos a concorrência, a tomada de preço, o convite, o concurso, o leilão e a mais nova modalidade que é o pregão.

Questão: São modalidades de licitação da lei 8.666: a concorrência, a TP, o convite, o leilão, o concurso e o Pregão. V ou F? Cuidado: Tipos de licitação x modalidade de licitação, pois tipo de licitação é onde vai haver o julgamento da licitação, ou seja, se é melhor preço, ou melhor, oferta, ou melhor, proposta técnica, ou melhor, técnica e preço, enquanto que as modalidades são as acima citadas, que podem estar todas enumeradas ou apenas duas três modalidades não citando as demais, mas sem colocar SOMENTE.

Em leilão não se coloca preço e sim oferta.

Essas modalidades acima não se usam aleatoriamente qualquer delas, depende das situações determinantes.

Para a concorrência, uma questão muito explorada, é a compra e alienação de imóveis em que em regra geral a modalidade é a concorrência.

Em regra geral, porque muitas vezes ocorre o leilão, naqueles imóveis advindos de relações judiciais, onde são feitos os leilões e não a concorrência.

Outra situação em que usa o leilão é no caso de dação em pagamento, que é a substituição do pagamento pelo objeto e esse objeto é leiloado.

A concorrência também é utilizada nas licitações internacionais. Obs.: Nas licitações internacionais pode-se utilizar tanto a concorrência quanto a TP quanto o convite de acordo com os valores estipulados no art. 23. Agora, para concurso público, em empreendimentos virtuosos é concorrência, em empreendimentos médios é TP e investimentos pequenos são convite.

Nos tipos de licitação, há uma exceção para modalidade concurso porque nenhum dos itens citados não avaliados.

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Obs: Aonde couber a modalidade convite, pode-se fazer a TP ou a concorrência. V ou F? Verdadeiro, sempre a maior prevalece sobre a maior, logo onde couber concorrência não vai caber nem convite nem TP em razão de preço.

Obs: É que geralmente na administração pública deve-se usar a concorrência, porque dá mais oportunidade de todos participar, tem publicidade ampla, prevê a universalidade, que significa a possibilidade de participação de quaisquer interessados que satisfaçam os requisitos mínimos previstos no edital.

Os requisitos da concorrência são: a universalidade, a ampla publicidade e a habilitação preliminar.

Questão: Temos a modalidade (concorrência, TP e convite e dentro do procedimento licitatório, temos as fases do procedimento que são: abertura, habilitação, classificação e julgamento, homologação e adjudicação. Na TP e no convite, há na verdade um registro no órgão daquelas pessoas que vão participar da licitação, é a chamada habilitação prévia e essas pessoas devem ser habilitar no prazo estabelecido e há a possibilidade de qualquer um participar, desde que cumpra os requisitos da edital (art. 20, 22) 1º, 2º e 3º).

No art. 22 e 23º, tem um ponto chave importante que é quanto à participação nas modalidades (convite e TP, a diferença é que na TP são todos os cadastrados e todos a diferença é que na TP são todos os cadastrados e todos aqueles que vivem a se cadastrar até o 3º dia anterior a fase de recebimento da proposta e não da abertura da proposta e no convite pode ser cadastrado ou não, em nº mínimo de três e aqueles cadastrados que venham a se manifestar até 24 h antes da apresentação de proposta. Vejam que no convite se ele não for cadastrado e não for convidado ele não irá participar e na TIP qualquer um pode participar.

Obs: Isso é que diz a lei e não os tribunais que dizem através de sua jurisprudência, os tribunais tem tratado uma analogia de dar os mesmos direitos da TP aqueles cadastrados ou não cadastrados que vierem a se habilitar em 3 dias anteriores da apresentação de propostas a participarem do convite.

A concorrência tem como requisito a habilitação preliminar que é diferente da habilitação prévia já um cadastro e na preliminar não há o cadastro, vai haver uma fase de licitatório da concorrência. No convite e na TP pode haver a fase de habilitação, mas não é a regra como a concorrência.

Na concorrência, diferentemente do convite, sempre haverá o julgamento por comissão; no convite um só servidor julga o processo e na TP e concorrência, o julgamento será por comissão de três membros, onde ao menos um deles deve ser permanente. A responsabilidade é solidária dos três membros, ao menos que haja manifestação expressa de não concordância com tal ato.

Existe a responsabilidade solidária e a responsabilidade subsidiária.

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A subsidiária é quanto antes de cobrar a uma determinada pessoa, ainda tem de cobrar de outra pessoa e a solidária pode-se cobrar a pessoa X ou da pessoa Y, a critério do credor.

A diferença básica entre convite e outras modalidades é que enquanto numa concorrência necessita-se de uma comissão para a licitação, no convite pode ser apenas um servidor, não impedindo, porém que seja por uma comissão. É necessário que seja servidor efetivo.

Outra questão do convite é que muitas vezes as situações no convite não são tão formais como na questão da concorrência o ponto final que se almeja geralmente é o contrato e no convite com uma mera ordem de serviço ou empenho se formaliza este instituto para que se possa obrigar os participantes que no caso são a administração e aquele que está sendo contrato.

- Leilão

A leilão é uma modalidade utilizada em regra geral para bens moveis e bens apreendidos pela fiscalização.

Uma observação importante é quanto aos bens imóveis, porque em geral, é utilizada a concorrência. No entanto, quando o imóvel ser de relação judicial ou dação em pagamento, é utilizado a modalidade leilão.

Em geral, é muito solicitada em prova, a questão da desestatização, ou seja, as privatizações, e essas privatizações são realizadas na modalidade leilão.

É importante que quando se falar em questão de privatização, em questão de uma extinção de uma empresa pública ou de uma extinção de uma sociedade de economia mista, deve-se ser utilizado o princípio da simetria, ou seja, o mesmo que irá extinguir ex. as autarquias são criadas por lei, portanto só pode ser extinta por lei; a empresa pública e sociedade de economia mista precisa de uma lei para autorizar a criação, portanto necessita de uma lei para autorizar a extinção. Se são criadas por lei não podem ser extintas por decreto ou outro instrumento que não seja lei e essa foi a razão pela qual na época das privatizações, queriam suspender esses leilões, devido a falta do ato normativo que no caso era a lei.

- Pregões

O pregão é a mais nova modalidade de licitação onde na verdade, é uma mistura de concorrência e leilão porque no pregão se abre a oportunidade para que todos possam participar e daí, escolhe-se a menor proposta (melhor preço sempre) e entre a de menor preço e aquela que estejam até 10% superiores a de menor preço, faz-se um verdadeiro leilão e a menor proposta dessa 2ª fase será vencedora.

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Quando foi lançada a questão do pregão, colocou-se que ele só seria a nível federal, sendo a união ou as entidades federais. Porém, a partir de 2002, há uma lei nova que permite tanto os Estados, quanto os municípios realizarem o pregão.

O pregão surgiu uma polêmica porque a própria CF estabelece que compete à união legislar sobre regras gerais de licitação, e dessa forma, não poderia nem ser criada, mas como norma especifica da união criou a Modalidade Pregão, que sendo norma especifica os municípios e os estados também tem competência para legislar, ou seja, se o município ou se o estado como norma específica. Só que essa medida provisória quando surgiu criou um impacto, dizendo que só a união pode instituir o pregão, ou seja, ela restringe apesar de ser norma especifica, a união está legislando sobre norma específica e seria inconstitucional.

Então, na transformação da medida provisória para lei fez-se essa observação e deu a oportunidade da união, estados e municípios poderem realizar o pregão.

OBS: fundos especiais são o que alguns chamam de autarquia, mas na verdade são entidades que podem ou não receber esse status de autarquia ou até mesmo autarquia, como por exemplo, o FNDE – Fundo Nacional de Desenvolvimento de Ensino, que funciona em Brasília e tem o status de autarquia. Para saber se é autarquia ou fundação, verifica-se o instrumento de criação.

O FAT – Fundo de Apoio ao Trabalhador tem natureza privada e o FNDE tem natureza pública. O FNDE é responsável pela distribuição de merendas e livros escolares, de suma importância mas não é muito divulgado.

Obs: Não precisa decorar nomes de fundações autarquias empresas públicas, etc., é necessário verificar o instrumento que criou a instituição, dentro das características já estudadas.

- Procedimentos utilizados na licitação.

Temos duas fases: fase interna e fase externa.

A fase interna de licitação é o próprio projeto, a elaboração da comissão, a escolha do objeto, a escolha das entidades que serão responsáveis por esta licitação, a escolha do local a ser realizada a licitação, etc. A fase externa é a fase em que se entra no processo licitatório em concurso público, que é a edital, a classificação, o julgamento, a homologação e adjudicação. Nessa ordem. Antigamente, a adjudicação vinha antes da homologação, antes da lei 8.666. Isso é explorado em concurso

a) Edital:

Se for modalidade convite não se faz edital e sim o próprio convite.

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É onde vai se ditar as normas, as regras para aqueles que queiram participar venham a se habilitar.

b) Habilitação / Classificação

Na habilitação, já se entrou no processo, ou seja, já se está analisando os participantes.

Na concorrência, em regra geral, se recebe dois envelopes um relativo a habilitação e outro relativo a proposta do objeto da licitação.

Na habilitação verifica-se se as partes estão habilitadas a participar, se tem condições.

A diferença é que na habilitação a análise é subjetiva em relação ao sujeito participante da licitação, ou seja, enquanto na habilitação é analisado o proponente, na classificação é analisada a proposta. Todos os participantes poderão estar presentes, mas não terão que está presente obrigatoriamente.

c) Julgamento

Aqui vai se julgar de acordo com o tipo de licitação que pode ser melhor técnica, melhor técnica e preço, melhor preço, ou seja, nessa fase vai se julgar a melhor proposta, de acordo com o tipo de licitação estabelecido no edital ou convite.

Ocorrido isso, envia-se para a autoridade competente para homologar.

d) Homologação

Nessa fase, a autoridade irá analisar se foram cumpridas todas as formalidades legais, se efetivamente a proposta tem o menor preço e em caso positivo, haverá a homologação, sendo este um ato composto.

e) Adjudicação

Significa dar a vitória ao vencedor da licitação, ou seja, é o reconhecimento do vencedor do procedimento licitatório.

Questão: Após a adjudicação, a administração é obrigada a contratar? Não, a decisão de contratar é discricionária, vai-se analisar os interesses da administração. Porém, a adjudicação gera alguns efeitos, entre eles é a dispensa das responsabilidades dos demais concorrentes, tais como: as garantias oferecidas (fiança, depósito, etc.) e o vencedor irá ficar onerado e irá se desonerar os demais licitantes.

Obs.: Audiência pública acontece nas grandes concorrências com valores cem vezes maiores do estipulado no art. 23. Essa audiência ocorre porque é para a população se pronunciar sobre aquele contrato ex: BR-232. É realizada 15 dias antes da publicação do edital.

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O Edital interno acontece na situação do convite, ou seja, não precisa a publicação em Diário Oficial, basta uma mera publicação interna que já é concretizado esse requisito da publicação.

Importante: Prazos para essa publicação: é claro que o serviço público tem que publicar o ato de edital ou convite e dar um prazo para que os interessados tomem conhecimento e venham a participar efetivamente dessa modalidade de licitação. O prazo para o convite é de cinco dias úteis e as demais são dias ouvidos sendo 30 dias concorrência, 15 dias para TP e leilão, 45 dias para concurso e 5 dias úteis para convite. Esses são prazos mínimos.

Obs.: Esse concurso da lei 8.666 não é o concurso publico trata de obra literária, de projeto de Engenharia, de obra de arte, ou seja, dentro desses aspectos em geral. O que se faz, como não tem uma lei específica para concurso público, é fazer uma analogia nesse prazo de 45 dias, mas não necessariamente tem-se que fazer em 45 dias, às vezes, o prazo é de 10 dias, sete duas, etc.

Obs.:

- Na homologação, a autoridade competente será sempre superior a composição, sendo este ato composto.

- A adjudicação gera o efeito da contratação futura, ou seja, a administração não é obrigada a contratar, mas se contratar terá que ser com o vencedor.

- A regra da licitação é a mesma da licitação no que se refere a realizar outra licitação, ou seja, se for realizado um concurso público e tem pessoas habilitadas para assumir o cargo pode-se fazer revoga muitas questões da lei. E principalmente no que se refere a concurso público, se olhar o art. 37, que é a única vez em que a CF trata desse assunto, fala-se que não poderá ser preferido o candidato do concurso anterior, agora o concurso pode ser aberto: art. 37, IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concordasses para assumir cargo ou emprego, na carreira.

A regra nesse caso, por enquanto, é que se concorra ao nº de vagas oferecidas e que se essas vagas forem preenchidas, mesmo surgindo novas vagas pode-se fazer novos concursos, e nesse caso não se falaria em preterição se chamassem os novos concursados em detrimento dos demais aprovados não classificados do concurso anterior.

Há uma questão interessante de concurso público que diz que: em determinada situação, poderá a administradora pública abrir, durante a validade do concurso, um novo concurso público, e chamar concursados desse novo concurso, V ou F? Pode sim e a situação é quanto já houve o chamamento de todos os candidatos aprovados ex. INFRAERO, Proc. Geral da República, CEF, INSS.

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Obs.: O prazo improrrogável é o prazo máximo do concurso.

A nova regra de concurso irá buscar a qualidade.

É claro que na adjudicação, vincula o vencedor a cumprir a sua proposta, desonera os demais concorrentes e implica na vinculação do vencedor a sujeição das penalidades.

- Impugnação do Edital

Prazo:

Acontece que muitas vezes, não há uma satisfação de uma das cláusulas do edital, onde essa cláusula está prejudicando alguém ou está causando prejuízo em excesso ou outra irregularidade contrariando a lei, então, dá-se prazo tanto para os participantes da licitação, quanto para aqueles que não procedimento público e que deve dar a oportunidade para o cidadão reclamar também naquela irregularidade. O prazo para os licitantes é de até o segundo dia útil que der a abertura da proposta e para o cidadão é de até cinco dias úteis. Esses prazos são administrativos, porque judicialmente também se pode reclamar da decisão administrativa.

Os instrumentos utilizados na impugnação são:

- Pelos licitantes é mandato de segurança, pois há o direito líquido e certo de participação numa licitação justa, legal.

- Pelo MP é através de uma ação civil pública ou qualquer outra medida cautelar.

- Pelo cidadão é em regra geral, a ação popular.

Esses prazos são judiciais.

Vejamos art. 5º, LXXIII, - “qualquer é parte legitima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural judiciais e do ônus da sucumbência”.

As ações que vai reclamar contra patrimônio público ou bem público são imprescritíveis, o que ocorre é que determinadas ações em que o cidadão foi lesado pela administração, chama-se ação pessoal, nesse caso será de cinco anos. Se for caso de bens pessoais, mas direito civil, será 20 anos.

Ação de improbidade é de cinco anos quanto se tratar de ação pessoal, mas na questão de bem público a situação torna-se imprescritível.

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Na habilitação temos a habilitação jurídica, a qualificação técnica e a qualificação econômico-financeira.

Uma observação importante é a questão do parcelamento de dívida, o que é que acontece – muitas vezes, o sujeito deve à fazenda e faz acordo, ou seja parcela a dívida. Quando se dá o parcelamento, considera-se que o mesmo não está irregular com a fazenda.

A habilitação é vinculada, de forma que se o sujeito cumpre todos os requisitos da lei, a administração tem que dar a oportunidade de licitar ao licitante. A analise é formal.

A situação de um empate de proposta venceria a proposta da empresa brasileira, mas houve uma alteração e vencerá a empresa com bens ou serviços produzidos no Brasil apesar da lei 8.666 no art. 45 § 2º desta lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

Art. 45 “O julgamento das propostas será objetivo, devendo o Presidente da licitação ou responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação,...”.

Art. 3º, § 2º - Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência sucessivamente aos bens e serviços: II – produzidos no País. O inciso I foi revogado pela EC nº 6.

Pode-se existir contrato sem ter havido licitação assim como pode haver licitação sem realização de contrato. O primeiro caso correrá quando se fizer uma dispensa de licitação uma contratação direita e o segundo caso ocorrerá quando fizer todos os procedimentos licitatórios e administrativos não contratar, porém apesar da discricionariedade, não se deve confundir com abuso de poder ou arbitrariedade.

- O CONTRATO -

Questão: O contrato público é aquele realizado pela administradora pública ou é aquele realizado dentro de um interesse público ou é aquele realizado com a presença da administradora?

Considera-se contrato público quando há a conjugação de dois itens: a presença da administradora pública e a presença de interesse público.

Se tiver apenas um dos elementos não se considera contrato administrativo-público, porque pode ser de interesse público, mas ser realizado entre entidades privadas ou pode haver a presença da administradora pública, mas não ser totalmente voltados ao interesse público.

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A primeira característica do contrato é de sempre ter duas ou mais partes.

A diferença entre contrato e convênio é que no contrato tem partes antagônicas e no convênio têm-se as somas de interesses objetivando o interesse comum.

A diferença do consórcio para o convênio se diferencia em relação à pessoa jurídica participante, enquanto que no convênio a administradora pública realiza com qualquer pessoa no consórcio só entre entidades do mesmo nível (entidades públicas federais com entidades públicas federais).

O convênio é tratado no art. 116 da 8.666. Hoje, na administração pública se realiza muitos convênios, que nada mais são que acordos de cooperação mútua, visando um objetivo específico.

Outra característica importante no contrato público é que o mesmo é sempre formal. Deve-se haver um consenso das partes e esse consenso muitas vezes sofre restrições.

O contrato oneroso é aquele que gera obrigações e responsabilidades para ambas as partes.

O contrato administrativo, quando se fala em pessoa, é no caráter da responsabilidade, não é aquela mesma situação do direito civil em que o contrato só pode ser realizado por aquela pessoa e que se aquela pessoa não puder cumprir o contrato a obrigação não vai se realizar. No direito administrativo a obrigação vai se realizar ou com a pessoa ou com algum terceiro sob a responsabilidade dela. Aqui, é apenas com relação à responsabilidade da pessoa que contrata com a administradora.

Por isso, fala-se que esse contrato tem um caráter personalíssimo, visa à pessoa específica.

No contrato comutativo as obrigações são equivalentes, diferentemente do oneroso.

Contrato, quanto a competência legiferante é a competência estabelecida em norma, que no caso de contrato é a mesma regra de licitação, ou seja, a administração pública federal fazendo as necessidades gerais e Estados e municípios fazendo as necessidades específicas.

São espécies de contrato: contrato público, contrato administrador propriamente dito, colaboração e atribuição.

O contrato público é aquele em que falamos, em que a administradora é tratada como entidade privada, ou seja, a administradora se relaciona como ente exclusivamente privado. Mas, a doutrina reconhece que nenhum contrato seria exclusivamente privado quando tivesse a presença da administradora pública aí chama-se “contratinho” público.

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O contrato administrativo propriamente dito é aquele que há a presença da administração e a presença do interesse público.

Na colaboração e Atribuição, a diferença refere-se a que no contrato de colaboração o interesse predominante é o do administrador público e no contrato de atribuição o interesse predominante é o do privado (particular).

Um exemplo de contrato de colaboração é a concessão e permissão de serviço público e de atribuição e permissão de uso de bem público.

- Vigência de contrato/eficácia

Quando se falar em vigência é quando o contrato estará completo, mas não produz efeitos.

E quando se falar em eficácia, o contrato estará pronto para produzir efeitos.

O contrato pode ser por prazo indeterminado no serviço público, mas sendo na questão da quantidade de prazo. Ou seja, não existe contrato com prazo indeterminado no sentido de ser eterno. O que é interessante ver nesse contrato é que traz pela própria questão específica de cada elemento dentro da administração. Pode-se ter contrato regido pelo exercício financeiro (12 meses), pode ter contrato regido pela questão orçamentária (anual para exercício seguinte). Isso não significa dizer que esse contrato vai durar por 12 meses, pois existem várias situações (art. 57 – 8.666) que permite e prevê a possibilidade da questão da prorrogação contratual, são os chamados serviços contínuos em que a administração não pode parar a prestação do serviço. A doutrina coloca que é contrato por prazo indeterminado, mas na verdade não é contrato por prazo indeterminado no momento em que a lei estipula que o prazo máximo desse contrato é de 60 meses ex. contrato para fornecimento de passagem aérea.

No caso do art. 24, IV, onde há situações em que há a dispensa de licitação, o administrador criar situação excepcional ex. vai fazer 60 meses que o contrato existe e não faz nada, deixa para se preocupar quando falta uma semana para completar o prazo máximo. Nesse caso, foi criada uma situação excepcional e o administrador responderá por improbidade, embora o serviço continua a ser fornecido até sua regularidade.

Existem situações especiais na própria lei 4320 que diz que o contrato tem que obedecer a questão do teto orçamentário, que pode ser realizado naquele tempo que for estipulado a existência desse crédito orçamentário. Tem o tempo dado pela CF, dizendo que os contratos devem sofrer observações nos últimos quadrimestres.

Deve-se observar no contrato, a questão do princípio da continuidade do serviço público, ou seja, o serviço público não pode parar e há instrumentos próprios para evitar esse tipo de paralisação. Dentre esses instrumentos há o termo de aditamento, que não serve apenas para prorrogação, também serve para fazer alguma alteração não prevista, mas que cabe no mesmo contrato.

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Art. 56 “Caberá ao contrato optar por uma das seguintes modalidades de garantia: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, Seguro-garantia ou fiança bancária”.

Essa garantia é para que se cumpra efetivamente o contrato.

O seguro-garantia é também chamado em concurso de ?

A fiança bancária é o próprio banco que emite para afiançar o seu credor-correntista.

A regra geral é que o depósito é de 5% do valor do contrato. Agora em investimentos vultuosos, a garantia é de 10% do valor do contrato.

- Cláusulas exorbitantes

A administração na relação contratual tem supremacia dentro de qualquer relação jurídica, ou seja, o comportamento da administração pública dentro do contrato é sempre privilegiada.

No contrato privado entre entidades privadas, há uma igualdade, o contrato é comutativo, ou seja as responsabilidades são proporcionais.

Dentro do serviço público, o contrato realizado pela administração pública, a administradora sempre se coloca em posição privilegiada, porque a mesma visa o interesse público.

Entre esses privilégios da administração dentro do contrato há a chamada cláusula exorbitante, que são aquelas que a administração exorbita na sua situação de contratante, porque quando realizarmos um contrato privado qualquer alteração contratual que houver vai ter que ter o favorecimento de uma das partes, mas sempre há o acordo prévio. Na administração isso não ocorre porque ela poderá como cláusula exorbitante alterar e rescindir o contrato unilateralmente sem ouvir a parte adversa, ou seja, a 1ª cláusula exorbitante é a Rescisão e alteração unilateral do contrato.

Obs.: Nessa alteração deve ser mantida a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro original ex. a administradora contratou uma empresa de limpeza para limpar determinada área em 10 dias, porém a administradora modificou, o contrato e estipular que a área não era mais aquela, o dobro e o prazo é de cinco dias, ou seja, dobrou o serviço e diminuiu o prazo, nesse caso a administradora terá que arcar com o prejuízo e aumentar o valor, mantendo a mesma relação custo-benefício e o equilíbrio inicial do contrato.

Obs.: Os chamados exceção do contrato não cumprido exceção no Direito é matéria de defesa. Vamos supor numa relação privada, um contrato não for cumprido, por uma das partes, a outra parte deixará de fazer a sua obrigação também. Na administração isso não ocorre, ou seja, se a administração não pagar, a parte terá que continuar a prestação do serviço público. A lei coloca um prazo de 90 dias, se nesse prazo a administração não pagar, a outra parte poderá deixar de cumprir sua obrigação.

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Diz-se que não se aplica a administração pública porque a exceção do contrato não cumprido e imediata na relação privada.

- Da formalização dos contratos.

Art. 60 – “é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administradora, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim intentadas aquelas de valor não superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, II a desta lei feitas em regime de adiantamento”.

Esse valor é de R$ 4000,00, podendo ser verbal.

A regra geral é que o contrato é escrito, mas no caso acima pode ser verbal.

- Da Inexecução e da Rescisão dos contratos.

Art. 79 – “A rescisão do contrato poderá ser”:I – determinada por ato unilateral e escrito da administração nos casos

enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. Anterior (ver. Art. 58, II, desta lei);II – amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo de

licitação, desde que haja conveniência para administração;III – Judicial, nos termos legislação.

Importante: a questão da inexecução contratual, que são situações em que o contrato poderá deixar de ser cumprido sem gerar obrigações para nenhuma das partes. Essas situações são: Teoria da Imprevisão, Fato do Príncipe, Fato da administração, caso fortuito e força maior.

Dentro dessa questão de contrato administrativo, é o item mais explorado:

1 – Teoria da Imprevisão

Ocorrendo um fato novo que venha a geral um prejuízo enorme de uma das partes em conseqüência de um lucro exorbitante da outra parte, o contrato não precisará ser cumprido.

É também chamada cláusula “rebus sic stantibus”.

Os contratos são obrigatórios (pacta sunt servanda).

No entanto, nos contratos de prestações sucessivas está implícita a cláusula “rebus sic stantibus”.

Ocorreu isso no caso do dólar quando subiu excessivamente e causou prejuízo a uma das partes e lucro “a outra parte, houve a extinção desse contrato”.

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2. Força maior/caso fortuito

Não é força da natureza, é o evento do homem e caso fortuito é evento da natureza (ex. inundação, raio).

3. Fato do Príncipe / Fato da Administração

Muitas vezes, a administração toma determinada atitude que venha a causar prejuízo naquele contrato, só que essa atitude pode ser de caráter geral (ex. um alimento de imposto sobre o objeto ou equipamento do contrato) de forma que o contratado não terá mais condições de sustentar o preço contratado inicialmente. Essas atitudes da administração podem ocorrer direta ou indiretamente. O caso exposto é fato do Príncipe por ter caráter geral, não visa o contrato especifico (ex. construção de uma obra para o governo, mas o governo não libera o terreno para a construção da obra), trata-se de uma atitude direta sobre o contrato. No caso de fato do Príncipe, a atitude é indireta.

4. Interferências imprevistas.

Há causas que não são causadas nem de forma direta ou indireta, em é caso fortuito, nem força maior, nem Teoria da imprevisão, mas impossibilitará o cumprimento do contrato ou o cumprimento dentro do prazo estipulado (ex. eu possuía um terreno e contrato a execução de em prédio em 1 ano, só que no terreno há uma regra que só sairá num prazo maior).

- Rescisão Unilateral de Contrato

Existem dois instrumentos muito explorados em prova: trata-se da encampação e da caducidade.

Ambas são a retomada do serviço público novamente para o ente público.

Muitas vezes, o governo faz concessões (ex. concessão do serviço de Telefonia a Telemar), porém algumas vezes a concessionária não presta o serviço de forma correta e então o governo toma o serviço de volta ou simplesmente por interesse maior, sem avaliar a questão da eficácia da prestação do serviço há um interesse do governo de retomar a prestação de tal serviço.

Essas duas situações são diferentes: Na encampação há o interesse é publico e na caducidade, há a irregularidade na prestação do serviço, ou seja, caduca a empresa e a mesma perde os privilégios.

É clara que se o governo quer ter de volta o serviço público, sem que a outra parte tenha causado nenhum prejuízo, o governo terá que indenizar. Logo, na encampação, cabe indenização. Enquanto que na caducidade, em regra, não há de se falar em indenização.

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Todavia, possa ser que o contratado já tenha realizado mais do que recebeu da relação contratual. Em tal caso, não há de se admitir o não pagamento pelo cumprimento, ainda que parcial, do que realmente foi executado.

Em sendo assim, há o direito subjetivo do contratado receber por aquilo que tenha efetivamente executado, a fim de que não haja enriquecimento se, causa por parte da própria Administração Pública. Esta, em suas relações contratuais deve buscar sempre ser justa na aplicação do interesse público

Não poderá a Administração, alegando o interesse da coletividade, fazer com que o particular venha a suportar ônus além da razoabilidade.

Haverá a extinção da concessão quando o governo, por exemplo, fez uma concessão para prestação de serviço de telefonia pública e essas concessões em regra gerais são de 20 anos e no termino desse contrato dá-se a reversão para o ente público que irá retomar o serviço.

Tanto na encampação quanto na caducidade tem a questão da continuidade do serviço público e por essa razão, os bens podem ser não necessariamente, requisitados para o serviço público, assim como as pessoas.

A diferença básica entre permissão e concessão do serviço público e que a concessão é sempre contrato e permissão é um ato unilateral, discricionário, precário, apesar da Lei 8987/95, em seu Art. 40, dispor que a permissão do serviço público se formaliza através de um contrato de adesão.

QUESTÕES DE CONCURSOS ANTERIORES

DIREITO ADMINISTRATIVO:

I - Conceito e fontes do Direito Administrativo.Regime jurídico administrativo.

1- (ESAF/ GESTOR/MG/ 2005) - Assinale a opção correta, relativamente ao princípio da legalidade.a) Tal princípio é de observância obrigatória apenas para a Administração direta, em vista do carátereminentemente privatístico das atividades desenvolvidas pela Administração indireta.b) Não se pode dizer que todos os servidores públicos estejam sujeitos ao princípio da legalidade, na medida em que, para alguns, sua conduta profissional é regida precipuamente por regulamentos, editados pelo Poder Executivo.c) A inobservância ao princípio da legalidade, uma vez verificada, cria para o administrador o dever – e não a simples faculdade – de revogar o ato.d) Tal princípio não autoriza o gestor público a, nessa qualidade, praticar todos os atos que não estejam proibidos em lei.e) O princípio da legalidade é característico da atividade administrativa, não se estendendo à atividade legislativa, pois esta tem como característica primordial a criação de leis, e não sua execução.

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2- (ESAF/ AUDITOR/MG/ 2005)- No que tange aos princípios do Direito Administrativo, assinale a opção correta.a) O princípio da moralidade administrativa se vincula a uma noção de moral jurídica, que não se confunde com a moral comum. Por isso, é pacífico que a ofensa à moral comum não implica também ofensa ao princípio da moralidade administrativa.b) O princípio da autotutela faculta a Administração Pública que realize policiamento dos atos administrativos que pratica.c) O princípio da impessoalidade relaciona-se ao fim legal previsto para o ato administrativo.d) A inobservância ao princípio da proporcionalidade pelo ato administrativo, por dizer respeito ao mérito do ato, não autoriza o Poder Judiciário a sobre ele se manifestar.e) O princípio da continuidade do serviço público impediu que ocorresse um abrandamento com relação à proibição de greve nos serviços públicos.

II- A Administração Pública: Conceito. Poderes e deveres do administrador público. Uso e abuso do poder. Organização administrativa brasileira: princípios, espécies,

formas e características. Centralização e descentralização da atividade administrativa do Estado. Concentração e Desconcentração. Administração Pública Direta e Indireta, Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas, Sociedades de

economia mista. Entidades paraestatais. Organizações Sociais. Contratos de Gestão.

1- (ESAF/ AUDITOR/MG/ 2005)- Sobre conceitos atinentes à Administração Pública, assinale a opção correta.a) Não se pode considerar agente público aquele que integra a estrutura de uma pessoa jurídica de direito privado instituída pelo Poder Público.b) O poder hierárquico fundamenta o ato de avocação.c) Os órgãos públicos têm personalidade jurídica, podendo, por isso, assumir em nome próprio obrigações.d) A descentralização tem, para o Direito Administrativo, significado de distribuição de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica.e) Tradicionalmente, não se considera a competência como elemento vinculado do ato administrativo.

2- (ESAF/ AUDITOR/RN/ 2005)- O patrimônio personificado, destinado a um fim específico, que constitui uma entidade da Administração Pública, com personalidade jurídica de direito público, cuja criação depende de prévia autorização expressa por lei, se conceitua como sendoa) um órgão autônomo.b) um serviço social autônomo.c) uma autarquia.d) uma empresa pública.e) uma fundação pública.

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3- (ESAF/ PFN/ 2004)- Quanto à teoria do órgão e sua aplicação ao Direito Administrativo, aponte a opção correta.a) Consoante tal teoria, o órgão é apenas parte do corpo da entidade e, por conseqüência, todas assuas manifestações de vontade são consideradas como da própria entidade.b) Essa teoria não distingue órgão de entidade, reconhecendo personalidade jurídica a ambos, indistintamente, e, por conseguinte, reconhecendo serem sujeitos de direitos e obrigações, de forma direta.c) Essa teoria, de ampla aceitação entre os administrativistas pátrios, reconhece personalidade jurídica ao órgão, que passa a ser sujeito de direitos e obrigações. d) Por tal teoria, o agente (pessoa física) atua como representante da pessoa jurídica, à semelhança do tutor e do curador de incapazes.e) Essa teoria não tem aceitação entre os publicistas contemporâneos, por não explicar, de forma satisfatória, como atribuir aos entes públicos os atos das pessoas humanas que agem em seu nome.

4- (ESAF/ PFN/ 2004)- Sobre a delegação de competência administrativa, assinale a opção correta.a) É possível a delegação da decisão de recursos administrativos, ainda que não o seja para atos decaráter normativo.b) Em vista da necessidade de segurança jurídica aos atos da Administração, não se admite, em regra, que o ato de delegação seja revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.c) Não há a necessidade, como regra, de que o ato de delegação e o de sua revogação sejam publicados no meio oficial.d) As decisões adotadas por delegação consideram-se editadas pelo delegante.e) Se não houver impedimento legal, e for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial, é possível a um órgão administrativo delegar parte de sua competência a outro órgão, ainda que este não lhe seja hierarquicamente subordinado.

5- (ESAF/ AFC/ 2005)- Tratando-se da Administração Pública brasileira, assinale a afirmativa falsa.a) É possível a constituição de uma empresa pública federal, regida pelo direito privado, tendo a União Federal a totalidade de seu capital social.b) Em virtude da Emenda Constitucional nº 32/2001, introduziu-se a figura do decreto autônomo na organização administrativa brasileira.c) As organizações sociais, uma vez celebrado o respectivo contrato de gestão com o órgão supervisor, passam a integrar a administração descentralizada.d) As agências reguladoras têm natureza autárquica, sob o regime jurídico-administrativo.e) As fundações públicas de direito público, de natureza autárquica, não se submetem aos órgãos de controle fundacional do Ministério Público.

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6- (ESAF/ ADVOGADO IRB/ 2004)- Órgãos e entidades compõem a Administração Pública brasileira. Assinale no rol abaixo a prerrogativa que todas as entidades possuem, mas que se faz presente somente em alguns órgãos, de natureza constitucional, para a defesa de suas atribuições institucionais:a) autonomia funcionalb) orçamento próprioc) patrimônio própriod) capacidade judiciáriae) titularidade de serviços públicos

7- (ESAF/ AUDITOR/MG/ 2005)- Relativamente às autarquias, aponte o item correto.a) Os bens de uma autarquia não podem ser objeto de penhora, não obstante tais entidades não integrarem a Administração direta.b) Há subordinação hierárquica entre a autarquia e a Administração direta.c) Nosso sistema legislativo expressamente exclui a possibilidade de criação de autarquias municipais.d) Não se pode dizer que as autarquias tenham capacidade de auto-administração, tendo em vista a tutela que sobre ela exerce a Administração direta.e) Os servidores das autarquias estão subordinados ao regime jurídico único estatutário, não havendo mais amparo, em nosso sistema legislativo, para a contratação pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

8- (ESAF/ GESTOR/MG/ 2005)- Marque a opção que não corresponde a uma característica das empresas públicas, consoante dispõem o sistema legislativo e doutrina pátrios.a) Seu capital é exclusivamente estatal.b) Devem adotar a forma de sociedades anônimas.c) Sua criação deve estar autorizada em lei.d) Sujeitam-se ao controle estatal.e) Podem prestar serviços públicos ou explorar atividade econômica.

III- Poderes Administrativos: poder vinculado, poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia.

1- (ESAF/ AUDITOR/RN/ 2005)- A autoridade administrativa, que no exercício da sua competência funcional, cassa a autorização dada a um administrado, a qual era necessária, para legitimar determinada atividade por ele desempenhada, pratica ato compreendido, especificamente, nos seus poderes discricionários, hierárquico e de polícia. Está incorreta esta assertiva, porquea) a cassação de autorização é ato necessariamente vinculado.b) a prática de ato dessa natureza não condiz, propriamente, com o exercício do poder hierárquico.c) a prática de ato dessa natureza não condiz, com o exercício do poder discricionário.d) a prática de ato dessa natureza não condiz, com o exercício do poder de polícia.e) a prática de ato dessa natureza não condiz, com o exercício dos poderes discricionários e de polícia.

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2- (ESAF/ GESTOR/MG/ 2005)- Com relação ao poder de polícia, assinale a opção incorreta.

a) Não se pode falar em utilização de poder de polícia pela Administração indireta.b) Como regra, tal poder será discricionário.c) O meio de ação que concretize a atuação do poder de polícia encontra limites no princípio daproporcionalidade.d) Nem sempre as ações atinentes ao poder de polícia serão auto-executáveis.e) O poder de polícia não abrange apenas medidas repressivas.

3- (ESAF/ GESTOR/MG/ 2005)- No que tange aos poderes administrativos, assinale a opção correta.

a) Em face do poder hierárquico, um órgão consultivo que integre a estrutura do Poder Executivo, por exemplo, deve exarar manifestação que se harmonize como entendimento dado à matéria pelo chefe de tal Poder.

b) Por sua natureza, a Secretaria de Receita Estadual não tem poder de polícia, que é característico da Secretaria de Segurança do Estado.

c) Uma vez que o Direito não admite lacunas legislativas, e a Administração Pública deve sempre buscar atender o interesse público, o poder regulamentar, como regra, autoriza que o Poder Executivo discipline as matérias que ainda não foram objeto de lei.

d) Em vista da grande esfera de atuação do Poder Executivo, o poder regulamentar se distribui entre

diferentes autoridades que compõem tal poder, que expedem portarias e instruções normativas, conforme a área de especialização técnica de cada qual.

e) Nem sempre as medidas punitivas aplicadas pela Administração Pública a particulares terão fundamento no poder disciplinar.

4- (ESAF/ ADVOGADO IRB/ 2004)- O poder de polícia administrativa tem o seu conceito legal na legislação tributária em razão de seu exercício ser o fundamento para a cobrança da seguinte modalidade de tributo:

a) taxab) tarifac) impostod) contribuição de melhoriae) contribuição de intervenção no domínio econômico

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IV- Atos Administrativos: fatos da Administração Pública, atos da Administração Pública e fatos administrativos. Conceito, formação, elementos, atributos e

classificação. Mérito do ato administrativo. Discricionariedade. Ato administrativo inexistente. Atos administrativos nulos e anuláveis. Teoria dos motivos determinantes.

Revogação, anulação e convalidação do ato administrativo.

1- (ESAF/ GESTOR/MG/ 2005)- Suponha que Poder Executivo Estadual tenha exarado um ato administrativo que, ainda que não fosse ilegal, era inconveniente e inoportuno. Assinale a opção que corresponde à(s) providência(s) que poderia(m) ser tomada(s), em face de tal ato.

a) O princípio da autotutela da Administração permite apenas ao Poder Executivo anulá-lo.

b) Tanto o Poder Executivo como o Poder Judiciário poderiam anulá-lo (este, apenas se provocado por eventuais interessados).

c) O Poder Executivo poderia revogá-lo, não podendo, o Poder Judiciário, revogá-lo ou anulá-lo.

d) O Poder Executivo poderia anulá-lo, mas apenas se o Poder Judiciário assim o determinasse.

e) Uma vez já exarado o ato, somente o Poder Judiciário poderia tomar providências quanto a ele.

2- (ESAF/ AUDITOR/MG/ 2005)- Relativamente aos atributos dos atos administrativos, assinale a opção correta.

a) Há atos administrativos para os quais a presunção de legitimidade (ou legalidade) é absoluta, ou seja, por terem sido produzidos na órbita da Administração Pública, não admitem a alegação, por eventuais interessados, quanto à ilegalidade de tais atos.

b) A presunção de legitimidade não está presente em todos os atos administrativos, o que fundamenta a possibilidade de seu desfazimento pelo Poder Judiciário.

c) Não se pode dizer que a imperatividade seja elemento de distinção entre os atos administrativos e os atos praticados por particulares, eis que estes últimos também podem, em alguns casos, apresentar tal atributo (por exemplo, quando defendem o direito de propriedade).

d) O ato administrativo nem sempre apresenta o atributo da imperatividade, ainda que o fim visado pela Administração deva ser sempre o interesse público.

e) O ato administrativo que tenha auto-executoriedade não pode ser objeto de exame pelo Poder Judiciário, em momento posterior, pois já produziu todos os seus efeitos.

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3- (ESAF/ AUDITOR/MG/ 2005)- Determinado particular ingressa com ação, pleiteando ao Poder Judiciário que modifique o conteúdo de um ato administrativo, alegando exclusivamente sua inconveniência. Em vista do fundamento apresentado para o pedido, o Poder Judiciário:a) poderá modificar o ato, diretamente, se entender que é, efetivamente, inconveniente.b) poderá obrigar a autoridade administrativa a modificálo.c) somente poderá modificar o ato se entender que foi editado em momento inoportuno, sem adentrar no exame quanto à sua conveniência.d) não poderá atender o pedido apresentado, por ser a conveniência aspecto relacionado à discricionariedade do administrador.e) não poderá atender o pedido, pois a intervenção do Poder Judiciário somente se justificaria se, a um só tempo, o ato fosse inconveniente e tivesse sido editado em momento claramente inoportuno.

4- (ESAF/ AFC/ 2005)- Relacionando o estudo do ato administrativo com o do regime jurídico-administrativo, assinale no rol de princípios abaixo aquele que mais se coaduna com a imposição de limites ao atributo de auto-executoriedade do ato administrativo:a) finalidadeb) moralidadec) publicidaded) proporcionalidadee) motivação

5- (ESAF/ PROCURADOR DF/ 2004)- O ato administrativo:a) pode ser anulado pela Administração, por motivo de conveniência, a qualquer tempo.b) só pode ser anulado por meio de ação popular.c) pode ser anulado, no prazo de cinco anos, quando viciado por ilegalidade.d) pode ser revogado, em cinco anos, sem que as partes possam invocar direito adquirido.e) uma vez praticado, não pode ser revogado.

6- (ESAF/ ADVOGADO IRB/ 2004)- Quando se verifica que a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido, temos vício do ato administrativo em relação ao seguinte elemento:a) finalidadeb) objetoc) formad) sujeitoe) motivo

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V- Licitações e contratos

1- (ESAF/ ADVOGADO IRB/ 2004)- É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato administrativo ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar licitantes remanescentes. Para essa convocação são previstos alguns critérios na norma legal. Assinale no rol abaixo aquele não previsto em lei:a) observar a ordem de classificação.b) atender aos mesmos prazos propostos pelo primeiro classificado.c) atender às mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.d) atualizar os preços conforme o instrumento convocatório.e) limitar esta faculdade aos cinco primeiros classificados.

2- (ESAF/ ADVOGADO IRB/ 2004)- Com referência à nova modalidade de licitação, o pregão, assinale a afirmativa falsa.a) O acolhimento de recurso importará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento.b) Em determinadas situações, legalmente previstas, poderá o pregoeiro negociar diretamente com oproponente para que seja obtido preço melhor.c) Examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente sobre a sua aceitabilidade.d) Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias úteis para a apresentação das razões do recurso.e) No curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preço até 10% superior àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor.

3- (ESAF/ AFC/ 2005)- A modalidade de licitação “pregão”, instituída pela Lei Federal nº 10.520/02, destina-se a:a) contratação de obras, serviços e compras de pequeno valor.b) aquisição de bens de uso permanente.c) contratação de serviços continuados.d) aquisição de bens e serviços e contratação de obras de reforma.e) aquisição de bens e serviços comuns.

4- (ESAF/ AUDITOR/RN/ 2005)- A licitação, conforme previsão expressa na Lei nº 8.666/93, destina-se à observância do princípio constitucional da isonomia e, em relação à Administração Pública, a selecionar a proposta que lhea) ofereça melhores condições.b) seja mais conveniente.c) seja mais vantajosa.d) proporcione melhor preço.e) atenda nas suas necessidades.

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5- (ESAF/ PFN/ 2004)- O regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração, em relação a eles, diversas prerrogativas, entre as quais não se inclui

a) fiscalizar-lhes a execução.b) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste.c) rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados em lei.d) alterar, unilateralmente, as cláusulas econômico- financeiras e monetárias dos contratos administrativos.e) modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.

6- (ESAF/ PFN/ 2004)- Entre as opções a seguir, marque aquela apta a justificar o reconhecimento de inexigibilidade de licitação.

a) Casos de aquisição de bens junto a representante comercial exclusivo, caracterizando inviabilidade de competição.b) Casos de contratação em ocasiões de grave perturbação da ordem.c) Casos em que caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas.d) Casos de contratação de remanescente de serviço, em conseqüência de rescisão contratual, atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor.e) Casos de contratação de prestação de serviços com organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

7- (ESAF/ PFN/ 2004)- Sobre as modalidades de licitação, assinale a opção correta.

a) O Pregão, por ser modalidade que não está inserida entre as previstas na Lei no 8.666, de 1993 (que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios), somente pode ser utilizado, na sistemática atual, pela União.b) Nos casos em que couber a Concorrência, a Administração sempre poderá utilizar a Tomada de Preços; a recíproca, contudo, não é verdadeira.c) A Lei no 8.666, de 1993, ao disciplinar a modalidade Concurso, estabelece normas gerais a serem observadas nos concursos públicos para a seleção de candidatos à ocupação de cargos e empregos públicos.d) O Convite é modalidade de licitação da qual somente podem participar licitantes previamente cadastrados pela Administração.e) A Lei no 8.666, de 1993, veda a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das modalidades nela referidas.

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8- (ESAF/ PFN/ 2004)- Especificamente quanto à modalidade de licitação denominada Pregão, assinale a opção incorreta.a) Tal modalidade somente é cabível para aquisição de bens ou contratação de serviços considerados comuns. b) É possível, em tal modalidade, a realização de licitação por meio eletrônico, conforme regulamentação específica.c) Em tal modalidade de licitação, é possível a apresentação não apenas de propostas escritas, mas também de lances verbais.d) Em tal modalidade de licitação, primeiro se promove o exame dos requisitos de habilitação dos licitantes, para somente após passar à fase de avaliação das propostas de preços.e) Aplicam-se apenas subsidiariamente, para a modalidade Pregão, as normas da Lei no 8.666, de 1993.

9- (ESAF/ PROCURADOR DF/ 2004)- O Secretário da Defesa Civil contrata, após licitação, a compra de uma frota de veículos especializados em retirar neve das estradas. Esse contrato é:a) irrevogável, porque obedeceu ao princípio da licitação.b) revogável, porque o estado não está obrigado a cumprir os contratos que celebra com particulares.c) só pode ser desfeito por determinação legislativa.d) só pode ser desconstituído, por ordem judicial.e) é nulo por inexistência de motivos.

10- (ESAF/ PROCURADOR DF/ 2004)- São modalidades de licitação:a) concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.b) apenas a concorrência e a tomada de preços. Os demais métodos não se inserem no conceito delicitação.c) concorrência, nos limites em que é obrigatória.d) concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e outros métodos criados em decreto regulamentar.e) concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e outras modalidades resultantes da combinação destes métodos.

11- (ESAF/ PROCURADOR DF/ 2004)- A declaração de nulidade do contrato administrativo:a) só pode ser declarada até o início das obras.b) opera a partir do ato declaratório, ressalvando-se o que já foi executado.c) produz efeito retroativo, desconstituindo os efeitos já produzidos, mas obrigando a Administração a indenizar os prejuízos que o contratante sofreu, desde que a causa da nulidade não lhe seja imputável.d) só pode ser declarada por decisão judicial.e) só pode ser declarada em ação civil pública.

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VI- Serviços Públicos: conceitos: classificação; regulamentação; controle; permissão; concessão e autorização.

1- (ESAF/ AFC/ 2005)- A inovação na prestação de serviços públicos no Brasil é a recente legislação sobre PPP – parceria público-privada. Por essa norma, entende-se por concessão patrocinada:

a) a concessão de serviços públicos ou de obras públicas, de que trata a Lei nº 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.b) o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento ou instalação de bens.c) a concessão comum, abrangida pela Lei nº 8.987/95, que não envolve a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.d) a concessão de serviços ou de obras públicas, regidas pela Lei nº 8.987/95, quando envolver, adicionalmente ao recebimento da tarifa cobrada pelo usuário, o pagamento de contraprestação do parceiro privado ao parceiro público.e) o contrato de prestação de serviços ou de obras públicas, nos quais o parceiro privado é patrocinado por um terceiro, entidade financeira, nacional ou internacional, com responsabilidade de pagamento pelo parceiro público.

2- (ESAF/ PFN/ 2004)- Em face da inexecução parcial de um determinado contrato de concessão de serviço público, a Administração concedente, observadas as formalidades legais, declarou extinta a concessão, mediante decreto. É correto dizer que a extinção da concessão, em tal caso, se deu por declaração de

a) encampação, com direito a indenização prévia ao concessionário.b) encampação, com direito a indenização posterior ao concessionário.c) caducidade, com direito a indenização prévia ao concessionário.d) caducidade, com direito a indenização posterior ao concessionário.e) rescisão, sem que o concessionário tenha direito a qualquer indenização.

3- (ESAF/ PFN/ 2004)- O ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração consente que o particular utilize bem público de modo privado, primordialmente no interesse do utente, é o (a)

a) concessão de uso.b) autorização de uso.c) permissão de uso.d) aforamento.e) concessão de domínio pleno.

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4- (CESPE/ MP-MT/ 2005) Com referência aos princípios constitucionais da administração pública, às concessões, ao poder normativo e ao procedimento administrativo, julgue os itens que se seguem.1__Não é juridicamente possível, com fundamento no princípio da proporcionalidade, a invalidação de atos administrativos praticados no exercício do poder discricionário.2__Na ordem jurídica administrativa brasileira, a concessão é um contrato administrativo cujo objeto precisa ser exclusivamente a outorga da exploração de serviço público, por conta e risco do concessionário e sujeita a prazos e condições contratuais, regulamentares e legais.3__Para alguns estudiosos, a Emenda Constitucional n.º 32/2001 deu ao presidente da República o poder de baixar os chamados decretos autônomos, dentro de certos limites. Independentemente dessa discussão, é certo que o chefe do Poder Executivo, ao baixar decretos para dispor acerca da organização e do funcionamento da administração federal, continua submetido ao princípio da legalidade e não pode, por exemplo, criar nem extinguir órgãos públicos.4__Com a promulgação da Lei n.º 9.784/1999, todo o processo administrativo passou a ser exaustivamente regulado por suas disposições. Uma das características desse processo é a gratuidade, ressalvada a possibilidade de a administração cobrar o ressarcimento de certos custos, como o de extração de cópias.

5- (CESPE/ TJ-CE/ JUIZ/ 2005) No que diz respeito à licitação e ao serviço público, julgue os itens seguintes.1__ O procedimento de licitação não visa necessariamente a obter, nas aquisições de bens e serviços do poder público, a proposta com valores mais baixos, tanto que, se o valor da proposta for baixo demais, em função de certos parâmetros legalmente fixados, a proposta deverá ser desclassificada.2__ Uma das classificações dos serviços públicos divide-os em serviços uti singuli e uti universi. Os primeiros são aqueles prestados, em cada ocasião, exclusivamente à pessoa de um cidadão que lhes faça jus, ao passo que os últimos são prestados à coletividade globalmente considerada ou a um grupo de pessoas.

6- (CESPE/ AGU/ OUT/ 2004) No que se refere aos serviços públicos e aos recursos minerais e potenciais de energia elétrica, julgue os itens subseqüentes.1__ A extinção do contrato de concessão de serviço público por meio da encampação se consuma com a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por Ter a concessionária descumprido cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão.2__ As concessões de serviço público têm natureza de contrato administrativo, sendo a remuneração pela execução do serviço feita por meio de tarifa, que, paga pelo usuário, tem natureza de preço público e é fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas na lei que disciplina o regime de concessão de prestação de serviços públicos, no edital e no contrato.3__ O aproveitamento dos recursos minerais ocorre sob regime de monopolização quando, em virtude de lei especial, o aproveitamento desses recursos depender de execução direta ou indireta do governo federal.

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4__O aproveitamento de potenciais hidráulicos iguais ou inferiores a 1.000 KW está dispensado de concessão, sendo necessário apenas que seja dada autorização para sua exploração pelo poder concedente.

7- (CESPE/ AGU/ 2004) Concedido serviço público a uma empresa privada, por meio de concorrência pública, foi estabelecido que a remuneração dos serviços dar-se-ia por meio de pagamento de tarifa paga pelos usuários e, ainda, por meio de outras fontes provenientes de receitas alternativas. Durante a vigência da concessão, pactuada sem prazo determinado, a administração pública entendeu que, por motivos de interesse público, a prestação do serviço deveria ser retomada, razão pela qual, sem pagamento de indenização, imitiu-se na posse dos bens por meio dos quais o serviço era prestado. Irresignada com o ato de retomada, a empresa propôs demanda na qual alegou e provou a inexistência dos motivos de interesse público que motivavam a retomada. Em relação a essa situação hipotética, julgue os itens a seguir. 1__A concessão do serviço público podia dar-se por meio de tomada de preços. 2__É legal a previsão de remuneração do concessionário por fontes provenientes de receitas alternativas. 3__A concessão pactuada, ante a indeterminação do prazo da concessão, é ilegal. 4__A retomada do serviço público por motivos de interesse público denomina-se encampação. 5__Em face do princípio da continuidade do serviço público, a imissão na posse dos bens por meio dos quais o serviço era prestado pela empresa, sem pagamento de indenização, é legal. 6__A inexistência do motivo para a retomada, expresso no ato, determina sua invalidade.

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8- (CESPE/TRF5/JUIZ/2004) Julgue os itens seguintes, a respeito da concessão de serviços e do poder regulamentar.1__ As concessões de serviços públicos costumam remunerar o concessionário por meio da exploração do próprio serviço, em razão da qual aquele cobra tarifa dos usuários. Isso não impede que outras fontes de receita componham a remuneração do concessionário, mas, por outro lado, existe na doutrina o entendimento de que essa remuneração não pode ser independente, por completo, da cobrança de tarifas, sob pena de se descaracterizar o contrato de concessão.2__ Se uma lei estatuir que, para o gozo de determinado direito por ela criado, o cidadão precisa fazer prova documental de certos fatos à autoridade administrativa, poderá o chefe do Poder Executivo, no exercício válido do poder regulamentar, estipular que documentos serão aceitos como prova, desde que não crie obrigação nova para os cidadãos.9- (CESPE/TJ-BA/JUIZ/2004) No que tange à responsabilidade do Estado, à improbidade administrativa e aos serviços públicos, julgue os itens subseqüentes.1__ As fórmulas “The king can do no wrong” (“O rei não pode errar”) e “Le roi ne peut mal faire” (“O rei não pode fazer mal”) representam, historicamente, a teoria da responsabilidade com culpa (ou responsabilidade subjetiva), segundo a qual o administrado

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somente fazia jus a indenização por ato estatal se provasse a culpa ou o dolo da administração.2__Os atos de improbidade administrativa são legalmente tipificados de maneira associada aos tipos penais, notadamente os concernentes aos crimes contra a administração pública, de maneira que todo crime praticado por funcionário público constitui ato de improbidade administrativa e vice-versa.3__ Quanto à essencialidade, os serviços públicos podem ser classificados em essenciais ou em não-essenciais; para que um serviço público se insira na primeira categoria, não é necessário haver lei que assim o defina, uma vez que pode ser essencial por sua própria natureza.

10- (CESPE/DPU/2004) Julgue os itens seguintes em relação à responsabilidade civil da administração e aos serviços públicos.

1__ A reparação do dano fundado na responsabilidade civil do Estado pode derivar tanto de processo judicial quanto de procedimento administrativo; o direito regressivo da administração pública, por outro lado, pressupõe, necessariamente, que aquela haja de fato indenizado o particular.2__ Um serviço público pode ser classificado como essencial em razão de sua própria natureza, não havendo necessidade de lei que especificamente o defina como tal.

11- (CESPE/PGE-CE/2004) Julgue os itens abaixo, relativos aos serviços públicos.

I Serviços públicos impróprios são aqueles serviços indivisíveis que a administração presta sem ter usuários determinados, para atender a coletividade.II Como a Constituição Federal não indicou expressamente nenhum serviço público de competência estadual, cabe aos estados apenas prestar os serviços de interesse regional que não sejam de competência da União.III A desconcentração de um serviço público implica a atribuição desse serviço a diferentes órgãos, de entidadesdistintas, devendo esses órgãos executar o serviço sempre de forma direta.IV Na prestação descentralizada de serviço público, o poder público transfere a titularidade e a execução ou só a execução do serviço para uma entidade d a administração indireta ou para um particular.V A outorga de serviço público e a retirada ou modificação dessa outorga somente podem ser feitas por lei.

Estão certos apenas os itensA. I e IIB. I e III C. II e IV D. III e VE. IV e V

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12- (CESPE/AGU/2004) Concedido serviço público a uma empresa privada, por meio de concorrência pública, foi estabelecido que a remuneração dos serviços dar-se-ia por meio de pagamento de tarifa paga pelos usuários e, ainda, por meio de outras fontes provenientes de receitas alternativas. Durante a vigência da concessão, pactuada sem prazo determinado, a administração pública entendeu que, por motivos de interesse público, a prestação do serviço deveria ser retomada, razão pela qual, sem pagamento de indenização, imitiu-se na posse dos bens por meio dos quais o serviço era prestado. Irresignada com o ato de retomada, a empresa propôs demanda na qual alegou e provou a inexistência dos motivos de interesse público que motivavam a retomada.

Em relação a essa situação hipotética, julgue os itens a seguir.

1__ A concessão do serviço público podia dar-se por meio de tomada de preços.

2__ É legal a previsão de remuneração do concessionário por fontes provenientes de receitas alternativas.

3__ A concessão pactuada, ante a indeterminação do prazo da concessão, é ilegal.

4__ A retomada do serviço público por motivos de interesse público denomina-se encampação.

5__ Em face do princípio da continuidade do serviço público, a imissão na posse dos bens por meio dos quais o serviço era prestado pela empresa, sem pagamento de indenização, é legal.

6__ A inexistência do motivo para a retomada, expresso no ato, determina sua invalidade.

13- (CESPE/ PROCURADOR/ TCU/ 2004) Acerca dos serviços públicos, julgue os itens que se seguem.

1__ Na concessão de serviço público, a remuneração do concessionário está condicionada à fixação de tarifa, uma vez que a relação de consumo subjacente não pode ser gratuita.

2__Denomina-se encampação a retomada do serviço concedido pelo poder concedente, durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público.

3__Na alienação do controle acionário de empresa estatal prestadora de serviço público, não se pode transferir concomitantemente a concessão do serviço público, ante a imposição constitucional de realização de licitação nas concessões.

4__O serviço público detentor de poder de polícia não pode ser objeto de concessão a particular.

5__ A responsabilidade da administração direta é sempre objetiva.

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VII- Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União: provimento e vacância de cargos públicos, remoção, redistribuição, direitos e vantagens, licenças e

afastamentos e seguridade social do servidor (Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, atualizada).

1- (ESAF/ AFC/ 2005)- Considerando-se o regime previdenciário do servidor público, previsto na Constituição Federal, assinale a afirmativa falsa.a) O servidor ocupante exclusivamente de cargo temporário será vinculado ao regime geral de previdência social.b) A redução dos requisitos gerais de idade e tempo de contribuição, previstos para os servidores públicos em geral, serão reduzidos em cinco anos para o servidor professor do ensino fundamental, médio e superior.c) É vedada a contagem de tempo de contribuição fictício.d) É possível a adoção, em lei complementar, de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria a servidores que exerçam atividades que prejudiquem a saúde.e) A aposentadoria compulsória se dá aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

2- (ESAF/ AUDITOR/MG/ 2005)- Assinale a opção que não está de acordo com a Constituição.a) Nenhum servidor público pode acumular cargo público federal com outro estadual.b) A greve é direito previsto constitucionalmente para os servidores públicos.c) Tanto as ações de ressarcimento por danos causados ao erário como as de punição por ilícitos administrativos cometidos por servidores públicos que causem dano ao erário são imprescritíveis.d) Os vencimentos dos cargos em comissão no âmbito estadual podem ser fixados por decreto do Executivo. e) Cargos públicos, em certas circunstâncias, podem ser ocupados por estrangeiros.

3- (ESAF/ PFN/ 2004)- Em vista dos preceitos constitucionais que tratam da estabilidade do servidor público, assinale a opção correta.a) Na atualidade, existem apenas duas formas de perda do cargo pelo servidor público estável: em virtude de sentença judicial transitada em julgado, ou mediante processo administrativo disciplinar em que lhe seja assegurada ampla defesa.b) Com a reforma administrativa promovida por meio da Emenda Constitucional no 19/98, restou afastada a necessidade de instituição de comissão para que se dê a avaliação de desempenho do servidor, durante seu estágio probatório.c) Se restar declarada a desnecessidade do cargo, o servidor, mesmo que ainda não seja estável, poderá ficar em disponibilidade.d) Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem. Em tal hipótese, ambos os servidores (o reintegrado e o reconduzido) terão direito à indenização, em vista da falha cometida pela Administração Pública.e) Na sistemática da Constituição Federal, está claro que há distinção entre estabilidade e efetividade.

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4- (ESAF/ ADVOGADO IRB/ 2004)- Assinale a opção correta.a) Nem lei nem edital de concurso público podem exigir exame psicotécnico para habilitação de candidato a cargo público, qualquer que seja este.b) Lei pode fixar requisitos físicos, como altura mínima, para candidatos a certos cargos públicos.c) Lei pode fixar limite de idade para a inscrição em concursos para todo cargo público.d) Não suscita problema de validade constitucional a transferência de servidor público de uma carreira para outra, independentemente de concurso público específico, desde que o servidor haja ingressado no serviço público por meio de concurso.e) O servidor público civil de determinada carreira pode obter, em juízo, equiparação de vencimentos com integrantes de outra carreira, se demonstrar a natureza análoga das funções cotejadas.

5- (ESAF/ PFN/ 2004)- Assinale a opção que não constitui forma de provimento de cargo público, nos termos da Lei no 8.112, de 1990.a) promoção d) aproveitamentob) readaptação e) reconduçãoc) transferência

6- (ESAF/ PFN/ 2004)- Reversão é forma de provimento de cargo público, pelo retorno à atividade de servidor aposentado. Sobre o assunto, assinale a opção incorreta.a) Na hipótese de reversão, o tempo em que o servidor estiver em exercício não será considerado, para concessão de aposentadoria.b) O retorno à atividade, no interesse da Administração, somente será possível se a aposentadoria tiver sido voluntária.c) A reversão no interesse da Administração só é aplicável a servidor que era estável, quando em atividade.d) O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria.e) Não é possível a reversão no interesse da Administração se a aposentadoria tiver ocorrido há mais de 5 (cinco) anos da data da solicitação.

7- (ESAF/ PFN/ 2004)- Assinale a opção correta.a) É inconstitucional a cobrança de contribuição previdenciária de servidores públicos já aposentados na data da criação da contribuição.b) O tempo de contribuição estadual ou municipal não pode ser contado para efeito de aposentadoria em cargo público federal.c) Nos termos da Constituição em vigor, ninguém pode perceber mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência pública.d) Os servidores abrangidos pelo regime de previdência pública, quando aposentados por invalidez permanente, qualquer que seja a causa desta, recebem proventos proporcionais ao tempo de contribuição.e) Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, aplica-se o regime geral de previdência social.

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8- (ESAF/ PROCURADOR DF/ 2004)- Não viola os princípios constitucionais do concurso público e do acesso a cargos, empregos e funções públicas:

a) O estabelecimento de progressão funcional para permitir o acesso de ocupantes de cargos de nível médio a cargos de nível superior.

b) A substituição provisória de servidor público em cargo efetivo por servidor público ocupante de cargo efetivo de outra carreira.

c) O aproveitamento de servidor ocupante de cargo extinto para ocupar cargo recém criado com diferentes atribuições.

d) A extensão a ocupante de emprego público de direitos exclusivos de ocupantes de cargo público.

e) A exigência em lei de exame psicotécnico para ingresso em determinada carreira jurídica.

9- (ESAF/ PROCURADOR DF/ 2004)- Considera-se em disponibilidade, o servidor:

a) posto à disposição de outro órgão público.b) ocupante de vaga aberta por servidor estável, cuja demissão foi invalidada por sentença judicial.c) em licença para tratamento de saúde.d) punido por prevaricação.e) em gozo de férias.

10- (ESAF/ PROCURADOR DF/ 2004)- Nos processos administrativos:

a) é direito da parte ser intimada de cada ato praticado, ter vista dos autos, obter cópia de documentos e conhecer os fundamentos da decisão e recorrer.b) é lícito às partes confiar sua defesa a contador.c) dispensa-se o contencioso, que só é obrigatório no processo judicial.d) a decisão proferida em segundo grau faz coisa julgada.e) a intimação é feita mediante publicação de editais.

11- (ESAF/ ADVOGADO IRB/ 2004)- As férias do servidor público podem ser interrompidas nos casos previstos em lei. Não se inclui neste rol de previsão legal a seguinte hipótese:

a) comoção interna.b) necessidade do serviço declarada por sua chefia imediata.c) convocação para júri.d) calamidade pública.e) serviço militar.

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12- (ESAF/ PROCURADOR DF/ 2004)- Assinale a sentença correta.

a) O agente público é, sempre, responsável pelos danos que nessa qualidade vier a causar a terceiros.b) O agente público não responde, em qualquer hipótese, pelos danos que, no exercício de sua função, causar a terceiros.c) Os danos causados a terceiros, na execução de serviços públicos, devem ser indenizados pelos beneficiários de tais serviços.d) O Estado e as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos, respondem pelos danos causados a terceiros por seus agentes, no exercício de suas funções, assegurado o direito de regresso, em caso de dolo ou culpa.e) O Estado responde pelos danos causados por seus agentes, na execução de serviços públicos, descontando destes, automaticamente os valores que despender no pagamento de indenizações.

13- (CESPE/ TJ-BA/ JUIZ/ 2005)- Julgue os itens subseqüentes, acerca dos agentes administrativos e do processo administrativo.

1__Considere a seguinte situação hipotética.Marcelo era servidor público estadual da administração direta e foi eleito vereador por um município baiano. Como havia compatibilidade entre o horário de trabalho dele e o exercício da vereança, o município passou a pagar-lhe, cumulativamente com os vencimentos do cargo efetivo, as vantagens do cargo de vereador. Um cidadão ajuizou ação popular contra esse pagamento cumulativo, alegando ilegalidade e lesividade desses atos. Nessa situação, o pedido da ação deveria ser julgado improcedente.2__No processo administrativo disciplinar, não se aplica, com a mesma amplitude do direito penal, o princípio da tipicidade, o que implica a possibilidade de a autoridade administrativa aplicar sanção a conduta que não esteja minuciosamente descrita como ilícita na norma legal.

14- (CESPE/ TJ-CE/ JUIZ/ 2005) No que se refere aos princípios fundamentais da administração e aos servidores públicos, julgue os próximos itens.

1__Uma decisão administrativa, mesmo que não fira norma jurídica expressa, pode ser inválida se, por exemplo, não guardar relação adequada entre os meios que elegeu e os fins a serem perseguidos pela administração.2__Com as reformas constitucionais havidas nos últimos anos, a disciplina jurídica dos agentes públicos seguiu caminho nitidamente privatista, como ocorreu com a abolição da exigência de regime jurídico único para os servidores civis. Estes, no que concerne às empresas públicas e às sociedades de economia mista, passaram a ser integral e exclusivamente regidos pela legislação trabalhista.

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15-(CESPE/ MP-MT/ 2005) No que se refere ao processo disciplinar, à responsabilidade do servidor, ao poder de polícia e à improbidade administrativa, julgue os itens seguintes.1__No caso de servidor público cometer ilícito funcional que lese direito de cidadão, o processo administrativo disciplinar para apuração da falta não exigirá que o lesado represente contra o servidor, porquanto o superior deste tem o dever de iniciar o processo, de ofício.2__Devido ao caráter objetivo da responsabilidade civil estatal (que torna prescindível a perquirição do elemento subjetivo do agente público que haja causado a lesão a direito), apenas o dano moral gerado por servidor será passível de imputar responsabilidade civil a ele.3__O exercício do poder de polícia pode envolver, em certas situações, algum nível de discricionariedade, com base na qual a autoridade competente pode avaliar o momento mais adequado para agir, assim como a forma de atuação do poder público e a sanção aplicável ao caso concreto.4__Para a configuração do ato de improbidade administrativa, é necessária a demonstração de dano ao erário, ônus que cabe ao MP ou à pessoa jurídica de direito público lesada.

16-(CESPE/DEFENSOR PÚBLICO/2004) 1__A Constituição da República admite a contratação temporária de pessoas sem concurso público, desde que a administração pública enfrente caso de excepcional interesse público, devidamente justificado pelo administrador. Para tanto, não há necessidade de previsão expressa em lei para essa modalidade de contratação.

17- (CESPE/AGU/2004) Um servidor federal estatutário de nível médio, em estágio probatório, foi acusado de patrocinar indiretamente interesse privado perante a administração pública, valendo-se de sua qualidade de funcionário. Instaurada sindicância, apurou-se que outro servidor, de nível superior, estatutário e estável, teria sido co-autor da infração. Instaurado processo disciplinar contra os dois servidores, como medida cautelar, ambos foram afastados do exercício de seus cargos pelo prazo de 90 dias. Indiciados, o prazo legal máximo fixado para a conclusão do processo disciplinar foi prorrogado, por igual período, uma única vez, ante o grande volume de fatos a apurar. Produzidas as defesas, a comissão do processo disciplinar concluiu, ao final, que o servidor de nível médio praticara tão-somente ato de deslealdade para com a instituição a que serve e o servidor de nível superior patrocinara indiretamente interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário. O presidente da República demitiu o servidor de nível superior e exonerou o servidor em estágio probatório. Quanto à situação hipotética acima, julgue os itens seguintes.

1__O afastamento por 90 dias de ambos os servidores foi ilegal.2__A prorrogação do prazo de conclusão de processo administrativo disciplinar era admissível.3__A demissão do servidor de nível superior foi ilegal, porque ele não foi ouvido previamente na sindicância.

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4__O patrocínio, ainda que indireto, de interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário, é causa de demissão.5__O presidente da República não poderia exonerar o servidor de nível médio, uma vez que ele não cometera infração punível com pena de demissão.

18- (CESPE/ DEFENSOR PUB/ 2004) Julgue os itens subseqüentes, quanto aos agentes administrativos, ao processo administrativo e aos poderes da administração.

1__ Se um servidor público for aposentado por invalidez e, posteriormente, junta médica oficial descobrir que insubsistem as razões da aposentadoria, o retorno do servidor à atividade, nesses casos, denomina-se aproveitamento. Nessa situação, o provimento do servidor no cargo pode ocorrer naquele anteriormente ocupado ou no cargo resultante de eventual transformação.2__ Há na doutrina menção ao princípio da revisibilidade como um dos que orientam o processo administrativo, significando, à semelhança do princípio do duplo grau de jurisdição, que o interessado tem direito a recorrer das decisões que lhe forem desfavoráveis, salvo se o ato for praticado pela mais alta autoridade da esfera administrativa em questão.3__ O poder regulamentar possui, ao lado de seu fundamento jurídico, um fundamento político, consistente na conveniência e oportunidade que se reconhece ao Poder Executivo para orientar a administração pública em relação a pormenores inerentes à execução da lei.4__ O objeto do poder de polícia é, em princípio, a liberdade e a propriedade dos cidadãos, mas o exercício daquele poder não implica a supressão total desses direitos.

19- (CESPE/ TJ-BA/ JUIZ/2004) A respeito dos agentes administrativos, do processo administrativo e dos poderes da administração pública, julgue os seguintes itens.

1__Devido à autonomia que a Constituição da República assegurou ao Poder Judiciário, a nomeação dos membros desse poder deve ser feita sempre pelo presidente do respectivo tribunal.2__O princípio da audiência do interessado, no âmbito do processo administrativo, a que se referem autores como Celso Antônio Bandeira de Mello, significa que, no curso do procedimento, para não haver cerceamento de defesa, o interessado tem o direito de obter a designação de audiência para serem inquiridas testemunhas, quando houver necessidade de a prova dos fatos relevantes ser testemunhal.3__De acordo com o entendimento da doutrina acerca do poder regulamentar, o direito brasileiro acolhe a figura do regulamento delegado, desde que nas hipóteses expressas ou implicitamente admitidas pela ordem constitucional.4__Como regra geral, é juridicamente correto afirmar que o poder de polícia pode ser exercido, dentro de certos limites, por todas as esferas da administração pública e que, quando couber esse exercício, ele será de competência dos Estados-membros se não for de competência da União ou dos municípios.

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20- (CESPE/ DELEGADO PF / 2002) Em consonância com a classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello, os agentes públicos formam uma categoria a que pertencem os agentes políticos, os servidores públicos e os particulares em atuação colaboradora com o poder público. Com relação ao regime jurídico a que estão subordinados os agentes públicos, julgue os seguintes itens.

1__A prevaricação é crime próprio de funcionário público com vínculo efetivo. Assim, caso seja praticada por ocupante de emprego público, a mesma conduta incidirá em tipo penal diverso.

2__Os estrangeiros podem ocupar função ou emprego público no Brasil.

3__A Constituição de 1988 prevê, em caráter obrigatório, o regime de remuneração na forma de subsídio para todos os policiais federais.

4__O direito de greve dos servidores públicos ainda não foi regulado por lei específica, a qual poderá instituir o direito de os respectivos sindicatos ajuizarem dissídios coletivos perante a justiça do trabalho, na hipótese de serem frustradas as tentativas de negociação direta.

5__Os atos lesivos a terceiros praticados em razão dos serviços públicos prestados por empregados de empresas concessionárias ou permissionárias não geram a responsabilidade objetiva do Estado.

21- (CESPE/ TCU/ PROCURADOR/ 2004) Com relação ao regime jurídico dos servidores estatutários, julgue os itens subseqüentes.

1__A reversão é forma de provimento de cargo público proscrita em face da exigência de concurso público.

2__O servidor em estágio probatório não pode exercer cargo de provimento em comissão.

3__O julgamento, pelo TCU, de ilegalidade de concessão de aposentadoria não implica, por si só, a obrigatoriedade da reposição das importâncias recebidas de boa-fé.

4__O pagamento das indenizações ao erário pelo servidor em razão de danos provocados à administração pública pode ser parcelado, a pedido do interessado, em qualquer hipótese.

22- (CESPE/JUIZ/SE/2004) Acerca de agentes administrativos, julgue os itens subseqüentes.

1__Não há impedimento constitucional para que, nos quadros de um mesmo órgão da administração direta, sejam admitidos servidores públicos, regidos pelo regime estatutário, e empregados públicos, sendo que tanto os ocupantes do cargo efetivo quanto os ocupantes do emprego público devem ser investidos após aprovação em concurso público. 2__No âmbito estadual, qualquer que seja a categoria funcional, a opção pela remuneração do servidor público por meio de subsídio é uma faculdade da administração pública.

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23- (CESPE/ DEFENSOR/ AM/ 2003) Considerando que Reinaldo foi nomeado para o cargo de defensor público do estado do Amazonas, julgue os itens subseqüentes.1__O ato de nomeação de Reinaldo não é vinculado, mas discricionário.2__O ato de nomeação de Reinaldo não pode ser revogado pela administração pública.3__ Após ser nomeado, e antes de entrar em exercício, Reinaldo deve assinar o termo de posse, que é umcontrato administrativo de adesão em que são definidas as regras que regerão a prestação das atividades legalmente definidas para o seu cargo.4__A partir da data de sua posse, Reinaldo tem responsabilidade civil objetiva pelos atos que praticar no estrito cumprimento de seus deveres funcionais.

24- (CESPE/ PGE-CE/ 20004) Considerando agentes administrativos, regimes jurídicos e processo administrativo disciplinar, assinale a opção correta.A) Os dirigentes de empresas estatais não são considerados agentes administrativos.B) Como regra geral, o servidor público que se aposentar por invalidez terá direito a proventos proporcionais, calculados sobre a média de sua remuneração nos últimos cinco anos.C) Os agentes administrativos s e submetem ao regime jurídico da entidade em que servem.D) O processo administrativo disciplinar pode ter as fases de instauração, instrução, defesa, rel a tório e decisão, aplicando-se o princípio do contraditório a partir da fase de defesa.E) A decisão proferida pela comissão disciplinar em seu relatório é vinculante para a administração pública.

25- (CESPE/ MP-TO/ 2004) Entre as causas de perda do cargo público pelo servidor civil estável, não se inclui o(a)A) excesso de despesa com pessoal.B) condenação criminal com trânsito em julgado.C) condenação por improbidade administrativa com trânsito em julgado.D) insuficiência de desempenho.E) investidura em mandato eletivo.

26- (CESPE/ MP-TO/ 2004) São servidores públicos as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da administração indireta, com vínculo empregatício ou estatutário, mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Assinale a opção correta a respeito de servidores públicos.A) A lei poderá criar cargo em comissão apenas para o exercício de funções técnico-científicas, de direção ou de assessoramento.B) O provimento derivado em cargo público é inconstitucional. C) A aposentadoria espontânea do empregado de sociedade de economia mista extingue seu contrato de trabalho.D) O direito à advocacia fora do exercício da função dos advogados públicos não pode ser atingido por norma que venha, posteriormente, exigir dedicação exclusiva, ante a existência de direito adquirido.E) A nulidade do contrato de trabalho firmado com a administração pública sem prévio concurso público impede o empregado de receber os salários pelo período trabalhado.

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VIII- Responsabilidade civil do Estado. Ação de Indenização. Ação Regressiva.1- (ESAF/ GESTOR/MG/ 2005)- Assinale a opção correta.a) O servidor público condenado por ato de improbidade administrativa não pode sofrer ação penal pelo mesmo fato.b) O servidor público condenado em ação por improbidade administrativa perde, em caráter permanente, o direito de ser eleito para cargos eletivos de qualquer das esferas da Federação.c) A responsabilidade civil do Estado por danos causados a particulares por ato de servidor seu é objetiva; depende, porém, de demonstração da culpa desse servidor o direito de o Estado reaver do mesmo servidor envolvido no evento a quantia que despendeu a título de indenização.d) Nada impede que a lei estabeleça que os vencimentos dos cargos de uma carreira do Executivo corresponderão sempre a um percentual fixo dos vencimentos que vierem a ser atribuídos aos integrantes de uma outra carreira do mesmo Poder.e) Estando no mesmo patamar hierárquico da Constituição Federal, a Constituição Estadual não pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.2- (ESAF/ ADVOGADO IRB/ 2004)- A responsabilidade do Estado está prevista no texto constitucional e da legislação civil. No novo Código Civil Brasileiro ( Lei nº 10.406/2002) a matéria está tratada nos termos da Carta Magna. Todavia, o texto do Código Civil difere da norma constitucional no seguinte aspecto: a) previsão de ação regressiva contra o agente causador do dano, em caso de dolo ou culpa.b) necessidade de o agente público estar agindo nessa qualidade.c) menção à responsabilidade de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público.d) previsão da necessidade de existência de danos a terceiros.e) adoção da teoria da responsabilidade objetiva.

IX- Controle da Administração Pública: Conceito. Tipos e Formas de Controle. Controle Interno e Externo. Controle Prévio, Concomitante e Posterior. Controle

Parlamentar. Controle pelos Tribunais de Contas. Controle Jurisdicional. Meios de Controle Jurisdicional.

1- (ESAF/ PFN/ 2004)- No que tange às atividades de controle interno e externo da Administração Pública, assinale a opção correta.a) A atividade do controle da União e da Administração indireta envolve a fiscalização contábil, financeira, operacional e patrimonial, mas não diz respeito à matéria orçamentária, eis que a forma de execução do orçamento é matéria típica do campo discricionário do administrador público.b) Por não envolver gastos públicos, não há controle interno ou externo sobre a renúncia de receitas.c) Nos termos de nossa Constituição Federal, o controle externo da União e da Administração indireta correspondente está a cargo do Congresso Nacional, que o exerce com o auxílio do Tribunal de Contas da União.d) O Tribunal de Contas da União julga não apenas as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, valores e bens públicos, na órbita federal, mas também as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República.

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e) Na órbita federal, o Tribunal de Contas da União aprecia, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, aí incluídas as nomeações para cargo de provimento em comissão.

2- (Fiscal de Tributos Estaduais - SEFA-PA – 2002) - Em relação à legislação referente à improbidade administrativa, assinale a opção incorreta.a) O sucessor do agente público que tiver obtido enriquecimento ilícito responderá pelo ressarcimento do dano, integralmente.b) Os bens do indiciado como responsável pela lesão ao patrimônio público ficarão indisponíveis, ainda que não tenha havido enriquecimento ilícito.c) Ocorrendo lesão ao patrimônio público, ainda que por ato culposo, haverá o integral ressarcimento do dano.d) Comprovado o enriquecimento ilícito, o terceiro beneficiário perderá os bens acrescidos ao seu patrimônio.e) As disposições desta legislação podem se aplicar mesmo às pessoas que não sejam agentes públicos.

3- (Agente Tributário Estadual - ATE – MS/2001) - Em relação à legislação que pune os atos de improbidade administrativa, assinale a afirmativa verdadeira.a) Pode ocorrer ato de improbidade administrativa mesmo se não houver dano ao patrimônio público.b) A aprovação, pelo competente Tribunal de Contas, do ato impugnado exclui a aplicação de sanções por improbidade.c) As ações relativas à improbidade prescrevem em cinco anos contados do fato, quando o acusado for servidor público efetivo.d) É permitida a representação por autor anônimo para a instauração do procedimento administrativo destinado a apurar denúncias de improbidade.e) A perda da função pública ocorre quando da decisão condenatória, ainda que não definitiva.

4- (ESAF/ PFN/ 2004)- Sobre as petições apresentadas à Administração, marque a opção correta.a) É recurso hierárquico próprio aquele interposto perante outro órgão, estranho àquele que exarou o ato impugnado.b) O recurso hierárquico impróprio só pode ser recebido, como tal, se houver previsão específica em lei, que o autorize.c) É entendimento pacífico, no Supremo Tribunal Federal, que representações anônimas encaminhadas à Administração, que digam respeito a irregularidades cometidas em prejuízo do Poder Público, não podem dar azo a investigações, em face da vedação ao anonimato, prevista na Constituição Federal.d) Reclamação e representação administrativas são expressões que podem ser utilizadas indistintamente, por apresentarem o mesmo significado.e) Também se considera pedido de reconsideração aquele dirigido diretamente à autoridade superior, desde que integrante de um mesmo órgão.

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5- (ESAF/ ADVOGADO IRB/ 2004)- Quanto aos recursos administrativos, assinale a afirmativa falsa.a) Têm legitimidade para interpor recurso administrativo as associações quanto a direitos ou interesses difusos.b) O recurso administrativo, salvo disposição legal diversa, tramitará no máximo por cinco instâncias administrativas.c) Os recursos são cabíveis em face de razões de legalidade e de mérito.d) Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.e) A regra geral é que o recurso administrativo não tenha efeito suspensivo.

6- (ESAF/ ADVOGADO IRB/ 2004)- Assinale a alternativa correta.a) Fere o princípio constitucional da ampla defesa a recusa pela Administração de produzir qualquer prova requerida por investigado em processo administrativo, ainda que a autoridade administrativa formule juízo de inutilidade sobre a prova pedida.b) O princípio constitucional da ampla defesa exige que o investigado em processo administrativo esteja sempre assistido por advogado, mesmo que dativo. c) Ofende o princípio constitucional do devido processo legal que se realize audiência em processo administrativo sem a presença do investigado, mesmo que este, regularmente citado, não compareça nem ofereça justo motivo para tanto.d) Num processo administrativo disciplinar, a Administração pode se valer de prova obtida por meios não admitidos em lei, se não houver outra forma de atingir a verdade real.e) A cassação de vantagem atribuída pela Administração a particular, por fraude na sua obtenção, não pode prescindir da oitiva do interessado, mesmo que a autoridade administrativa esteja, de antemão, segura da ocorrência do vício.

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GABARITO

I-

1 - D2 - C

II-

1 - B 2 – E 3 – A4 - E5 - C6 - D7 - A8 - B

III-

1 – B2 – A3 – E4 – A

IV-

1 – C 2 – D3 – D4 – D5 – C6 – E

V-

1 – E 2 – D3 – E4 – C5 – D6 – A7 – E8 – D

9 – E10- A11- C

VI-

1 – A 2 – D3 – B4 – EECE5 – CE6 – ECCE7 – ECCCEC8 – CC9 – EEC10- CC11- E12- ECCCEC13- ECECE

VII-

1 – B 2 – E3 – E4 – B5 – C6 – A7 – E8 – E9 – B10- A11- B12- D13- CC14- CE15- CECE16- E17- CCECE18- ECCC19- EEEC20- ECCEE21- EECE

22- CE23- CCEE24-C25-E26-C

VIII-

1 – C 2 – C

IX-

1 – C 2 – A3 – A4 – B5 – B6 – E

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