Apostila de Direito Do Trabalho I - 2010 - Prof Carlos Alberto Lima de Almeida

DIREITO DO TRABALHO IMaterial de Apoio ao Aluno

PROF. CARLOS ALBERTO LIMA DE ALMEIDA

2009.1

DIREITO DO TRABALHO IProf. Carlos Alberto Lima de Almeida

Caros Alunos:

Os meus apontamentos para a apresentação do conteúdo programático da disciplina Direito do Trabalho I estão sendo disponibilizados como "material de apoio aos alunos", especialmente visando facilitar o estudo daqueles que têm dificuldades para adquirir a doutrina indicada.

Ressalvo que é apenas um direcionamento de estudo e não tem

a pretensão de esgotar o conteúdo programático, que poderá ser aprofundado nos livros de doutrina indicados e apresentados na sala de aula ao longo do semestre letivo.

O conteúdo do referido material foi digitalizado por minha assistente particular. Caso o aluno encontre alguma dificuldade de interpretação, erro de digitação ou até mesmo referência que lhe cause dúvida, solicito o encaminhamento de e-mail ou a apresentação de observação escrita em sala de aula. O mesmo procedimento deverá ser observado em caso de dúvidas. Faço tal ressalva, pois embora o texto digitalizado tenha sido revisado, entendo que sempre existe a possibilidade de alguma falha e a colaboração do aluno em anotá-la por certo determinará a melhoria do material disponibilizado, tanto para os atuais quanto para os futuros alunos.

Atenciosamente, Carlos Alberto Lima de Almeida

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UNIDADE 1: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO DO TRABALHO:

1.1.Aspectos históricos relacionados ao trabalho.

1.1.1. Sentido etimológico do trabalho

A palavra etimologia vem do grego étumos (real, verdadeiro) + logos (estudo, descrição, relato) e significa hoje o estudo científico da origem e da história de palavras. Conhecer a evolução do significado de uma palavra desde sua origem significa descobrir seu verdadeiro sentido e conhecê-la de forma mais completa. O estudo etimológico de palavras, além do aspecto curioso, demonstra as origens comuns e as semelhanças encontradas no plano de vocabulário entre as línguas. 1

Sentido etimológico do trabalho

Prof. Evaristo de Moraes Filho 2 “ é assunto discutido e obscuro até hoje ”

Para Lucien Febvre, citado por Evaristo de Moraes Filho 3

“ a palavra veio do sentido de tortura – tripaliare , torturar com tripalium , máquina de três pontas ”

Pedro Felipe Monlau , citado por Evaristo de Moraes Filho 4

Entende que a etimologia geralmente admitida é do latim trabs, trabis, viga, de onde se originou em primeiro lugar um tipo trabare, que deu no castelhano trabar, etimologicamente obstruir o caminho por meio de uma viga (como embaraçar de barra); e logo depois outro tipo diminutivo de trabaculare, que

1 http://falabonito.wordpress.com/2006/09/19/o-que-e-etimolgia.2 (Fonte: Evaristo de Moraes Filho, na obra Introdução ao Direito do Trabalho, 1º vol. Revista Forense, págs. 59/62, citado por Irany Ferrari na obra História do Trabalho, do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho, 2ª ed. LTr, pág. 13.).3 Idem.4 Idem.

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produziu trabalhar.

São do Prof. Evaristo de Moraes Filho, sobre essa matéria específica, as seguintes palavras 5 :

“A quase totalidade dessas hipóteses já se encontra ultrapassada. Merece ser fixada unicamente a primeira, assim como admitida no século passado por poucos etimologistas. O mais credenciado é E. Littrê, que aponta trabs como a raiz originária , lembrando igualmente que trabalhar teve o sentido de pena, de fadiga . É dessa acepção que deriva o inglês to travel. A origem certa, porém, e neste sentido se inclina a maioria dos filólogos e lingüistas, é das palavras tripalium e tripaliare.”

Segundo o Dicionário de Ciências Sociais, da Fundação Getúlio Vargas e MEC – Fundação de Assistência ao Estudante, 6 “o termo Trabalho tem significado geral – trabalho ou esforço freqüentemente no sentido de lida penosa ou pesada – do qual derivam várias aplicações e usos análogos (como, por exemplo, trabalhoso: o que custa muito esforço e exige muita persistência em vez de habilidade). Como verbo, o termo trabalho tem em economia vários sentidos”.

Ainda, conforme o Dicionário citado, “dentro do termo trabalho pode-se distinguir os seguintes pontos:

a) uma ação, ou antes, uma obra;b) desempenhada por seres humanos;c) que supõe determinado dispêndio de energia;d) dirigida para um fim determinado e conscientemente desejado;e) executada sempre mediante uma participação de energia física e de inteligência;f) acompanhada geralmente de um auxílio instrumental;g) que de algum modo produz efeitos sobre a condição do agente.

O fim prático, conscientemente desejado, que é elemento constituinte do trabalho, supõe sempre, de um lado, a pretensão de uma certa utilidade e, por outro, uma relação progressiva de domínio da natureza. Assim, H. Bergson afirma que “o trabalho humano consiste em criar utilidade e, enquanto o trabalho não está feito, não há nada, nada daquilo que se queira obter” (Bergson, H. L’Évolution Créative, Paris, PUF, 1948, pág. 297), isto é, como toda ação humana, o trabalho humano tem seu ponto de partida na insatisfação.

O fim do trabalho – criar, produzir, transformar – existe porque há uma privação, uma necessidade”. 7

5Obra citada, págs. 13/14.6 Obra citada, pág. 15.7 Idem

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1.1.2. Principais registros históricos relacionados ao trabalho até a idade moderna

A – ESCRAVIDÃO

O homem sempre trabalhou; primeiro para obter seus alimentos, já que não tinha outras necessidades em face do primitivismo de sua vida. Depois, quando começou a sentir a necessidade de se defender dos animais ferozes e de outros homens, iniciou-se na fabricação de armas e instrumentos de defesa.

Nos combates que travava contra seus semelhantes, pertencentes a outras tribos e grupos, terminada a luta, acabava de matar os adversários que tinham ficado feridos, ou para devorá-los ou para se libertar dos incômodos que ainda podiam provocar.

Depois decidiram que, em vez de liquidar os prisioneiros, era mais útil escravizá-los para gozar de seu trabalho.

Então, aos escravos eram dados os serviços manuais exaustivos não só por essa causa como, também, porque tal gênero de trabalho era considerado impróprio e até desonroso para os homens válidos e livres.

Àquele tempo, a escravidão era considerada coisa justa e necessária, tendo Aristóteles afirmado que para seguir a cultura, era necessário ser rico e ocioso e que isso não seria possível sem a escravidão. Interessante que o próprio Aristóteles já previa que a escravidão poderia desaparecer quando a lançadeira do tear se movimentasse sozinha.

Muitos escravos vieram, mais tarde, a se tornar livres, não só porque senhores os libertavam como gratidão a serviços relevantes ou em sinal de regozijo em dias festivos, como também ao morrer declaravam livres os escravos prediletos. Ganhando liberdade, esses homens não tinham outro direito senão o de trabalhar nos seus ofícios habituais ou alugando-se a terceiros, mas com a vantagem de ganhar o salário para si próprios. Foram esses os primeiros trabalhadores assalariados.

Porém, mesmo na Idade Moderna – 1453 – Queda da Constantinopla – a escravidão continuou e tomou incremento com o descobrimento da América. Os espanhóis escravizavam os indígenas das terras descobertas e os portugueses não só aqueles, como também faziam incursões na costa africana, conquistando escravos para trazer para as terras do Novo Continente.

No Brasil os portugueses, desde o descobrimento, introduziram o regime da escravidão: primeiro dos indígenas, depois dos negros trazidos da áfrica. Isso foi mantido até o século XIX.

Nos tempos atuais, o que parece inconcebível, ainda se registra, mesmo que em íntimas proporções, escravos no interior da áfrica, na Arábia e, até mesmo, como a imprensa tem divulgado, no interior do próprio Brasil, fazendeiros

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mantêm, em regiões longínquas, trabalhadores confinados em suas propriedades guardados por vigias armados.

Folha de São Paulo, 1º de fevereiro de 2004.

FILME SOBRE O TRABALHO ESCRAVO

B – SERVIDÃO

A servidão foi um tipo muito generalizado de trabalho em que o indivíduo, sem ter a condição jurídica do escravo, na realidade não dispunha de sua liberdade. Foi uma situação marcante da inexistência de governos fortes centralizados, de sistemas legais organizados ou de qualquer comércio intenso, assim como de circulação monetária.

A servidão pode ser apontada como uma das características das sociedades feudais. Sua base legal estava na posse da terra pelos senhores, que se tornavam os possuidores de todos os direitos, numa economia que se firmava na terra – agricultura ou pecuária.

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Aos servos era assegurado o direito de herança de animais, objetos pessoais e, em alguns lugares, o de uso de pastos, mas o imposto de herança cobrado pelos senhores absorvia, de maneira exorbitante, os bens dos herdeiros.

A servidão começou a desaparecer no final da Idade Média. As grandes perturbações, ora decorrentes das epidemias, ora das Cruzadas, davam ensejo não só à fuga de servos como à alforria.

C – CORPORAÇÕES

Processava-se, também, a partir da época da servidão, uma alteração no próprio sistema econômico, ainda impreciso, declinando a economia doméstica e começando a aparecer os grupos profissionais. A necessidade de fugir dos campos, onde o poder dos nobres era quase absoluto, ia, por outro lado, concentrando massas de população nas cidades, principalmente naquelas que tinham conseguido manter-se livres.

A identidade de profissão, com força de aproximação entre homens, obrigava-os, para assegurar direitos e prerrogativas, a se unir, e começaram a repontar, aqui e ali, as corporações de ofício ou “Associações de Artes e Misteres”.

O homem, que, até então, trabalhava em benefício exclusivo do senhor da terra, tirando como proveito próprio a alimentação, o vestuário e a habitação, passara a exercer sua atividade, sua profissão, em forma organizada, se bem que ainda não gozando da inteira liberdade. É que, senhor da disciplina, não só profissional, mas também pessoal do trabalhador, surgia a figura do “mestre”.

O sistema não passava, entretanto, de uma fórmula mais branda de escravização do trabalhador, e muitas vezes surgiram dissensões dentro de uma corporação ou entre corporações que lutavam pela garantia de privilégios.

Em 17 de junho a Lei Chapelier dava o golpe de morte nas corporações, como atentatórias aos direitos do homem e do cidadão.

A completa libertação do trabalhador teria de se fazer mais tarde como conseqüência da revolução industrial e da generalização do trabalho assalariado, numa nova luta, não mais contra o senhor da terra nem contra o mestre da corporação, e sim contra um poder muito maior, o patrão, o capitalista, amparado pelo Estado, na sua missão de mero fiscal da lei e aplicador da justiça.

D – REVOLUÇÃO INDUSTRIAL

A invenção da máquina e sua aplicação à indústria iriam provocar a revolução nos métodos de trabalho e, conseqüentemente, nas relações entre patrões e trabalhadores. Isso iria importar na redução da mão-de-obra porque,

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mesmo com o aparecimento das grandes oficinas e fábricas, para obter determinado resultado na produção não era necessário tão grande número de operários.

Verificaram-se movimentos de protesto e até mesmo verdadeiras rebeliões, com a destruição de máquinas, mas, posteriormente, com o desenvolvimento dos sistemas de comércio, em especial, com a adoção da máquina a vapor nas embarcações, estenderam-se os mercados, e, conseqüentemente, as indústrias se desenvolveram, admitindo um maior número de trabalhadores, mas seus salários eram baixos porque, com o antigo sistema do artesanato, cada peça custava muito mais caro do que com a produção em série.

O Estado apenas afirmava que o operário era livre para trabalhar, mas na prática, ele não passava de um simples meio de produção.

O trabalhador, na sua dignidade fundamental de pessoa humana, não interessava ou não preocupava os chefes industriais. Era a duração do trabalho levada além do máximo da resistência normal do indivíduo. Os salários, que não tinham, como hoje, a barreira dos mínimos vitais, baixavam até onde a concorrência do mercado de braços permitia que eles se humilhassem.

Formavam-se, assim, como resultado dessa exploração sistematizada e organizada, duas classes de interesses antagônicos: a proletária e a capitalista.

A primeira, mais numerosa, não dispunha de poder, mesmo porque, no regime em que o Estado apenas assegurava, no plano teórico, a Igualdade e a Liberdade, a classe capitalista, pela força do dinheiro, pela submissão pela fome, impunha ao proletariado a orientação que tinha de ser seguida. Explorando e escravizando a massa trabalhadora, a minoria patronal não se preocupava com a condição de vida dos seus empregados. Criara-se o contraste flagrante e violento entre o supermundo dos ricos e o inframundo dos pobres.

Diante dessa situação, o Estado liberal portava-se como mero espectador, sendo sua função apenas garantir a ordem social e política, com a força organizada, com os tribunais distribuindo justiça e dando aos particulares ampla liberdade de ação econômica.

Assim, a doutrina vinda da Revolução, apropriada a uma economia industrial incipiente, se descompassara com a evolução, acelerada em ritmo incrível, da sociedade. O direito entrara em crise porque não podia mais atender aos fenômenos econômicos e sociais da época.

Surgiram, então, os estudos, recomendando uns o coletivismo, sugerindo outros a construção social com base no Estado autoritário e alguns até falando no “equilíbrio das classes”.

Como órgão supremo do direito, o Estado deveria, na nova concepção, tornar-se o instrumento da justiça – da justiça da sociedade -, intervindo como representante dos interesses coletivos para conter e reprimir os interesses individuais privados e manter o equilíbrio entre os diversos fatores da produção e,

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portanto, uma melhor repartição das riquezas, base do bem estar social.

Começaria o Estado, como órgão de equilíbrio, dessa maneira, a limitar, a defrontar, a destruir a diferença entre classes e grupos, a fazer sobressair o interesse coletivo, tornando relativo o direito individual, limitando o seu exercício quando ele contrariasse o interesse da sociedade.

Passava o Estado a exercer sua verdadeira missão, como órgão de equilíbrio, como orientador da ação individual, em benefício do interesse coletivo, que era, em suma, o próprio interesse estatal.

Tomou corpo a doutrina intervencionista. Substitui-se a igualdade pura pela igualdade jurídica, como regra de direito que impõe o interesse geral sobre o particular sem que, entretanto, se anule o indivíduo.

Nesse aspecto intervencionista a ação do Estado faz-se sentir de maneiras diversas, seja regulamentando a iniciativa privada, seja fomentando-a e vigiando, seja substituindo-se a ela em benefício do interesse coletivo.

Ao terminar o século, o Papa Leão XIII publica a Encíclica “Rerum Novarum” e proclama a necessidade da União entre as classes do capital e do trabalho, que têm imperiosa necessidade uma da outra; não pode haver capital sem trabalho nem trabalho sem capital. A concorrência traz consigo a ordem e beleza; ao contrário, de um conflito perpétuo, não podem resultar confusão e lutas selvagens.

Dessa época em diante a palavra do sacerdote impressionou o mundo cristão, incentivando o interesse dos governantes pelas classes trabalhadoras, dando força para sua intervenção, cada vez mais marcante, nos direitos individuais em benefício dos interesses coletivos.

Por sua vez, os próprios trabalhadores tomavam posição para pleitear os benefícios que lhes eram devidos, e, para fortalecer sua ação, muito cooperou o desenvolvimento do espírito sindical. Provocavam-se greves, criavam-se organizações proletárias, travavam-se por vezes choques violentos entre essas massas e as forças policiais ainda movimentadas pela classe capitalista.

As agitações, a pregação da igreja, a palavra dos estudiosos faziam compreender, mesmo aos que, por interesses pessoais, se deviam opor às pretensões dos trabalhadores, que estes tinham direito à vida e que ao Estado cabia velar por eles. Reconhecia-se que o dever da prestação do salário não se podia resumir ao pagamento de algumas moedas que apenas permitissem não morrer rapidamente de fome; que o trabalho excessivo debilitava a saúde do operário e que isso impediria a existência de um povo fisicamente forte; compreendia-se que a velhice, a invalidez e a família do trabalhador deviam ser amparadas, porque ele poderia melhor empregar sua capacidade, do infortúnio ou da morte, velava por ele e pelos seus o Estado, através duma legislação protetora.

Apareciam, num e noutro país, as primeiras leis de um direito em formação, de um direito que iria oprimir todos os demais, derrogando princípios que pareciam estruturados na própria história da humanidade.

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Surgia para a humanidade uma nova era. Nascia o Direito do Trabalho.

1.2. Aspectos históricos relacionados ao direito do trabalho

1.2.1. Primeiras Leis

Encontramos no Império e até mesmo nos tempos de colônia leis com dispositivos e conteúdo de caráter trabalhista, mas nenhuma delas pode ser considerada como fonte de nossa atual legislação, porque nem representavam um sistema, nem tiveram qualquer encadeamento com as leis que muito mais tarde apareceram.

Foi somente com o início do século XX que se acentuou o interesse dos legisladores pela sorte do operário. Isso porque nos fins da legislatura e por ocasião da renovação dos mandatos, dar mostras ao eleitorado que fizeram alguma coisa no interesse do povo.

Foram vários projetos de lei sobre acidente de trabalho, lei sindical, locação no comércio, jornada de trabalho, proibição do trabalho do menor, até o 1º projeto de código do trabalho.

Em 1915, Maximiliano Figueiredo, como relator da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, apresentava o projeto de um Código de Trabalho, resultante de vários projetos.

O Código Civil aprovado em 1916, apenas dedicava vinte e dois artigos às questões de trabalho, com a denominação imprópria de “locação de serviços”.

Em 7 de setembro de 1926 foi reformada a Constituição e incluído o n. 28 do art. 34 na competência privativa do Congresso Nacional, a de “legislar sobre o trabalho”.

A Legislação Social do Brasil começou, decididamente, após a revolução de 1930. O Governo Provisório, que foi constituído sob a chefia do então Presidente da República, Getúlio Vargas, criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, que principiou realmente a elaboração das nossas leis sociais.

Finalmente, em 2 de maio de 1939, pelo Decreto-lei n. 1.237, foi organizada a Justiça do Trabalho, sendo a seguinte a redação do art. 1º: “Os conflitos oriundos das relações entre empregadores e empregados, reguladas na legislação social, serão dirimidos pela Justiça do Trabalho”.

A nova justiça foi instalada em 1º de maio de 1941 em todo território

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nacional. Com a Constituição de 1946 passou a integrar o Poder Judiciário.

1.2.2. A Consolidação das Leis do Trabalho

No período que precedeu a CLT (1930 a 1942), cumpre distinguir três fases, durante as quais Getúlio Vargas implantou a legislação de proteção ao trabalho:

1 – de 26 de novembro de 1930 (data da criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio) a 15 de julho de 1934, em que os Ministros do Governo Provisório da Revolução de 1930 obtiveram a adoção de diversos decretos legislativos;

2 – de 16 de julho de 1934 a 9 de novembro de 1937 (período de vigência da Constituição de 1934, durante o qual Agamennon Magalhães dirigiu o Ministério do Trabalho), quando o Congresso Nacional, reinstituído, legislou sobre a matéria em foco;

3 – de 10 de novembro de 1937 (início da vigência da Carta Constitucional outorgada com fechamento do Congresso Nacional), quando o Ministro Waldemar Falcão, com a intensa participação dos juristas Oliveira Viana e Rego Monteiro, preparou os decretos-leis que instituíram a Justiça do Trabalho e reorganizaram o sistema sindical visando a preparar as corporações que elegeriam os membros do Conselho de Economia Nacional previsto na Lei Maior.

Foi designada comissão para elaboração do anteprojeto da CLT e em 1º de maio de 1943 a CLT foi aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452.

A Consolidação das Leis do Trabalho, enfeixando num único texto todas as normas disciplinares das relações individuais e coletivas de trabalho, além das concernentes a procedimentos administrativos e à Justiça do Trabalho, proporcionou o conhecimento global dos direitos e obrigações trabalhistas, não só aos intérpretes e aplicadores das leis, mas, sobretudo, aos seus destinatários: os empregadores e os empregados.

1.2.3. As Constituições Brasileiras e a Proteção ao Trabalho

1 - Constituição de 1824 – apenas uma referência abolindo as corporações de ofício.

2 – Constituição de 1891 - nela nenhum princípio foi estabelecido quanto à proteção ao trabalho e ao trabalhador, e a própria disposição do n. 24 do art. 72 – “É garantido o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual ou industrial” – firmava-se na concepção da soberania da vontade individual, cabendo ao trabalhador a defesa de seus interesses, e sendo admitida a intervenção do Estado

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quando os interesses individuais pudessem entrar em choque com os coletivos. Mais tarde foi substituído o n.29 do art. 34 pelo seguinte, como competência do Congresso: “Legislar sobre o trabalho”.

3 – Constituição de 1934 – Instituiu Justiça do Trabalho, salário mínimo, limitação de lucros, nacionalização de empresas, direta intervenção do Estado para normalizar, utilizar ou orientar as forças produtoras, organização sindical. Assegurava autonomia sindical, dava a todos o direito de prover a própria subsistência e a de sua família mediante trabalho honesto; determinava que a lei promovesse o amparo à produção e estabelecesse as condições do trabalho tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País; estatuía a proibição de diferença de salário para o mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; determinava a fixação de salário mínimo; proibia o trabalho dos menores de 14 anos, o trabalho noturno dos menores de 16 e nas indústrias insalubres às mulheres e menores de 18 anos; assegurava a indenização ao trabalhador injustamente dispensado, a assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, e também para esta, o descanso antes e depois do parto sem prejuízo do salário. Fixava o dever da União em amparar o trabalhador inválido ou envelhecido, dando ela uma contribuição para as instituições de previdência social, igual àquela a que são obrigados empregadores e empregados, e, por fim, concretizando um antigo anseio dos trabalhadores nacionais, criava a Justiça do Trabalho para dirimir dissídios entre empregados e empregadores regidos pela legislação social.

4 – Constituição de 1937 – Fixa como norma que o trabalho é um dever social e que o trabalho intelectual, técnico e manual tem direito à proteção e solicitude especiais do Estado. Fixou a de 1937, melhor que a de 1934, as diretrizes da legislação do trabalho. E nela se continham os preceitos básicos sobre o repouso semanal, a indenização por cessação das relações de trabalho sem que o empregado a ela tenha dado causa, as férias remuneradas, o salário mínimo, o trabalho máximo de oito horas, a proteção à mulher e ao menor, o seguro social, a assistência médica e higiênica etc. Proibiu o exercício do direito de greve.

5 – Constituição de 1946 – Tratava-se de uma Constituição de conteúdo social que registrou a enunciação de todos os pontos que representavam já um patrimônio jurídico do proletariado, sem omitir qualquer deles.

6 – Constituição de 1967 – Estabelecia a valorização do trabalho como condição da dignidade humana. Proibiu a greve nos serviços públicos e atividades essenciais definidas em lei. Suprimiu a proteção à gestante. Incluiu o direito ao seguro-desemprego. Aposentadoria para a mulher aos trinta anos de trabalho, com salário integral. Reduz para 12 anos a idade mínima para o trabalho.

7- Constituição de 1988 – A Assembléia Nacional Constituinte promulgou no dia 5 de outubro de 1988 a Constituição da República Federativa do Brasil, contendo 250 artigos na parte substancial e mais 70 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Traz no art. 7º a proteção ao trabalhador e no art. 8º ao sindicalismo além de outros artigos que tratam da justiça do trabalho.

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NOTÍCIA JURÍDICA (www.trtrio.gov.br)

1ª Turma do TRT/RJ condena Souza Cruz a pagar R$ 1milhão

por colocar em risco a saúde de trabalhadores

Relator do processo, desembargador José Nascimento, diz que a dignidade do trabalho humano como valor absoluto deverá

sempre ser preservada

Mônica Santana

Por colocar em risco a saúde de seus trabalhadores, a Souza Cruz foi obrigada a desativar o seu departamento de degustação de cigarros, bem como a pagar multa de R$ 1 milhão pela violação de direitos constitucionalmente garantidos.

A empresa, que utilizava trabalhadores como provadores de substância cancerígena e causadora de dependência química, foi condenada ao pagamento de multa pecuniária por danos morais coletivos e terá ainda que arcar, por 30 anos, com a assistência médica irrestrita aos atuais e ex-provadores de cigarros, sob pena de pagamento de multa.

A decisão da 1ª Turma do TRT/RJ confirma a sentença da 15ª VT/RJ (ACPU 1203-2003-015-01-00-8), que julgou procedente o pedido do Ministério Público do Trabalho (MPT).

Em 2003, o MPT ingressou com Ação Civil Pública na tentativa de desativar o painel de avaliação sensorial da Companhia Souza Cruz, onde empregados da empresa exerciam as funções de degustadores de cigarros.

Segundo o desembargador José Nascimento, relator do processo, na prática, a Souza Cruz foi condenada a uma obrigação de não fazer, o que significa dizer que a empresa deverá se abster de utilizar trabalhadores (empregados, terceirizados ou cooperativos) em teste de cigarros.

– Tal medida culmina no desmonte do painel de avaliação da empresa, pois, em princípio, apenas o ser humano pode avaliar ou degustar o cigarro – comentou.

Direito à saúde e à vida digna X Direito à livre atividade econômica

Para o relator, o desafio do julgamento residiu em encontrar a solução para um aparente conflito de normas constitucionais.

– O debate esteve alicerçado na colisão de direitos constitucionalmente garantidos. De um lado, o direito à livre atividade econômica, cuja garantia está no art. 170 da

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Constituição Federal. Do outro lado, o direito à saúde e a uma vida digna. Portanto, a solução foi aplicar a técnica de interpretação chamada de ponderação de valores – explicou.

Segundo o magistrado, a técnica consiste em colocar "na balança" o direito que prevalecerá no caso concreto.

– Consideramos, dentro de uma visão humanista, que o direito à saúde e a uma vida digna deveriam prevalecer sobre o direito irrestrito à livre atividade econômica – afirmou.

De acordo com o desembargador José Nascimento, os efeitos da tutela antecipada também foram concedidos no acórdão para que o desmonte do painel de avaliação sensorial fosse imediato.

Ele acrescentou ainda que existe uma opção cultural a ser feita pelo Brasil: "Ou o país opta por atingir um determinado patamar civilizatório, como o adotado pelos países do mundo ocidental desenvolvido, que restringiram o uso do cigarro, ou opta por uma vocação periférica, terceiro mundista, em que a vida humana tem menos valor do que a quantidade de impostos arrecadados com a venda de cigarros".

No dia 22/01, os autos do processo foram recebidos no gabinete do relator para a lavratura do acórdão. Vale lembrar que apenas após a publicação do acórdão, no Diário Oficial, terá início o prazo para interposição de possíveis embargos e recursos.

UNIDADE 2: TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO

2.1. DENOMINAÇÕES :

A denominação “Direito do Trabalho” tornou-se preponderante no plano atual dos estudos jurídicos; está consagrada na doutrina, na jurisprudência e também nos inúmeros diplomas normativos existentes na área.

Já recebeu diferentes denominações desde o início de sua existência, no século XIX. Tratou-se como:

a) Direito Industrialb) Direito Operárioc) Direito Corporativod) Direito Sociale) Direito Sindical

Nenhuma dessas denominações prevaleceu no tempo, certamente em face de cada um deles apresentar tantos problemas, senão vejamos:

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DENOMINAÇÃO FUNDAMENTO CRÍTICADireito Industrial -o direito do trabalho surgiu,

após a Revolução Industrial e as relações de trabalho predominantes na estrutura econômica eram as indústrias.

-Apareceram leis esparsas voltadas para essa realidade da época.

-o trabalho industrial foi historicamente o primeiro relevante para a questão social.

-Ainda é comum na Inglaterra falar em Industrial Law.

-Denominação, que hoje é totalmente inadequada.

-O problema trabalhista não se confina à indústria, abrangendo também o comércio, a agricultura etc.

-Direito industrial, hoje, é a parte do direito que estuda as marcas, patentes, invenções etc.

-Na indústria os problemas jurídicos são muito amplos; não se limitam apenas à relação de emprego.

Direito Operário -surgiu no segmento industrial capitalista, envolvendo, portanto, relações entre operários e empregadores, este nome elegeu como critério para identificação do novo ramo jurídico o tipo específico de empregado da indústria, o operário.

-Também iria mostrar-se inadequada à identificação do objeto a que pretendia se referir porque reduz o fenômeno amplo e expansionista do Direito do Trabalho a seu exclusivo segmento original, o operariado.

-A nossa disciplina não se limita aos operários; também os patrões encontram-se por ela abrangidos por uma série de deveres prescritos na norma jurídica.

Direito Corporativo

-as suas origens históricas são encontradas no corporativismo italiano.

-O corporativismo italiano foi uma tentativa de unificação das forças de produção e não somente do trabalho.

-Destina-se à unificação econômica nacional, e o direito do trabalho tem fins diferentes, pois a sua

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principal meta é reger a atividade humana subordinada.

Direito Social -Se concebido o direito do trabalho como aquele destinado a resolver a “questão social” e a promover a “justiça social”, há inegável adequação.

-Direito social é expressão de mais de um sentido.

-Do ponto de vista teórico, a ambigüidade apresenta-se pela circunstância de a expressão social traduzir, na verdade, característica presente em qualquer ramo jurídico, não podendo, desse modo, identificar com singularidade um único deles.

Direito Sindical -Surge pela influência forte dos sindicatos na conquista dos direitos trabalhistas.

(denominação apresentada apenas pelo professor Maurício Godinho Delgado)8

-Inadequação de tal denominação tendo em vista que essa expressão veio reduzir toda a complexidade do fenômeno do Direito do Trabalho (inclusive do direito individual do trabalho) ao papel cumprido por um dos agentes de construção e dinamização desse ramo jurídico: os sindicatos.

Está, portanto, consagrada a prevalência da expressão “Direito do Trabalho” para identificar esse ramo jurídico especializado surgido no século XIX.

A expressão “Direito do Trabalho” foi adotada no I e II Congresso Internacional de Direito do Trabalho, em Trieste (1952) e Genebra (1957). Suas origens estão na Alemanha.

No Brasil, as Constituições de 1946, 1967/1969 e de 1988 falam em Direito do Trabalho; hoje temos a Justiça do Trabalho, o Ministério do Trabalho e Emprego, as Delegacias Regionais do Trabalho etc.

2.2. AS DEFINIÇÕES CONCEITUAIS DE DIREITO DO TRABALHO:

8 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed., São Paulo: LTr. 2008. 16


2.2.1. Definição do Professor Segadas Vianna9: adota o professor Segadas a definição do professor de Direito do Trabalho, Hernainz Marques que conceitua o Direito do Trabalho como “o conjunto de normas jurídicas que regulam, na variedade de seus aspectos, as relações de trabalho, sua preparação, seu desenvolvimento, conseqüências e instituições complementares dos elementos pessoais que nelas intervêm”.

2.2.2. Definição do professor Ives Gandra Da Silva Martins Filho: 10 o Direito do trabalho é o ramo do Direito que disciplina as relações, tanto individuais como coletivas. Evolui conforme a maior conscientização sobre os benefícios que podem ser conferidos ao trabalhador, como força produtiva, sem comprometimento do nível econômico, que depende, igualmente, do estímulo ao investimento (capital).

2.2.3. Definição do professor Mauricio Godinho Delgado: 11 complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas.

2.2.4. Definição do professor Amauri Mascaro Nascimento: 12 ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade.

2.3. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO:

Encontrar a natureza jurídica de um instituto do Direito (ou até de um ramo jurídico, como o Direito do Trabalho) consiste em se apreenderem os elementos fundamentais que integram sua composição específica, contrapondo-os, em seguida, ao conjunto mais próximo de figuras jurídicas (ou de segmentos jurídicos, no caso do ramo justrabalhista), de modo a classificar o instituto enfocado no universo de figuras existentes no Direito.

Nenhuma uniformidade é encontrada na doutrina quando se trata de estabelecer a natureza do direito do trabalho. Divergem os autores e bastante. Para alguns, é possível enquadrar o direito do trabalho nos esquemas clássicos do direito romano, para outros torna-se necessário admitir que o direito não é somente público e privado, existindo ao lado dessa divisão uma outra a que dão nomes os mais diversos.

CORRENTES

9 SUSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições do Direito do Trabalho. Volume 1/Arnaldo Sussekind. 21. ed. São Paulo: LTR, 2003.10 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual Esquemático de Direito e Processo do trabalho. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.11 DELGADO, Mauricio Godinho. Ob. cit.12 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

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DIREITO PÚBLICOOs que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no

direito público ponderam que, nas relações de trabalho, a livre manifestação da vontade das partes interessadas foi substituída pela vontade do Estado, o qual intervém nos mais variados aspectos dessas relações por meio de leis imperativas e irrenunciáveis. Embora os sujeitos de direito da nova disciplina jurídica possam preencher, por mútuo acordo, parte do conteúdo das relações de trabalho, certo é que o fundamental resulta da imposição estatal. A predominância do interesse do Estado, refletida no conteúdo, fundamentaria a natureza pública do Direito do Trabalho.

Um segundo argumento é o de que o direito do trabalho apresenta normas de caráter administrativo, como tal consideradas as relativas à higiene e segurança do trabalho, previdência social, fiscalização trabalhista, direito sindical etc.

Outro argumento consiste na irrenunciabilidade das suas normas em decorrência da necessidade de proteção ao trabalhador.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO, Ministro do Tribunal Superior do Trabalho.

DIREITO PRIVADO

Ponderam os partidários da classificação como direito privado que as normas legais que lhe correspondem nasceram nos Códigos Civis, sendo que o instituto básico do novo ramo da ciência jurídica é o contrato de trabalho, cuja natureza jurídica é, indubitavelmente, de direito privado. Assim o fato de o Direito do Trabalho consubstanciar inúmeras normas irrenunciáveis, por serem de ordem pública – tal como na instituição matrimonial integrante do Direito Civil -, não tem a força suficiente para deslocá-lo para o campo do Direito Público, embora o coloque na fronteira com esta zona, mas, ainda, em território do Direito Privado.

AMAURI MASCARO DO NASCIMENTO E MAURICIO GODINHO DELGADO

DIREITO MISTO

No conteúdo do Direito do Trabalho encontram-se regras de direito público e de direito privado. Para os adeptos dessa natureza, como síntese do caráter público e privado de suas regras, cumpre examinar, parcialmente, cada um dos grupos homogêneos de suas normas, para enquadrá-los dentro do Direito Público ou do Direito Privado. O ideal seria conjugar os dois critérios anteriores de forma que o direito público é o direito que rege relações de um Estado com outro ou do Estado com seus administradores em que prevalece, portanto, o interesse público. Direito privado é o direito que rege as relações entre particulares em que prevalece o interesse da ordem setorial privada.

ORLANDO GOMES

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DIREITO UNITÁRIO

Expressão de um monismo jurídico. As normas de Direito Público e de Direito privado estariam fundidas, nascendo uma outra realidade, o direito unitário. Difere, portanto, a concepção do direito misto (coexistência de normas públicas e privadas concomitantemente) e do direito unitário (fusão e integração das normas públicas e privadas). O direito unitário é, portanto, uma síntese do direito público e do direito privado.

ARNALDO SUSSEKIND.

DIREITO SOCIAL

Sustentam seus defensores que o Direito do Trabalho está intimamente ligado com o direito social, pois o interesse coletivo, da sociedade, prevaleceria sobre o interesse privado. As normas e princípios do direito do trabalho existiriam para proteger o empregado socialmente mais fraco, hipossuficiente, predominando assim o interesse social.

O fundamento básico seria a socialização do direito (coletivização) em oposição ao direito individual, com a supremacia do direito coletivo sobre o direito individual.13

Radbruch, Otto von Gierke, Gurvitch, Cesarino Junior(citados por Amauri Mascaro Nascimento)

POSIÇÃO MAJORITÁRIA : O direito do trabalho é um ramo jurídico unitário que se enquadra no campo do “ Direito Privado” . (Amauri Mascaro do Nascimento e Mauricio Godinho Delgado).

2.4. AUTONOMIA DO DIREITO DO TRABALHO

O conceito de autonomia dos diversos ramos do Direito é relativo, pois os diferentes setores da ciência jurídica estão relacionados entre si, estabelecendo um nexo de interdependência que, igualmente, configura-se no círculo maior das ciências sociais.

Pelos princípios e institutos próprios que possui cada um desses setores do Direito ou, pelo menos, pelo desenvolvimento especial que dão a princípios e institutos do Direito em geral, é possível, afirmar a respectiva autonomia.

O professor Arnaldo Sussekind14, com base em vários doutrinadores, cita elementos que caracterizam a autonomia de uma disciplina jurídica:13 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos públicos. São Paulo, Editora Método, 2007, p. 22.14 SUSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições do Direito do Trabalho. Volume 1/Arnaldo Sussekind. 21. ed. São Paulo: LTR, 2003.

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For bastante ampla para merecer um estudo adequado e especial;

Contiver doutrinas homogêneas dominadas por conceitos gerais comuns e distintos dos conceitos informadores de outras disciplinas;

Possuir método próprio, isto é, utilizar procedimentos especiais para o conhecimento das verdades que constituem o objeto de suas investigações.

Assim, reconhecendo-se a autonomia do Direito do Trabalho, isto importa afirmar que ele não integra o Direito Civil, o Comercial ou o Econômico, porque ele mesmo constitui um dos ramos da ciência jurídica.

ELEMENTOS AFIRMADORES DA AUTONOMIA DO DIREITO DO TRABALHO

Possui objeto próprio, princípios, fontes e instituições peculiares, além de finalidades específicas.

Jurisdições especiais para dirimir os dissídios que lhe concernem. Importância política, social e econômica de suas normas na civilização

presente. A inserção dos seus princípios nos mais importantes documentos

internacionais e nas modernas Constituições. O funcionamento, desde 1919, da Organização Internacional do Trabalho. A Constituição vigente (art. 22, I), como as anteriores, de 1937, 1946 e 1967,

estipula que à União compete legislar sobre “direito do trabalho”; inclui no Poder Judiciário os “Tribunais e Juízos do trabalho” (art. 92); enumera todos os preceitos que devem ser observados pela legislação do trabalho (art. 7º); e ademais reconhece as convenções coletivas (art.7º, XXVI) e as sentenças normativas (§2º do art. 114) como fontes especiais do Direito do Trabalho.

Com raras exceções, quase todos os estudiosos do Direito do Trabalho proclamam sua autonomia, principalmente após sua consagração pelo Tratado de Versailles, pela maioria das Constituições modernas e pelas universidades, dificilmente se poderá incluí-lo como integrante do outro ramo do Direito.

Quem defende contrariamente a autonomia do Direito do Trabalho o faz com base em que os princípios gerais dessa disciplina são os das obrigações (Direito Civil) diferentemente das outras disciplinas que têm a sua própria parte geral como, por exemplo, o Direito penal que a parte geral é dada no próprio Código Penal.

Mas a maioria esmagadora dos doutrinadores entende improcedente tal argumento e abordam que se assim fosse teriam que remeter

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cada uma das instituições da legislação do trabalho a um ramo distinto do Direito. Não seria só o Direito Civil que poderia reivindicá-lo para seu acervo, muitas, possivelmente a maioria, seriam consideradas como matéria administrativa e, inclusive, algumas corresponderiam ao Direito Político.

Tal como ocorreu com o Direito Comercial, em relação ao Direito Civil e com o Direito Industrial em relação ao próprio Direito Comercial, também o Direito do Trabalho, embora tenha nascido do Direito Civil, dele se separou, inquestionavelmente, uma vez que hoje possui objeto próprio, princípios fontes e instituições peculiares, finalidades específicas e, até em muitos países, como no Brasil, jurisdições especiais para dirimir os dissídios que lhe concernem. Elementos afirmadores de sua autonomia.

Se não bastassem tais características, supletivamente poderia invocar a importância política, social e econômica de suas normas na civilização presente; a inserção dos seus princípios nos mais importantes documentos internacionais e nas modernas Constituições; e, finalmente, o funcionamento, desde 1919, da Organização Internacional do Trabalho, destinada a universalizar os preceitos fundamentais da proteção ao trabalho sob a égide da Justiça Social.

Cabe ainda ressaltar que dentre os elementos configuradores dessa autonomia, pertencentes à categoria das fontes especiais do Direito do Trabalho, cumpre destacar a convenção coletiva de trabalho e a sentença normativa, as quais não poderiam ser incluídas em qualquer outro ramo do Direito, nem explicadas pela respectiva doutrina.

No Brasil o problema em foco não pode suscitar controvérsia. É que a Constituição vigente (art. 22, I), como as anteriores, de 1937, 1946 e 1967, estipula que à União compete legislar sobre “direito do trabalho”. Além disso, inclui no Poder Judiciário os “Tribunais e Juízos do trabalho” (art. 92), enumera todos os preceitos que devem ser observados pela legislação do trabalho (art. 7º); e ademais reconhece as convenções coletivas (art.7º, XXVI) e as sentenças normativas (§2º do art. 114) (como fontes especiais do Direito do Trabalho).

Portanto, diante do exposto, é perfeitamente compreensível que o Direito do trabalho possui autonomia em todos os aspectos (legislativa, doutrinária, didática e jurisdicional).

Autonomia Legislativa: Constituição Federal dispõe sobre direitos do trabalhador; a CLT – Consolidação das leis do trabalho (estatuto próprio e independente).

Autonomia doutrinária: revela-se pela existência de uma bibliografia própria e de princípios próprios.

Autonomia didática: resulta da maturidade científica que o leva a contar com uma cadeira própria nas Faculdades de Direito, Economia, Administração de Empresas, Serviço Social, o que não acontece com os demais ramos do Direito.

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Autonomia jurisdicional: no direito do trabalho há uma jurisdição especial, a Justiça do trabalho.

2.5. RELAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

ECONOMIA

São íntimas as relações entre o Direito do Trabalho e a economia. Se a esta incumbe estudar a produção, a circulação e o consumo dos bens, assim como o capital, o trabalho e a natureza como fatores da produção, cabe, por sua vez, ao Direito do Trabalho tornar efetivas muitas das medidas resultantes desses estudos.

A economia, como investigadora dos fenômenos econômicos, sociais e políticos, aponta os erros e as vantagens dos sistemas que incumbe observar. E é nos resultados dessas observações que o Direito do trabalho procura os fundamentos da maioria dos seus princípios e regras, adotando soluções práticas que visem à Justiça Social e a dignificação do ser humano.

Destaca-se o salário, ou melhor, o justo salário como o assunto mais acentuado na relação entre a economia e o Direito do Trabalho.

Embora as finalidades do Direito do trabalho serem de política social e não de política econômica, não se pode negar, igualmente, a repercussão, no mundo econômico, das medidas de índole social que consagra. Com o caráter de justiça distributiva, objetivam as normas de Direito do trabalho a melhor distribuição de renda nacional e o fortalecimento econômico dos integrantes das diferentes categorias profissionais. Por outro lado, impondo limites mínimos de salários, limites máximos de jornada de trabalho, repousos remunerados obrigatórios, medidas de higiene e segurança do trabalho, compensações pela extinção dos contratos de trabalho etc. eleva, em nome do interesse social, o custo da produção, aumentando os encargos atribuídos aos empreendimentos econômicos.

DIREITO CONSTITUCIONAL

A Constituição vigente, ao contrário das anteriores (1934, 1937, 1946 e 1967), inseriu os direitos dos trabalhadores num Capítulo próprio denominado “Dos Direitos Sociais”, além de princípios do Direito do Trabalho que se deduzem de algumas normas desse Capítulo e de certas disposições do Título I (arts. 1º a 5º).

A importância da constitucionalização das normas básicas de proteção ao trabalho pode ser evidenciada pelo simples fato de que tal hierarquia confere a essas normas “a natureza de caráter público, de modo que não podem ser

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alteradas sob nenhum ponto de vista, nem pelas partes interessadas em soluções especiais, nem pelos órgãos de Estado em suas atividades jurídicas ou políticas”.

A importância da constitucionalização das normas básicas de proteção ao trabalho pode ser evidenciada pelo simples fato de que tal hierarquia confere a essas normas “a natureza de caráter público, de modo que não podem ser alteradas sob nenhum ponto de vista, nem pelas partes interessadas em soluções especiais, nem pelos órgãos de Estado em suas atividades jurídicas ou políticas”. Constituem princípios inderrogáveis, porque inseridos na Constituição, e, nesta, os direitos e garantias sociais-trabalhistas individuais foram classificados como cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV).

DIREITO CIVIL

O Direito do Trabalho, ao se tornar ramo autônomo do Direito, separou-se do Direito Civil, mas as primeiras regras concernentes às relações contratuais de trabalho foram inseridas nos Códigos Civis, portanto, é inquestionável que as conexões entre o Direito do Trabalho e o Direito civil são ainda muito estreitas.

Cabe ressaltar que ainda que o Direito do Trabalho seja autônomo, a cada passo teremos de recorrer ao Direito Civil, devendo restringir-se tal apelo aos casos em que houver omissão ao sistema especial e a regra civil invocada for compatível com os princípios caracterizadores do Direito do Trabalho. A legislação brasileira explicitamente consagra essa orientação, ao dispor, no parágrafo único do art. 8º da CLT que o “direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”. E é no Direito Civil que o Direito de Trabalho vai buscar os conceitos de pessoa natural e pessoa jurídica, de capacidade e incapacidade, de atos e fatos jurídicos, de erro, dolo, coação, simulação e outras manifestações viciadoras da vontade etc.

DIREITO EMPRESARIAL

Não se pode deixar de reconhecer a relação entre o Direito do Trabalho e o Direito Empresarial, pois o Direito Empresarial dispõe sobre a organização e funcionamento das sociedades empresariais que constituem uma das partes do contrato de trabalho e que integram categorias econômicas representadas por sindicatos.

Além disso, cabe ressaltar que há uma relação também de natureza histórica porque muitas das primeiras leis trabalhistas surgiram nos códigos comerciais.

DIREITO PENAL

Com a evolução do Direito do Trabalho, novas figuras delituosas surgiram, razão por que teve a legislação penal brasileira sobre elas dispor. O

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Código Penal brasileiro dedica um título especial aos crimes contra a organização do trabalho (arts. 197 a 207).

Na aplicação das regras sobre o Direito do Trabalho, sobretudo no tocante aos atos faltosos determinantes da rescisão do contrato de trabalho, o intérprete terá de recorrer, reiteradamente, a normas legais e conceitos doutrinários do Direito Penal que versam sobre dolo, culpa, negligência, reincidência, legítima defesa, circunstâncias agravantes e atenuantes etc.

DIREITO FISCAL

Entende-se também que pode ser direito tributário ou direito financeiro dependendo de como cada autor coloca.

O exercício do poder tributário do Estado pode refletir-se diretamente sobre os trabalhadores, como contribuintes que são e como membros da sociedade, sujeitos, como tal, aos reflexos da política fiscal do Estado.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Embora haja, no Brasil, um Direito Processual do Trabalho e uma Magistratura especializada para as contendas trabalhistas, a existência de normas processuais especiais não impede a invocação de princípios e regras do Direito Processual Civil, mesmo porque inúmeras instituições são comuns ao processo civil e ao trabalhista. Mas, tal como advertido ao tratar do Direito Civil, os preceitos legais e doutrinários do processo comum só podem ser aplicados ao processo especial do trabalho como fonte subsidiária, na omissão deste e, ainda assim, quando não houver incompatibilidade com os princípios fundamentais que adota. É o que salienta, expressamente o art. 769 da CLT.

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

O direito do trabalho e o direito processual do trabalho relacionam-se; porém são ramos autônomos. O primeiro é ramo do direito material, o segundo, do direito processual. Este compreende em linhas gerais, o estudo das figuras da ação, jurisdição e do processo. O direito do trabalho surgiu antes. Da necessidade de disciplinar a solução dos conflitos trabalhistas, perante órgãos judiciais, nasceu o direito processual do trabalho, cujo fim é atuar o direito do trabalho.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Não obstante a autonomia adquirida pelo Direito do Trabalho é fato notório que a supervisão das suas normas de caráter público, o controle da sua aplicação e a conseqüente lavratura de autos de infração e imposição de multas constituem encargos atribuídos à Administração Pública. Se a matéria objeto da supervisão e do controle mencionados pertence, indiscutivelmente, ao Direito do Trabalho, é evidente que o funcionamento desses órgãos é disciplinado por disposições de Direito Administrativo.

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DIREITO INTERNACIONAL

Há uma relação muito íntima entre o Direito do Trabalho e o Direito Internacional Público, fato que comprova tal afirmativa é a instituição da Organização Internacional do Trabalho – OIT- pelo Tratado de Versailles, junto à antiga Liga das Nações, e, atualmente, vinculada às Nações Unidas, como uma das suas mais importantes agências especializadas.

A OIT, com a ação desenvolvida desde 1919, tornou-se uma das mais respeitáveis e inesgotáveis fontes do novo ramo do Direito. Em face do que prescreve o preâmbulo da Constituição da OIT, na sua atual redação, objetiva o precitado organismo a paz universal e permanente, sob a égide da justiça social.

Cumpre ressaltar ainda que compete à Conferência Internacional do Trabalho (parlamento da OIT) aprovar a legislação internacional do trabalho, constituída de convenções e recomendações, com a finalidade de tornar universais as normas de proteção ao trabalho e a regulação dos problemas que lhes são conexos.

No que concerne ao Direito Internacional Privado, embora prepondere o princípio da territorialidade para as regras de proteção ao trabalho, certo é que em alguns aspectos da relação pode ser invocado o direito estrangeiro, de conformidade com as normas reguladoras do conflito de leis no espaço.

PREVIDÊNCIA SOCIAL

Há quem entenda que a Previdência Social constitui ainda um dos capítulos do Direito do Trabalho, mas é de conhecimento de todos que ela se tornou uma disciplina autônoma - “Direito Previdenciário” – com princípios doutrinários e regras jurídicas próprias.

Contudo, é inegável que os beneficiários diretos são, em sua maioria, trabalhadores, que se vinculam obrigatoriamente à respectiva instituição seguradora, em virtude de celebração de contrato de trabalho com empregador ou da prestação de serviços sob forma autônoma.

Dentre os aspectos jurídicos em que mais íntima é essa correlação, releva destacar o da filiação do trabalhador, decorrente da simples configuração da relação do emprego ou do exercício habitual da atividade profissional remunerada; o da incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração recebida pelo empregado; o do mandato legal conferido ao empregador para descontar essa contribuição do pagamento do salário, recolhendo-a, juntamente com a que deve pagar, à instituição seguradora; o da suspensão do contrato de trabalho durante a percepção, pelo empregado de auxílio-doença por parte do seguro social ou de aposentadoria por invalidez, durante dilatados períodos; o da extinção do contrato de trabalho, após tais períodos ou quando o empregado for aposentado por tempo de serviço (ordinária ou especial), ou por velhice etc.

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QUADRO RESUMO

RELAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

ECONOMIA-Estuda a produção, a circulação e o consumo dos bens, assim como o capital, o trabalho e a natureza como fatores da produção, cabe, por sua vez, ao Direito do Trabalho tornar efetivas muitas das medidas resultantes desses estudos.

-Destaca-se o justo salário como o assunto mais acentuado na relação entre a economia e o Direito do Trabalho.

DIREITO CONSTITUCIONAL-Constituição vigente, inseriu os direitos dos trabalhadores num Capítulo próprio denominado “Dos Direitos Sociais”, além de princípios do Direito do Trabalho que se deduzem de algumas normas desse Capítulo e de certas disposições do Título I (arts. 1º a 5º).

DIREITO CIVIL-As primeiras regras concernentes às relações contratuais de trabalho foram inseridas nos Códigos Civis.

- parágrafo único do art. 8º da CLT - “direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.

-No Direito Civil que o Direito de Trabalho vai buscar os conceitos de pessoa natural e pessoa jurídica, de capacidade e incapacidade, de atos e fatos jurídicos, de erro, dolo, coação, simulação e outras manifestações viciadoras da vontade etc.

DIREITO EMPRESARIAL-Direito Empresarial dispõe sobre a organização e funcionamento das sociedades empresariais que constituem uma das partes do contrato de trabalho e que integram categorias econômicas representadas por sindicatos.

-Primeiras leis trabalhistas surgiram nos códigos comerciais.

DIREITO PENAL-Código Penal brasileiro dedica um título especial aos crimes contra a organização do trabalho (arts. 197 a 207).

DIREITO FISCAL-O exercício do poder tributário do Estado pode refletir-se diretamente sobre os trabalhadores, como contribuintes que são e como membros da sociedade, sujeitos, como tal, aos reflexos da política fiscal do Estado.-Os preceitos legais e doutrinários do processo comum podem ser aplicados ao processo especial do

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL trabalho como fonte subsidiária, na omissão deste, quando não houver incompatibilidade com os princípios fundamentais que adota (art. 769 da CLT).

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

-O direito do trabalho e o direito processual do trabalho relacionam-se; porém são ramos autônomos. O primeiro é ramo do direito material, o segundo, do direito processual.

DIREITO ADMINISTRATIVO-Supervisão das normas de direito do trabalho, de caráter público, o controle da sua aplicação e a conseqüente lavratura de autos de infração e imposição de multas constituem encargos atribuídos à Administração Pública.

DIREITO INTERNACIONAL-A instituição da Organização Internacional do Trabalho – OIT- pelo Tratado de Versailles.

- A OIT, tornou-se uma das mais respeitáveis e inesgotáveis fontes do novo ramo do Direito.

- Compete à Conferência Internacional do Trabalho (parlamento da OIT) aprovar a legislação internacional do trabalho.

-Em alguns aspectos da relação pode ser invocado o direito estrangeiro, de conformidade com as normas reguladoras do conflito de leis no espaço.

PREVIDÊNCIA SOCIAL-Os beneficiários diretos são, em sua maioria, trabalhadores, que se vinculam obrigatoriamente à respectiva instituição seguradora, em virtude de celebração de contrato de trabalho com empregador ou da prestação de serviços sob forma autônoma.

-A filiação do trabalhador, decorrente da simples configuração da relação do emprego ou do exercício habitual da atividade profissional remunerada.

2.6 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

2.6.1 CONCEITO

É tema nuclear da Filosofia Jurídica uma vez que examina as causas e fundamentos remotos e emergentes do fenômeno jurídico. Revela-se tema central da Ciência Jurídica porque estuda os meios pelos quais esse fenômeno se exterioriza. É, ainda tema essencial a qualquer ramo do direito, na medida em que discute as induções que levaram à formação das normas jurídicas em cada um dos ramos enfocados e os mecanismos de exteriorização dessas normas.

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No Direito do Trabalho comporta um relevante elemento diferenciador que é a presença de regras advindas de fonte privada, em anteposição ao universo de regras jurídicas oriundas da clássica fonte estatal.

Conceitualmente a palavra fonte pode entendida pela acepção estrita de nascente, mas na expressão “fontes do direito” usa-se a terminologia jurídica em seu estilo metafórico, traduzindo a idéia de início, princípio, origem, causa.

2.6.2 CLASSIFICAÇÃO

Se enfocarmos o momento pré-jurídico, isto é, anterior à existência da regra, a expressão “fonte do direito” refere-se aos fatores que conduzem à emergência e construção da regra de Direito. Trata-se das fontes materiais.

Por outro lado, enfocando a regra já plenamente construída a mesma expressão designa os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais essas regras se revelam para o mundo exterior. Trata-se das fontes formais.

FONTE MATERIAL - FATORES QUE INSPIRARAM A NORMA

FONTE FORMAL - REGRA MATERIALIZADA E EXTERIORIZADA

A) FONTES MATERIAIS -

São os vários fatores sociais que, em cada momento histórico, contribuirão para fornecer a matéria, a substância de determinada norma ou de determinado sistema de normas de direito. Isto é, representam o momento pré-jurídico, inspirador da norma em função dos fatores sociais, psicológicos, econômicos, entre outros que intervém no nascimento da regra jurídica.

O professor Maurício Godinho Delgado15 divide as fontes materiais segundo o tipo de fatores que se enfoca no estudo da construção e mudanças do fenômeno jurídico:

Perspectiva econômica – está, via de regra, atrelada à existência e evolução do sistema capitalista. Ex.: Revolução Industrial e suas conseqüências na estruturação e propagação do sistema capitalista; da forma de produção adotada por esse sistema, baseada no modelo denominado grande indústria.

Perspectiva sociológica – relativo aos distintos processos de agregação de trabalhadores assalariados nas empresas, cidades e regiões, iniciado no século XVII. Essa concentração de empregados favoreceu a deflagração e o desenvolvimento de processos incessantes de reuniões, debates, estudos,

15 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed., São Paulo: LTr. 2008.28


ações organizadas por trabalhadores em busca de formas de intervenção no sistema econômico.

Perspectiva política – diz respeito aos movimentos sociais organizados pelos trabalhadores de caráter reivindicatório. Ex.: o movimento sindical; os partidos e movimentos operários reformistas. OBS: a dinâmica sindical não emergiu só como veículo indutor à elaboração das normas (fonte material), pois atuou também como veículo produtor (fonte formal ).

Perspectiva filosófica – refere-se às idéias e correntes de pensamento que influíram na construção e mudança do Direito do Trabalho. Ex.: o socialismo nos séculos XIX e XX , e o neoliberalismo, no fim do século XX e início do século XXI.

B) FONTES FORMAIS -

São fontes formais os meios de revelação da norma jurídica, ou seja, os mecanismos exteriores pelos quais as normas ingressam na ordem jurídica. Ou seja, representam o momento eminentemente jurídico, a regra já materializada e exteriorizada.

Classificam-se as fontes formais em:

B.1) Heterônomas - são as regras cuja produção não conta com a imediata participação dos destinatários. Em geral, originam-se do Estado, como a Constituição, as leis, as medidas provisórias, decretos, sentença normativa e outros diplomas produzidos no âmbito do aparelho do Estado.

B.2) Autônomas – são as regras que caracterizam-se pela imediata participação dos destinatários. Via de regra, são as originárias de segmentos ou organizações da sociedade civil, como os costumes, contrato coletivo, convenção coletiva e acordo coletivo de trabalho. Traduzem um processo de crescente democratização das relações de poder por permitirem um auto disciplinamento das condições de vida trabalho.

Para que as normas jurídicas autônomas sejam harmonicamente ajustadas ao núcleo essencial do Direito do Trabalho utilizam-se como critérios orientadores os princípios trabalhistas e a hierarquia das regras.

FONTE HETERÔNOMA PROVÉM DA VONTADE ESTATAL POR QUALQUER DE SEUS PODERES

FONTE AUTÔNOMA PROVÉM DA VONTADE DOS PRÓPRIOS SUJEITOS DA RELAÇÃO DE TRABALHO

2.6.3 FONTES HETERÔNOMAS

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Podemos enumerar as seguintes fontes heterônomas no Direito do Trabalho brasileiro:

Constituição Leis Tratados e Convenções Internacionais Regulamentos normativos Portarias, Avisos, Instruções, Circulares Sentenças normativas

A) CONSTITUIÇÃO -

Representa a fonte normativa dotada de prevalência na ordem jurídica, sendo ela quem confere validade a todas as outras regras existentes.

No Brasil, a Constituição de 1934 foi a primeira a positivar direitos e princípios trabalhistas sendo que todas as subseqüentes incorporaram preceitos de Direito do Trabalho. Cabe ressaltar que a atual Constituição ocupa posição singular por ser a mais relevante Carta de Direitos já escrita no país, dispondo em seu art. 7º sobre os direitos sociais.

O fundamento de validade das demais normas é tomado por abstração negativa, ou seja, a norma infraconstitucional é válida e eficaz se não agredir a comando ou princípio constitucional positivado.

O conflito de regras jurídicas com normas constitucionais provoca fenômenos distintos: revogação quando a antiga regra infraconstitucional é suprimida da ordem jurídica por ser incompatível com a nova ordem constitucional; recepção ocorre quando a regra infraconstitucional é compatível com a nova norma constitucional e por isso preserva-se na ordem jurídica; invalidação ocorre quando por declaração de inconstitucionalidade a norma infraconstitucional deixa de ser compatível com a ordem constitucional.

Nem todas as normas constitucionais são, desde logo, fontes do direito. Há as normas programáticas que são normas que não criam direitos, apenas traçam linhas diretoras que devem orientar os poderes públicos. Existem, ainda, as normas de eficácia limitada que não gozam de aplicação imediata, apenas criam um direito potencial pois dependem de lei posterior que lhes confira aptidão de execução. Exemplo de norma que carece de aplicabilidade imediata é a norma do art. 7º, XI da CRFB16, que prevê a participação dos trabalhadores nos lucros das empresas.16 Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

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B) LEI -

Lei em sentido material é toda regra geral, abstrata, permanente, impessoal, obrigatória, oriunda de autoridade competente e escrita.

Lei em sentido formal é toda norma jurídica geral, abstrata impessoal, obrigatória, emanada do Poder Legislativo, sancionada e promulgada pelo Chefe do Poder Executivo.

Podemos classificar como tipos de leis em sentido formal e material a Lei Complementar e a Lei Ordinária. No conceito material incluem-se as Medidas Provisórias, as Leis Delegadas e os Decretos do Poder Executivo, estes possuem conteúdo material de leis mas distinguem-se por se originarem de órgãos diversos e por possuírem quórum de votação e validade hierárquica distintos.

A Consolidação das Leis do Trabalho Decreto-Lei 5.452/43 é a lei trabalhista central no Brasil. Contém norma de Direito Individual do Trabalho, Direito Coletivo do Trabalho, Direito Administrativo do Trabalho e Direito Processual do Trabalho. Há, ainda, diversas leis esparsas de Direito Individual do Trabalho.

O Supremo Tribunal Federal tem mantido posicionamento de que as matérias trabalhistas enquadram-se nos requisitos de relevância e urgência autorizadores da normatização por meio de Medidas Provisórias. Desta forma, diversos temas trabalhistas já foram positivados mediante esta via. Tal fato tem gerado críticas por parte dos doutrinadores vez que se trata de norma produzida verticalmente, centralizadora e sem espaço ao debate.

C) TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS -

Tratados são documentos normativos obrigacionais e programáticos ajustados entre Estados ou entes internacionais destinados a resolver ou prevenir situações ou, ainda, estabelecer regras sobre condições de trabalho.

Convenções são espécies do gênero tratados. São aprovados por entidades internacionais e após há a adesão voluntária dos Estados. Pode ocorrer, contudo, de serem apenas subscritas pelos Estados sem a participação de entes internacionais. Ex.: Convenções da OIT.

Ambos institutos podem ser fonte formal do Direito interno desde que lhes seja conferida ratificação ou adesão por parte do Estado. Ressalte-se que ao ingressarem no ordenamento interno o fazem com o status de norma infraconstitucional.

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D) REGULAMENTO NORMATIVO (DECRETO) -

Ato do Poder Executivo que tem por função integrar a lei por desenvolvê-la e especificá-la permitindo sua concreta observância. Sua previsão constitucional encontra-se no art. 84, IV, da CRFB17.

Eqüivale à lei em sentido material, mas distingue-se em sentido formal em razão do órgão de onde se origina bem como por ser hierarquicamente inferior.

E) PORTARIAS, AVISOS, INSTRUÇÕES, CIRCULARES -

Não constituem, em princípio, fontes formais do Direito por obrigarem apenas funcionários aos quais se dirigem. Contudo, são elevados ao status de fonte normativa criando direitos e obrigações na vida trabalhista quando expressamente referidos em leis ou decretos. Ex.: o art. 193 da CLT18

dispõe que as atividades consideradas perigosas devem ser especificadas por meio de portaria do Ministério do Trabalho.

Nestes casos o tipo jurídico contido na portaria ganha o status de regra geral, abstrata, impessoal com qualidade de lei em sentido formal.

OBS: A Constituição Federal no art. 25, I do ADCT19 coibiu a atividade normativa por meio de portarias e diplomas semelhantes, contudo, não revogou essa atividade normativa no que tange à área de saúde e segurança do trabalho.

F) SENTENÇA NORMATIVA

É proferida pelo Poder Judiciário trabalhista em processos de dissídio coletivo dando solução a determinado processo. Difere da sentença clássica porque não traduz a aplicação de uma norma jurídica existente, ao contrário, ela própria cria normas jurídicas, abstratas, gerais, impessoais e obrigatórias.

Portanto, é lei em sentido material, mas é ato judicial em sentido formal.

17 Art. 84: Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis,

bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;18 Art.193: São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.19 Art. 25: Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa;

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O art. 868, parágrafo único da CLT20 determina que o tribunal prolator da sentença normativa fixe o prazo de sua vigência, que não pode ser superior a 4 anos, assim, não integram definitivamente os contratos de trabalho, esse é o entendimento consubstanciado na Súmula 277 do TST21.

A EC. N.º 45/2004 restringiu o poder normativo deste instituto em virtude das severas críticas feitas ao mesmo por permitir uma intervenção desmedida do Estado na gestão coletiva dos conflitos trabalhistas. Após a citada Emenda a propositura do dissídio coletivo somente pode se dar após a recusa das partes envolvidas à negociação ou arbitragem.

Outro parâmetro introduzido pela EC. 45/2004 encontra-se no art. 114, § 2º da CF22 que impõe a observância das “disposições mínimas legais de proteção ao trabalho bem como as convencionadas anteriormente”.

Ao entender do Prof. Amauri Mascaro Nascimento23 a EC. 45/2004 extinguiu o poder normativo da Justiça do Trabalho, tendo mantido o dissídio coletivo econômico de comum acordo entre as partes. Afirma o Prof. que sequer podem ser chamadas de sentenças normativas as sentenças que decidam o dissídio econômico e sim sentenças coletivas.

Porém usualmente nas decisões dos TRT´s encontramos referência a esse instituto como “sentença normativa”. Vejamos:

TRIBUNAL: 2ª Região. ACÓRDÃO NUM: 20070152220 DECISÃO: 06 03 2007TIPO: AP01 NUM: 02167 ANO: 2005. NÚMERO ÚNICO PROC: AP01 - 02167-1993-058-02-00. AGRAVO DE PETICAO. TURMA: 5ª ÓRGÃO JULGADOR - QUINTA TURMA FONTE DOE SP, PJ, TRT 2ª Data: 23/03/2007 PG: PARTES AGRAVANTE(S): MÔNICA ARAÚJO DE OLIVEIRAAGRAVADO(S): BANCO ABN AMRO REAL S/ARELATOR : MANOEL ANTONIO ARIANO REVISOR(A): NELI BARBUY CUNHA MONACCI

EMENTA EXECUÇÃO TRABALHISTA DIFERENÇA DE JUROS SOBRE O VALOR DEPOSITADO EM INSTITUIÇÃO BANCÁRIA ENTRE A DATA DO DEPÓSITO E O SAQUE. Os juros pagos pelo banco são inferiores aos trabalhistas, impondo-se a atualização por determinação expressa da Lei 8.177/91, que estabelece em seu artigo 39: Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. Evidente que o efetivo

20 Art. 868: Em caso de dissídio coletivo que tenha por motivo novas condições de trabalho e no qual figure como parte apenas uma fração de empregados de uma empresa, poderá o Tribunal competente, na própria decisão, estender tais condições de trabalho, se julgar justo e conveniente, aos demais empregados da empresa que forem da mesma profissão dos dissidentes.21Súmula Nº 277: As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos.22Art. 114: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente23 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007

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http://ext02.tst.gov.br/pls/ap01/ap_num_unico.inicio?num_unico=AP01;02167-1993-058-02-00

http://ext02.tst.gov.br/pls/ap01/ap_num_unico.inicio?num_unico=AP01;02167-1993-058-02-00


pagamento mencionado pela norma não se confunde com garantia da execução. O parágrafo 4º do artigo 9º da Lei 6.830/80 não é aplicável ao caso, porque incompatível com a Lei 8.177/91, posterior e específica para os créditos trabalhistas. Tanto que o depósito, a teor do artigo 9º da Lei 6.830/80 é feito em garantia da execução e não em efetivo pagamento previsto na Lei 8.177/91 e deve contemplar o "valor da dívida, juros e multa de mora..." e na execução trabalhista não se cogita de cobrança de multa de mora. O efetivo pagamento somente ocorre com a tradição da coisa ou entrega efetiva do dinheiro ao credor.

DECISÃO por unanimidade de votos, dar provimento ao presente Agravo de Petição, para determinar que a execução tenha prosseguimento e a reclamada arque com a complementação dos juros de acordo com o dispositivo legal mencionado na fundamentação do voto.(grifos nossos)

2.6.4 FONTES AUTÔNOMAS

Constitui-se o Direito do Trabalho das seguintes fontes autônomas:

Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho Contrato Coletivo de Trabalho Usos e Costumes

A) CONVENÇÃO COLETIVA E ACORDO COLETIVO DO TRABALHO

Convenção coletiva segundo o art. 611, caput da CLT24 é “o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais do trabalho”.

Embora sejam normas de origem privada, as Convenções criam regras gerais, abstratas, impessoais, dirigidas a normatizar situações futuras. Correspondem à lei em sentido material.

Em relação aos Acordos Coletivos dispõe a CLT no art. 611, § 1º25

que “É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho”.

Assim, no Acordo Coletivo é dispensada a participação do sindicato patronal, embora seja imprescindível a presença do sindicato dos empregados.

O Acordo Coletivo tem abrangência mais limitada em comparação às Convenções Coletivas porque produz efeitos somente entre empresa ou 24 Art. 611: Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.25 § 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.

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empresas e os empregados envolvidos. No entanto, apesar do âmbito mais limitado ainda assim os Acordos consubstanciam normas gerais, abstratas e impessoais.

Tanto as Convenções Coletivas quanto os Acordos Coletivos podem vigorar pelo prazo máximo de 2 anos, nos termos do art. 614, §3º da CLT26.

- ACORDO COLETIVO - ENTRE SINDICATO DA CATEGORIA PROFISSIONAL E EMPRESA OU EMPRESAS

- CONVENÇÃO COLETIVA - ENTRE SINDICATO PROFISSIONAL E SINDICATO DA CATEGORIA ECONÔMICA

B) CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO -

A expressão Contrato Coletivo já foi utilizada pela CLT, antes da reforma de 1967, para designar o diploma negocial coletivo que regulava o que chamamos hoje de Convenção Coletiva. Posteriormente para denominar a modalidade do Direito Individual do Trabalho, o contrato plúrimo.

Ressurgiu no Direito pátrio após a Constituição de 1988 como contraponto ao sistema corporativo numa tentativa de criar um instrumento de negociação coletiva. Um pacto contratual coletivo, celebrado no exercício da autonomia privada coletiva apto a produzir normas jurídicas com abrangência de várias categorias.

A atual estrutura sindical do país mostra-se inadequada a viabilizar o presente instituto porque as entidades sindicais se organizam por segmentos profissionais específicos. Assim, não floresceu esse terceiro instituto de negociação coletiva.

NOTA: Ressalte-se que apenas o Prof. Maurício Godinho27 insere o Contrato Coletivo como fonte de direito do Trabalho.

C) USOS E COSTUMES -

Uso é a prática habitual adotada em determinada relação jurídica específica produzindo efeitos limitados entre as partes. Assim, não há que se falar em norma jurídica apesar do art. 8º da CLT28 mencioná-lo como fonte normativa.

26 Art. 614 - Os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acordo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos. § 3º Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos.27 DELGADO, Mauricio Godinho. Obra citada página 2.28 Art. 8º: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

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Já o costume é a prática habitual adotada no contexto mais amplo por firmar um parâmetro de conduta geral, impessoal, aplicável a todos os trabalhadores que se encontram num mesmo contexto. Estes sim são considerados normas jurídicas.

Os costumes segundo sua harmonização com a norma jurídica podem classificar-se em: secundum legem é o costume que integra o conteúdo da norma escrita; praeter legem é o costume que desempenha função supletiva, preenchendo a lei; contra legem, em princípio, não admitido porque conflita com a norma escrita, mas excepcionalmente aceito sob a forma negativa de desuso da lei o costume pode prevalecer sobre ela.

2.6.5 FIGURAS ESPECIAIS

Há figuras que apresentam divergência doutrinária acerca de seu posicionamento, outras, cuja classificação como fonte tem sido contestada. São elas:

Laudo Arbitral Regulamento Empresarial Jurisprudência Princípios Jurídicos Doutrina Eqüidade Analogia Cláusulas Contratuais

A) LAUDO ARBITRAL -

É a decisão com caráter normativo tomado por um árbitro escolhido pelas partes num conflito coletivo de trabalho. A arbitragem está disciplinada pela Lei 9.307/96 podendo ser no contexto do Direito do Trabalho facultativa, como previsto no art. 114, §1º da CRFB (“frustrada a negociação coletiva as partes poderão eleger árbitros”) ou obrigatória, como tem-se o art. 23 da Lei 8.630/9329 que prevê a arbitragem de “ofertas finais” caso haja impasse na solução de conflitos.

Apresenta o Laudo Arbitral dimensão dúbia. Em princípio é fonte heterônoma porque produzido por terceiro sem a participação dos destinatários. Contudo, se decidida a arbitragem pela livre faculdade das partes destinatárias da norma e se absorver, na comissão arbitral, a representação direta dos destinatários acaba por incorporar o Laudo uma faceta autônoma. 29

Art. 23: Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts. 18, 19 e 21 desta lei. § 1° Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais.

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Na esfera trabalhista, o campo de atuação da arbitragem restringe-se aos conflitos coletivos do trabalho, não podendo ser utilizada nos conflitos individuais em razão da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.

B) REGULAMENTO EMPRESARIAL -

Embora seus dispositivos tenham aparente qualidade de regra jurídica uma vez que são gerais, abstratos e impessoais o Direito do Trabalho, por meio de maciça jurisprudência, nega tal natureza como fonte porque o Regulamento Empresarial é produzido pela vontade unilateral do empregador.

Desta forma, os dispositivos dos Regulamentos ingressam nos contratos individuais como se fossem cláusulas. Esse é o entendimento sedimentado pelo TST.

Súmula 51, I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

C) JURISPRUDÊNCIA -

É a reiterada interpretação conferida pelos tribunais às normas jurídicas diante de casos concretos apreciados pelos tribunais.

No Direito do Trabalho a Jurisprudência foi consagrada como fonte normativa, estando, inclusive, mencionada no art. 8º da CLT. Note-se que diversas súmulas de jurisprudência uniforme do TST demonstram a clara qualidade de comando geral, impessoal e abstrato.

D) PRINCÍPIOS JURÍDICOS -

Dois são os papéis fundamentais dos princípios:

Informar a compreensão do fenômeno jurídico com proposições ideais, propiciando correta interpretação da regra jurídica. São os princípios informativos ou descritivos que não atuam como fonte de Direito mas como instrumento à interpretação.

Atuar como fonte supletiva em situações de lacunas. São os princípios normativos subsidiários que se aplicam como fontes normativas subsidiárias.

E) DOUTRINA - 37


Trata-se do conjunto de apreensões e leituras sistematizadas da ordem jurídica que tem por função informar e auxiliar no processo de aplicação concreta das normas.

Não podem ser consideradas fontes normativas apesar da grande importância na compreensão do universo jurídico.

F) EQÜIDADE -

Significa suavização do rigor da norma abstrata frente ao caso concreto posto em exame judicial. É, senão, uma forma de adaptação da norma ao caso particular.

Está arrolada no art. 8º da CLT, como fonte normativa subsidiária do direito. Mas, há autores que não lhe conferem o status de fonte, mas de técnica de integração da norma jurídica, como é o caso do Prof. Amauri Mascaro Nascimento30.

Ressalte-se ainda que diante de texto expresso e inequívoco descabida é a utilização da eqüidade para suprimir ou tangenciar o comando legal pretendido pelo legislador.

G) ANALOGIA -

Consiste na utilização de uma norma jurídica destinada a um caso semelhante. Desta forma, não havendo no ordenamento uma norma adequada ao fato, aplica-se por analogia uma outra norma elaborada para situação similar.

Não é a analogia uma fonte do direito e sim um instrumento de integração da norma jurídica.

H) CLÁUSULAS CONTRATUAIS -

Compõe-se de cláusulas concretas, específicas e pessoais envolvendo apenas as partes contratantes, por isso, não há que se falar em fonte de direito. É, sim, fonte de obrigações e direitos específicos da relação de trabalho.

Outro ponto que distingue as cláusulas contratuais das norma jurídicas é o fato de que estas podem ser revogadas, respeitado o direito adquirido e a coisa julgada e, aquelas aderem-se permanentemente ao contrato, não podendo ser suprimidas pela vontade de quem as instituiu, exceto em caso de cláusula mais benéfica ao trabalhador.

2.7 HIERARQUIA DAS NORMAS JURÍDICAS TRABALHISTAS

30 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Obra citada.

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Hierarquia é o critério fundamental para garantir a harmonização entre as múltiplas normas que compõe o sistema jurídico. Consiste em dispor a precisa ordem e gradação entre as normas jurídicas.

Na teoria geral do Direito a pirâmide de hierarquia normativa apresenta-se com a seguinte disposição:

Constituição FederalEmendas à Constituição

Leis ComplementaresLeis OrdináriasLeis Delegadas

Medidas Provisórias

Decretos




Decretos

No Direito do Trabalho o critério de hierarquia normativa é distinto do Direito Comum. São dois os pontos centrais:

não há que se falar em hierarquia de diplomas normativos mas em hierarquia entre normas autônomas e heterônomas.

O critério informador da pirâmide não é rígido e inflexível de maneira que se possa respeitar um dos princípios basilares do Direito do Trabalho que é o “princípio da norma mais favorável”.

O vértice da pirâmide normativa será a norma mais favorável ao trabalhador, disciplinando de modo mais benéfico uma determinada relação. Entretanto, há um limite à incidência desse critério, que são as normas proibitivas. Assim, diante de normas proibitivas o critério da norma mais favorável não prevalece.

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Norma mais Favorável ou Norma Proibitiva




Decretos

Norma mais Favorável ou Norma Proibitiva




Decretos

2.7.1 TEORIAS DA ACUMULAÇÃO E CONGLOBAMENTO

No Direto comum, em razão da rigidez e inflexibilidade da pirâmide normativa, a relação de superioridade e inferioridade das normas é mais transparente e menos suscetível de contradições. Já no Direito do Trabalho, por ser o critério flexível e variável, verifica-se uma maior complexidade na sua estruturação. Assim, surgiram duas teorias que buscam conferir maior objetividade e universalidade à execução desses critérios.

A) TEORIA DA ACUMULAÇÃO -

Propõe a seleção e classificação das normas referentes à matéria e o fracionamento dos textos normativos retirando de cada um o seu ponto mais favorável ao obreiro.

Essa teoria é fortemente criticada porque soma as vantagens liquidando a noção de Direito como um sistema, torna as operações de interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas numa singular fórmula jurídica aplicada a cada caso concreto.

B) TEORIA DO CONGLOBAMENTO -

Nesta teoria respeita-se cada regime normativo em sua unidade porque não apela-se para seu fracionamento. Cada conjunto normativo é considerado globalmente e comparado aos demais também globalmente para, então, determinar-se o conjunto normativo mais favorável.

Apresenta-se como a mais adequada à operacionalização do critério hierárquico normativo porque harmoniza-se com a noção do Direito como sistema.

JURISPRUDÊNCIA:

SENTENÇA NORMATIVA

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ORIGEM TRIBUNAL: TST DECISÃO: 03 12 2003 NUMERAÇÃO ÚNICA PROC: RR - 58172-2002-900-21-00 RECURSO DE REVISTA TURMA: 01 ÓRGÃO JULGADOR - PRIMEIRA TURMA FONTE DJ DATA: 30-01-2004

PARTESRECORRENTE: CIA. DE ÁGUAS E ESGOTOS DO RIO GRANDE DO NORTE - CAERN.RECORRIDOS: JOÃO BATISTA DINIZ E OUTROS.

RELATORA: JUÍZA CONVOCADA MARIA DE ASSIS CALSING

EMENTA RECURSO DE REVISTA. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. REVISÃO DE CLÁUSULAS ANTERIORMENTE AJUSTADAS. TRANSAÇÃO ENVOLVENDO REAJUSTE SALARIAL FIXADO EM DECISÃO NORMATIVA. VALIDADE. A coisa julgada firmada por intermédio de sentença normativa reveste-se de natureza formal, não se integrando aos contratos de trabalho dos empregados de forma definitiva. A sentença normativa, como fonte de direito do trabalho, equivale-se à lei em sentido material, podendo ser objeto de flexibilização, com espeque nas disposições do art. 7º, VI, da Constituição Federal. Assim, nada impede que o reajuste salarial previsto em um determinado dissídio venha a ser posteriormente transacionado pela entidade sindical, a qual tem liberdade e discernimento para obter outras vantagens para os integrantes da categoria. Como conclusão, não se pode permitir que os associados venham requerer a concessão daquele reajuste por intermédio de Reclamações Trabalhistas individuais, em detrimento aos termos da negociação coletiva e da atuação sindical. Revista conhecida e provida.

DECISÃO Unanimemente, conhecer do Recurso de Revista, por divergência jurisprudencial, dando-lhe provimento para declarar a improcedência dos pedidos firmados pela parte Reclamante, restabelecendo-se a decisão firmada em primeiro grau de jurisdição. (grifos nossos)

PORTARIAS

ORIGEM TRIBUNAL: TST ACÓRDÃO NUM: 5227 DECISÃO: 07 12 1995 PROC: ERR NUM: 70473 ANO: 1993 REGIÃO: 03 UF: MG EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTAORGÃO JULGADOR - SEÇÃO ESPECIALIZADA EM DISSIDIOS INDIVIDUAIS TURMA: DI FONTE DJ DATA: 15 03 1996 PG: 7300PARTESEMBARGANTE: FIAT AUTOMOVEIS S/A.EMBARGADO: MIGUEL ANGELO DA SILVA.RELATOR: MINISTRO INDALECIO GOMES NETO

EMENTA RECURSO DE REVISTA. DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL EM TORNODE PORTARIAS DO MINISTERIO DO TRABALHO QUE ESTABELECEM NORMAS DE CARACTERIZAÇÃO DE INSALUBRIDADE. ARTIGO OITOCENTOS E NOVENTA E SEIS, ALINEA "A", DA CLT. AS PORTARIAS DO MINISTERIO DO TRABALHO QUE ESTABELECEM NORMAS SOBRE CRITERIOS DE CARACTERIZAÇÃO DE INSALUBRIDADE POSSUEM AS MESMAS CARACTERISTICAS DE GENERALIDADE E OBRIGATORIEDADE DAS LEIS FEDERAIS, SITUANDO-SE NO ULTIMO DEGRAU A NIVEL DE REGULAMENTAÇÃO DA MATERIA, TENDO EM VISTA QUE O LEGISLADOR DEIXOU PARA A ESFERA MINISTERIAL O ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES COMO INSALUBRES, AS QUAIS,

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http://ext02.tst.gov.br/pls/ap01/ap_num_unico.inicio?num_unico=RR;58172-2002-900-21-00


JURIDICAMENTE, SO PASSAM A EXISTIR A PARTIR DA RESPECTIVA INCLUSÃO NAS NORMAS BAIXADAS PELO MINISTERIO DO TRABALHO. TAIS PORTARIAS INTEGRAM-SE À LEI, NA MEDIDA EM QUE O ARTIGO CENTO E NOVENTA, DA CLT, TRANSFERE AO MINISTERIO DO TRABALHO A PRERROGATIVA DE APROVAR O QUADRO DAS ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES. (...) (grifos nossos)

2.8. PRINCÍPIOS RELACIONADOS AO DIREITO DO TRABALHO

2.8.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS:

AUTOR CONCEITO

Arnaldo Sussekind.31

Princípios são enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, como o intérprete, ao aplicar as normas ou sanar omissões.

Ives Gandra da Silva Martins Filho32

Linhas, diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas trabalhistas e configuram a regulamentação das relações de trabalho, conforme critérios distintos dos albergados por outros ramos do Direito.

Amauri Mascaro do Nascimento que cita um

conceito de Miguel Reale33

São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.

Mauricio Godinho Delgado34

Princípio traduz, de maneira geral, a noção de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade.

Têm o caráter de preceitos jurídicos que podem ser aplicados por autoridade judicial;

31 SUSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições do Direito do Trabalho. Volume 1/Arnaldo Sussekind. 21. ed. LTR, 2003.32 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual Esquemático de Direito e Processo do trabalho. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.33 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.34 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed., São Paulo: LTr. 2008.

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CARACTERÍSTICAS DOS PRINCÍPIOS

Têm caráter normativo, pois se aplicam a situações de fato e de direito;

São eles os preceitos que sustentam e tipificam o Direito do Trabalho;

Orientam a interpretação da lei e solucionam situações de dúvida ou não previstas;

Dão unidade e confiança à disciplina.

2.8.2 PRINCÍPIOS COMUNS DO DIREITO E DO DIREITO DO TRABALHO

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no art. 8º35, inclui os princípios gerais do direito, “principalmente do direito do trabalho”, entre as fontes a que a Justiça do Trabalho e as autoridades administrativas devem recorrer para sanar suas omissões no campo das relações de trabalho. Assim, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e por outros princípios e normas gerais de direito.

Os princípios gerais de direito são fontes subsidiárias de direito. A Lei de Introdução ao Código Civil, que é uma lei de aplicação geral, prescreve:

“Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Segundo o prof. Amauri Mascaro do Nascimento. Há PRINCÍPIOS DO DIREITO CIVIL aplicáveis ao direito do trabalho.

-Este princípio está presente também na esfera das relações individuais de trabalho, com interferências mais amplas da lei, o que explica a maior normatividade do direito do trabalho, uma vez que não é negado o poder dos

35 Art. 8º: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

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Princípio da autonomia da vontade

indivíduos, de suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica, quer pela vontade unilateral, quer pelo concurso de vontades. Assim, a CLT, no art. 444, dispõe que é livre a estipulação das condições de trabalho em tudo o que não contrariar a ordem pública, as decisões judiciais e as convenções coletivas de trabalho.

Princípio da força obrigatória dos contratos - Pacta sunt servanda

-Princípio segundo o qual as partes são obrigadas a cumprir o que foi pactuado.Isso também se aplica nas relações individuais e coletivas de trabalho como características primeira da atividade negocial da qual resultam cláusulas do contrato individual e das convenções coletivas de trabalho.

rebus sic stantIbus

-Expressão empregada para designar o princípio da imprevisão, segundo o qual a ocorrência de fato imprevisto e imprevisível posterior à celebração do contrato diferido ou de cumprimento sucessivo implica alteração nas condições da sua execução.-Aplica-se no Direito do Trabalho em casos nos quais surge a necessidade de revisão.

exceptio non adimpleti contractus

-Nenhum dos contratantes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Mantém-se, assim, um equilíbrio das prestações, não sendo lícito exigir-se de um dos sujeitos o cumprimento do seu dever quando o outro sujeito não cumpriu previamente o seu como devia.

Princípio da boa-fé nos contratos-Alcança a fase pré e pós-contratual, conferindo ao juiz o poder de interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.

-Na negociação do contrato de

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trabalho, o desejável é que o empregado procure, de boa-fé, cumprir as obrigações pactuadas, visando ao melhor rendimento no trabalho, enquanto o empregador deve cumprir, por si ou pelos seus prepostos, com lealdade e boa-fé, as obrigações que lhe cabem.

2.8.3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO DO TRABALHO:

Na Constituição, os princípios gerais do direito, que são diretamente aplicáveis ao direito do trabalho, são muitos, o que nos limita aqui apenas a uma exemplificação restrita àqueles que podem, de modo mais direto, vincular-se aos conflitos trabalhistas.

Assim, a Constituição da República de 1988 não revelou expressamente os princípios informadores do Direito do trabalho, tal como procedeu em relação à seguridade social (art. 194) e a outros títulos. Porém, no art. 1º, ao sublinhar os fundamentos da República Federativa do Brasil, referiu:

III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho...

Os instrumentos normativos alusivos às relações de trabalho devem objetivar a prevalência dos valores sociais do trabalho. E o respeito à dignidade do trabalhador constitui um dos supra-estatais inerentes ao ser humano, cuja observância independe da vigência de leis nacionais ou tratados internacionais.

A Constituição brasileira de 1988, no Título II, atinente aos direitos e garantias fundamentais, dispôs no seu art. 5º:

A inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, a igualdade entre homens e mulheres nas suas obrigações (inc. I);

Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (inc. II);

É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (inc. IV);

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É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (inc. V);

É inviolável a liberdade de consciência e de crença (inc. VI); Ninguém será privado de direitos por motivo de crença

religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta (inc. VIII);

São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (inc. X).

“§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Como se vê, todos esses princípios e garantias que têm aplicação no direito do trabalho e nas diferentes questões que suscita – questões contratuais, individuais, coletivas, processuais etc. Alguns são princípios e garantias assegurados a toda pessoa, mas que protegem, também, aqueles que figuram nas relações individuais e coletivas de trabalho.

Mas são nos arts. 7º e 8º, da Constituição Federal, que estão reunidos os principais princípios constitucionais do direito do trabalho brasileiro, aquele se referindo ao direito individual – com a inclusão assistemática do reconhecimento das convenções coletivas -, este com as diretrizes sobre o direito coletivo do trabalho, complementado por outros dispositivos (arts. 9º a 11).

Além disso, ainda há os princípios gerais da atividade econômica, art. 170 da CR/8836:

valorização do trabalho humano (caput) justiça social (caput) função social da propriedade (n. III) busca do pleno emprego (n. VIII)

2.8.4 . PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESPECÍFICOS :

Como dito acima a Constituição de 1988 consagra , especificamente, nos art. 7º e 8º, os principais princípios constitucionais relativos ao direito do trabalho. Portanto citaremos alguns apenas a título de exemplificação:

a) O princípio da não-discriminação :

36 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem pó fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I, soberania nacional; II. propriedade privada; III. função social da propriedade; IV. livre concorrência (...)

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- proíbe diferença de critério de admissão, de exercício de funções e de salário por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX);37

- proíbe diferença de critério de admissão e de salário em razão de deficiência física (art. 7º, XXXI);38

- proíbe distinção na aplicação das normas gerais, entre o trabalho manual, o técnico e o intelectual ou entre os respectivos profissionais (art. 7º, XXXII).39

Ressalva – não fere a isonomia tratar desigualmente situações desiguais.

b)O princípio da continuidade da relação de emprego :

Emana de: - normas sobre a indenização devida nas despedidas arbitrárias,

independentemente do levantamento do FGTS (art. 7º, I);40

- aviso prévio para a denúncia do contrato de trabalho proporcional à antiguidade do empregado (art. 7º, XXI).41

c)O princípio da irredutibilidade do salário:

- Inserido na regra da inalterabilidade salarial decorrente do princípio protetor, o qual somente em casos especiais, explicitamente mencionados, pode ser afetado pelos instrumentos da negociação coletiva – flexibilização sob tutela sindical (art. 7º, VI).42

2.8.5. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO DIREITO DO TRABALHO:

PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO

No Direito Civil assegura-se a igualdade jurídica dos contratantes, já no Direito do Trabalho a preocupação é proteger a parte economicamente mais fraca, visando alcançar uma igualdade substancial.

Modalidades:

37 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;38 Art. 7º(...) XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;39 Art. 7º (...) XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;40 Art. 7º (...) I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;41 Art. 7º (...) XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;42 Art. 7º (...) VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

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a) Regra do in dúbio, pro operário – Aconselha o intérprete a escolher entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória. (diferente do Direito Civil, em que os casos duvidosos são resolvidos a favor do credor).

CARACTERÍSTICASSupõe a existência de dúvida (não se pode ir contra a

vontade expressa do legislador)Semelhante ao contrato de adesão (interpretação em favor

da parte que não redigiu o texto)Em matéria processual, possibilidade de inversão do ônus

probandi, quando o empregador detenha os principais meios de prova.Aplicação em progressão decrescente, em função da

maior ou menor remuneração do empregado (conjuga-se a necessidade de proteção ao interesse comum de manter a empresa).

b) Regra da Norma mais favorável – no caso de haver mais de uma aplicável (Constituição, Lei, Regulamento. Convenção), utilizar a mais favorável ao empregado, quebrando a hierarquia das normas.

Exceção: regulamentação convencional, que, flexibilizando normas, restringe disposições legais, compensando com vantagens de outra ordem (interpretação da convenção no seu conjunto).

c) Regra da condição mais benéfica – Determina a prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento de empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam elas incompatíveis. A aplicação de norma nova não pode implicar a diminuição das conquistas alcançadas pelo trabalhador (incorporadas ao seu patrimônio jurídico).

Exceção: flexibilização de normas legais em convenção coletiva (aplicação a todos os empregados). Utilização das normas menos favoráveis apenas aos empregados que dali para frente forem contratados (os empregados antigos terão as normas coletivas anteriores incorporadas aos seus contratos individuais de trabalho).

PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE

A relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada, não correspondente à realidade.

Consiste em dar preferência à realidade fática verificada na prática da prestação de serviços do que ao que possa emergir dos documentos que corporificam o contrato de trabalho, quando houver discordância entre ambos

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(atenção para o contrato-realidade).

CARACTERÍSTICASDiferente do Direito Civil, em que o acordo de vontades

corporifica o contrato, gerando obrigações, o Direito do Trabalho apenas considera existente a relação de emprego quando há, realmente, a prestação de serviços (contrato não meramente consensual, mas que apenas se perfaz com o início de seu cumprimento pelo empregado): primazia da verdade dos fatos sobre os acordos formais e a aparência contratual;

Conta mais a natureza das funções exercidas em concreto do que a qualificação contratual dada ao empregado;

A personalidade jurídica da empresa não é levada em conta quando se trata de garantir o pagamento de direitos trabalhistas, nos casos de formação de grupo econômico, sucessão, subempreitada e fraude à execução (desconsideração da personalidade jurídica);

A permanência na prestação de serviços, sem solução de continuidade, demonstra a existência de contrato de trabalho por prazo indeterminado, ainda que formalizados sucessivos contratos de trabalho temporário.

FUNDAMENTOProteção à parte mais fraca da relação contratual, quando seja obrigada a prestar serviços em condições diversas das expressamente pactuadas (alteração) ou trabalhe em relação de subordinação sem a necessária garantia de um contrato corporificado (inexistência do contrato escrito). Pode, no entanto, reverter a favor do empregador, quando a realidade mostre que o trabalho real não corresponde ao registrado nos documentos da empresa (cf. TST-RR 125/2003-020-10-00.0, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, julgado em 19/10/05).

DIFICULDADESPARA O EMPREGADO É o caso de o contrato escrito ser mais

benéfico e trazer maiores vantagens do que a realidade prática vivenciada (menor exigência na prestação dos serviços);

PARA O EMPREGADOR O excesso de protecionismo da Justiça do Trabalho, que, com certa freqüência, diante de tênue e poucos sólidas as provas trazidas pelo empregado (de natureza testemunhal), impõe obrigações trabalhistas não previstas no contrato e que não retratam efetivamente a relação havida.

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EXCEÇÃO: princípio da legalidade – o princípio não se aplica em hipóteses em que a lei exige o atendimento de requisitos para a validade do ato de contratação ou desempenho da atividade profissional (ex: concurso público, auxiliar de enfermagem, radialista, etc.).

PRINCÍPIO DA INTEGRALIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO SALÁRIO:

Visam proteger o salário de descontos abusivos, preservar sua impenhorabilidade e assegurar-lhe posição privilegiada em caso de insolvência do empregador.

PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE

Impossibilidade jurídica de o trabalhador privar-se voluntariamente das vantagens conferidas pelo Direito do Trabalho.

A irrenunciabilidade deriva do próprio conteúdo e finalidade da norma (não necessita estar expressa nesta).

RENÚNCIA – negócio jurídico unilateral que determina o abandono irrevogável de um direito.

FUNDAMENTOS- princípio da indisponibilidade – não teria sentido o ordenamento jurídico proteger o pólo mais fraco, e este, sob pressão do mais forte, renunciar a essa proteção;

NORMAS IMPERATIVAS (jus cogens)- não admitem que os sujeitos regulem livremente suas relações jurídicas (direito entre pessoas: família, trabalho – com subordinação)

NORMAS DISPOSITIVAS (jus dispositivum)- liberdade negocial (direito obrigacional – com coordenação).

- caráter de ordem pública – o Estado considera tais normas fundamentais à organização da vida social (necessidade de proteger o direito do trabalhador contra as fraudes: atuação do Ministério Público, mesmo contra a vontade do empregado, para preservar a incolumidade do ordenamento jurídico trabalhista);

- limitação à autonomia da vontade – regulamentação heterônoma das relações (vícios do consentimento presumidos: ignorância, coação ou erro).

ABRANGÊNCIAANTES DA DISPENSA Temor oriundo da subordinação durante a

relação de emprego.

DEPOIS DA DISPENSA Necessidade premente de recursos

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quando desempregado, não podendo esperar o fim de um processo.

TRANSAÇÃO – é possível no Direito do Trabalho tendo em vista os fundamentos abaixo expostos:

FUNDAMENTOSConstitui ato ou acordo bilateral (vantagens e renúncias mútuas);

Pressupõe certa insegurança (falta de certeza dos direitos que seriam reconhecidos em juízo);Versa geralmente sobre fatos e não sobre direitos ( ex: quantidade de horas extras).

NOTA: não tem qualquer eficácia jurídica cláusula final liberatória que abranja genericamente todos os possíveis direitos (a quitação vale exclusivamente pelos valores e parcelas discriminados).

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

Atribui à relação de emprego a mais ampla duração.

CONTINUIDADENo emprego – impede as despedidas (estabilidade);Na função – impede o rebaixamento (alteração);No lugar – impede as transferências (alteração).

PRINCÍPIOS COROLÁRIOS AO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

Preferência pelos contratos por prazo indeterminado:

-os contratos a prazo são exceção;-na dúvida, presume-se que o contrato é por prazo indeterminado;-a continuidade do contrato a prazo transforma-o em indeterminado;-a não-resolução do contrato ao final do período de prova torna-o por prazo indeterminado;-a sucessão de contratos a prazo torna a contratação por prazo indeterminado;-não se pode converter contrato por prazo indeterminado em a prazo;-o contrato a prazo deve restringir-se a serviços não permanentes.

Amplitude para admissão de transformações no contrato:

-prosseguimento do contrato, apesar das modificações;-novações:

-objetivas (direito à reintegração)-subjetivas (substituição do empregador).

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Manutenção do contrato apesar das nulidades:

-substituição da cláusula nula por outra válida;-permanência do contrato apesar da existência de violações (despedida indireta só por violação grave).Exceção: não reconhecimento dos direitos do trabalhador quando decorrentes de trabalho ilícito (ex.: Orientação Jurisprudencial nº 199 da SBDI-1 do TST, referendada pelo Pleno do TST no processo TST-E-RR 621.145/2000, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, julgado em 07/12/06 – não se reconhecem direitos trabalhistas a trabalhador de jogo do bicho).

Estabilidade (tendência do Direito Comparado):

-obstáculos à dispensa por vontade exclusiva do empregador;-limitações à dispensa imotivada;-obrigação do aviso prévio;-indenização por despedida;-danos e prejuízos por dispensa abusiva;-estabilidade

-absoluta (direito à reintegração –direito público);-relativa (indenização desencorajadora – direito privado);

-autorização da dispensa por órgão administrativo ou judicial que apure a justa causa.

Considerar as interrupções como simples suspensões do contrato:

-sobrevivência do contrato ainda que gere efeitos (cessação da prestação de serviços e do pagamento de salários: este último pode continuar, em certos casos, a ser recebido);

-CONDIÇÕES:-causa que justifique a impossibilidade de cumprir com o dever contratual;-situação momentânea;

-HIPÓTESES:-incapacidade temporária por acidente do trabalho ou doença profissional;-ausência por enfermidade comum;-ausência por maternidade ou gravidez;-privação da liberdade;-cumprimento de obrigações militares;-desempenho de cargo público;-função sindical;-licença por razões pessoais;

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-falta de trabalho ou razões econômicas;-dificuldades técnicas;-sanções aplicadas à empresa;-força maior ou caso fortuito;-greve;-razões disciplinares;

-DIFERENÇA:- suspensão (iniciativa do empregador)-interrupção (iniciativa do empregado)

(assunto que será tratado detalhadamente em capítulo próprio).

Continuidade do contrato em caso de substituição do empregador:

-o contrato de trabalho não é personalíssimo no que concerne ao empresário (exceções: secretário particular, serviço doméstico, orientação de jornal, etc.);-empresa – universalidade cujos elementos podem mudar sem que se altere a unidade do conjunto;-a cessão da empresa leva consigo os contratos de trabalho existentes (tese oposta: a venda da empresa provoca a rescisão “ipso facto” de todos os contratos de trabalho, com direito a indenização);-nos casos de estatização de empresas, cabe ao empregado decidir se deseja tornar-se servidor público;-responsabilidade da nova empresa pelas dívidas trabalhistas da anterior: solidariedade;-fusão de empresas – necessidade de harmonização das hierarquias funcionais e das vantagens existentes em cada empresa, de forma a não desestimular os empregados absorvidos.

Citação dos princípios corolários apenas pelo professor Ives Gandra da silva Martins filho.43

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE:

43 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Obra citada.53


A conduta das partes de fundar-se em motivos racionais e não arbitrários ou carentes de uma justificação razoável. Compara-se ao uso moderado dos meios na legítima defesa (Direito Penal). Critério geral e intuitivo, com certa subjetividade, que supõe o senso comum compartilhado pela comunidade.

APLICAÇÕESAdmitir exceções aos princípios da isonomia (diferenciações que encontrem explicação racional) e da primazia da realidade (quando se pretender a existência de situações ou circunstâncias inverossímeis);Verificar as hipóteses de intermediação de mão-de-obra, trabalho autônomo e utilização, pelo empregador, do jus variandi e do poder disciplinar.

NOTA: Todas as observações trazidas dentro dos princípios em forma de tabela foram retiradas do livro do Professor Ives Gandra da Silva, obra citada na nota de rodapé da página 1.

Notícias do Tribunal Superior do Trabalho

20/02/2008Trabalhador mantém seus direitos, mesmo que a eles renuncie.

A opção feita pela jornada de oito horas para ocupar o cargo de tesoureiro de retaguarda na Caixa Econômica Federal é nula, por contrariar os artigos 9º e 444 da CLT e os princípios da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e da primazia da realidade. Com base nessa avaliação da ministra Maria Cristina Peduzzi, relatora, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho julgou ser devido ao empregado o recebimento, como extras, da sétima e da oitava horas diárias, após reconhecer seu direito à jornada de seis horas, prevista no artigo 224, caput, da CLT.

A relatora destacou que, segundo o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), o tesoureiro desempenhava funções meramente técnicas, sem fidúcia especial. Ou seja, o trabalhador não exercia função de confiança bancária, situação prevista no mesmo artigo 224, em seu parágrafo 2º, que abre exceção à jornada de seis horas do bancário. A premissa estabelecida pelo TRT não pode ser alterada em instância extraordinária, de acordo com as Súmulas nos 102, I, e 126 do TST. Então, concluiu a ministra Peduzzi, a discussão a ser enfrentada pela SDI-1 era, então, quanto à validade da opção do trabalhador pelo cargo em comissão com jornada de oito horas.

No artigo 444 da CLT, o princípio da irrenunciabilidade dispõe que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo que não contrarie as disposições de proteção ao trabalho, os contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e as decisões das autoridades competentes. A relatora esclareceu ainda, quanto ao princípio da primazia da realidade, que a orientação é no sentido de privilegiar a prática efetiva, a par do que eventualmente tenha sido estipulado em termos formais entre as partes. “Inclusive pela desigualdade econômica em que se encontra perante o empregador, o

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trabalhador não pode abrir mão dos direitos legalmente previstos”, avalia a ministra, que ressaltou ter o princípio da irrenunciabilidade o fim de proteger o empregado não apenas perante o empregador, mas também com relação a si mesmo. O trabalhador “não pode se despojar, ainda que por livre vontade, dos direitos que a lei lhe assegura”, afirmou.

Admitido como auxiliar de escritório em agosto de 1984, o empregado da CEF trabalhou por mais de vinte anos em diversas atividades, com jornada de seis horas. No entanto, a partir de junho de 2000, foi designado para a função de tesoureiro de retaguarda. Foi aí que assinou os documentos intitulados Designação/Dispensa - Cargo em comissão e Termo de opção pela jornada de oito horas diárias, optando pelo cargo de tesoureiro de retaguarda, com jornada de oito horas diárias. A relatora dos embargos entende que, mesmo tendo agido voluntariamente, ele não pode renunciar ao direito à jornada de seis horas. (E-RR-1454/2005-103-03-40.6). (grifos nossos).


28/09/2007TST manda reintegrar ao emprego bancário com HIV

Após a empresa ter conhecimento do fato de empregado ser portador do vírus HIV, presume-se discriminatória a dispensa do trabalhador. Com base nessa premissa, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho manteve, em embargos julgados esta semana, entendimento de outros precedentes no sentido de pressupor discriminatória a dispensa do empregado aidético.

O relator dos embargos, ministro João Oreste Dalazen, modificou decisão da Quarta Turma do TST. O ministro se baseou no artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal. E enfatizou: “O repúdio à atitude discriminatória, objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, sobrepõe-se à própria inexistência de dispositivo legal que assegure ao trabalhador portador do vírus HIV estabilidade no emprego”.Admitido pelo Banco Mercantil do Brasil S.A. em outubro de 1985 para cargo técnico, o bancário foi demitido em junho de 2001. Após mais de quinze anos de serviço, inclusive com função de operador de mercado, sua maior remuneração chegou a R$ 2.172,14. O trabalhador contou que, em abril de 1998, recebeu resultado de exame atestando ser portador do vírus HIV. Segundo informou, logo comunicou a seu chefe imediato, entregando o documento original recebido do laboratório. Desde esse momento, a empresa conhecia e até acompanhava o tratamento médico.

Ao ajuizar ação trabalhista em março de 2002, o bancário alegou que a empresa rescindiu o contrato sem justa causa, sem que houvesse respaldo em motivo

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econômico, disciplinar, técnico ou financeiro. Para o ex-empregado, a irregularidade da rescisão contratual começou pela afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Entre outros pedidos, pleiteou declaração de nulidade da demissão e conseqüente reintegração ao emprego, pagamento de dano moral, restabelecimento de plano privado de previdência e saúde e pagamento de cinco horas extras por dia trabalhado.

A sentença foi parcialmente favorável ao trabalhador e decidiu por sua reintegração. O banco recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO), que mudou o entendimento. O TRT considerou que o lapso de tempo de quase três anos entre o conhecimento da enfermidade pelo banco (30/04/98) e a data da dispensa (29/06/01) demonstra a ausência do caráter discriminatório da rescisão contratual, pois essa atitude configura-se quando o empregador dispensa o empregado logo que sabe da doença. Para o relator no TRT, o ordenamento jurídico não assegura estabilidade provisória ao detentor da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida.

O bancário, ao recorrer ao TST, obteve novamente decisão desfavorável. O relator, ministro Ives Gandra Martins Filho, seguido pela Quarta Turma, não conheceu do recurso de revista por entender que não ficou provada ou sequer presumida a discriminação na dispensa do bancário. Para o ministro Ives Gandra, o banco, conforme prova testemunhal, não tinha ciência da patologia do empregado.

Nos embargos à SDI-1, o trabalhador conseguiu ser reintegrado. Segundo o ministro João Oreste Dalazen, “a identificação do caráter discriminatório da dispensa efetivada exige um altíssimo grau de sensibilidade do Poder Judiciário, visto que o empregador, por óbvio, jamais irá admitir que assim agiu em face da contaminação do empregado pelo vírus da AIDS. Em última análise, portanto, presume-se discriminatória a despedida se há ciência prévia e inequívoca do gerente geral da agência do banco. Trata-se de presunção baseada na experiência do juiz pela observação do que ordinariamente acontece, ou seja, na constatação de que, em geral, a discriminação é velada e não ostensivamente declarada”.


19/03/2007Soropositivo obtém reintegração com base na função social do

trabalho

A Justiça do Trabalho garantiu a um supervisor técnico de telecomunicações da Telesp (Telecomunicações de São Paulo S.A.) a reintegração no emprego, embora não tenha sido comprovado que sua dispensa foi discriminatória. O fundamento foi o fato de o empregado ser portador do vírus HIV, e baseou-se no conteúdo social do artigo 421 do Código Civil, segundo o qual “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. A decisão, da 4ª Vara do Trabalho de São Paulo, foi mantida sucessivamente pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) e, no TST, pela Quarta Turma e pela Seção Especializada

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em Dissídios Individuais (SDI-1).

O trabalhador foi diagnosticado como portador do vírus HIV em 1998, e desde essa época, a Telesp tinha conhecimento do fato. Em 2002, a empresa incluiu-o em seu Plano Incentivado de Desligamento (PID), levando-o a ajuizar reclamação trabalhista na qual pediu sua reintegração. Na inicial, argumentou que, “muito embora não haja preceito legal que garanta a estabilidade do portador de AIDS, dentro da discricionariedade permitida ao empregador no ato de demitir, deve haver um mínimo de consenso e solidarismo ao escolher quais funcionários serão incluídos ou não no PID”. Sua alegação principal foi a de que a Telesp, ao incluí-lo no PID, “não levou em conta o fato dele ser portador de doença grave e ainda muito discriminada – e que as probabilidades dele vir a ser admitido em outra empresa são quase zero”.

A sentença concluiu que não houve realmente qualquer discriminação por parte da empresa, que sabia de seu estado de saúde desde que este fora diagnosticado, mas considerou ilegal sua dispensa imotivada, determinando sua reintegração. “Trata-se de um caso excepcional, onde está em jogo a vida de um empregado portador de uma doença terrível, incurável e avassaladora, que não só destrói o corpo de seu portador como também sua auto-estima”, afirmou o juiz. Embora não exista norma legal prevendo estabilidade ao portador de HIV, a sentença considerou que o caso deveria ser analisado pela ótica da função social da empresa, conforme princípios adotados na Constituição Federal, “principalmente no artigo 170, inciso III” – que trata do princípio da função social da propriedade.

Ainda de acordo com a sentença, “qualquer meio de produção deve visar à valorização do trabalho humano, de forma a propiciar condições de vida digna, contribuindo para o bem-estar e a distribuição da justiça social”. No caso de portador de HIV, o juiz levou em conta sua dificuldade de recolocação profissional “num mercado de trabalho cada vez mais estrangulado pela crise econômica, que dificulta a entrada de pessoas saudáveis, que dirá de um trabalhador obrigado a seguir o tratamento pelo resto da vida.”

O TRT/SP, ao negar provimento ao recurso ordinário da Telesp, destacou que a determinação de reintegrar o empregado foi acertada “porque efetivamente há que se dar preponderância à função social da empresa e ao bem maior a proteger: o direito à vida”. Para o Regional, o reconhecimento do direito à reintegração decorre da nova ótica jurídica imposta aos contratantes pelo Código Civil de 2002, que, no artigo 421, prevê que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, sobretudo quando o empregador não sofre restrição patrimonial pela manutenção do vínculo de emprego.

A Telesp recorreu então, sucessivamente, à Quarta Turma e à SDI-1 do TST, argumentando a inexistência de preceito legal que garanta a reintegração. Tanto o recurso de revista quanto os embargos não foram conhecidos. Segundo o relator dos embargos na SDI-1, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, a Telesp não conseguiu demonstrar a ocorrência de divergência jurisprudencial específica. (E-RR 409/2003-004-02-00.1).

11/04/2007

Vendedor obrigado a fazer flexões ganha 50 mil por danos moraisA Companhia Brasileira de Bebidas (AmBev) foi condenada a pagar R$ 50 mil a título

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de danos morais a um ex-empregado que era obrigado a fazer flexões diante dos colegas quando apresentava desempenho insatisfatório nas vendas. O valor da indenização, fixado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (Pará e Amapá), foi mantido depois que a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a agravo de instrumento da empresa cervejeira.

Segundo o voto do relator do processo no TST, juiz convocado Josenildo dos Santos Carvalho, a fixação da indenização “teve por base a legislação vigente e atendimento aos princípios gerais do Direito , dentro da valoração subjetiva do julgador, atrelada à situação fática delineada”. O trabalhador foi admitido como vendedor em novembro de 1999. Em setembro de 2001, passou à função de supervisor de vendas e, em janeiro de 2002, foi demitido sem justa causa. Em janeiro de 2004, ajuizou reclamação trabalhista pleiteando horas extras e indenização por danos morais no valor de R$ 400 mil.

Na reclamação trabalhista, contou que seu chefe imediato tinha o “medieval” costume de impor a seus subordinados o pagamento de “prendas e castigos” por deslizes praticados, tais como desatenção durante uma reunião, pergunta impertinente, celular que tocasse em momento impróprio e deficiência na execução de tarefas. Pelos “deslizes”, o gerente mandava que o empregado fizesse flexões na presença dos demais colegas.

Contou, ainda, que após ser demitido, tomou conhecimento de que o gerente fez espalhar pela empresa que ele havia sido dispensado por conduta desonesta, sendo apelidado de “mão de gato” pelos colegas. Os dois fatos, segundo o autor da ação, atingiram-lhe a moral, motivo pelo qual pleiteava a reparação pelos danos sofridos.

A Ambev, em contestação, disse que o empregado não conseguiu comprovar a ocorrência de danos à sua imagem e honra, classificando como “suposta e fantasiosa” a humilhação sofrida nas dependências da empresa. Alegou não haver prova de culpa do empregador e que a banalização e desvirtuamento do instituto do dano moral deviam ser rechaçados pelo Poder Judiciário. Por fim, concluiu ser um “exagero” a afirmação do empregado de que fazer dez flexões seria uma forma “desmedida e desumana de humilhação, a ponto de deixá-lo em situação extremamente vexatória”.

O juiz da 14ª Vara do Trabalho de Belém negou o pedido de indenização por danos morais. Entendeu, com base nos depoimentos das testemunhas, que o pagamento de “prendas” era uma mera brincadeira realizada entre as equipes de vendas, decorrente da disputa que se travava entre elas, não configurando abalo à moral do trabalhador. Entendeu, também, que não ficou comprovada a imputação da pecha de desonesto.

O trabalhador recorreu, insistindo na ocorrência dos danos morais. O tema dividiu as opiniões dos juízes do TRT. O voto do relator foi contrário à concessão da indenização, mas a maioria dos juízes da Primeira Turma do TRT decidiu deferir o pedido do empregado, fixando a condenação em R$ 50 mil.

A Ambev recorreu ao TST, negando a ocorrência do dano e contestando o valor da indenização. O relator do processo, juiz convocado Josenildo Carvalho, manteve a decisão, pois a empresa não conseguiu demonstrar violação de lei ou divergência jurisprudencial válida para embasar o recurso. Segundo o relator, o reconhecimento da ocorrência da prática que ensejou o dano moral teve fundamento no conjunto de provas constantes dos autos e a conclusão a que chegou o TRT, ao manter a decisão de primeiro grau, faz parte do princípio da persuasão racional ou livre convencimento do

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juiz.

Quanto ao valor da indenização, o juiz Josenildo Carvalho destacou que este teve por base a legislação vigente e que a estipulação faz parte da valoração subjetiva do julgador, atrelada à situação específica dos autos. (AIRR-3/2004-014-08-40.9).

UNIDADE 3: APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

3.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

O Prof. Délio Maranhão44 referindo-se a Lavasseur ressalta que toda disciplina jurídica está em estrita relação com a realidade do meio a que se aplica, sendo o Direito do Trabalho o ramo no qual essa influência é evidentemente sentida.

No que tange ao campo de aplicação do Direito do Trabalho os fatores econômicos desempenham papel de destaque, pois, a legislação do trabalho deve regular todas as relações surgidas da prestação do trabalho, sejam quais forem as condições em que esta se verifique. É desta forma que o Direito do Trabalho se estende a todas as formas de atividade econômica em que ocorra prestação de trabalho.

► Delimitar o campo de atuação do Direito do Trabalho é responder à seguinte pergunta: A que pessoas se aplica o Direito do Trabalho?

Surgem, outrossim, outras questões preliminares: campo de aplicação territorial; campo de aplicação no tempo; e, campo de aplicação no espaço.

APLICAÇÃOConceitua-se o processo de incidência e adaptação das normas às situações concretas.

INTERPRETAÇÃOConceitua-se o processo analítico de compreensão e determinação do sentido e extensão da norma jurídica enfocada.

INTEGRAÇÃO

Conceitua-se o processo lógico de suprimento das lacunas percebidas nas fontes principais do Direito em face de um caso concreto, mediante o recurso a fontes subsidiárias.

3.2. CAMPO DE APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

3.2.1. APLICAÇÃO TERRITORIAL

44. SUSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições do Direito do Trabalho. Volume 1/Arnaldo Sussekind. 21. Ed. São Paulo: LTR, 2003.

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O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil45 dispõe sobre o campo de vigência da lei federal em todo o território nacional.

Dispõe o art. 22, I, da CRFB46 que compete privativamente à União legislar sobre Direito do Trabalho. As normas de Direito do Trabalho, oriundas de fonte estatal, abrangem, em seu campo de aplicação, todo o território nacional. São exceções a esta regra:

Os instrumentos normativos de autocomposição - acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho.

Os instrumentos normativos de heterocomposição - sentença normativa e laudo arbitral.

3.2.2. APLICAÇÃO NO TEMPO

O art. 5º, XXXVI da CRFB47, bem como o art. 6º da LICC48 dispõem que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. No sistema constitucional brasileiro só excepcionalmente e mediante previsão expressa da lei é que é admissível a retroatividade das mesmas, como no Direito Penal em que se admite em benefício do réu.

Assim, em regra, a lei nova não pode reger fatos passados sob a égide da legislação anterior, pois, seus efeitos são gerados para o futuro, o que por vedação constitucional protege a incolumidade dos atos jurídicos.

Teoria do efeito imediato – significa que uma lei nova tem aplicabilidade imediata e recai desde logo sobre os contratos

45. Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. § 2o A vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e começa no prazo que a legislação estadual fixar. § 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.46. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;47. XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;48. Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

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em curso, embora constituídos anteriormente, mas ainda não extintos. Isso porque não é o contrato (ato jurídico individual) que é atingido, mas o estatuto legal que se prende a um interesse coletivo, e sobre o qual o contrato se apoiava. Por isso, a lei nova que reduz a jornada de trabalho aplica-se aos contratos de trabalho em curso.

Retroatividade – é a aplicação da lei a situações jurídicas já extintas ou consumadas. No Brasil, por disposição constitucional, a lei nova não pode ferir os direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Portanto, vigora no país o princípio da irretroatividade.

Princípio da Aderência Contratual – tratado pelo Prof. Maurício Godinho Delgado49 informa este princípio que preceitos normativos e cláusulas contratuais tendem a aderir ao contrato de trabalho com intensidade e extensão temporal distintos. Normas jurídicas heterônomas – a aderência contratual das mesmas tende a ser relativa, pois, produzem efeitos contratuais apenas enquanto vigorantes na ordem jurídica; Nota: segundo entendimento jurisprudencial as normas jurídicas autônomas, aplicando-se o critério da Súmula 277 do TST50, vigoram no prazo assinado a tais diplomas, não aderindo indefinidamente aos contratos. Contudo, há quem defenda a tese da aderência limitada por revogação, ou seja, os diplomas vigorariam até que novo diploma negocial os revogasse. Parece ter sido esta última a corrente adotada pelo legislador infraconstitucional como forma de assegurar certas garantias relevantes no contexto da negociação coletiva. Cláusulas contratuais – a aderência contratual tende a ser absoluta, não podendo ser suprimidas a menos que a supressão não provoque prejuízos ao empregado (art. 468, CLT51).

► NOTA: Em matéria trabalhista, a eficácia no tempo é regida pelos princípios da irretroatividade e do efeito imediato.

3.2.3. APLICAÇÃO NO ESPAÇO

Cada Estado tem um sistema de direito positivo aplicável sobre o território onde exerce sua soberania e atua sua jurisdição. Na aplicação das leis podem surgir problemas que encontram fundamentação em dois princípios: a

49. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed., São Paulo: LTR. 2008.50. Súmula 277 - Sentença normativa. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho (Res. 10/1988, DJ 01.03.1988). As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos. 51. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

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territorialidade e a nacionalidade.

No Direito do Trabalho também se verificam conflitos espaciais de direito, nos quais são adotadas posições particulares em relação aos outros ramos do direito, mas que são compatíveis com a necessidade de dispensar proteção internacional ao trabalhador.

Os conflitos de leis decorrentes da aplicação espacial podem decorrer:

do deslocamento de mão-de-obra; do desenvolvimento de transportes internacionais; da necessidade de mão-de-obra especializada nos países de menor

desenvolvimento; da crescente internacionalização do comércio; da extensão internacional das atividades das empresas com filiais em

diversas partes do mundo.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO Á EFICÁCIA DA LEI TRABALHISTA NO ESPAÇO SEGUNDO PROF. AMAURI MASCARO NASCIMENTO52

CONTRATOS ENTRE NACIONAIS CUMPRIDOS EM OUTROS PAÍSES -

O princípio da autonomia da vontade é admitido pelo direito internacional de modo que as estipulações das partes devem ser respeitadas, porém até certo ponto.

Assim, as partes podem ajustar as condições de trabalho livremente bem como eleger a legislação sob cujo império será resolvido. Ex.: entre uma empresa norte-americana e um trabalhador da mesma nacionalidade pode ser pactuado que o contrato a ser cumprido numa filial do Brasil deva respeitar cláusulas coerentes com o sistema jurídico do país de que ambos são nacionais. Caso a jurisdição brasileira venha a ser chamada para resolver a questão, não pode deixar de reconhecer eficácia ao ajuste firmado nestas condições, em face da autonomia da vontade.

O caput do art. 651 da CLT53 estabelece que a competência é determinada pela localidade em que o empregado prestar serviços ao empregador ainda que tenha sido contratado em outro local ou no estrangeiro. Desta forma, ainda que firmado o pacto no exterior e sob legislação alienígena poderá o empregado socorrer-se do judiciário brasileiro.

Ainda que a autonomia da vontade seja uma regra imperante, é preciso ressaltar que as leis locais não poderão ser postergadas. Neste caso o

52. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.53. Art. 651 - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.

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CONTRATOS ENTRE NACIONAIS E ESTRANGEIROS

princípio reinante será o da territorialidade respeitadas as condições mais vantajosas estabelecidas pelos interessados, ineficazes as condições de trabalho menos favoráveis que as garantias mínimas do direito positivo do país.

EMPRESAS DE GRUPOS ESTRANGEIROS NO BRASIL

Aplica-se o princípio da territorialidade para a solução de conflitos com trabalhadores brasileiros. Em relação aos estrangeiros, a autonomia da vontade prevalecerá, respeitadas as condições mínimas de trabalho vigentes no país.

Existindo tratado internacional de Direito do Trabalho assegurando determinadas condições de trabalho, e havendo ratificação do mesmo, serão suas normas aplicáveis às relações de emprego desenvolvidas entre os países signatários.

MARÍTIMOS E AERONAUTAS Aplicável o direito positivo brasileiro, salvo estipulação mais vantajosa.

EXTRATERRITORIALIDADE

Denominação dada à garantia assegurada a determinadas pessoas que consiste na exclusão dos efeitos da legislação e jurisdição do país onde se encontram.É o caso das embaixadas estrangeiras. As relações entre as embaixadas e o seu pessoal, no Brasil, serão reguladas segundo o princípio da autonomia da vontade.O art. 114 da CRFB54 ao fixar a competência da Justiça do Trabalho, atribuiu-lhe poderes para apreciar e julgar dissídios trabalhistas entre empregados e empregadores, inclusive dos entes de direito público externo, com o que as embaixadas passaram a sujeitar-se à jurisdição brasileira.

Consagrado na Súmula 207 do TST, a seguir transcrita, o princípio observado no direito brasileiro é o da territorialidade. Assim, as regras aplicáveis ao direito do trabalho são as que vigoram no país em que a relação de emprego desenvolve-se e não as do Estado em que o contrato foi pactuado. Isso não impede, contudo, o reconhecimento, pela Justiça do Trabalho brasileira, de regras contratuais estipuladas pelas partes em outro país, desde que mais benéficas para o trabalhador.

O que a lei pretende é dar ao empregado garantias conferidas pela lei brasileira sem impedir que outros direitos estipulados no seu país de origem o beneficiem, bem como impedir que os direitos mínimos aqui assegurados sejam afastados do contrato de trabalho.

54. Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

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Súmula 207 do TST - Conflitos de leis trabalhistas no espaço. Princípio da "lex loci executionis”. “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação.”

► NOTA: Cumpre não confundir competência da lei e competência jurisdicional. Aquela diz respeito ao problema de saber se a lei aplicável ao caso é a lei nacional ou a estrangeira. Esta diz respeito à competência do tribunal do país para julgar a questão. Assim, compete à jurisdição brasileira todas aquelas causas que, segundo as regras internas de competência territorial, pertencem à competência de um juiz brasileiro. Pouco importa se a lei a ser aplicável seja a lei estrangeira e, neste caso, nos termos do art. 16 da LICC55

considerará o magistrado a mesma sem considerar qualquer remissão por ela feita.

3.2.4. PESSOAS A QUEM SE APLICA

O Direito do Trabalho aplica-se, em princípio, aos sujeitos do contrato de trabalho, sejam quais foram as condições em que se realize a prestação.

Vejamos as pessoas às quais, por exceção, o Direito do Trabalho não se aplica no todo ou em parte:

SERVIDOR PÚBLICO

- O termo designa o prestador de serviços à administração direta, autárquica e fundacional. Não se insere nesse conceito o empregado de sociedade de economia mista e da empresa pública, regulados pelo art. 173, § 1º, II, da CRFB56.- A atual Constituição criou o Regime Jurídico Único, lei 8.112/90, porém, a EC nº.19/98 suprimiu a obrigatoriedade de um regime único, mantendo o regime estatutário para os servidores vinculados às carreiras com atribuições típicas de Estado e para as demais atividades permitiu a contratação pelo regime da CLT.- Desta forma, o regime da CLT não é aplicável aos servidores estatutários.

TRABALHADOR DOMÉSTICO

- É aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial dessas.- Incluem-se nessa classificação: motorista particular, caseiro, babá, enfermeira particular, entre outros.- O empregado doméstico é regido pela Lei 5.859/72, pelo Dec. 71.885/73 e pelo Dec. 3.361/00, não se aplicando a ele a CLT, em função do art. 7º, a, consolidado57.

55. Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.56. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

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EMPREGADOS EM EDIFÍCIOS DE APARTAMENTOS

- Os empregados de condomínios descritos na Lei 2.757/56 (porteiros, serventes, faxineiros, zeladores, etc.), desde que a serviço da administração do edifício e não de cada condômino em particular, não são domésticos, sendo regidos pela CLT.

TRABALHADORES RURAIS

- É o empregado que presta serviços na atividade da agricultura e pecuária, a empregador rural, em propriedade rural ou prédio rústico. O trabalhador rural, com a Constituição de 1988, passou a ter os mesmos direitos dos trabalhadores urbanos, conforme acentua o caput do art. 7º da CRFB58.- A CLT não se aplica aos trabalhadores rurais, conforme dispõe o art. 7º da CLT, sendo os mesmos regidos pela Lei 5.889/73 e pelo Dec. 73.626/74.

ESTAGIÁRIOS

- O estágio está regulado atualmente pela Lei 6.496/77 que objetiva proporcionar experiência profissional prática na linha de formação do estagiário. - O estágio realizado nos termos e condições fixadas pela Lei supramencionada não gera vínculo empregatício com o tomador de serviços, não sendo aplicada a CLT.

3.3. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

3.3.1. CONCEITO

Hermenêutica ou interpretação é atribuir à lei um significado medindo-lhe a exata extensão e possibilidade de sua aplicação a um caso concreto. Consiste em determinar-lhe o sentido, a vontade da lei.

3.3.2. INTERPRETAÇÃO NO DIREITO COMUM

Toda interpretação pode causar discussões e divergências porque todo compreender sofre influências sociológicas, ideológicas, jurídicas e até mesmo de conveniências. Por isto, diversas correntes doutrinárias surgiram, e reunidas suas características principais, resultam três sistemas interpretativos básicos. Vejamos:

ESCOLA EXEGÉTICA

- Parte do pressuposto que o intérprete é escravo da lei. (culto da lei)- Predomínio da intenção do legislador. Não valendo nada o texto por si mesmo, senão pela intenção do legislador que se considera nele trazida.- Essa escola mostra-se incompatível com as necessidades próprias da interpretação do Direito do Trabalho e seu pluricentrismo.

57. Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando forem cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;58

. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

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ESCOLA HISTÓRICA

- Fundamenta-se no fato de que o direito é produto da história.- Discute a utilidade das codificações, entendendo que o direito não encontra sua expressão unicamente nas letras da lei, ele provém do espírito do povo. O direito seria, desta forma, antes de tudo um produto dos costumes e das convicções do povo.

ESCOLA DO DIREITO LIVRE

- Tem suas bases estabelecidas basicamente segundo os seguintes fundamentos: a constante mutação da sociedade; a necessidade do direito de acompanhar essas mutações; a inexistência da plenitude da ordem jurídica; a afirmação de que a criação do direito não é exclusividade do legislador.- Propõe uma intensificação no papel do intérprete, ampliando a dimensão adaptativa da norma. Considera o direito como sendo um fenômeno em constante elaboração, onde o juiz contribui ao adaptar a norma às necessidades do caso concreto.

3.3.3. TÉCNICAS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO COMUM

A hermenêutica Jurídica destaca três tipologias de interpretação a partir do critério da origem da interpretação, do resultado do processo interpretativo e dos meios utilizados no processo da interpretação jurídica.

QUANTO À ORIGEM

AUTÊNTICA- É a produzida pelo próprio órgão criador da norma jurídica declarando o seu sentido e conteúdo por meio de outra norma.

JURISPRUDENCIAL – É a interpretação produzida pelos tribunais a partir da reiteração de decisões similares em casos semelhantes

DOUTRINÁRIA – É aquela produzida pelos juristas e estudiosos do Direito.

QUANTO AO RESULTADO

DECLARATIVA – É a que corresponde à exata vontade e sentido da norma sem ampliação ou restrição por esforço interpretativo.

EXTENSIVA – É a que conclui ser a norma menos ampla que o exato sentido objetivado por ela. Cabe então ao intérprete ampliar o sentido do texto expresso para alcançar o sentido real e efetivo da norma.

RESTRITIVA – Diz-se da interpretação que conclui ser a expressão lingüística da norma mais ampla que o sentido por ela objetivado. Cabe ao intérprete restringir o sentido do texto formal expresso para alcançar o sentido efetivo da norma.

GRAMATICAL – Busca o sentido que resulta diretamente do significado próprio e literal das palavras, faz do vocábulo um instrumento da interpretação.

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QUANTO AOS MÉTODOS

LÓGICO - Procura o significado, coerência e harmonia do texto legal a partir da lógica. Pesquisa-se a ratio legis, a mens legis e o pensamento contido na lei.

SISTEMÁTICO – Caracteriza-se pela busca da harmonização da norma ao conjunto do sistema jurídico.

TELEOLÓGICO – Também denominado finalístico é o que busca subordinar o processo interpretativo aos fins sociais objetivados pela norma.

HISTÓRICO – Consiste na pesquisa dos dados históricos, sociais, e jurídicos relevantes à época de elaboração da norma.

3.3.4. INTEPRETAÇÃO DOS CONTRATOS INDIVIDUAIS

►Para que seja objeto de interpretação, uma norma ajustada pelos sujeitos do contrato de trabalho deve estar em consonância com o sistema jurídico, não podendo estabelecer condições de trabalho menos vantajosas que o mínimo legal admitido, sob pena de inaplicabilidade.

►Podem as partes ajustar condições mais vantajosas, salvo havendo leis proibitivas.

►As declarações de vontade unilaterais devem ser interpretadas segundo o sentido objetivo da declaração.

► As fórmulas escritas não podem ser liminarmente aceitas e devem corresponder à realidade objetiva das condições do trabalho.

►Os documentos de quitação valem pelo que deles constar especificamente, quanto aos valores e respectivas verbas quitadas. Carecem de validade as quitações gerais.

►Prevalece a interpretação psicológica ou subjetiva, cabendo ao intérprete além da compreensão da vontade dos contratantes a substituição da mesma sempre que desrespeitadas as condições mínimas de trabalho.

►A renúncia de direitos pelo trabalhador é relativa, sendo impossível sempre que desrespeitar o mínimo de proteção legal. Portanto, de interpretação restrita.

3.3.5. INTERPRETAÇÃO JUSTRABALHISTA

O principal agente da função interpretativa é o juiz do trabalho porque a interpretação dos advogados tem natureza provisória. No processo determinará o órgão jurisdicional se a interpretação provisória é correta ou lhe dará os contornos e as direções necessárias e definitivas.

Não é o juiz do trabalho um livre apreciador do direito, deve o mesmo através da lógica gramatical, sistemática ou legal aplicar a denominada lógica do razoável e entender que a realização da justiça é o fim para o qual se volta a atividade jurisdicional.

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A jurisdição trabalhista é entendida não somente como sancionadora mas também como constitutiva, não só por meio de sentenças normativas mas também nas decisões proferidas em dissídios individuais. A lei é somente um dos instrumentos de que o juiz do trabalho se vale pra fazer justiça. Assim, pode-se dizer que o juiz do trabalho é um legislador secundário e às vezes até mesmo principal.

O Direito do Trabalho, por natureza é protecionista do empregado. Entretanto, o juiz nem sempre na interpretação da norma deve concluir pela que favoreça o empregado. A lei trabalhista pode ser tutelar do empregado, mas a justiça, por definição, há de ser imparcial.

A interpretação do Direito do Trabalho se sujeita, essencialmente, ao mesmo tipo de processo imperante em qualquer ramo jurídico existente porque tanto a convenção como a sentença contém regras de direito, são fontes formais de direito, leis em sentido material.

Distingue-se, no entanto, no enfoque valorativo que deve ser dado na interpretação, inspirando-se na prevalência dos valores e princípios essenciais ao Direito do Trabalho. Desta forma, os valores sociais preponderam sobre os valores particulares, os valores coletivos sobre os individuais, agregando-se ainda os princípios justrabalhistas.

Ressalte-se que o caráter igualitário do Direito do Trabalho já conduz ao desequilíbrio em prol do operário, por isso, durante a função judicante o magistrado deve ater-se à justiça sem pender para qualquer dos lados.

3.3.6. INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS DA LEI

Inexistindo norma jurídica adequada ao caso concreto a plenitude da ordem jurídica é mantida através de técnicas destinadas a cobrir eventuais lacunas, promovendo-se, assim, a integração do ordenamento jurídico.

Esse instituto informa que a ordem jurídica terá sempre uma resposta normativa para qualquer caso concreto posto a exame do operador do Direito.

As técnicas acima mencionadas são basicamente a analogia, a eqüidade e os princípios gerais do direito (já tratados em ponto específico).

A) ANALOGIA

Consiste na utilização de uma norma jurídica destinada a caso semelhante. Ou seja, quando não for encontrada uma norma adequada ao fato, aplica-se analogicamente outra norma elaborada para situação similar.

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É admissível somente quando existir uma autorização neste sentido.

Em síntese, são pressupostos: um caso não previsto em lei; que exista norma regulando situação semelhante; semelhança fundamental e real entre os casos. E que esse aspecto comum

seja o elemento central a autorizar a operação analógica.

B) EQÜIDADE

Tem por função retificar as injustiças que a lei possa constituir. Trata-se de aplicar a norma existente impedindo que venha a produzir efeitos contrários aos por ela mesma previstos. Neste sentido, eqüidade é uma técnica interpretativa.

NOTA: Tratada pelo Prof. Maurício Godinho Delgado59 como fonte do direito do trabalho.


28/11/2007Jurisprudência reduz desigualdade entre domésticos e demais

trabalhadores

Cada vez mais tem se tornado insustentável a manutenção da desigualdade de direitos entre os empregados domésticos e os demais trabalhadores. A constatação partiu da ministra Maria Cristina Peduzzi, relatora, na Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, de embargos de uma empregadora contra decisão da Quarta Turma do Tribunal, que reconheceu o direito de um empregado doméstico a receber em dobro os pagamentos relativos às férias concedidas após o prazo, ao fundamento de que é aplicável aos empregados domésticos a indenização prevista no artigo 137 da CLT.

Contratado em junho de 1995 para exercer a função de vigia, o empregado trabalhou até o seu falecimento, em outubro de 99, mas, segundo a reclamação trabalhista ajuizada pelo espólio do empregado na 18ª Vara do Trabalho de Curitiba, em maio de 2000, a sua carteira de trabalho foi anotada somente em início de agosto de 1995. Insatisfeita com a decisão de primeiro grau, contrária a suas pretensões, o espólio recorreu ao Tribunal Regional da 9ª Região (PR), que acresceu à condenação a remuneração das férias não usufruídas e o pagamento de domingos e feriados, em dobro, com reflexos.

Descontente com a decisão do Regional, a empregadora recorreu do TST. A Quarta Turma observou que o Tribunal Regional assinalara não ter sido possível comprovar o pagamento das férias ao empregado além do salário mensal e do terço constitucional. Entendeu-se,

59 DELGADO, Maurício Godinho. Obra citada.69


portanto, que os pagamentos, sem que o empregado tenha efetivamente saído de férias, correspondem “à retribuição ao trabalho prestado no período, em que o terço constitucional deve ser compensado quando da paga efetiva das férias”.

O acórdão da Quarta Turma ressaltou que o artigo 134 da CLT impõe a concessão das férias em um só período, nos doze meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. “Isso porque na gênese desse instituto, encontram-se fundamentos relacionados às demais formas de limitação do tempo de trabalho: de natureza biológica (combate aos problemas psicofisiológicos provenientes da fadiga e da excessiva racionalização do serviço); de caráter social (possibilita maior convívio familiar/social, práticas de atividades recreativas, culturais e físicas, essenciais à saúde física e mental do indivíduo); e de natureza econômica (o combate à fadiga resulta em maior quantidade e melhor qualidade de serviço, valendo salientar que o trabalhador estressado tem seu rendimento comprometido, por razões biológicas, uma vez que o ser humano não suporta carga superior à sua natureza, como destacado, incluindo-se, nesse item, maior número de empregos)”, afirmou o redator do acórdão, ministro Ives Gandra Martins Filho.

Diante dos inúmeros indicadores jurídicos, respaldados em estudos médicos e psicológicos, que apontam o desgaste do trabalhador após um ano contínuo de trabalho, realizando no mesmo ambiente tarefas repetitivas, normalmente sob o fator estressante da cobrança produtiva, a Quarta Turma destacou a preocupação do legislador em evitar que o benefício das férias se desvirtue, “tanto pelo interesse do empregador quanto pelo do empregado, que por vezes procura negociar esse direito por um pseudo-benefício econômico incapaz de compensar o prejuízo causado, mesmo que a médio ou longo prazo, pela ausência do gozo regular das férias ou de outras formas de repouso previstas na legislação”.

A Turma concluiu, que mesmo que tenha havido o pagamento do salário mensal acrescido do terço constitucional, tendo sido constatada a não-concessão das férias no prazo legal, impõe-se o pagamento em dobro, sem prejuízo da remuneração, pois acima de tudo trata-se de direito decorrente de norma que tem a finalidade de proteger o trabalhador.

Segundo a relatora dos embargos da empregadora à SDI-1, ministra Cristina Peduzzi, a questão da fruição das férias dos empregados domésticos é controversa e tem gerado decisões em sentidos diferentes no TST: ora entende-se que é devido o pagamento em dobro, quando as férias são concedidas após o prazo, conforme o referido artigo 137 da CLT; ora, ao contrário, que o direito não é extensível àqueles empregados. “Cabe à SDI-1 uniformizar o entendimento do Tribunal sobre o tema”, afirmou a relatora.

A Constituição, em seu artigo 7º, parágrafo único, restringe os direitos dos empregados domésticos ao salário mínimo, irredutibilidade salarial, 13º salário, repouso semanal remunerado, férias, licença à gestante, licença-paternidade, aviso prévio, aposentadoria e integração à previdência social. O artigo 7º “a” da CLT, por sua vez, estatui que os seus preceitos não se aplicam àqueles empregados, salvo quando for expressamente determinado em contrário. Apesar disso, a ministra ressaltou que “o julgador deve, no exame do caso concreto, buscar a interpretação que melhor se acomode tanto à história institucional quanto aos princípios aplicáveis à hipótese”.

A ministra Cristina Peduzzi assinalou que “recentes modificações legislativas autorizam a conclusão de que há um movimento histórico que revela a tendência normativa de tornar cada vez mais eqüitativo os direitos dos trabalhadores domésticos em relação aos direitos usufruídos pelos demais empregados”. Nesse sentido, citou a Lei nº 11.324/2006, que ampliou o período de férias daqueles empregados para 30 dias, em paridade com os demais

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trabalhadores, e estendeu às gestantes da categoria o direito à estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Por sua vez, a Lei nº 10.208/2001 autorizou a inclusão facultativa do empregado no FGTS. (E-RR-13145-2000-652-09-00.8)

(Mário Correia)


26/01/2007TST decide sobre prescrição aplicável ao trabalhador rural

A prescrição qüinqüenal, estabelecida no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, só pode ser aplicada ao trabalhador rural que teve seu contrato de trabalho iniciado antes da vigência da emenda Constitucional 28/00 e extinto após a norma referida, quando decorridos cinco anos da publicação da norma atual, sob pena de se ferir o princípio da irretroatividade da lei .

A decisão é da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho que, acompanhando o voto do ministro José Simpliciano Fernandes, não conheceu do recurso de revista interposto pelos proprietários da Usina de Açúcar e Agropecuária Santa Terezinha, no Paraná.

A ação foi interposta por um trabalhador rural, analfabeto, contratado pelos usineiros em março de 1982 para atuar no corte de cana, com salário por produção, o que lhe rendia mensalmente R$ 286,98 para uma jornada de 6h às 17h30. Demitido sem motivo em maio de 2001, o ruralista ingressou, em agosto do mesmo ano, com uma reclamação trabalhista, pleiteando horas extras não pagas, intervalo intrajornada, horas in itinere, complementação do 13° salário, aviso-prévio, férias proporcionais, dentre outros pedidos.

A usina, em contestação, alegou a existência de oito contratos de trabalho distintos, com prazos que iniciam em 1983 e terminam em 2001. Alegou a existência da prescrição qüinqüenal das verbas anteriores a 1996. O juiz da 3ª Vara do trabalho de Maringá deu parcial razão ao empregado, mas considerou prescritas as verbas dos períodos contratuais, com exceção do último período trabalhado (de 18/03/94 a 22/05/01).

O empregador, insatisfeito, recorreu da decisão pretendendo o reconhecimento da prescrição qüinqüenal das verbas anteriores a 03/08/96, tendo em vista que a ação foi interposta em 03/08/01. O Tribunal Regional do trabalho da 9a Região (Paraná) manteve inalterável a sentença. Novo recurso foi interposto, dessa vez ao TST.

O ministro Simpliciano Fernandes, em seu voto, confirmou a tese do TRT paranaense. “O objeto da controvérsia consiste em se definir se a prescrição qüinqüenal alcança a pretensão do trabalhador rural que teve seu contrato de trabalho extinto na vigência da Emenda Constitucional 28, de 25/05/2000, que deu nova redação ao inciso XXIX do artigo 7º da Constituição da República e alterou o prazo prescricional aplicável aos rurícolas”, explicou o ministro. No caso, o contrato de trabalho do empregado teve início antes da edição da referida emenda constitucional e foi extinto após a vigência da lei nova, em 22/05/2001, o que fez surgir um aparente conflito de direito intertemporal.

“Inicialmente, há que se ter em conta o princípio geral segundo o qual a lei vale para o futuro, ainda que de eficácia imediata. Nesse sentido, se até a Emenda Constitucional

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28/2000 não fluía a prescrição na constância do contrato de trabalho dos trabalhadores rurais, visto que para eles, desde a Lei 5.889/73, a única prescrição prevista era a bienal, com termo inicial na data da extinção do contrato de trabalho, a prescrição qüinqüenal só poderá ser aplicada, decorridos cinco anos da publicação da norma atual, sob pena de ferir o princípio da irretroatividade da lei”, destacou. (RR-2622/2001-661-09-00.1)


19/12/2006Nascimento de bebê sem vida exclui estabilidade

A gestante que perdeu o bebê na hora do parto não tem direito à estabilidade de cinco meses posteriores ao nascimento. Nesse sentido decidiu a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao apreciar recurso relatado pelo ministro Barros Levenhagen. O ministro adotou, por analogia , a regra do artigo 395 da CLT , que garante à gestante que sofreu aborto não criminoso repouso remunerado de duas semanas.

A empregada foi contratada pelas empresas Bayer em outubro de 2000 e demitida em outubro de 2001. Alegou que foi dispensada quando estava com três meses de gravidez, um dia antes do seu casamento, o que lhe causou danos psicológicos. Em 2002, ao fim da gravidez, a criança nasceu sem vida.

A trabalhadora ingressou com ação trabalhista na 10ª Vara do Trabalho de Goiânia com pedido de indenização por dano moral e o pagamento correspondente período em que teria, de acordo com o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT, artigo 10, II “a”), além das verbas rescisórias. Afirmou ainda que a empresa cometeu fraude ao contratá-la por período determinado, prorrogando o contrato de trabalho por duas vezes, em vez de proceder à contratação por tempo indeterminado.

A Bayer, em contestação, argumentou que a empregada foi contratada somente para vender determinado produto, por período pré-fixado, e por isso não teria direito à estabilidade. Alegou que a empregada recebeu as verbas devidas, de acordo com a CLT.

A sentença foi parcialmente favorável à empregada. O contrato por prazo determinado foi considerado nulo, transformando-se em contrato por prazo indeterminado, sendo reconhecida a estabilidade provisória da empregada. A Vara do Trabalho decidiu que a trabalhadora teria direito ao período compreendido entre o início da gravidez e o fim da estabilidade da gestante. Segundo o juiz, o nascimento de uma criança morta é considerado um parto, portanto a empregada faria jus às verbas rescisórias do período. Não foi concedida a indenização por danos morais.

Ambas as partes recorreram ao Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (Goiás). A empresa insistiu na tese de que a contratação se deu por prazo determinado, e a empregada reiterou o pedido de danos morais. O Regional negou provimento aos dois recursos e a Bayer recorreu ao TST.

O ministro Barros Levenhagen reformou a decisão do TRT/GO, sob o argumento de que a vedação legal à rescisão dos contratos de trabalho de empregada gestante “há de perdurar pelos cinco meses após o parto, desde que, naturalmente, a criança tenha nascido com vida.

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A proteção ali assegurada à gestante tem em vista a sua tranqüilidade, para dispensar adequado tratamento aos primeiros meses de vida do nascituro”, concluiu.

O ministro ressaltou ainda que o nascimento do feto sem vida não assegura à gestante o direito a todo o período da garantia de emprego prevista no ADCT.(RR 12/2002-010-18-00.3)

UNIDADE 4: DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

4.1. RELAÇÕES DE TRABALHO E RELAÇÕES DE EMPREGO

4.1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A vida em sociedade acarreta o desenvolvimento de diversificadas relações entre os homens. Basicamente, existem as relações sociais, que se desenvolvem normalmente, sem que seus efeitos repercutam na esfera jurídica. Todavia algumas dessas relações sociais poderão produzir efeitos no mundo jurídico e passarão a ser denominadas relações jurídicas. Dentro do universo das relações jurídicas, encontram-se as relações de trabalho.

Relação Jurídica: aquela que, englobando os sujeitos, o objeto da prestação e o negócio jurídico vinculante celebrado entre as partes, origina direitos e obrigações. (Maurício G. Delgado60).

4.1.2. RELAÇÕES DE TRABALHO X RELAÇÕES DE EMPREGO

Importa distinguir a relação de trabalho da relação de emprego porque o vértice do direito do trabalho não é todo trabalhador, mas um tipo especial dele, o empregado. Há vários tipos de trabalhadores que não estão incluídos no âmbito de aplicação do Direito do Trabalho como os autônomos, eventuais etc.

A relação de trabalho é formada a partir do momento em que uma pessoa presta serviços a outrem. Esta expressão tem caráter genérico, uma vez que se refere a toda modalidade de contratação de trabalho humano. Engloba, desse modo, tanto a relação de emprego, quanto às relações de trabalho autônomas, eventuais, avulsas, temporárias, estágio etc.

Para distinguir as relações de trabalho das relações de emprego, há que se levar em conta a subordinação, ou seja, um vínculo de dependência. Portanto, a relação de emprego seria uma espécie de relação de trabalho diferenciada das demais pela presença da subordinação .

Relação de trabalho corresponde a qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obra ou serviços para outrem, mediante

60 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed., São Paulo: LTR. 2008.73


pagamento de uma contraprestação.

Pode-se afirmar que toda relação de emprego corresponde a uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego.

RELAÇÃO DE EMPREGO RELAÇÃO DE TRABALHOUma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas.

Caráter genérico

Corresponde a um tipo legal e específico.

Engloba a relação de emprego.

Vértice do direito do trabalho Refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano.

Subordinação Refere-se a toda modalidade de contratação de trabalho humano.

SUBORDINAÇÃO: “é a situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará” (Amauri Mascaro do Nascimento)61.

4.1. 3. RELAÇÕES DE EMPREGO

É relação típica de trabalho subordinado, a denominada relação de emprego, em que se encontram presentes os requisitos caracterizadores do pacto laboral, sendo, nos dias atuais, a mais comum e importante relação de trabalho existente.

A relação empregatícia resulta de um conjunto de fatores ou elementos fático-jurídicos reunidos em um determinado contexto social ou interpessoal e sem os quais não se configura mencionada relação.

Os elementos componentes da relação de emprego são:

► Prestação de Trabalho por pessoa física a um tomador qualquer

► Prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador

► Prestação efetuada com não-eventualidade

► Prestação efetuada sob subordinação ao tomador dos serviços

► Prestação efetuada com onerosidade

61 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do, in FIALHO, Alessandra Parreiras. Direito do Trabalho Individual e Coletivo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008.

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Esses elementos fático-jurídicos serão examinados detalhadamente na próxima aula, e, daí por diante serão examinados os efeitos da contratação.

4.2. RELAÇÕES DE TRABALHO LATO SENSU

Há outras relações de trabalho gestadas na dinâmica social muito próximas, do ponto de vista jurídico e social, à relação empregatícia, mas que com ela não se confundem, senão vejamos:

Servidores Administrativos das Entidades Estatais de Direito Público

Estágio Trabalhadores prestadores de serviço de cooperativas de

mão-de-obra Relações trabalhistas autônomas Relações trabalhistas eventuais Relações trabalhistas avulsa Relações trabalhistas voluntárias

Todos esses casos de relação de trabalho lato sensu são mais ou menos próximos da relação empregatícia; todos esses trabalhadores lato sensu tangenciam a figura jurídica do empregado. Mas inquestionavelmente, todos eles, para o Direito, formam figuras sociojurídicas distintas da empregatícia, com regras, institutos e princípios jurídicos diferenciados regendo sua situação concreta.

Servidores Administrativos das Entidades Estatais de Direito Público

Há importante situação concreta que evidencia a presença dos cinco elementos fático-jurídicos da relação de emprego entre trabalhador e tomador de serviços, sem que haja, juridicamente, esse tipo legal de relação – sem que haja, portanto, a figura do empregado. Trata-se de situação expressamente excepcionada pela Constituição (mais do que pela lei, portanto), que elimina a possibilidade jurídica de existência de relação de emprego, por enfatizar outro aspecto singular também presente na mesma relação.

É o que se passa com o servidor público sob regime administrativo, servidor do tipo estatutário ou sob regime jurídico único ou ainda sob o vínculo contratual privatístico com os entes estatais a que servem, mas vínculo de natureza pública, sob padrão normativo distinto, juridicamente

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incomparável.

Considera-se então, a citada relação, uma “Relação de Trabalho Institucional”: relação de trabalho de natureza estatutária existente entre os servidores públicos e as pessoas jurídicas de Direito Público interno.

O art. 39 da CRFB/88, após a Emenda Constitucional 19/1998, não mais impõe o regime jurídico único, podendo a administração direta, autárquica e fundacional – federal, estadual, municipal ou distrital – contratar trabalhadores regidos pela CLT ou por estatuto próprio, havendo a possibilidade da convivência harmônica dentro da administração direta de trabalhadores vinculados aos dois regimes (celetista e estatutário).

Os servidores estatutários não mantêm vínculo de emprego com a administração pública, e sim vínculo institucional, estatutário.

DISTINÇÕES BÁSICASEMPREGADO SERVIDOR PÚBLICO

-vínculo de natureza privada -vínculo de natureza pública-regime celetista -regime estatutário

Estágio

Situação curiosa ocorre com a figura do estudante estagiário. É que não obstante o estagiário possa reunir, concretamente, todos os cinco pressupostos da relação empregatícia (caso o estágio seja remunerado), a relação jurídica que o prende ao tomador de serviços não é, legalmente, considerada empregatícia, em virtude dos objetivos educacionais do pacto instituído.

Esse vínculo sociojurídico foi pensado e regulado para favorecer o aperfeiçoamento e complementação da formação acadêmico-profissional do estudante. São seus relevantes objetivos sociais e educacionais, em prol do estudante, que justificaram o favorecimento econômico embutido na Lei do Estágio, isentando o tomador de serviços, partícipe da realização de tais objetivos, dos custos de uma relação formal de emprego.

O estágio está regulado atualmente pela Lei 6.494/77, que sofreu diversas alterações nas décadas seguintes, e seu regulamento normativo, Decreto nº. 87.497/1982, com subseqüentes modificações. Permite o diploma legal em comento o estágio de alunos matriculados em cursos de ensino superior, público ou privado, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior, ou escolas de educação especial, objetivando proporcionar experiência profissional prática na linha de formação do estagiário.

O estágio deve também propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem a ser planejado, executado, acompanhado e avaliado em

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conformidade com os currículos, programas e calendários escolares.

O estágio realizado nos termos e condições fixadas na Lei 6.494/77 não gera vínculo de emprego do estagiário com o tomador de serviços, conforme prevê o art. 4º62 da regra jurídica citada.

O estágio, portanto, tem de ser correto, harmônico ao objetivo educacional que presidiu sua criação pelo Direito: sendo incorreto, irregular, trata-se de simples relação empregatícia dissimulada.

Os diplomas mencionados fixam exigências específicas à configuração do tipo legal do estágio, sob pena de desqualificar a relação estabelecida para simples contrato de emprego. Assim, há requisitos formais e materiais a serem observados.

Requisitos específicos à configuração do tipo legal do estágio previstos na lei 6.494/77:

Formais Materiais- Qualificação das partes envolvidas no estágio, estudante-trabalhador e tomador de serviços.

- Que o estágio se verifique em unidades que tenham condições reais de proporcionar experiência prática de formação profissional ao estudante.

- O concedente do estágio (tomador de serviços) está limitado, legalmente, às pessoas jurídicas de Direito Privado, aos órgãos da Administração Pública e às Instituições de Ensino.

NOTA : Estariam excluídos da concessão de estágio os profissionais que se organizem como estrita pessoa física.

- Que haja real harmonia e compatibilização entre as funções exercidas e o estágio e a formação educativa e profissional do estudante em sua escola, observando o respectivo currículo escolar.

- O favorecido pelo estágio deve se tratar de estudante. Mais especificamente aluno regularmente matriculado em curso vinculado ao ensino público e particular, que esteja, comprovadamente, freqüentando curso de nível superior, profissionalizante de 2º grau, ou escolas de educação especial.

- Que o estágio mereça efetivos acompanhamento e supervisão pelo tomador de serviços, de modo a viabilizar a real transferência de conhecimentos técnico-profissionais que justifica a figura jurídica.

62 Art. 4º O estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza e o estagiário poderá receber bolsa, ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, ressalvado o que dispuser a legislação previdenciária, devendo o estudante, em qualquer hipótese, estar segurado contra acidentes pessoais.

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- Celebração de um termo de compromisso entre o estudante e a parte concedente do estágio.

NOTA: A exigência não é absoluta já que a Lei 6.494/77 dispõe que os estágios realizados sob a forma de ação comunitária estarão isentos de celebração de termo de compromisso.

- Que o estágio proporcione ao estudante-estagiário efetiva complementação do ensino e aprendizagem, em consonância com os currículos, programas e calendários escolares.

- Interveniência da Instituição de Ensino no encaminhamento do estagiário. - Concessão de seguro de acidentes pessoais em favor do estagiário, tratando-se de obrigação inerente ao tomador de serviços.- Bolsa de complementação educacional que não tem natureza salarial.

NOTA: Tal requisito não é absoluto já que é viável, juridicamente, a prestação graciosa de estágio.Não percebida, concretamente, essa função educativa e formadora do estágio, desenquadra-se o vínculo formado do modelo excetivo previsto na Lei nº. 6.494/77, despontando a figura da relação de emprego.

DISTINÇÃO BÁSICAEMPREGADO ESTAGIÁRIO

-objetivo da prestação: obtenção de bens econômicos (onerosidade).

-objetivo da prestação: complementar a formação profissional (ausência de onerosidade).

Trabalhadores prestadores de serviço de cooperativas de mão-de-obra

A Constituição Federal incluiu o cooperativismo entre os princípios gerais da atividade econômica ao dispor que “a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo” (art. 174 § 2º da CRFB/88), promovendo uma política nacional de cooperativismo e a criação e funcionamento de cooperativas sociais. O Código Civil de 2002 traz previsão das sociedades cooperativas nos arts. 1093 a 1096.

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O parágrafo único do art. 442 da CLT63, não autorizou a intermediação de mão de obra por cooperativa, apenas cuidou de disciplinar o trabalho sem vínculo empregatício de associados de cooperativa, desde que atendidas finalidades legais da cooperativa previstas nos artigos 3º e 4º da Lei 5.764/71, dispondo que a caracterização de uma sociedade cooperativa se dá pela prestação direta de serviços aos associados, sem o objetivo de lucro.

Portanto, quando uma cooperativa é criada, não para prestar serviços aos associados, mas para locar mão de obra, visando lucro, há na verdade um desvio de finalidade, já que a cooperativa visa primordialmente o bem comum dos sócios-cooperados.

O objetivo da lei foi retirar do rol empregatício relações próprias às cooperativas, desde que não comprovada a roupagem ou utilização meramente simulatória de tal figura jurídica.

Comprovado que o envoltório cooperativista não atende às finalidades e princípios inerentes ao cooperativismo - como, por exemplo, o princípio da dupla qualidade e princípio da retribuição pessoal diferenciada - fixando, ao contrário, vínculo caracterizado por todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, afastando-se a simulação perpetrada.

Princípio da Dupla Qualidade – informa que a pessoa filiada tem de ser, ao mesmo tempo, em sua cooperativa, cooperado e cliente, auferindo as vantagens dessa duplicidade de situações. Significa dizer que é necessário haver efetiva prestação de serviços pela Cooperativa diretamente ao associado, e não somente a terceiros.Princípio da retribuição Pessoal Diferenciada – é a diretriz jurídica que assegura ao cooperado um complexo de vantagens comparativas de natureza diversa muito superior ao patamar que obteria caso atuando destituído da proteção cooperativista. Efetivamente, a cooperativa permite que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal, em virtude de sua atividade autônoma, superior àquilo que obteria caso não estivesse associado, atuando isoladamente.

DISTINÇÃO BÁSICAEMPREGADO COOPERADOS

-Há vínculo jurídico entre o empregado e o tomador de serviços

-Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre esses e os tomadores de serviços daquela.

Relações trabalhistas autônomas

63 Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

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Nessa espécie de relação de trabalho não existe dependência ou subordinação jurídica entre o prestador de serviços e o respectivo tomador. Além disso, pode se afastar ainda mais da figura técnico-jurídica da relação de emprego essencialmente pela falta do elemento da pessoalidade.

O trabalho autônomo, contudo, pode ser pactuado com cláusula de rígida pessoalidade, sem prejuízo da absoluta ausência de subordinação. É o que tende a ocorrer com a prestação de serviços contratada a profissionais de nível mais sofisticado de conhecimento ou habilidade, como médicos, advogados, artistas etc.

Nas relações trabalhistas autônomas, o prestador de serviços desenvolve o serviço ou obra contratada a uma ou mais pessoas, de forma autônoma, com profissionalidade e habitualidade, atuando por conta própria, assumindo o risco da atividade desenvolvida.

Exemplos: o pintor autônomo, o marceneiro autônomo, o eletricista autônomo etc.

DISTINÇÕES BÁSICASEMPREGADO AUTÔNOMO

-trabalha por conta alheia (alteridade) -trabalha por conta própria-subordinado juridicamente -não é subordinado, detém a direção da

sua prestação de serviços.-não assume riscos da atividade econômica

-assume os riscos da atividade econômica.

Relações trabalhistas eventuais

Trabalho eventual é aquele realizado em caráter esporádico, temporário, de curta duração, sendo realizado em caráter precário, em regra, não relacionado com a atividade-fim da empresa.

O trabalhador eventual não exerce seu labor permanentemente, mas em caráter eventual, fazendo “bico”, atuando hoje como pintor, amanhã como ajudante de pedreiro, depois como eletricista; enfim, não exerce a atividade com habitualidade e profissionalidade, mas apenas esporadicamente.

Contudo, essa é uma das figuras de prestadores de trabalho que mais se aproximam do empregado. Isso porque de maneira geral o trabalhador eventual presta serviços ao tomador, subordinadamente e onerosamente; em regra, também com pessoalidade. De fato esse trabalhador despontaria assim como um “subordinado de curta duração”.

Para fixar critérios objetivos de identificação do elemento

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eventualidade o professor Maurício Godinho Delgado64 apresenta quatro teorias existentes:

Teoria do evento

- considera que eventual será o trabalhador contratado para atender a um serviço esporádico, decorrente de um evento episódico verificado na empresa;

Teoria da descontinuidade

- considera que eventual seria o trabalhador que se vincula, do ponto de vista temporal, de modo fracionado ao tomador, em períodos entrecortados, de curta duração. A idéia de segmentação na prestação de serviços ao longo do tempo é que se torna relevante para tal enfoque.

Teoria dos fins do empreendimento- identifica no eventual o trabalhador contratado para realizar tarefas estranhas aos fins do empreendimento, as quais, por isso mesmo, tenderiam a ser episódicas e curtas.

Teoria da fixação jurídica ao tomador dos serviços

- enxerga no eventual aquele trabalhador que, pela dinâmica de relacionamento com o mercado de trabalho, não se fixa especificamente a um ou outro tomador de serviço, ofertando-se indistintamente no mercado e relacionando-se, de modo simultâneo e indistinto, com diversos tomadores.

Então, a partir das teorias acima, pode-se formular a seguinte caracterização do trabalho de natureza eventual:

a) descontinuidade da prestação do trabalho, entendida como a não-permanência em uma organização com ânimo definitivo;b) não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho, com pluralidade variável de tomadores de serviços;c) curta duração do trabalho prestado;

64 Obra citada pág 1.81


d) natureza do trabalho concernente a evento certo, determinado e episódico quanto à regular dinâmica do empreendimento do tomador de serviços;e) em conseqüência, a natureza do trabalho não seria também correspondente ao padrão dos fins normais do empreendimento.

DISTINÇÕES BÁSICASEMPREGADO EVENTUAL

-presta serviço de maneira sucessiva. -presta serviços esporádicos, episódicos.-atividades essenciais, regra geral. -atividades que não são essenciais.

Relações trabalhistas avulsas

O trabalhador avulso corresponde à modalidade de trabalhador eventual, que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles.

O que distingue o avulso do eventual, entretanto, é a circunstância de sua força de trabalho ser ofertada, no mercado específico em que atua, o setor portuário, através de uma entidade intermediária.

Assim, relações trabalhistas avulsas consistem na relação de trabalho disciplinada pela Lei 8.630/93, na qual três são os autores sociais envolvidos: o Órgão gestor de Mão-de-obra (OGMO), o operador portuário (representante do armador no porto) e o trabalhador portuário avulso (estivadores, conferentes, vigias portuários, arrumadores, trabalhadores de bloco etc.).

A Lei 8.630/93, a chamada Lei de Modernização dos Portos, quebrou o monopólio de escalação dos trabalhadores avulsos pelo sindicato profissional, passando o OGMO a ser responsável pelo gerenciamento e escalação de pessoal avulso na carga e descarga de navios.

Nessa relação não existe vínculo permanente entre o trabalhador portuário avulso e o tomador de serviço, mas apenas uma relação de trabalho autônoma na qual o OGMO atua na escalação dos avulsos devidamente registrados e treinados na carga e descarga dos navios que chegam aos portos nacionais e que são representados pelos operadores portuários credenciados.

O trabalhador avulso, embora mantenha uma relação de trabalho no porto organizado, não mantém vínculo de emprego com o OGMO ou mesmo com o armador ou o operador portuário. Não obstante, o art. 7º, XXXIV, da CRFB/8865, assegurou igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, e os arts. 643, § 3º e 652, V, ambos da CLT 66, 65 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição social: (...)XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

66 Art. 643 - Os dissídios, oriundos das relações entre empregados e empregadores bem como de trabalhadores avulsos e seus tomadores de serviços, em atividades reguladas na legislação social, serão dirimidos pela Justiça do Trabalho, de acordo com o presente Título e na forma estabelecida pelo processo judiciário do trabalho. (...)§ 3o A Justiça do Trabalho é competente, ainda, para processar e julgar as ações entre trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO

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fixaram a competência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações entre trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o OGMO.

DISTINÇÕES BÁSICASEMPREGADO AVULSO

-vincula-se à tomadora de sua mão-de-obra.

-não tem vínculo com a tomadora.

-não há intermediação do sindicato. -atua com intermediação do sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra.

Relações trabalhistas voluntárias

Trabalho voluntário é aquele prestado com ânimo e causa benevolentes.

Regulado pela Lei 9.608/98, que definiu, em seu art. 1º, o serviço voluntário como sendo:

“...a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade”.

Considerando que o serviço voluntário é prestado a título gratuito, sem o recebimento de qualquer remuneração, não será possível reconhecer-se o vínculo empregatício do trabalhador voluntário com o tomador de serviços (Lei 9.608/98, art. 1º, parágrafo único67).

DISTINÇÃO BÁSICAEMPREGADO VOLUNTÁRIO

-presta serviço a título oneroso. -presta serviço a título gratuito.

O pagamento que descaracteriza a graciosidade será aquele que, por sua natureza, sua essência, tenha caráter basicamente contraprestativo. Isso significa que o verdadeiro ressarcimento de reais despesas necessárias ou funcionais ao efetivo cumprimento do serviço não desnatura o caráter gratuito do labor ofertado.

decorrentes da relação de trabalho. Art. 652 - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento: (...)V - as ações entre trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO decorrentes da relação de trabalho;

67 Art. 1º Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim.

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Portanto, será nestes limites e nesta qualidade de ressarcimento, de verbas indenizatórias, de despesas ligadas ao efetivo cumprimento dos serviços, que deverá ser compreendida a regra do art. 3º da Lei 9.608/98.

“Art. 3º O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias”.

“Parágrafo único. As despesas a serem ressarcidas deverão estar expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário”.

RELAÇÃO DE TRABALHO E A EC 45/2004

Cabe ressaltar que, após a EC 45/2004, passou a Justiça do Trabalho a ter competência para processar e julgar qualquer relação de trabalho e não só a relação de emprego (nova redação do art. 114 da CRFB/198868). Nesta esteira, um pedreiro, um pintor, um marceneiro ou qualquer outro profissional autônomo que não receber pelos serviços prestados, embora não seja empregado do tomador de serviços em função da ausência de subordinação, ajuizará eventual demanda perante a Justiça laboral. Logo, o Poder Judiciário Trabalhista passa a ter competência para análise de todos os conflitos decorrentes da relação de trabalho em sentido amplo.

A mais importante inovação trazida pela EC 45/2004 foi a ampliação da competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações oriundas das relações de trabalho (art. 114, I, da CRFB/1988).

Relação de trabalho corresponde a qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obra ou serviços para outrem, mediante o pagamento de uma contraprestação.

Após a EC 45/2004, em função da nova redação conferida ao art. 114 da CRFB/1988, passou a Justiça do Trabalho a ter competência para processar 68 Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II as ações que envolvam exercício do direito de greve; III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre

sindicatos e empregadores; IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver

matéria sujeita à sua jurisdição; V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102,

I, o; VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de

fiscalização das relações de trabalho; VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos

legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. § 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas,

de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.

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e julgar qualquer relação de trabalho e não só a relação de emprego.

Neste contexto, um pedreiro, um pintor, um marceneiro ou qualquer outro profissional autônomo que não receber pelos serviços prestados, embora não seja empregado do tomador de serviços em função da ausência de subordinação, ajuizará eventual demanda perante a Justiça laboral.


27/07/2007Empregada contratada por falsa cooperativa obtém vínculo de

emprego

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, acompanhando o voto do ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, manteve o reconhecimento de vínculo de emprego de uma operária com a empresa Bison Indústria de Calçados Ltda. A empregada havia sido contratada por meio de uma cooperativa de fachada, com o intuito de burlar a legislação trabalhista.

Segundo a petição inicial, a operária foi contratada pela Cooperativa Industrial Calçadista de Candelária Ltda em novembro de 1995 e dispensada sem justa causa em dezembro de 1996. Desenvolvia serviços gerais em fabricação de calçados, mais especificamente na última etapa da produção, recebendo salário mensal de R$ 215,00.

Em fevereiro de 1997 ela ajuizou reclamação trabalhista dizendo que a Cooperativa, utilizando-se de sua constituição jurídica para beneficiar-se das vantagens legais, desviava-se de sua finalidade para contratação irregular de mão-de-obra. Por fim, disse que a Bison funcionava como gerenciadora, controladora e ordenadora de todo o negócio, sem apresentar-se como tal. Pediu declaração da existência de relação empregatícia com registro na carteira de trabalho, seguro-desemprego, multa do artigo 477 da CLT por atraso na quitação das verbas rescisórias, adicionais de periculosidade e insalubridade, horas extras e FGTS.

A Bison e a Cooperativa contestaram a ação. A cooperativa disse que possui mais de 400 associados e que vem “atingindo notáveis resultados no resgate dos marginalizados do processo social”. Afirmou que a administração da cooperativa é feita exclusivamente por associados, com total autonomia de gestão, podendo escolher livremente a quem prestar serviços. Negou que tenha sido formada por empresa para servir de fachada, mas formou-se da união dos ex-funcionários da empresa falida Calçados Aquarius Ltda. Alegou que a autora da ação prestou serviços na condição de associado e que esta foi alertada sobre seus direitos e deveres. Assegurou, também, que a cooperativa foi constituída regularmente.

A empresa Bison, por sua vez, alegou ilegitimidade para constar no pólo passivo da ação. Disse que não houve relação empregatícia com a operária, mas apenas um contrato particular de prestação de serviços firmado diretamente com a cooperativa. Alegou, ainda, que não houve subordinação nem pessoalidade.

A sentença proferida pela 2ª Junta de Conciliação e Julgamento de Santa Cruz do Sul (RS) foi favorável à empregada. Segundo o juiz, a cooperativa atuou como verdadeira locadora de mão-de-obra, alheia à finalidade para a qual foi criada.

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Julgou descaracterizada a relação societária entre autora e cooperativa, bem como evidenciado o intuito das empresas em fraudar a lei e os direitos da trabalhadora.

“Há uma cooperativa de trabalho que atua como locadora de mão-de-obra e uma tomadora de serviços que usufrui da força de trabalho da empregada, onde se fez presente a pessoalidade, subordinação, remuneração e dependência econômica, preenchendo assim todos os requisitos do artigo 3º da CLT”, destacou o julgador. Foi reconhecido o vínculo de emprego com a Bison, sua real empregadora, e a cooperativa foi condenada de forma solidária.

A empresa recorreu, sem sucesso, ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS). Novo recurso foi interposto junto ao TST, mas a decisão foi mantida. Segundo o relator do processo, ministro Vieira de Mello Filho, o TRT afastou a hipótese de trabalho cooperado. “Sendo assim, o conhecimento do recurso de revista vê-se obstado pela Súmula nº 126 do TST, à medida que se afigura imprescindível a revisão do conjunto probatório contido nos autos”. (RR-764476/2001.5).

19/09/2007Saber pedir faz a diferença em ação de vínculo empregatício

A Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho isentou o Banco do Estado do Paraná S.A. de pagar indenização a trabalhador sem vínculo de emprego, mas com relação de trabalho. Por maioria, a SDI-1 reformou entendimento da Terceira Turma que mantinha direitos pecuniários ao antigo contratado do banco, que receberia o que não tinha pedido.

O trabalhador foi admitido pelo banco em novembro de 1989 para exercer a função de escriturário. A empresa não procedeu ao registro em sua carteira de trabalho, alegando que ele era apenas prestador de serviços (ou estagiário). Com ele, o banco fazia somente sucessivos contratos de prestação de serviços. Dispensado sem justa causa em dezembro de 1994, não recebeu verbas rescisórias e trabalhistas.

Na reclamação trabalhista, no entanto, o autor argumentou que desenvolveu trabalho exclusivo, remunerado, subordinado, permanente e essencial à finalidade econômica do banco. Pediu nulidade dos contratos de prestação de serviços, com base no artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, que diz serem nulos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT.

Por exercer as mesmas atividades que os bancários efetivos, o trabalhador pediu, expressamente, reconhecimento como empregado e direito a verbas trabalhistas, inclusive as decorrentes de convenção coletiva da categoria, tais como ajuda-alimentação, taxa de produtividade, adicional por tempo de serviço, gratificação semestral, gratificação e quebra de caixa.

Na contestação, o Banco do Estado do Paraná alegou a impossibilidade jurídica do pedido, com base no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, que exige concurso público para investidura em emprego público. Segundo a empresa, o trabalhador ingressou no banco primeiro como estagiário e depois no quadro de provimento não-efetivo, sem prestação de concurso público.

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A 2ª Vara do Trabalho de Maringá (PR) sentenciou ser ilegal a contratação do bancário, mediante vínculo de estágio de estudante, e reconheceu todos os direitos pecuniários cabíveis da relação de emprego. Deixou, porém, de declarar a efetivação do vínculo empregatício entre as partes, por desobediência ao mandamento constitucional da admissão por concurso público.

Ao recorrer ao TRT da 9ª Região, o banco argumentou que a sentença violou os artigos 128 e 460 do CPC ao condenar o reclamado ao pagamento de indenização por relação de trabalho, sem que houvesse qualquer pedido específico do autor neste sentido. Para a empresa, o juiz extrapolou os limites da lide, com julgamento “extra petita” (além do pedido), pois o trabalhador requereu o reconhecimento do vínculo de emprego e não o pagamento de indenização pelo reconhecimento de relação de emprego.

Sem sucesso nos recursos ao TRT e à Terceira Turma do TST, que entendiam não haver julgamento “extra petita”, o banco apelou com embargos. Na SDI-1, o voto do relator, ministro Brito Pereira, era por não conhecer do pleito da empresa. No entanto, a maioria acabou por acatar a divergência do ministro Milton de Moura França, que conhecia dos embargos e determinava excluir da condenação a indenização decorrente das parcelas relativas à condição de bancário.

Redator designado dos embargos, o ministro Moura França ressaltou o impedimento do regular exercício do direito de defesa do banco, garantido pelo artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. O pedido específico impôs à empresa o ônus de se defender exclusivamente em relação a essa realidade jurídica. Houve, na sentença, ofensa literal dos artigos 128 e 460 do CPC, pois “não era permitido condenar o reclamado a pagar as verbas indenizatórias, sob o fundamento de que houve relação de trabalho, porque esse não foi o pedido principal, e muito menos sucessivo”. (E-RR-578194/1999-2)

27/01/2005

TST nega vínculo de emprego a voluntário da TFPA Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em decisão unânime, negou agravo de instrumento e a possibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego entre um trabalhador voluntário e a Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição, Família e Propriedade, a TFP. A manifestação do TST, com base no voto de Aloysio Corrêa da Veiga, resultou em manutenção do posicionamento adotado pela Justiça do Trabalho da 2ª Região (São Paulo).

Após ter prestado serviços por mais de 16 anos à TFP, o voluntário ingressou na primeira instância trabalhista paulistana solicitando o reconhecimento de vínculo de emprego com a instituição. Para tanto, alegou ter exercido, a partir de janeiro de 1983, a função de arquivista no estabelecimento da TFP no bairro de Itaquera. Posteriormente, teria passado a exercer a função de auxiliar de contabilidade e, por último, caixa e responsável pelo fichário da TFP em São Bernardo do Campo (SP).

Argumentou a inexistência de qualquer anotação em Carteira de Trabalho e Previdência Social, inclusive em relação à sua demissão, que teria ocorrido em janeiro de 1999. Durante o período, teria trabalhado nove horas diárias, de segunda a sexta-feira, sem direito a intervalos. Reivindicou o pagamento, “nunca recebido”, das parcelas do 13º salário, além de onze períodos não concedidos de férias.

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A 23ª Vara do Trabalho da capital paulista indeferiu o pedido do voluntário, sob o argumento de que “as provas testemunhais colhidas são totalmente frágeis para comprovar a existência de subordinação, salário e dependência econômica do reclamante (voluntário) à reclamada (TFP)”.

Também foi observado que em uma ação cível (3ª Vara Cível de São Paulo), o voluntário buscou a decretação de sua condição de sócio da TFP. Para tanto, afirmou ser um cooperado, cuja atuação “destinou-se à consecução dos objetivos sociais da TFP”, acrescentando que dedicou sua vida aos ideais da instituição.

O Tribunal Regional do Trabalho paulista manteve a sentença intacta e o voluntário resolveu buscar a alteração dos pronunciamentos judiciais junto ao TST por meio de agravo de instrumento, destinado a viabilizar um futuro exame de recurso de revista, cuja remessa ao TST foi negada pelo órgão regional.

Em seu voto, Aloysio Veiga frisou que os elementos presentes nos autos indicaram “a inexistência de vício de consentimento em serviço voluntário realizado por mais de 16 anos em ordem religiosa”. Também afirmou que, durante o período de trabalho voluntário, o autor do recurso “permaneceu prestando serviços por abnegação nas atividades de pregação ambulante, coleta de doações e atividades burocráticas”.

A discussão desse tema pelo Tribunal Superior do Trabalho, segundo o relator, implicaria em reexame dos fatos e provas apurados nos órgãos regionais, possibilidade negada pelo Enunciado nº 126 do TST. (AIRR 86952/2003-900-02-00.6)

4.3. CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO

4.3.1 ASPECTOS GERAIS

O Direito do Trabalho emergiu e desenvolveu-se com a sociedade industrial contemporânea, pois foi apenas nesse contexto que surgiu com relevância sociojurídica a categoria básica deste ramo especializado: a relação empregatícia.

Nos períodos anteriores ao século XIX predominava o trabalho não-livre, sob as formas servil ou escrava. O trabalho empregatício (livre mas subordinado) se constituiu a relação jurídica mais importante da sociedade capitalista.

A prestação de trabalho por um pessoa física pode concretizar-se segundo diversas formas, podendo emergir:

de uma obrigação de fazer pessoal, mas sem subordinação → trabalho autônomo em geral

de uma obrigação de fazer sem pessoalidade e sem subordinação → trabalho autônomo

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de uma obrigação de fazer pessoal e subordinada, mas esporádica →trabalho eventual

Em todos esses casos acima especificados não resta configurada uma relação de emprego. São relações jurídicas que não se encontram sob a égide da legislação trabalhista, e até a EC 45/2004 não estavam sob o manto jurisdicional da Justiça do Trabalho.

Portanto, a caracterização da relação empregatícia é primordial no Direito do Trabalho pois permitirá o encontro da relação jurídica básica que deu origem e assegura desenvolvimento aos princípios, regras e institutos justrabalhistas. Reflete-se também no Direito Processual do Trabalho, uma vez que este abrange, as lides principais e conexas em torno da relação de emprego.

4.3.2 CRITÉRIOS DE CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA

A relação empregatícia resulta de um conjunto de fatores ou elementos fático-jurídicos reunidos em um determinado contexto social ou interpessoal e sem os quais não se configura mencionada relação.

Os elementos componentes da relação de emprego são:






Tais elementos são fáticos e existem independentemente do Direito mas são captados pelo Direito que lhes confere efeitos, daí chamá-los de fático-jurídicos. Esses elementos encontram-se nos arts. 3º e 4º da CLT69 que conceituam empregado e empregador (sujeitos da relação empregatícia). Vejamos cada um dos elementos separadamente:

A) TRABALHO POR PESSOA FÍSICA -

69 Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do trabalho.

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A figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natural. A prestação de serviços que o Direito do Trabalho leva em conta é a que é pactuada por uma pessoa física ou natural, tanto que os bens jurídicos tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade moral, lazer, etc.) importam à pessoa natural não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas.

Eventual prestação de serviços por pessoa jurídica, sem fixação específica de uma pessoa física para realização do serviço afasta a relação jurídica do âmbito trabalhista. Serviços prestados por pessoas jurídicas incluem-se no âmbito do Direito Civil como, por exemplo, os contratos de locação de serviços. Assim, apenas o empregador pode ser pessoa física ou jurídica.

B) PESSOALIDADE -

É necessário que a prestação do trabalho por pessoa natural tenha efetivo caráter de infungibilidade no que diz respeito ao trabalhador. Isto é, a relação jurídica pactuada deve ser intuitu personae, não podendo este fazer-se substituir por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados.

Há situações em que a eventual substituição não enseja a supressão da pessoalidade inerente à relação empregatícia:

► Substituição consentida pelo tomador dos serviços.

► Substituições normativamente autorizadas (por força de lei ou norma autônoma). Ex.: férias e licença-gestante.

Ocorrendo a substituição do trabalhador surge uma nova situação jurídica em relação ao substituto:

Substituto empregado da mesma empresa e não sendo meramente

eventual.

- não sendo substituição meramente eventual deverá ser beneficiado, temporariamente, pelas vantagens inerentes ao cargo ocupado. (art. 450, CLT70; Súmula 159,I, TST71)

- contratado por contrato a prazo (art. 443, CLT72)

70 Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior.71 Súmula 159 - Substituição de caráter não eventual e vacância do cargo: I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. 72 Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório

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Substituto recrutado externamente (conforme o tipo e duração da

substituição)

- contratado nos termos da Lei nº 6.019/74 (contrato de trabalho temporário), assegurado o patamar remuneratório inerente ao cargo.

A característica da pessoalidade tem reflexos também no momento da extinção do vínculo empregatício, uma vez que sendo personalíssima a obrigação de prestar serviços ela não se transmite aos herdeiros e sucessores. Portanto, a morte do obreiro extingue o contrato entre as partes. Da mesma forma, tornando-se inviável a prestação pessoal do trabalho no curso do contrato, por certo período, incidem as normas que dispõem acerca da suspensão e interrupção do contrato.

No que diz respeito ao empregador não há que se falar em pessoalidade, podendo ocorrer a alteração subjetiva do contrato desde que no pólo empresarial (sucessão de empregadores objeto de estudo adiante) e mantidas as regras contratuais firmadas de início.

C) NÃO-EVENTUALIDADE -

Atua no Direito do Trabalho a idéia de permanência. A duração do contrato empregatício tende a ser incentivada, sendo regido o contrato nesse aspecto pelo princípio da continuidade da relação de emprego, pelo qual se incentiva normativamente a permanência indefinida do vínculo de emprego.

Na relação de emprego o elemento da não-eventualidade confirma a mencionada idéia de permanência. Nesse aspecto, para que haja relação empregatícia é necessário que o trabalho tenha caráter de permanência.

Sobre o trabalhador eventual não incide a legislação trabalhista clássica. Ainda que seja subordinado, se a relação é esporádica não pode ser classificado como empregado.

O conceito da não-eventualidade é controvertido na doutrina, jurisprudência e nos diplomas legais, tendo surgido diversas teorias com o fim de precisar o sentido exato do termo.

TEORIA DA DESCONTINUIDADEConsidera eventual o trabalhador que se vincula, do ponto de vista temporal, de modo fracionado ao tomador, em períodos entrecortados, de curta duração.

TEORIA DO EVENTOConsidera como eventual o trabalhador admitido na empresa em virtude de um fato ou evento específico ensejador de certa obra ou serviço.

Eventual é o trabalhador chamado a

c) de contrato de experiência. 91


TEORIA DOS FINS DO EMPREENDIMENTO

realizar tarefa não inserida nos fins normais da empresa e que, por isso, são esporádicas e de pouca duração.

TEORIA DA FIXAÇÃO JURÍDICA Entende eventual o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho.

As diversas formulações apresentadas não impedem o impasse produzido pela escolha isolada de qualquer dessas teorias. A melhor conduta a ser apresentada é a de valer-se o operador de uma aferição convergente e combinada dessas teorias. Como já afirmado, a Teoria da descontinuidade não se ajusta com a CLT, sendo que as demais são pertinentes ao texto consolidado.

►Caracterização do trabalho eventual a partir das teorias acima mencionadas:

descontinuidade da prestação entendida como a não permanência em uma organização com ânimo definitivo;

não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho, pluralidade de tomadores de serviços;

curta duração do trabalho prestado; natureza do trabalho referente a evento certo, determinado e esparso em

relação ao empreendimento tomador de serviços; natureza do trabalho tenderá a não corresponder ao padrão dos fins normais

do empreendimento.

NOTA: Se a prestação é descontínua, mas permanente, não se pode falar em eventualidade. A eventualidade para fins celetistas não traduz intermitência.

D) ONEROSIDADE -

A relação empregatícia é essencialmente de fundo econômico. O contrato de trabalho é bilateral, sinalagmático e oneroso envolvendo um conjunto de prestações e contraprestações recíprocas entre as partes.

Não deve a onerosidade ser enfocada sob a ótica do trabalho realizado ou mesmo sob a ótica do tomador de serviços porque em quaisquer dessas perspectivas seria passível uma mensuração econômica.

Deve a onerosidade ser tomada sob a ótica do prestador de serviço e somente neste aspecto é que ela constitui elemento fático-jurídico da relação de emprego.

A onerosidade manifesta-se em duas dimensões:

- Pagamento, pelo empregador, de parcelas

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No plano objetivodestinadas a remunerar o empregado em função do contrato pactuado. A contraprestação econômica do empregador pode assumir formas distintas e variadas (pago em dinheiro, em utilidades, parcialmente, por dia, mês, etc.)

No plano subjetivo

- Manifesta-se pela intenção contraprestativa, pela intenção econômica conferida pelas partes. Inexistindo a intenção por parte do prestador de serviço de se vincular a título oneroso e empregatício não há que se falar no plano subjetivo da onerosidade. Ex.: trabalho filantrópico, comunitário sem reciprocidade material carece de dimensão subjetiva.

Pelo exposto, pode-se concluir que a onerosidade deve ser analisada sob o ponto de vista do obreiro, isto é, se com a prestação do serviço ele visa ou não obter uma contraprestação.

E) SUBORDINAÇÃO-

É o principal elemento diferenciador entre a relação de emprego e as diversas modalidades de trabalho autônomo.

A palavra subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), manifestando a noção etimológica de obediência em relação a uma hierarquia ou estado de dependência.

A subordinação do empregado está prevista no caput do art. 3º, da CLT73, como elemento caracterizador da relação de emprego. Embora tratada pela CLT através da expressão “dependência” devemos ler “subordinação”.

Consiste uma situação derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial na maneira de executar sua prestação de serviço.

Cabe ressaltar que a subordinação deve ser entendida pelo aspecto objetivo, ou seja, atua sobre o modo de realização do serviço, e não pelo aspecto subjetivo, isto é, atuante sobre a pessoa do trabalhador criando-lhe um estado de sujeição.

Antigas posições doutrinárias consideravam a subordinação como sendo dependência econômica ou mesmo dependência técnica. Hoje o entendimento é pacífico quanto à natureza jurídica da subordinação: é de caráter jurídico, derivada do contrato de trabalho.

73 Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

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NOTA: O Prof. Renato Saraiva74 acrescenta ainda a alteridade como elemento característico da relação empregatícia. Segundo ele, o princípio da alteridade determina que os riscos do empreendimento pertencem unicamente ao empregador, jamais assumindo o empregado os riscos do negócio.

4.3.3 VALIDADE JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO

A relação de emprego existe desde que reunidos seus cinco elementos fático-jurídicos: trabalho prestado por pessoa física, com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e sob subordinação.

Contudo, no plano prático cabe ainda avaliar se o Direito do Trabalho confere validade à determinada relação. Questiona-se a validade e extensão dos efeitos jurídicos da relação configurada entre as partes, trata-se dos elementos jurídico-formais.

São elementos jurídico-formais do contrato empregatício:

capacidade das partes contratantes; licitude do objeto contratado; forma contratual prescrita em lei ou não proibida por esta; higidez na manifestação de vontade das partes.

São elementos advindos da legislação civil (art. 104 do CC.75)e adaptados às especificidades do Direito do Trabalho.

Desse modo a relação de emprego somente se completa, sob a ótica de seus efeitos jurídicos se reunidos os elementos fático-jurídicos (trabalho prestado por pessoa física, com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e sob subordinação) e também presentes os elementos jurídico-formais (partes capazes, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei e vontade das partes livremente dirigida) do contrato.

Ausente um elemento fático-jurídico a relação de emprego sequer existe, ausente um elemento jurídico-formal a relação pode se tornar impotente para provocar efeitos no mundo jurídico.

►A Atividade Ilícita do Empregador e o Contrato de Trabalho

Cabe distinguir os empregados, que trabalham na atividade-fim de uma empresa com objeto ilícito e aqueles que trabalham numa atividade-meio.

74 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para Concursos Públicos. 6. ed., São Paulo: Editora Método. 2007.

75 Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:I – agente capaz;II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;III – forma prescrita ou não defesa em lei.

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Em situações em que o serviço prestado é diretamente ligado a atividade ilícita, ou seja, quando o trabalhador presta serviço que tenha objeto ilícito não existe qualquer relação trabalhista. Ex.: entre o bicheiro e o arrecadador de apostas sendo certo afirmar que ambas as condutas são contraventoras, ilícitas; outro exemplo tráfico de drogas, dentre outros.

Diferente é a situação em que se encontra o trabalhador que presta serviço a uma empresa afeita a atividades ilícitas e, por vezes, criminosas, mas que nenhuma ligação tem com tais atividades. Neste caso os trabalhadores que prestam serviços a empresas que tenham objeto social ilícito merecem ter reconhecido o seu vínculo de emprego sempre que o objeto do seu contrato de trabalho for um objeto lícito.

Desta forma, uma faxineira de prostíbulo, um zelador de um cassino, dentre outros, devem ser amparados pelo direito já que exercem atividades reconhecidas por lei e cujo exercício não tem pertinência com a atividade ilícita ou delituosa do patrão.

4.4 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Segundo o Prof Maurício Godinho Delgado76 “encontrar a natureza jurídica de uma figura do Direito (como a relação empregatícia ou o contrato empregatício) consiste em se apreenderem os elementos fundamentais que integram sua composição específica, contrapondo-os, em seguida, ao conjunto mais próximo das figuras jurídicas, de modo a classificar o instituto enfocado no universo de figuras jurídicas existentes no Direito”.

4.4.1 TEORIAS CONTRATUALISTAS TRADICIONAIS

Foram as primeiras a tentar explicar a natureza jurídica da relação de emprego, adotando uma ótica civilista da relação de emprego, isto porque, durante séculos, as prestações de serviço estiveram inseridas no instituto do contrato.

- Uma das mais antigas teorias. Inseriu o contrato de emprego entre as espécies de contratos de locação ou de arrendamento.- Segundo ela o contrato empregatício corresponderia ao arrendamento (locação) de serviços, através do qual uma das partes colocaria seu trabalho à

76 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed., São Paulo: LTR. 2008.

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TEORIA DO ARRENDAMENTO disposição da outra parte. No Direito Romano existia ainda a figura da locatio operis, na qual a parte comprometia-se a executar determinado trabalho ou empreendimento.O Código Civil de 1916 absorveu o modelo romano referindo-se à locação de serviço e à empreitada.- Hoje encontra-se superada.

TEORIA DA COMPRA E VENDA

- Remonta o século XIX. Defendia que o contrato de trabalho possuía natureza jurídica de compra e venda sendo que o obreiro venderia sua força de trabalho.- Não prosperaram seus argumentos por diversos motivos:▪ Não há como separar o elemento alienado (trabalho) de seu prestador (obreiro) como acontece no contrato de compra e venda;▪ A relação resultante contrato de trabalho é contínua ao passo que na compra e venda é concentrada no tempo;▪ A relação de trabalho consubstancia obrigação de fazer, enquanto a compra e venda configura obrigação de dar;▪ O trabalho contratado pode ser pago mesmo sem que haja a efetiva prestação, como nos períodos de férias e de repouso, o que não ocorre na compra e venda.

TEORIA DO MANDATO

- Sustenta que o empregado atua como mandatário do empregador.- Tese que não prospera vez que não necessariamente o empregador transfere poderes ao empregado, ao invés, as vezes resta acentuada a subordinação. - Outros argumentos que refutam essa teoria são: o mandato objetiva um resultado jurídico, a criação de um direito ao mandante, enquanto no contrato de trabalho o fim perseguido é a realização de uma atividade destinada a obter resultado material ou intelectual; No mandato existem três sujeitos envolvidos (mandatário, mandante e terceiro), no contrato de trabalho somente encontramos a figura do empregado e

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empregador.

TEORIA DA SOCIEDADE

- Propôs ser a relação empregatícia similar ao contrato de sociedade, onde existiria um interesse comum em direção à produção.- Teoria que não se sustenta porque affectio societatis (própria das sociedades) e subordinação (inerente a relação empregatícia) tendem a se excluir. Outrossim, a comunhão de poderes, responsabilidades, lucros característicos das sociedades não é recorrente no contratos de trabalho.

OBSERVAÇÃO CRÍTICA - As teorias acima mencionadas limitaram-se ao quadro teórico do Direito Civil sem que introduzissem qualquer elemento inovador frente a relação de emprego.

4.4.2 TEORIA CONTRATUALISTA MODERNA

→ É a teoria que prevalece atualmente.

Procurou especificar os aspectos basilares que a relação empregatícia tem em comum com as figuras jurídicas similares (gênero próximo) ao passo que buscou sua identidade nuclear específica e distintiva (diferença específica).

Esta teoria reafirma a natureza contratual da relação de emprego, contudo, difere das teorias civilistas porque não aceita suas conclusões no que tange ao tipo de contrato configurado: arrendamento, compra e venda, societário, etc.

A natureza contratual se verifica pela presença dos elementos liberdade e vontade. Vontade manifestada pelo obreiro e convergente à vontade do empregador na formação do vínculo, o que resulta no contrato.

Trata-se de contrato ímpar, distinto de qualquer outro existente no Direito Civil. Tem por objeto uma obrigação de fazer, mas o modo de execução dessa prestação há de ser realizada por pessoa física, em estado de subordinação, com pessoalidade, não-eventualidade e onerosidade.

4.4.3 TEORIAS ACONTRATUALISTAS

O conjunto de idéias que procura fundamentar a relação jurídica trabalhista fora dos quadros do direito civil e das teorias contratuais recebe o nome de acontratualistas ou anticontratualistas.

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Verificou-se que o direito das obrigações não se prestava para reger uma relação jurídica na qual a pessoa é o ponto central e não bens patrimoniais.

TEORIA DA RELAÇÃO DE TRABALHO

- Afasta a referência ao contrato como ponto explicativo da relação de emprego porque considera que a vontade e a liberdade não são essenciais à formação e desenvolvimento do vínculo empregatício. - A relação empregatícia seria uma situação jurídica objetiva, verificada entre obreiro e empregador para a prestação de serviços subordinados independentemente de como iniciou-se essa relação.- Em síntese, entendem que a prática de atos de emprego é a fonte da qual resultam todos os efeitos previstos na ordem jurídica.

TEORIA INSTITUCIONALISTA - Também nega papel relevante à liberdade e vontade.- Compreendem a empresa como uma instituição, um corpo social que se impõe a um grupo de pessoas e cuja permanência e desenvolvimento não se submetem à vontade dos membros.

OBSERVAÇÃO CRÍTICA - De maneira simplista negam a existência do trabalho livre e da vontade como da essência da relação por acreditarem que na prática, isto é, na realidade empregatícia há pouca margem de atuação da liberdade e vontade do obreiro.

Esquecem-se, no entanto, que a combinação da vontade e da liberdade é que permite distinguir a relação de emprego da servidão e da escravidão.


25/05/2007JT nega vínculo de emprego a nadadora do Vasco da Gama

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A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região (MS) que negou o reconhecimento de vínculo de emprego de uma nadadora com o Clube de Regatas Vasco da Gama. A falta de subordinação e a eventualidade dos serviços foram os principais fundamentos utilizados pelo Regional para a descaracterização do vínculo. Segundo o relator do processo no TST, ministro Horácio de Senna Pires, o agravo de instrumento interposto pela atleta não foi conhecido por estar desfundamentado.

A nadadora disse na petição inicial que foi contratada pelo Vasco da Gama em fevereiro de 1999, com salário inicial de R$ 1.200,00 e que, em março de 2000, recebeu aumento, passando o salário a ser de R$ 3 mil. Ela morava e treinava em Campo Grande (MS), viajando para o Rio de Janeiro quando havia competição. Além do salário fixo recebido mensalmente, afirmou que recebia salário “in natura”, constituído de alimentação, estadia, passagens aéreas e R$ 2 mil por viagem realizada para participar de competições esportivas, totalizando uma remuneração de R$ 9 mil mensais.

Segundo a atleta, durante vários meses o clube desportivo deixou de depositar os valores dos salários, vindo a demiti-la, sem justa causa, em dezembro de 2001. Em junho de 2002, ajuizou reclamação trabalhista contra o Vasco da Gama, a empresa Sportech Consultoria em Ciências do Esporte Ltda. e o presidente do Vasco, deputado federal Eurico Miranda. Pediu o reconhecimento do vínculo de emprego e o pagamento de salários em atraso, 13º, férias, FGTS, seguro-desemprego e aviso prévio indenizado. Deu à causa o valor de R$ 264.719,71.

Os três acionados apresentaram contestação: o Vasco negou a relação de emprego sob o argumento de que se tratava apenas de patrocínio doado a atletas amadores; a Sportech disse que apenas prestava consultoria técnica ao Vasco; e o deputado Eurico Miranda argumentou que nem sequer presidia o Vasco quando houve a suposta contratação da atleta.

Segundo a peça contestatória apresentada pelo clube, a nadadora era apenas uma das “milhares de atletas amadoras que recebiam incentivo para melhoria nas condições de treinamento”. Disse que a sede do Clube é no Rio de Janeiro, não possuindo filiais em outros estados brasileiros.

A sentença isentou o deputado Eurico Miranda da responsabilidade subsidiária, considerou a formação de grupo econômico entre o Vasco e a Sportech, porém considerou que não houve vínculo de emprego entre as partes. Segundo o juiz, não estavam presentes os requisitos para configuração do vínculo empregatício. “A autonomia com a qual desempenhava a prática esportiva não se coaduna com o estado de subordinação”, destacou o magistrado de primeiro grau.

A atleta, insatisfeita, recorreu ao TRT/MS, mas não obteve sucesso. “Atuando a atleta sob o patrocínio das reclamadas, treinando em localidade diversa e sob orientação exclusiva de seu treinador, que era quem planejava e executava as atividades de treinamento da autora, ausente da suposta relação de trabalho a subordinação jurídica, mormente porque inexistente, conforme comprovado pelos depoimentos das partes e de suas testemunhas, qualquer sorte de fiscalização do trabalho por parte das reclamadas”, destacou o acórdão do TRT. No TST, o agravo de instrumento interposto pela nadadora não foi conhecido. (AIRR 812-2002-002-24-40.1).


16/01/2008Cambista do jogo do bicho não tem reconhecimento de vínculo

empregatício

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A prática do jogo do bicho é contravenção penal. Não há como reconhecer validade a contrato de trabalho em atividade ilegal. Em decisão da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, um trabalhador teve seu pedido de verbas salariais e rescisórias julgado improcedente e, mais ainda, diante da possibilidade da atividade ilícita, o Ministério Público do Estado de Pernambuco foi informado do caso.

Apesar da divergência de jurisprudência entre os Tribunais Regionais, o posicionamento uniformizador do TST é no sentido da decisão da Primeira Turma, na qual a contratação de alguém para trabalhar como cambista em banca não acarreta vínculo empregatício válido, nem direito a verbas trabalhistas.

O cambista conseguiu, no Tribunal Regional da 6ª Região (PE), ter reconhecida a relação de emprego com a Banca Aliança. O Regional determinou a anotação na CTPS do autor e deferiu o pagamento de aviso prévio, FGTS indenizado, multa prevista no artigo 477 da CLT, férias, décimo terceiro proporcional e salário-família.

O próprio dono da banca interpôs recurso ao TST em que alegou ser ilícito o objeto da prestação de serviço. Segundo ele, o contrato nulo havido com o trabalhador não gera efeitos pecuniários, pois não se formou vínculo empregatício entre as partes. Argumentou que a decisão do TRT violou os artigos 104 e 166 do Código Civil, além de ser contrária a Orientação Jurisprudencial do TST.

Admitido o recurso de revista no TST, o relator, ministro Lelio Bentes Corrêa, adotou, para seu julgamento, a jurisprudência consagrada no Tribunal, pela Orientação Jurisprudencial nº 199 da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) e no Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ-E-RR-621145/2000.8, julgado em 7.12.06). Já que a atividade é ilícita, o relator determinou também oficiar ao Ministério Público para a adoção das providências cabíveis. (RR-89/2005-002-06-00.7).


19/09/2007Empresa terá de pagar verbas trabalhistas a guardas mirins

Trinta menores, com idades entre 10 e 14 anos, que trabalhavam como guardas mirins na empresa Echlin do Brasil Indústria e Comércio Ltda., na cidade de Ribeirão Pires (SP), tiveram reconhecido o vínculo de emprego e vão receber diferenças salariais, FGTS, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário, além de outras verbas de caráter rescisório e indenizatório. A decisão, do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), foi mantida pela Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

A ação civil coletiva foi proposta pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) em março de 1999. Segundo a peça inicial, a Guarda Mirim de Ribeirão Pires, entidade constituída há 28 anos e considerada de utilidade pública, arregimentava jovens e crianças para trabalhar em empresas por ela cadastradas, em total desrespeito à norma constitucional que proíbe “qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos” (artigo

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7º, XXXIII, CF).

De acordo com o MPT, esses menores eram submetidos a um curso de 90 dias e, após a conclusão, eram empregados em empresas da região. Trabalhavam quatro horas por dia e recebiam remuneração mensal de R$ 65,00, e desse total R$ 26,00 ficavam retidos na entidade. O MPT disse, ainda, que firmou dois termos de ajuste de conduta com a Guarda Mirim para coibir a atividade inconstitucional, mas os termos foram descumpridos.

Na ação coletiva, foi pedido o reconhecimento de vínculo de emprego, o pagamento de meio salário mínimo a cada menor como complementação salarial, 13º salário, FGTS, títulos rescisórios, férias vencidas e vincendas, anotação na CTPS, formalização do contrato individual de trabalho aos maiores de 14 anos, na condição de aprendizes, e aplicação de multa em favor do Fundo Nacional da Criança e do Adolescente.

A empresa Echlin apresentou contestação. Sustentou a impossibilidade de reconhecimento de vínculo e ressaltou que não estavam presentes os requisitos do artigo 3º da CLT. Disse que a contratação dos menores foi apenas uma tentativa de colaborar socialmente com a comunidade. Alegou que os guardas mirins executavam serviços de natureza leve, levando envelopes, entregando recados e arquivando documentos. Destacou que eles participavam de cursos e palestras voltados para a dependência química e a prevenção de doenças sexualmente transmissíveis, recebiam orientação educacional e de asseio pessoal, obtinham benefício odontológico, de assistência ambulatorial, aplicação de vacinas, cestas e brinquedos de natal. Por fim, alegou que fornecia condução e alimento aos guardas mirins.

A Guarda Mirim de Ribeirão Pires, por sua vez, combateu a atuação do MPT. Disse que o trabalho social por eles desenvolvido era importante para a cidade, destacando que os menores que participam do programa estavam livres das drogas, da prostituição infantil e da marginalidade.

A Vara do Trabalho de Ribeirão Pires reconheceu a relação de trabalho e condenou solidariamente a Echlin e a Guarda Mirim a pagar aos menores o que foi pleiteado pelo MPT, inclusive com anotação da CTPS dos maiores de 14 anos e indenização aos menores de 14. Ambos recorreram ao TRT/SP, mas a decisão foi mantida. Segundo o acórdão, a prova produzida possibilitou concluir que estavam presentes na relação jurídica os pressupostos de uma relação de emprego, tais como: pessoas físicas, prestando serviços a pessoa jurídica, a título oneroso, não eventual e mediante subordinação jurídica.

A Echlin recorreu ao TST. O ministro Lélio Bentes Correa destacou em seu voto que o recurso da empresa não foi conhecido ante a impossibilidade de revolver fatos e provas na atual fase recursal (Súmula nº 126 do TST). (RR-334/1999-411-02-00.2)

4.5. O EMPREGADO

CONCEITO - O art. 3º da CLT conceitua empregado como “... toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Deste conceito podemos identificar os seguintes requisitos caracterizadores da relação de emprego:

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O preceito encontra-se incompleto devendo ser lido em conjunto com o caput do art. 2º da CLT77, que esclarece que a prestação há de ser pessoal.


Assim, presentes os cinco elementos fático-jurídicos da relação de emprego será empregado o prestador de serviço.

Embora já detalhados na aula passada convém explicitar o conteúdo de cada um de maneira sucinta.

PESSOA FÍSICA

- a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natural. A prestação de serviços que o Direito do Trabalho leva em conta é a que é pactuada por uma pessoa física ou natural.

NÃO EVENTUALIDADE

- para que haja relação empregatícia é necessário que o trabalho tenha caráter de permanência, seja contínuo, duradouro, que o empregado, via de regra, se integre aos fins sociais da empresa.

SUBORDINAÇÃO

- Consiste uma situação derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial na maneira de executar sua prestação de serviço.

ONEROSIDADE

- deve ser analisada sob o ponto de vista do obreiro, isto é, se com a prestação do serviço ele visa ou não obter uma contraprestação.

PESSOALIDADE

- É necessário que a prestação do trabalho por pessoa natural tenha efetivo caráter de infungibilidade no que diz respeito ao trabalhador. Isto é, a relação jurídica pactuada deve ser intuitu personae, não podendo este fazer-se

77 Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

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substituir por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados.

NOTA: o conteúdo da prestação, isto é, o tipo de trabalho é irrelevante à configuração do vínculo de emprego, o que distingue a relação de emprego de outras figuras é o modo de concretização desta prestação, ou seja, se é realizada por pessoa física, pessoalmente, subordinadamente, com não-eventualidade e com intuito oneroso.

O EMPREGADO EM DOMICÍLIO

O art. 6º da CLT dispõe:

"não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego".

Atenção: o fato de o trabalhador prestar os serviços em domicilio e não estar sob o controle direto da empresa, não significa que o empregador não possa ter controle sobre a prestação de serviços. É possível, por exemplo, estabelecer metas de produção, definir material a ser utilizado e prazos para apresentação do produto acabado, caracterizando-se desta forma a subordinação hierárquica, um dos princípios básicos que o classifica como empregado.

Uma vez caracterizado o vínculo empregatício, o trabalhador em domicílio terá os mesmos direitos trabalhistas e previdenciários de qualquer outro trabalhador, assim como o direito a todas as anotações necessárias em sua Carteira de Trabalho.

EMPREGADOS DE FORMAÇÃO INTELECTUAL -

A Constituição garante o tratamento isonômico entre os trabalhadores que exercem trabalho manual, técnico ou intelectual, (art. 7º, XXXII, da CRFB/8878). O art. 3º da CLT também esclarece que “Não haverá distinções relativas à espécie de empregado e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual”.

Não contrariam o princípio isonômico acima as diversas regulamentações acerca de profissões intelectuais distintas, tais como médicos, advogados, dentre outras, pois, disciplinam situações de trabalho especiais. O que a lei veda é tratamento diferenciado para a mesma situação de trabalho.78 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

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ALTOS EMPREGADOS:

No âmbito das empresas geralmente existe uma organização interna do sistema de trabalho, o que leva ao surgimento de hierarquia entre setores, cargos e funções. Nesse universo surgem diferenciações entre empregados em razão da concentração de prerrogativas de direção e gestão próprias ao empregador.

Esses empregados ocupantes de posições internas de chefias, funções de gestão e outros cargos gerenciais recebem tratamento diferenciado pela legislação. Podemos destacar quatro situações:

Empregados ocupantes de cargos ou funções de gestão ou confiança, tratados pelo art. 62 da CLT79;Empregados ocupantes de cargos ou funções de gestão ou confiança, do segmento bancário, tratados no art. 224 da CLT80;Diretor Empregado;Sócioempregado.

EMPREGADOS OCUPANTES DE CARGOS OU FUNÇÕES DE GESTÃO OU CONFIANÇA, TRATADOS PELO ART. 62 DA CLT;

Pela leitura do art. 62 da CLT pode-se afirmar que são requisitos do cargo/função de confiança: elevadas atribuições e poderes de gestão (até o nível de chefe de departamento ou filial); e distinção remuneratória, com no mínimo, 40% a mais do salário do cargo efetivo.

A posição desses empregados gera efeitos restritivos sobre seus direitos laborais. São eles:

é autorizada a reversão do empregado, isto é, uma vez destituído do cargo seu retorno ao antigo posto ocupado não é considerado rebaixamento (art. 468, parágrafo único, CLT81). Porém, se a remuneração diferenciada for percebida

79 Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). 80 Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

§ 1º - A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação.

§ 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.

81 Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado,

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por mais de 10 anos, o empregado tem direito à estabilidade financeira nos termos da Súmula n° 372, I, do TST82;

não incidem horas extras a favor do empregado porque a natureza e prerrogativas do cargo de confiança são incompatíveis com o controle de jornada (art. 62, II, CLT);

o empregado é passível de transferência de localidade de prestação do serviço independentemente de sua anuência, pois o exercício do cargo já caracteriza este consentimento, e desde que haja real necessidade do serviço (art. 469, § 1º, CLT83 e Súmula 43, TST84).

EMPREGADOS OCUPANTES DE CARGOS OU FUNÇÕES DE GESTÃO OU CONFIANÇA, DO SEGMENTO BANCÁRIO, TRATADOS NO ART. 224 DA CLT;

O art. 224, § 2º da CLT informa que aos bancários que “exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo” incidem efeitos restritivos na relação de emprego.

Estão entre os efeitos restritivos:

a não observância da jornada especial de seis horas própria dos bancários, prevalecendo o parâmetro genérico de oito horas diárias;

o empregado é passível de transferência de localidade de prestação do serviço independentemente de sua anuência, pois o exercício do cargo já caracteriza este consentimento, e desde que haja real necessidade do serviço (art. 469, § 1º, CLT e Súmula 43, TST);

a autorização da reversão do empregado, isto é, uma vez destituído do cargo seu retorno ao antigo posto ocupado não é considerado rebaixamento (art. 468, parágrafo único, CLT). Porém, se a remuneração diferenciada for percebida por mais de 10 anos, o empregado tem direito à estabilidade financeira nos termos da Súmula n° 372, I, do TST.

tratando-se de gerente-geral, superintendente regional ou cargo mais elevado ainda, utiliza-se a regra geral do art. 62 e o mesmo não fará jus a horas extras, nem a jornada de 8 horas nos termos da Súmula n° 287, TST85.

sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o

respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.82 Súmula 372 - Gratificação de função. Supressão ou redução. Limites. (...)II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.83 Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.84 Súmula 43 - Transferência

Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.85 Súmula 287 - Jornada de trabalho. Gerente bancário

A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o

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DIRETOR EMPREGADO

Aquele dotado de inqüestionável soma de poderes de mando, gestão, representação, que concentra em sua pessoa núcleo central decisório da empresa.

A) Diretor recrutado externamente – existem duas teorias acerca do tema, são elas:

a) Teoria Clássica ou Tradicional - considera que o diretor nunca será empregado, ele é um mandatário da sociedade, não possuindo direitos trabalhistas; é representante da empresa, mas sem subordinação; é órgão da sociedade; Defende que a função de diretor e a de empregado são incompatíveis, tendo a seu favor a Súmula n° 269, do TST86;

b) Teoria Moderna ou Intervencionista - aceita a subordinação dos diretores ao conselho de administração de uma Sociedade Anônima ou aos proprietários. Para o Prof. Maurício Godinho87 é necessário verificar uma intensidade especial de ordens, que caracterizariam subordinação, de modo a considerá-lo empregado. Uma vez visualizados como empregados, os diretores seriam regidos por normas específicas: seus contratos teriam prazo certo já que a Lei das Sociedades Anônimas estabelece mandato de no máximo 3 anos; são sempre demissíveis ad nutum e, assim sendo, se rescindindo o contrato antes do termo não cabem as indenizações do art. 479 da CLT88, regendo-se a situação pelo art. 481 da CLT89.

NOTA: No caso concreto, não deve haver prevalência absoluta de qualquer das duas teorias, sendo necessário que se faça a análise do caso, incorporando o critério sugerido pela Súmula n° 269 do TST e verificando a real intensidade de subordinação.

B) Empregado eleito diretor – seria o caso do empregado antigo que alcança o cargo de diretor. Existem 4 posições doutrinárias a respeito, conforme expõe o Prof. Maurício Godinho:

o contrato anterior é extinto, devido à incompatibilidade dos cargos e funções;defende que o contrato não chega a ser extinto mas é suspenso. Tem

art. 62 da CLT.

86 Súmula 269 - Diretor eleito. Cômputo do período como tempo de serviço O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não

se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. 87 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed., São Paulo: LTR. 2008.88 Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.89 Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

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a seu favor a Súmula 269, TST;o contrato anterior será interrompido, mas será contado o tempo de serviço exercido como diretor; a eleição do empregado não altera sua situação jurídica que continuaria a desfrutar dos direitos inerentes a essa condição. Tese acolhida pelo Prof. Godinho que afirma que mantendo-se o Diretor como empregado, deve o mesmo ser enquadrado como ocupante de cargo elevado de confiança, com as conseqüências do art. 62, CLT anteriormente expostas.

SÓCIOEMPREGADO

Sustenta o Prof. Godinho que “não há, em princípio, qualquer incompatibilidade entre as figuras do sócio e do empregado, que podem se encontrar sintetizadas na mesma pessoa física”. Pois a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas de seus membros. Como exemplos temos as Sociedades Anônimas e as Sociedades Limitadas, bem como a Comandita por Ações.

Há situações fático-jurídicas que inviabilizam a caracterização empregatícia da figura do sócio. Outras, qualificam como empregado a pessoa física formalmente arrolada como sócio. Verificaremos detidamente cada uma delas:

Incompatibilidade de figuras- nos casos a seguir os sócios não devem ser considerados empregados em hipótese alguma, pois respondem solidária e ilimitadamente: a) sócio componente de Sociedade em Nome Coletivo, de responsabilidade solidária e ilimitada (arts. 1039 a 1044 do CC); b) sócio componente de Sociedade em Nome Comum (arts. 986 a 990 do CC), isto é, de entidades associativas informais que embora contratada por escrito, não observam demais procedimentos formais à sua plena regularização; c) sócio comanditário na Sociedade em Comandita Simples pois a lei proíbe que se coloque na posição de empregado vez que é responsável solidário e ilimitadamente (art. 1045 do CC);

Assimilação de figuras- casos em que a figura do sócio é assimilada à figura do empregado: Sociedade de Capital e Indústria (não mais existente desde o NCC). Nessa antiga sociedade o sócio de indústria possuía apenas a aparência de sócio, sendo na realidade empregado.

Regra geral- compatibilidade de figuras jurídicas. Na maioria dos casos as duas figuras podem estar presentes na mesma pessoa física. Contudo, se no caso concreto se perceber que há uma real prevalência da affectio societatis – que não se realiza sem autonomia – é que se comprometerá a relação de emprego entre o sócio e a pessoa jurídica.

Sociedade como simulação- quando se utiliza do contrato de sociedade como instrumento simulatório, voltado a transparecer uma situação fático-jurídica de natureza civil ou comercial mas que na verdade oculta uma relação empregatícia. O ônus da prova é do empregador para provar que se trata de relação autônoma. Uma vez provada tal situação, o ônus passa ao empregado, para provar que a relação estabelecida é empregatícia.

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4.5.1 EMPREGADO DOMÉSTICO

Definição - Trata-se de uma modalidade especial da figura jurídica do

empregado.

A lei nº 5859/72 define empregado doméstico como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial desta”. A lei omitiu três elementos genéricos (pessoalidade, subordinação e onerosidade), pois quis destacar os elementos específicos da relação empregatícia.

Elementos caracterizadores -

São oito os elementos fático-jurídicos que caracterizam a relação doméstica de emprego:

Gerais

Pessoa física;

Pessoalidade;

Onerosidade;

Subordinação;

Continuidade;

EspeciaisFinalidade não-lucrativa dos serviços;

Prestação laboral à pessoa ou à família;

Âmbito residencial.

Dentre os elementos gerais não há qualquer especificidade em ralação aos demais empregados, exceto no que se refere à continuidade.

Continuidade – a Lei nº 5859/72 não repetiu a expressão utilizada pela CLT “não-eventual” substituindo-a pela expressão “serviço de natureza contínua”.

A respeito deste ponto surgem duas interpretações:

- a primeira, afirma que a utilização de expressões distintas é irrelevante sendo idênticos seus conceitos. Em conseqüência, a Lei, a exemplo da CLT, teria refutado a teoria da descontinuidade para conceituar trabalhador eventual e assim, o diarista doméstico estaria definido como empregado.

- a segunda interpretação defende a incidência da teoria da descontinuidade sobre a Lei 5859/72 e, sendo assim, a chamada diarista doméstica (faxineiras, lavadeiras e passadeiras de roupa, etc.) estaria excepcionada da figura técnico-jurídica do empregado doméstico. Dessa forma, a lei especial firma o conceito de trabalhador eventual doméstico em conformidade com a teoria da descontinuidade que considera eventual o trabalhador que se vincula, do ponto de vista temporal, de modo fracionado ao tomador, em

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períodos entrecortados, de curta duração. Assim, os diaristas, ainda que compareçam ao local de trabalho certo dia da semana, estão excluídos da proteção da legislação destinada aos domésticos. São considerados autônomos por lhe faltar a continuidade na prestação dos serviços.

NOTA: a jurisprudência não é pacifica quanto ao assunto.

Finalidade não lucrativa dos serviços – a noção de finalidade não-lucrativa constrói-se sob a perspectiva do empregador, por isso, os serviços prestados pelo empregado não podem constituir fator de produção para a pessoa ou família que deles se utiliza.

Descaracteriza-se o trabalho doméstico quando o empregado auxilia no serviço lucrativo do patrão ou há exploração de atividade econômica. Por exemplo, o trabalhador que labora na residência do empregador preparando refeições que serão comercializadas exerce atividade lucrativa, econômica, sendo, portanto, regido pela CLT, não podendo ser considerado doméstico.

Prestação à pessoa ou à família – Não há possibilidade de uma pessoa jurídica ser a tomadora de serviços domésticos, apenas pessoas naturais, individualmente ou em grupo unitário familiar.

Há, por assim dizer, certa pessoalidade no que tange a figura do empregador doméstico, em oposição à regra da impessoalidade vigorante aos demais empregadores.

O afastamento da despersonalização do empregador traz como conseqüência o fato de que morte do empregador tende a extinguir a relação empregatícia a não ser que se mantenha nos mesmos moldes perante a mesma unidade familiar.

Âmbito residencial de prestação laborativa – a noção de âmbito residencial abrange além da moradia do empregador, as unidades estritamente familiares em que é tomado o serviço doméstico, como no caso de casas de campo e praia. Nos casos específicos de motoristas e enfermeiros o deslocamento da residência não descaracteriza a relação.

Direitos trabalhistas dos domésticos -

O empregado doméstico é regido pela Constituição Federal de 1988; pela Lei n° 5.859/72, regulamentada pelo Decreto n° 71.885/73 e alterada pela Lei n° 10.208/01 e pelo seu regulamento; pelo Decreto n° 3.361/00, e pela Lei nº 11.324/2006.

Aos empregados domésticos não é conferida a proteção da CLT, dada suas peculiaridades (art. 7º, a, da CLT90).90 Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito

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A Constituição estendeu aos domésticos por meio do parágrafo único do art. 7º91 da CRFB/88 diversos direitos concedidos aos trabalhadores urbanos e rurais. São eles:

Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado;

Irredutibilidade de salário;

13º salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com duração de 120 dias;

Licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

Aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei;

Aposentadoria;

Integração à previdência social.

FGTS – A medida Provisória 1.986 de 13/12/99, convertida na Lei 10.208 permitiu ao empregador, por ato voluntário, estender o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ao empregado doméstico. Com a sua inserção no FGTS o empregado passou a fazer jus ao seguro desemprego em caso de dispensa injustificada no valor de um salário mínimo pelo período de 3 (três) meses, bem como à multa de 40% dos depósitos fundiários.

Descanso remunerado em feriados – A Lei 11.324/06 estendeu aos domésticos o descanso remunerado em feriados, revogando a exclusão contida na Lei 605/49.

Férias – a CF não mencionava o número de dias, apenas assegurava o gozo do direito. O Decreto que regulamentou as férias dos domésticos remetia à aplicação da CLT, mas nos limites e especificidades da Lei n° 5.859/72. Como o decreto é hierarquicamente inferior à lei, prevalecia esta, sendo aquele inválido, assim, o período era de 20 dias. A Lei n° 11.324/06 promoveu alterações na Lei n° 5.859/72, estabelecendo férias de 30 dias mais o terço constitucional. Contudo, tal regra vale para os períodos aquisitivos iniciados após a data da publicação da lei.

residencial destas; (...) 91 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

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Garantia de emprego à gestante – Por força das alterações na Lei n° 5.859/72, advindas com a Lei n° 11.324/06, a empregada doméstica passou a usufruir do benefício, desde então, não podendo ser dispensada arbitrariamente ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto.

Gastos com vestuário, alimentação e moradia – A partir da Lei n° 11.324/06, ficou expressamente vedado o desconto de parcelas salariais por entrega de alimentação, higiene, vestuário ou moradia, exceto se a habitação ocorrer em local diverso do que ocorre a prestação dos serviços, porque tais bens, embora retributivos, têm caráter instrumental, ou seja, viabilizam a melhor prestação do serviço. Assim, no caso de alimentação, vestuário, higiene ou moradia na própria residência em que são prestados os serviços, proibido descontos a esse título. Caso se trate de habitação em local diverso, o desconto dependerá, ainda, de acordo entre as partes.

Horas extras – A jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais, disposta no art. 7º, XIII da CRFB/88, não foi estendida ao empregado doméstico, assim, por falta de previsão legal de controle e fixação de jornada não faz o doméstico jus às horas extras.

Vale - transporte – Foi estendido ao trabalhador doméstico por força do Decreto 95.247/87.

Execução de verbas trabalhistas – a Lei 8.009/90 que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família não se aplica aos domésticos, desta forma, quando a reclamação trabalhista for promovida por obreiro do lar, em caso de eventual execução, esta poderá incidir sobre o imóvel e/ou bens móveis onde reside o empregador doméstico.

4.5.2 EMPREGADO RURAL

Definição – É o empregado que presta serviços na atividade da agricultura e pecuária, a empregador rural, em propriedade rural ou prédio rústico.

Elementos Caracterizadores -

Gerais

Pessoa física;

Pessoalidade;

Onerosidade;

Subordinação;

Continuidade;

Vinculação a um empregador rural;

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Especiais Prestação laboral em imóvel rural ou prédio rústico.

Em relação aos elementos fático-jurídicos gerais não há qualquer especificidade em relação aos demais empregados e já foram abordados em outro momento. Cabe, então, analisarmos os elementos especiais:

Vinculação a um empregador rural – O que importa não é o tipo de trabalho prestado pelo obreiro, mas o fato de vincular-se a um empregador rural, laborando no respectivo espaço rural ou prédio rústico.

Em virtude disto, o administrador da fazenda, o datilógrafo ou o almoxarife que aí trabalhem são considerados rurícolas, vez que estão vinculados a um empregador rural e trabalham na respectiva fazenda.

A jurisprudência vem construindo uma exceção a este critério. Seria o caso dos obreiros que realizam atividade tipicamente rural, em imóvel rural, mas para trabalhador enquadrado como urbano, é o caso de empresas de florestamento e reflorestamento.

Prestação laboral em imóvel rural ou prédio rústico - vincula-se ao local da prestação do serviço. Imóvel rural refere-se à zona geográfica situada no campo, exterior às áreas de urbanização.

Prédio rústico é expressão utilizada pela ordem jurídica para enquadrar como rurícula o trabalhador que efetivamente exerce atividade agropastoril, para empregadores também rurais, atados que estão às atividades campestres, porém, situados em localidades que, excepcionalmente, ficam inseridas no espaço urbano. Trata-se, portanto, do imóvel geograficamente situado como urbano, porém envolvido, do ponto de vista econômico e laborativo, com atividades nitidamente agropastoris.

Direitos trabalhistas dos empregados rurais -

A CLT não se aplica aos trabalhadores rurais, conforme dispõe seu art. 7º, b92, por isso, antes do Estatuto do Trabalhador Rural, de 1963, esses trabalhadores se encontravam no limbo jurídico.

A partir do referido Estatuto (Lei n° 4.214/63) é que houve uma considerável aproximação dos direitos dos empregados rurais com os urbanos. Atualmente, a Lei n° 5.889/73 é a que se encontra em vigor, tratando do trabalho rural, sendo regulamentada pelo Decreto n° 73.626/74.

Somente após a Constituição de 1988, a equiparação entre trabalhadores urbanos e rurais passou a ser efetiva. Mas, no geral, são os mesmos os direitos concedidos aos trabalhadores urbanos e rurais. 92 Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam : (...)b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais;

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Contudo, restam algumas poucas especificidades na Lei n° 5.889/73:

Adicional noturno de 25%, portanto, maior que o do empregado urbano que é de 20%;

Os descontos pela ocupação da moradia na propriedade rural, até o limite de 20%;

A dedução pelo fornecimento de alimentação, a preço da região, de até 25%; Descanso na jornada de trabalho, após 6 horas de trabalho contínuo;

NOTA: A lei 9.300/96 retirou a natureza salarial das seguintes utilidades: cessão de moradia pelo empregador; infra-estrutura básica e bens destinados à produção para a subsistência do trabalhador e sua família. Essas utilidades não integram o salário e, desse modo, não somam nem integram a remuneração para nenhum fim, encargos sociais, recolhimento de FGTS, cálculo de 13º salário, etc.

A Emenda Constitucional n° 28, de 26.05.2000 alterou o art. 7º XXIX, igualando o mesmo prazo prescricional para o crédito dos trabalhadores rurais e urbanos em cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Atividade agroeconômica - De acordo com Lei n° 5.889/73, “empregador rural é a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por prepostos”.

Pode-se afirmar que atividade agroeconômica é, portanto, a atividade agrícola ou pecuária com destinação ao mercado, ou execução habitual e profissional de serviços de natureza agrária.

Os trabalhadores rurais que trabalhem na indústria rural são considerados empregados rurais.

A Lei denomina como rurícola o empregador do campo que inicie limitado processo de industrialização em seu estabelecimento, desde que não descaracterize o trabalho rural. Admite-se o primeiro tratamento dos produtos agrários sem alterar a sua natureza, sem lhes retirar a condição de matéria-prima.

O que a indústria rural promove é o beneficiamento e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal, para sua venda ou industrialização, bem como o aproveitamento dos subprodutos oriundos dessas operações.

A atividade rural, portanto, compreende o setor agrícola (qualquer tipo de lavoura), o pastoril (qualquer modalidade de pecuária) e a indústria rural (art. 2º, §§ 4º e 5º, do Decreto nº 73.626/7493).93 Art. 2º Considera-se empregador rural, para os efeitos deste Regulamento, a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.

§ 4º Consideram-se como exploração industrial em estabelecimento agrário, para os fins do parágrafo anterior, as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza, tais como:

I - o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e 113


4.6. O EMPREGADOR

DEFINIÇÃO LEGAL- O art. 2º da CLT, a seguir transcrito, conceitua:

“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”

DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS-

► Para a Prof.ª Alessandra Parreiras Fialho94 “Empregador é o ente, dotado ou não de personalidade jurídica, com ou sem fim lucrativo, que mantiver trabalhador como empregado”.

► Conceitua o Prof. Renato Saraiva95 o empregador “como sendo a pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços.”

► Para o Prof. Maurício Godinho96 empregador é “a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sob sua subordinação.”

ANÁLISE CRÍTICA –

das matérias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização; II - o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos

in natura, referidas no item anterior. § 5º Para os fins previstos no § 3º não será considerada indústria rural aquela que, operando a primeira

transformação do produto agrário, altere a sua natureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima.

94 FIALHO, Alessandra Parreiras. Dirreito Individual e Coletivo do Trabalho. 1ª. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008.95 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para Concursos Públicos. 6. ed., São Paulo: Editora Método. 2007. 96 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed., São Paulo: LTR. 2008.

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Para o prof. Amauri Mascaro Nascimento97 as definições doutrinárias e legais não oferecem maior utilidade porque este é um conceito reflexo, isto é, por meio da figura do empregado é que se chega ao empregador, independentemente da estrutura jurídica que tiver. Assim, será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços continuados, subordinados e assalariados.

Nota-se um alargamento nas dimensões da figura do empregador: na época da manufatura, a pessoa física; depois a pessoa jurídica; a empresa, no início do capitalismo; e, o grupo de empresas, atualmente.

Alguns juristas defendem que só a pessoa física ou jurídica pode ser empregador, uma vez que seriam os únicos sujeitos numa relação jurídica. Entretanto, há situações nas quais verificamos uma relação de emprego com entes não dotados de personalidade jurídica, como o condomínio, a massa falida, espólio, etc. Os que defendem tal tese criticam o dispositivo celetista propondo uma mudança no sentido de definir empregado como pessoa física ou jurídica.

Outra corrente apóia a definição da lei, pois a personalidade jurídica não é pressuposto da figura do empregador, haja vista a existência de tipos de empregador que não são pessoa física nem jurídica, e porque a própria lei (art. 2, §2º, da CLT) personalizou a empresa.

Por fim cabe esclarecer que empregador e empresa guardam entre si uma relação de gênero e espécie, pois empregador é uma qualificação jurídica ampla e a empresa é uma das formas dessa qualificação.

4.6.1. TIPOS DE EMPREGADOR

Segundo o Prof. Amauri Mascaro Nascimento existem diversos ângulos de classificação do empregador.

Quanto à estrutura jurídica Pessoa Física

Pessoa Jurídica

Quanto à espécie de EmpregadorGeral – empresa

Por equiparação – profissionais liberais, instituições sem fins lucrativos etc.

Quanto ao setor econômico da

Urbanos

Comerciais ou industriais

Rurais

97 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

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atividade Domésticos

Quanto ao setor do Direito Privado

Público

4.6.2. CARACTERIZAÇÃO-

Não existem elementos fático-jurídicos específicos à figura do empregador tal como ocorre com empregado. Sendo o conceito de empregador um conceito estritamente relacional, a caracterização do empregador importa na apreensão e identificação dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, e a partir disto, o sujeito tomador dos serviços será, em princípio, o empregador.

Verificada a relação de emprego e, conseqüentemente, a existência do empregador são verificados alguns efeitos jurídicos. Por serem efeitos universais, presentes praticamente em todas as situações jurídicas são considerados aspectos característicos da figura do empregador. São eles:

D espersonalização – enquanto a pessoalidade é elemento essencial à figura do empregado, o empregador caracteriza-se pela despersonalização que consiste na circunstância de a ordem legal autorizar a plena modificação do sujeito passivo da relação de emprego sem que haja prejuízo da preservação do contrato.

Predomina a impessoalidade do empregador, sendo acentuada pela lei a despersonalização como marca distintiva.

A despersonalização do empregador surge como um mecanismo para alcançar certos efeitos jurídicos: permitir a viabilização da continuidade da relação empregatícia impedindo que a mesma se rompam em razão da substituição do titular do empreendimento; e, harmonizar a rigidez com que o Direito Individual do Trabalho trata as alterações objetivas do contrato, introduzindo dinamismo próprio do sistema econômico onde se verificam modificações empresarias constantes.

Verifica-se, outrossim, que despersonalização tem importância crucial no que tange ao instituto da sucessão trabalhista a ser tratado ainda nesta aula, e para a desconsideração da pessoa jurídica em busca da responsabilização subsidiária dos sócios que integram a sociedade.

Assunção de riscos (alteridade) – Segundo tal característica o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução.

Embora o texto celetista pareça limitar a alteridade apenas aos riscos

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empresariais, a interpretação lógico-sistemática e teleológica indica que ao empregador se impõem também os riscos do trabalho prestado, ainda que este não tenha conteúdo econômico para o tomador, como no caso do doméstico.

Como conseqüência desta regra não se permite que os prejuízos ou perdas sejam repassados aos empregados ou que seja efetuado descontos no salário do obreiro, excetuadas as hipóteses do art. 462 da CLT98.

Antes da Constituição de 1988 a ordem justrabalhista permitia que em algumas situações fosse atenuada a regra da assunção dos riscos pelo empregador. Com o advento da Constituição de 1988, por força do art. 7º, VI99, combinado com o art. 8º, VI100, qualquer procedimento de redução de salários somente poderá ser efetuado mediante os instrumentos formais de negociação coletiva, com a participação dos respectivos sindicatos.

Considera-se, de outro lado, preservada a Lei 4923/65, que permite diante de conjuntura econômica adversa e mediante acordo com o sindicato, que se reduza a jornada de trabalho obreira e os respectivos salários. A Lei foi recepcionada no que se refere à previsão de negociação coletiva, nos termos previstos pela carta constitucional.

NOTA: Poder de direção- É a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado deve ser exercida. Manifesta-se sob três principais formas a seguir explicitadas:

PODER DE ORGANIZAÇÃO

Meio pelo qual o empregador combina a atividade do empregado com os demais fatores de produção tendo em vista os objetivos da empresa. O empregador tem poder de estabelecer

98 Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo.

§ 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

§ 2º - É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações " in natura " exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.

§ 3º - Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício das empregados.

§ 4º - Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispôr do seu salário. 99 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;100 Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: (...)VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

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regras internas, unilaterais, porém, este regulamento interno não pode contrariar a lei. Ex.: comunicados e avisos determinando normas de caráter técnico.

PODER DE CONTROLE

Dá ao empregador o direito de fiscalizar o trabalho do empregado. O empregador tem poder de estabelecer controle de qualidade, produção, assiduidade e pontualidade. Ex.: Cartão de ponto para controle de entrada e saída.

PODER DISCIPLINAR

É a prerrogativa do empregador de exercer a sua autoridade sobre o trabalho, de dirigir sua atividade, dar ordens e impor sanções disciplinares. Ex.: A CLT permite a suspensão disciplinar de até 30 dias (art. 474101).

4.6.3. GRUPO ECONÔMICO-

Definição -

Define o Prof. Maurício Godinho que grupo econômico é “a figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses entes laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comerciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica”.

Regulam esse instituto o art. 2º, §2º da CLT e o art. 3º, §2º da Lei 5889/73, a seguir transcritos:

Art. 2º - (...)§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”

Art. 3º Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.(...)

101 Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

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§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.

Objetivos -

O objetivo primordial desse instituto é ampliar a garantia do crédito trabalhista, imputando responsabilidade plena por tais créditos às distintas empresas componentes do mesmo grupo econômico.

A responsabilidade que deriva para os entes que compõem o grupo econômico é solidária, resultante da lei, que confere ao empregado a prerrogativa de exigir de todos ou componentes do grupo ou de qualquer deles o pagamento por inteiro de seus créditos, mesmo que só tenha laborado para um dos integrantes do grupo.

Outro objetivo, fruto de construção jurisprudencial, é a possibilidade de todos os entes integrantes do mesmo grupo poderem se valer do mesmo empregado sem que isso importe na pactuação de novos contratos.

Caracterização -

Abrangência Objetiva

- A abrangência objetiva do grupo econômico é restrita ao Direito do Trabalho, não tendo efeitos civil, tributário ou comercial.- A tipificação legal que impera nos outros segmentos não interfere para fins justrabalhistas, assim, o grupo econômico não necessita revestir de qualquer das modalidades tipicas de Direito Econômico ou Empresarial (holdings, consórcios, etc.) bastando evidências probatórias de que exista integração interempresarial.

Abrangência Subjetiva

- O sujeito jurídico componente do grupo econômico deve ser, essencialmente, um ser econômico, desta forma, o caráter e os fins econômicos dos componentes são elementos indispensáveis à configuração do presente instituto. - Por conseqüência, o Estado, entes estatais (exceto os organizados sob os moldes privados), o empregador doméstico e entidades sem fins lucrativos não têm aptidão para compor a figura de grupo econômico. - A expressão “empresa” utilizada na CLT acentua a dimensão econômica do instituto.

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Nexo Relacional Interempresas

- A doutrina se divide em duas vertentes: Parte dos doutrinadores entende que

para a configuração de grupo econômico é necessário que haja nexo de efetiva direção hierárquica entre as empresas.

Outros defendem que basta a simples coordenação entre as empresas para que seja considerado grupo econômico.

- Parece mais adequada a interpretação que exige apenas coordenação entre as empresas, porque se o objetivo do instituto é ampliar a garantia do crédito trabalhista não há motivos para se restringir a figura.

Solidariedade Resultante do Grupo Econômico-

Diverge a doutrina a respeito da extensão da solidariedade. Podemos dividir em dois segmentos:

Solidariedade Exclusivamente Passiva – é incontroversa a imposição de solidariedade passiva entre os componentes do grupo econômico.

O objetivo da norma trabalhista, como já visto, é assegurar a garantia dos créditos trabalhistas.

Os juristas, contudo, divergem no tocante à extensão da solidariedade pois há quem defenda ser a solidariedade exclusivamente passiva, isto é, abranger somente os débitos. São defensores dessa linha interpretativa: Amauri Mascaro Nascimento e Orlando Gomes entre outros.

Solidariedade Passiva e Ativa: empregador único – outra corrente interpretativa sustenta que há, ainda, a solidariedade ativa das entidades componentes do grupo econômico.

Em outras palavras, a solidariedade das empresas componentes do grupo existe não só no que se refere às obrigações trabalhistas, mas também nos direitos e prerrogativas sobre os contratos de trabalho subscritos por empresas do grupo.

Por esta linha argumentativa os membros do grupo econômico seriam garantidores dos créditos trabalhistas e ao mesmo tempo gozariam das prerrogativas de empregador, emergindo assim, a tese do empregador único.

Sustentam essa responsabilidade dual: Arnaldo Sussekind e Délio Maranhão acompanhados pela jurisprudência do TST, Súmula 129, a seguir transcrita:

“- Contrato de trabalho. Grupo econômico -

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A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. “

Acolhida a tese da solidariedade ativa restam configurados os seguintes efeitos:

- ocorrência da accessio temporis, ou seja, a contagem de serviço prestado sucessivamente às empresas do grupo;- possibilidade de equiparação salarial entre os empregados das empresas do grupo;- pagamento de um único salário ainda que a jornada do obreiro seja cumprida em distintas empresas do grupo;- extensão do poder de direção empresarial que autorizaria, havendo efetiva necessidade do serviço, a transferência do obreiro entre as empresas.

4.6.4. SUCESSÃO DE EMPREGADORES

Definição -

Trata-se do instituto regulado pelos arts. 10102 e 448103 da CLT, segundo o qual se opera, diante da transferência de titularidade de empresa ou estabelecimentos, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos.

A figura também é tratada como sucessão trabalhista e alteração subjetiva do contrato. Sucessão, porque ocorre a assunção de créditos e débitos pelo novo titular da empresa ou estabelecimento e, alteração contratual subjetiva, porque a impessoalidade é inerente a figura do empregador sendo permitida a alteração subjetiva somente no que tange ao mesmo.

Caracterização -

A sucessão trabalhista verifica-se segundo fórmulas variadas de modificação empresarial, algumas são clássicas e correspondem à leitura tradicional feita ao instituto, outras são mais recentes e correspondem à leitura nova que a jurisprudência vem fazendo ao instituto.

Situações Tradicionais de Sucessão -

- Alteração na estrutura formal da pessoa jurídica – são alterações na modalidade societária e processos de fusão, incorporação, cisão e outros correlatos.

102 Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.103 Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

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- Substituição do antigo titular passivo da relação empregatícia por outra pessoa física ou jurídica – seriam as aquisições de estabelecimentos isolados ou em conjunto ou aquisição da empresa em sua integralidade.

Nestas hipóteses a sucessão de uma sociedade por outra ou a alteração na titularidade da empresa não alteram os antigos contratos de trabalho, mantida a prestação laborativa pelo antigo empregado.

Situações Novas de Sucessão – (modelo extensivo)

Em virtude da reestruturação do mercado empresarial brasileiro foram verificadas novas situações que conduziram a jurisprudência a reler os preceitos celetistas relativos ao tema ampliando o tipo legal concebido originalmente pela doutrina.

- Qualquer mudança intra ou interempresarial que possa afetar os contratos de trabalho, será considerada sucessão trabalhista.

- Caso a alienação ou transferência de parte do estabelecimento ou empresa de algum modo possa interferir nos contratos, verifica-se a sucessão trabalhista.

NOTA: Essa vertente interpretativa sustenta que o essencial à figura é garantir que qualquer mudança empresarial não afete os contratos de trabalho.

Requisitos -

Para o modelo tradicional, a sucessão se verificaria quando presentes dois requisitos:

Transferência Interempresarial(que uma unidade econômico-jurídica

seja transferida de um para outro titular)

-Há sucessão não só quando verificada a transferência de toda a organização, como também nos casos de transferência de apenas uma ou de algumas frações da empresa.-A simples transferência de coisas singulares (máquinas e equipamentos) não produz os feitos da sucessão vez que não compõe universidade de fato.

Continuidade na prestação empregatícia

-Há sucessão quando verificada a continuidade da prestação de trabalho pelo obreiro ao novo titular.

Os defensores do modelo extensivo afirmam que o requisito essencial é a mudança intra ou interempresarial, independentemente de ter ocorrido a continuidade da prestação laborativa, bastando que a transferência pudesse afetar de modo significativo as garantias anteriores do contrato de trabalho.

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Fundamentos -

A sucessão de empregadores assegura a intangibilidade dos contratos de trabalho. Em virtude disso, o contrato mantém-se inalterado no que se refere aos direitos e obrigações ainda que alterado o sujeito passivo (empregador).

Enfatiza a sucessão o caráter da impessoalidade da figura do empregador. Outrossim, assegura a continuidade da relação empregatícia.

Abrangência -

O instituto da sucessão de empregadores aplica-se a todos os tipos de empregadores, urbanos e rurais. São exceções:

Empregador doméstico – A sucessão trabalhista se mostra inviável nesta relação jurídica pelos seguintes motivos:

As normas celetistas não se aplicam ao empregado doméstico, nos termos do art. 7º, a, da CLT, e sendo assim, não lhe são aplicáveis os artigos da CLT que tratam da sucessão (art. 10 e 448);

O conceito de empresa de que se vale a CLT ao tratar da sucessão é incompatível com a realidade do empregador doméstico (não toma serviço com conteúdo econômico);

A relação empregatícia doméstica contém como particularidade a personalização da figura do empregador, apenas pessoa física ou família podem ser tomadoras do serviço.

Morte do empregador constituído em empresa individual – o art. 483, §2º da CLT104 faculta ao empregado dar por terminado o contrato de trabalho, ainda que o empreendimento continue através de seus sucessores.

Desmembramento de Estado ou Município – a entidade de direito público criada a partir do desmembramento não sofre os efeitos da sucessão trabalhista em razão do princípio da autonomia político-administrativa de tais entes, consagrado no caput do art. 18 da CRFB105.

Alienação da empresa falida ou de alguns de seus estabelecimentos – as falências processadas a partir da Lei 11.101/05 não se submetem a sucessão de empregadores, assim o empregador adquirente terá com os empregados da empresa extinta um novo contrato de trabalho. Já as alienações em fase de recuperação extrajudicial ou judicial são abrangidas pela regra da sucessão trabalhista.

104 Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: (...)§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.105 Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

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Efeitos -

A sucessão de empregadores acarreta a automática transferência de direitos e obrigações contratuais do antigo empregador para o novo titular, isto é, o sucessor assume os contratos trabalhistas respondendo pelas suas repercussões presentes, passadas e futuras. Essa transferência resulta de determinação legal.

Cabe ressaltar que cláusulas restritivas de não responsabilização, ou seja, aquelas em que o novo empregador só pretende assumir responsabilidades pelo empreendimento a partir da transferência, não possuem qualquer valor para o Direito do Trabalho já que o instituto da sucessão é regulado por normas imperativas.

Questiona-se a responsabilidade do empregador sucedido, isto é, do antigo titular da empresa ou estabelecimento. A jurisprudência tem vislumbrado responsabilidade subsidiária do antigo empregador mesmo que não haja fraude na transferência, bastando que se verifique comprometimento das garantias dos contratos de trabalho.

Note-se, por fim, que o empregado, em princípio, não pode se opor à sucessão, não sendo relevante sua aquiescência em razão da despersonificação da figura do empregador. Contudo, conforme já abordado anteriormente, em caso de falecimento do empregador constituído em empresa individual a ordem jurídica faculta ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

4.6.5.CONSÓRCIO DE EMPREGADORES

Pequenos produtores rurais necessitando de mão-de-obra apenas intermitentemente, ou seja, em parte do dia, ou em poucos dias da semana, mostra-se incompatível com a contratação, por cada um deles, de empregado próprio devido ao elevado custo, o que empurra para a informalidade muitos trabalhadores que acabam sendo recrutados para realização dos chamados "bicos", sem qualquer tipo de tutela do ordenamento jurídico.

Para solucionar a questão favoravelmente aos trabalhadores, começou-se a firmar a contratação de trabalhadores por uma equipe de empregadores, de tal forma que vários produtores pudessem contratar empregados em comum utilizando dessa mão-de-obra em sistema de revezamento, atendendo às necessidades intermitentes de todos, chamando-se a tal fenômeno de consórcio de empregadores. Solução esta originada pela iniciativa da própria sociedade civil.

É uma figura recente no Direito brasileiro tendo surgido da década de 1990, como alternativa às falsas cooperativas, que acabaram por agravar os prejuízos dos empregadores rurais.

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Este instituto ganhou, recentemente, reconhecimento previdenciário sendo equiparado a empregador rural pessoa física. A Lei 10.256/01 atribuiu responsabilidade solidária aos integrantes do consórcio em relação às obrigações previdenciárias.

Entre o consórcio de empregadores e cada empregado há um único vínculo empregatício, porque é o consórcio empregador único de seus diversos empregados.

Verifica-se entre os empregadores integrantes do consórcio solidariedade passiva pelas obrigações trabalhistas e ao mesmo tempo solidariedade ativa com relação às prerrogativas empresariais perante os obreiros.

Defende o Prof. Maurício Godinho que a figura do consórcio de empregadores não se restringe à área rural podendo ser utilizada onde quer que se necessite de prestação laborativa com descontinuidade.

Podemos destacar como vantagens aos empregados:

Garantir os direitos previdenciários para o trabalhador rural: auxilio doença, auxilio acidente do trabalho, auxilio maternidade, licença paternidade, aposentadoria, etc;

Garantir os direitos trabalhistas para o trabalhador rural: piso salarial, férias, 13º salário, repouso semanal remunerado, FGTS, respeito à Convenção e/ou Acordo Coletivo de Trabalho.


02/04/2004TST reconhece equiparação salarial no mesmo grupo econômico

A existência de trabalhadores ligados a empresas diferentes, mas que integram um mesmo grupo econômico, não impossibilita o reconhecimento do direito à equiparação salarial. A possibilidade foi reconhecida pela Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao afastar (não conhecer) um recurso de revista interposto pela Nextel Telecomunicações Ltda. contra decisão anterior tomada pelo Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro (TRT-RJ).

“Se há grupo econômico e identidade de função, conforme foi constatado pelo Tribunal Regional, não há porque negar o reconhecimento do direito à equiparação salarial, pois as empresas componentes de grupo econômico, para os efeitos das obrigações trabalhistas, constituem empregador único a teor do art. 2º, § 2º, da CLT”, afirmou o relator do recurso no TST, o juiz convocado João Carlos Ribeiro.

A controvérsia judicial teve origem na 48ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, onde um assessor comercial da Telemobile Telecomunicações Ltda ajuizou reclamação trabalhista. Em seu pedido, o empregado solicitou equiparação salarial em relação a um trabalhador que

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desempenhava a mesma função, mas com remuneração superior, para a Nextel Telecomunicações – empresa controladora da Telemobile.

O órgão de primeira instância deferiu a equiparação e, após exame de um recurso ordinário da empresa, o TRT-RJ confirmou a sentença. Foi constatado que ambos os trabalhadores atuavam na venda de aparelhos e serviços de “trucking” (telefonia via rádio), mas na Nextel o piso salarial dos assessores comerciais era de R$ 1.000,00 enquanto o trabalhador da Telemobile recebia R$ 400,00.

“Provada a identidade de funções, prestando o empregado serviços da mesma natureza e na mesma localidade, não tem relevância o fato de serem empregados de empresas diversas, se evidenciado que pertencem ao mesmo grupo econômico”, sustentou a decisão regional.

Com base nos elementos presentes no acórdão regional, o juiz convocado confirmou a validade da equiparação salarial no caos sob exame. “O aviso-prévio do reclamante (empregado da Telemobile) foi assinado pelo gerente comercial da Nextel no Rio de Janeiro - controladora da Telemobile -, ambas comercializavam o mesmo produto, os critérios de recrutamento eram os mesmos”, revelou João Carlos Ribeiro.

“E, segundo depoimento de um dos empregados – que trabalhou primeiro para a Telemobile e depois para a Nextel -, tomou conhecimento do anúncio de trabalho na Nextel, mas somente depois de contratado percebeu que iria trabalhar para a Telemobile, exercendo o mesmo cargo, mas percebendo remuneração inferior à oferecida pela Nextel”, acrescentou, ao afastar o recurso de revista da empresa.

(RR 279/99) (grifos nossos)

07/02/2008TV Ômega é responsabilizada por débitos trabalhistas da Manchete

Uma secretária e uma telefonista de Brasília ganharam, respectivamente, na Quinta e na Quarta Turmas do Tribunal Superior do Trabalho ações que ajuizaram para receber da TV Ômega débitos trabalhistas da TV Manchete. Nos dois casos, ficou caracterizada a sucessão de empresas para efeitos trabalhistas, pois houve prova da utilização dos mesmos equipamentos e da mesma mão-de-obra pela TV Ômega, cujo nome de fantasia é RedeTV.

No primeiro caso, a secretária foi admitida pela TV Manchete em outubro de 1995 e dispensada, sem justa causa, em dezembro de 1999, pela TV Ômega, sem receber as

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verbas rescisórias e demais direitos. A empregada alegou, na reclamatória ajuizada em agosto de 2000 na 19ª Vara do Trabalho de Brasília, não ter recebido os pagamentos decorrentes de um acordo coletivo celebrado para quitar salários atrasados desde setembro de 1998. A decisão lhe foi favorável ao declarar a sucessão da Ômega pela Manchete, o que lhe transferiu a responsabilidade pelos débitos trabalhistas devidos à empregada.

Inconformada, a empresa buscou reformar a sentença no Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF), sem sucesso. O Regional reconheceu a sucessão de empregadores, tendo em vista que, além da transferência da concessão estatal para exploração dos serviços de radiodifusão e de sons e imagens, a empresa locou da Manchete os equipamentos relativos à geração, transmissão, repetição e retransmissão de sinais de telecomunicações e assim pôde dar continuidade ao serviço.

Além disso, os funcionários da Manchete continuaram a prestar serviços à Ômega, nova beneficiária da força de trabalho e responsável pelo pagamento de seu salário. Mais que isso, a empresa assumiu obrigações da Manchete “perante o INSS, Caixa Econômica Federal (FGTS), cotistas e, especificamente, de pagamento dos salários em atraso dos funcionários, esta última em conformidade com o acordo firmado com os ditos funcionários”, informou o Regional.

A TV Ômega recorreu ao TST com o argumento de que, reconhecida a sucessão, a Manchete deveria ser responsabilizada solidariamente pelos débitos trabalhistas remanescentes, apontando como vulnerado o artigo 5º, II, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal. No entanto, a juíza convocada Kátia Magalhães Arruda, relatora do recurso, julgou que a matéria não tinha alcance constitucional, porque foi analisada sob enfoque de dispositivo infraconstitucional, de natureza processual.

No entender da relatora, integrante da Quinta Turma, o afastamento da Manchete da lide foi baseada em dois fundamentos: a legitimidade passiva da TV Ômega, com a sucessão reconhecida, e a incompetência da Justiça do Trabalho para examinar conflitos que decorrem da interpretação de contratos comerciais.

“Ficou claro que a Ômega se serviu do acervo patrimonial da Rede Manchete, e a prestação de serviços ocorreu de forma continuada”, concluiu a relatora, que acrescentou: “Verdadeiramente ocorreu sucessão trabalhista, devendo a Ômega arcar com as verbas decorrentes da demanda”. Os direitos dos empregados permanecem íntegros, “independentemente da transformação que possa ocorrer com a pessoa física ou jurídica detentora da empresa ou de sua organização produtiva, de forma que o novo explorador da atividade econômica se torna responsável por todos os encargos decorrentes da relação de emprego”, afirmou. (RR-9728-2002-900-10-00.6)

A telefonista

O segundo caso é de uma trabalhadora contratada em dezembro de 1995 como cozinheira, cumprindo jornada das 6h às 18h, com uma folga semanal e 30 minutos de intervalo para as refeições. Ela foi demitida em 28/02/1998 e readmitida em 01/03/1998, na função de telefonista, com jornada das 12h às 18h, de segunda a sábado. A partir de janeiro de 1999, passou a trabalhar das 12h à 0h, sem intervalo para refeições e sem receber horas extras, conforme afirmou na inicial.

Segundo alegou, durante o contrato de trabalho não usufruiu férias referentes aos períodos de 96/97 e 97/98, por imposição da empresa. Após a demissão, a trabalhadora requereu, em juízo, aviso prévio de trinta dias, férias, horas extras e seus reflexos, décimo terceiro salário

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e FGTS, mais multa de 40%.

Em maio de 1999, a empresa firmou acordo coletivo para quitação dos salários atrasados de todos os funcionários desde setembro de 1998, incluindo o décimo terceiro salário daquele ano. Ficou acertado que a quitação dar-se-ia em 12 parcelas, sendo a primeira no ato da assinatura e as demais, sucessivamente, no mês subseqüente. Todavia, a empresa descumpriu o acordo a partir da sexta parcela, sem justificar o motivo. Este fato foi perfeitamente reconhecido pela TV Ômega.

A ação foi proposta na 15ª Vara do Trabalho de Brasília, que a julgou procedente em parte e condenou a TV Ômega a pagar à empregada os débitos trabalhistas. A empresa recorreu ao TRT/DF, que reconheceu a sucessão de empresas e condenou a TV Ômega a pagar as parcelas estabelecidas na sentença originária.

Insatisfeita com a decisão, a TV Ômega interpôs recurso de revista ao TST, sob a alegação de que o Regional decidiu pela existência de sucessão sem a devida fundamentação. A relatora do processo, ministra Maria de Assis Calsing, manteve o entendimento do TRT e rejeitou (não conheceu) o recurso. (RR-22832/2002-900-10-00.6) (grifos nossos)

4.7. TERCEIRIZAÇÃO

4.7.1 INTRODUÇÃO

O prof. Maurício Godinho106 relata que a terceirização resulta do neologismo oriundo da palavra “terceiro”, compreendido como intermediário, interveniente. Não se trata, seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O neologismo foi construído pela área de administração de empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa.

Segundo o prof. Ives Gandra da Silva107, terceirização é a transferência de parte das atividades de uma empresa para outra, que passa a funcionar como um terceiro no processo produtivo, entre o trabalhador e a empresa principal (intermediação de mão-de-obra) ou entre o consumidor e a empresa principal (prestação de serviços).

Para o professor Ives Gandra a finalidade da terceirização é a redução dos custos da produção pela especialização, com concentração da empresa principal na sua atividade produtiva fundamental e subcontratação de empresas secundárias para a realização das atividades acessórias e de apoio.

106 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed., São Paulo: LTr. 2008.107 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual Esquemático de Direito e Processo do trabalho. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

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4.7.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO NO BRASIL:

A terceirização é fenômeno novo no Direito do Trabalho no Brasil, assumindo clareza estrutural e amplitude apenas nas últimas três décadas.

A CLT fez menção a apenas duas figuras delimitadas de subcontratação de mão-de-obra: a empreitada e subempreitada (art. 455108), englobando também a figura da pequena empreitada (art. 652, “a”, III109). À época da elaboração da CLT, década de 1940, a terceirização não constituía fenômeno com a abrangência assumida nos últimos trinta anos do século XX, nem sequer merecia qualquer nominação especial.

Afora as antigas referências celetistas sobre empreitada e subempreitada, efetivamente no âmbito da administração pública criaram-se alguns mecanismos jurídicos propiciadores da denominada descentralização administrativa, através da contratação de trabalhadores assalariados por interpostas empresas, para realização de serviços de apoio, instrumentais, meramente de execução, como o Dec-Lei nº. 200, de 1967 (art. 10 § 7º.110).

Só a partir da década de 1970 a legislação heterônoma incorporou um diploma normativo que tratava especificamente da terceirização, estendendo-se ao campo privado da economia: a Lei do Trabalho Temporário (Lei nº. 6.019/74). Tempos depois, pela Lei nº. 7.102/83 (alterada pela Lei nº. 8.863/94), autorizava-se também a terceirização do trabalho de vigilância bancária, a ser efetuado em caráter permanente (ao contrário da terceirização autorizada pela Lei nº. 6.019/74, que era temporária).

A jurisprudência trabalhista, nos anos de 1980 e 90, também se debruçou sobre o tema, que se generalizava com freqüência cada vez mais significativa no âmbito do mercado laborativo do país. Nesse contexto, ao lado da multiplicidade de interpretações jurisprudenciais lançadas nas decisões ocorridas nas últimas décadas o Tribunal Superior do Trabalho editou duas súmulas de jurisprudência uniforme, a de nº. 256, de 1986, e a de nº. 331, de dezembro de 1993 (esta última produzindo revisão da anterior súmula 256).

108 Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.109 Art. 652 - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento: III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice;110 Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

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a) Súmula nº. 256 do TST (antiga) – reconhecia o vínculo direto de emprego com a empresa principal, nas hipóteses de locação de mão-de-obra fora dos casos das Leis n.ºs. 7.102/83 (vigilante) e 6.019/74 (trabalho temporário). Admitido, ainda, antes da Constituição de 1988, o reconhecimento do vínculo imediato com empresas estatais tomadoras de serviços em descumprimento da lei (cancelada pela resolução nº. 121, de 28/10/2003).

b) Súmula nº. 331 do TST (atual)111 – reconhece a legalidade da locação de mão-de-obra quando voltada para atividade-meio da empresa principal, desde que não caracterizada a subordinação direta do empregado à empresa tomadora dos serviços. Não reconhece vínculo de emprego com empresa estatal sem concurso, no caso de locação de mão-de-obra para atividade-fim.

Com a evolução desse fenômeno, curiosamente, cabe ressaltar a ruptura com a fórmula bilateral de contratação de trabalho subordinado (empregador-empregado – arts. 2º e 3º, CLT), em virtude do avanço da fórmula trilateral terceirizante que conduziu a certo desajuste teórico no legislador trabalhista do país.

A exemplo disso, a Lei nº. 8.036, de 1990 (Lei do FGTS) tentou reunir na mesma fórmula conceitual referente às figuras de empregador e empregado tanto a relação de emprego típica como a relação trilateral terceirizante distinta da primeira (art. 15 § 1º112).

4.7.3 EFEITOS JURÍDICOS:

111 CONTRATO DE PRSTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE: I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta, é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº. 6.019, de 3-1-1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº. 7.102, de 20-6-1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexiste a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº. 8.666, de 21-6-1993).112 § 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.

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a) Terceirização Lícita: As situações de terceirização lícita estão, atualmente, assentadas pelo texto da súmula 331, TST, acima citada. Constituem quatro grupos de situações sócio-jurídicas delimitadas:

Situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário (súmula 331, I).

São as situações expressamente especificadas pela Lei nº. 6.019/74. Assim, ou se trata de necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou se trata de necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa.

Atividades de vigilância, regidas pela Lei nº. 7.102/83 (súmula 331, III).

Significa que hoje quaisquer segmentos do mercado de trabalho (inclusive pessoas naturais), que contratem serviços de vigilância mediante empresas especializadas poderão, no tocante a esse tipo de força de trabalho e serviços especializados, valer-se do instrumento jurídico de terceirização.

NOTA: vigilante não é vigia – Este é empregado não especializado ou semi-especializado, que se vincula ao próprio ente tomador de seus serviços (trabalhando, em geral, em condomínios, guarda de obras, pequenas lojas, etc.). Vigilante é membro de categoria especial, diferenciada – ao contrário do vigia, que se submete às regras da categoria definida pela atividade do empregador. O vigilante submete-se a regras próprias não somente quanto à formação e treinamento da força de trabalho como também à estrutura e dinâmica da própria entidade empresarial.Quem faz essa diferenciação é o prof Maurício Godinho delgado na obra já citada acima.

Atividades de conservação e limpeza (súmula 331, III).

Esse rol de atividades foi um dos primeiros a ensejar práticas terceirizantes no mercado de trabalho privado do país, mesmo quando vigorante a antiga Súmula 256, TST (cujo texto literal não contemplava, a licitude de tais práticas quanto a esse segmento de serviços e trabalhadores).

Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.

Esse grupo envolve atividades não expressamente discriminadas, mas que caracterizam pela circunstância unívoca de serem atividades que não se ajustam ao núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços –não se ajustam, pois, às atividades-fim do tomador.

NOTA: AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE E SUBORDINAÇÃO DIRETAS – A súmula 331 tem o cuidado de esclarecer que o modelo terceirizante não pode ser

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utilizado de modo fraudulento. Assim, estatui que se manterá lícita a terceirização perpetrada, nas três últimas situações acima enunciadas, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços (súmula 331, III, in fine, TST).

É claro que no tocante ao trabalho temporário (inciso I da súmula 331) não se exige falta de pessoalidade e subordinação entre obreiro e tomador de serviços. Por isso é que a ressalva se encontra somente no Inciso III. É que o tipo legal da Lei nº. 6.019/74 prevê, de fato, a direta inserção do obreiro no estabelecimento do tomador de serviços.

b) Terceirização ilícita: Excluídas as quatros situações anteriormente citadas, que ensejam a terceirização lícita no Direito brasileiro, não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts. 2º, caput e 3º caput da CLT), sem que esse tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida.

Então, configurada a terceirização ilícita, determina a ordem jurídica que se considera desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Reconhecido o vínculo empregatício com o empregador dissimulado, incidem sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, corrigindo-se a eventual defasagem de parcelas ocorrida em face do artifício terceirizante.

CONSEQÜÊNCIAS DA PRÁTICA ILEGAL

Setor privado-reconhecimento do vínculo empregatício direto dos empregados terceirizados com a empresa tomadora dos serviços.

Setor público-decretação da nulidade da contratação, com possibilidade de responsabilização subsidiária da empresa estatal tomadora dos serviços pelos salários do empregado, em caso de inidoneidade da locadora de mão-de-obra

4.7.4 TERCEIRIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE TRABALHISTA:

A jurisprudência de adequação jurídica da terceirização ao Direito do Trabalho enfrentou o problema da responsabilidade pelas verbas trabalhistas

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oriundas da terceirização perpetrada.

Esse problema foi tratado, inicialmente, pela lei nº. 6.019/74, envolvendo apenas a terceirização temporária de força de trabalho. Pelo texto desse diploma legal, a responsabilidade do tomador de serviços, embora solidária, abrangeria apenas contribuições previdenciárias, verbas remuneratórias e a indenização pela ruptura do contrato criada na lei. Além disso, incidiria somente em situação de falência da empresa de trabalho temporário.

Contudo, a jurisprudência, nos últimos anos, avançou, significativamente, na compreensão da temática responsabilizatória em situações de terceirização. Aqui, o avanço já está consolidado, ultrapassadas as fases de maior incerteza sobre a interpretação da ordem jurídica. Esse avanço se expressa no texto da súmula 331, IV, do TST, ficando esclarecido que “o inadimplemento das obrigações, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

Portanto, não há mais dúvida significativa, hoje, entre os operadores jurídicos, de que a interpretação contida na súmula 331, IV, abrangeria todas as hipóteses de terceirização veiculadas na ordem sóciojurídica brasileira. Fica claro que a compreensão sumulada abrange o trabalho temporário e as situações de terceirização existente em qualquer entidade estatal.

EFEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO NA RELAÇÃO DE TRABALHO

Benéficos (para a empresa):-concentração da empresa em sua atividade-fim (especialização);-redução dos encargos sociais (economia de custos);-simplificação da estrutura da empresa (horizontalização);-maior competitividade da empresa no mercado (lucratividade).

Danosos (para o empregado):-redução salarial do empregado terceirizado;-deterioração nas condições de higiene e segurança do trabalho;-rotatividade da mão-de-obra com desemprego periódico;-pulverização da ação sindical;-impossibilidade de integração do empregado na empresa.

QUANDO A TERCEIRIZAÇÃO É LEGAL:

-prestação de serviços em atividade-fim ou atividade-meio (ex.:

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leituristas e entregadores de contas de água e luz, que trabalham fora do estabelecimento da tomadora dos serviços e só respondem à empresa prestadora dos serviços);

-locação de mão-de-obra em atividade-meio (ex.: ascensorista, serviços de limpeza, copa, estiva e vigilância);

-locação permanente de mão-de-obra em atividade-fim de empresa estatal em relação a funções nas quais, pela inexigibilidade de conhecimentos específicos ou escolaridade mínima ou clientela do concurso, seja impossível a realização deste (ex.: concurso para admissão de pessoal de carga e descarga em empresas ferroviárias estatais).

QUANDO A TERCEIRIZAÇÃO É ILEGAL:

-locação permanente de mão-de-obra em atividade-fim de empresa privada (ex.: escriturários e digitadores em serviço bancário);

-locação permanente de mão-de-obra em atividade-fim de empresa estatal, na qual seja possível a realização de concurso público (ex.: técnicos e operadores de sistemas de telecomunicações).


29/01/2008Terceirizado de call center consegue vínculo com a TIM Nordeste

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu vínculo empregatício de terceirizado do serviço de call center, por entender haver ilicitude na terceirização. Para a maioria dos ministros daquela Turma, os serviços por ele executados, na função de operador de telemarketing, eram típicos da atividade-fim da concessionária de telefonia móvel TIM Nordeste S.A.

Contratado pela empresa A&C Soluções Ltda. em 17/11/2004 para a função de Atendente Pleno, o empregado, na verdade, sempre trabalhou para a Maxitel S.A., cujo nome de fantasia é TIM. Segundo o trabalhador, ele exerceu sempre as mesmas atividades dos demais empregados da concessionária de telefonia: abrir reclamações sobre falhas no serviço prestado, recebimento de mensagens, toques musicais, transferência de clientes para os setores responsáveis e solicitação de ativação de serviços inteligentes, entre outros.

No entanto, apesar de realizar o mesmo trabalho de outro contratado diretamente pela TIM, com igual produtividade e perfeição, o autor recebia um salário inferior ao do colega. Dispensado, sem justa causa, em 17/12/2005, requereu, na ação trabalhista, a nulidade da terceirização com a A&C Soluções Ltda., assim como o reconhecimento do vínculo empregatício com a TIM, tomadora dos serviços, e a extensão dos direitos da categoria como salário e os seus reflexos no FGTS, férias, 13º salário, horas extras e verbas

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rescisórias.

Todavia, a juíza da 40ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte julgou improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício. Diante disso, o empregado recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), que, não só reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a TIM, com fundamento no artigo 9º da CLT, como determinou a anotação na sua carteira de trabalho da função operador de telemarketing. Mais ainda, julgou ser devida a remuneração constante do piso das companhias telefônicas, deferindo ao autor as diferenças salariais em razão do novo enquadramento e reflexos nas verbas rescisórias.

Inconformadas, as empresas tentaram embargar a decisão no Regional, mas, como não obtiveram êxito, recorreram ao TST. Porém, a maioria dos ministros da Sétima Turma negou provimento ao apelo e manteve o entendimento do TRT, concluindo que os serviços executados pelo empregado enquadram-se na atividade-fim da empresa TIM Nordeste. Voto vencido, o ministro Ives Gandra Martins Filho, presidente da Turma e que era relator do processo, dava provimento à ação das empresas. Em sessão, para redigir o acórdão segundo a maioria decidiu, foi designado redator o ministro Guilherme Caputo Bastos. (RR-798/2006-140-03-00.4).

(Lourdes Côrtes)

02/04/2008Lei das Telecomunicações autoriza terceirização de cabistas

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso de revista da Telemar Norte Leste S.A. e afastou o reconhecimento do vínculo de emprego de um técnico em telefonia da Telemont Engenharia de Telecomunicações S/A diretamente com a concessionária de telefonia. O relator, ministro João Batista Brito Pereira, fundamentou seu voto na Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral das Telecomunicações, ou LGT) para reconhecer a licitude da terceirização efetuada pela Telemar.

A ação foi proposta por um emendador de cabos telefônicos. Contratado pela Telemont em Belo Horizonte (MG), informou ter prestado serviços exclusivamente para a Telemar Norte Leste S/A e, alegando fraude na terceirização, com o objetivo de contratar mão-de-obra barata, pediu o reconhecimento do vínculo de emprego com a Telemar.

A juíza da 40ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte julgou procedente o pedido. A sentença considerou que a “terceirização é admitida na contratação de empresa especializada em atividades paralelas ou de suporte à atividade-fim, e não para que, de maneira distorcida, haja a substituição total dos empregados próprios por outros oriundos de empresa interposta”. Este entendimento foi mantido pelo TRT/MG no julgamento do recurso de revista da empresa. Ao recorrer ao TST por meio de recurso de revista, a Telemar sustentou ser lícita a terceirização, uma vez que a Lei Geral das Telecomunicações não insere as atividades exercidas pelo técnico como atividade-fim, e argumentou que a mesma lei permite a terceirização inclusive das atividades-fim.

O ministro Brito Pereira citou em seu voto o artigo 60 da LGT, que define o serviço de telecomunicações como “transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”, e considera estação de telecomunicações como “o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização da telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis”. Com base nessas definições, o ministro assinalou que “as atividades desenvolvidas pelos cabistas – instalação e reparo de linhas aéreas – não podem ser

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consideradas atividade-fim de uma empresa de telecomunicações, ainda que sejam estritamente relacionadas a ela”.

O relator observou, ainda, que, no caso específico das telecomunicações, a lei ampliou o leque das terceirizações, liberando a empresa para a prestação do serviço público precípuo, que é a transmissão, emissão ou emissão de dados. O artigo 94 da LGT, em seu inciso II, autoriza as concessionárias a “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço”. Mesmo que se entenda que o cabista exerça atividade-fim, ainda assim a lei permitiria a terceirização. “A expressa disposição de lei impede, no caso, o reconhecimento da fraude”, concluiu. (RR-1680/2006-140-03-00.3).

(Carmem Feijó)

4.8. A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS

INTRODUÇÃO -

É atribuída, em princípio, ao empregador a responsabilidade pela quitação das verbas trabalhistas resultantes da relação jurídica empregatícia, por ser integrante direto desta relação e beneficiário principal e imediato de seus efeitos.

O Direito do Trabalho permite ainda que entidade componente de grupo econômico também assuma essa posição, sendo, nesse caso, os integrantes do grupo responsáveis solidários pelas verbas decorrentes do contrato de trabalho.

Na hipótese de terceirização ilícita, isto é, nos casos em que de fato há vínculo empregatício entre o trabalhador e o tomador de serviços, a responsabilidade recai sobre este último, isto, porque o tomador de serviços assume a posição de empregador.

Por outro lado, existem situações em que a ordem jurídica confere somente responsabilidade pelas verbas trabalhistas sem conferir a qualidade jurídica de empregador. Ou seja, não se reconhece relação de emprego (que é verificada com outra pessoa física ou jurídica), reconhece-se apenas responsabilidade pelo pagamento das verbas.

As situações de responsabilização trabalhista do não-empregador são, basicamente, seis:

Responsabilidade do sócio de entidade societária empregadora,

em razão das verbas devidas pela sociedade;Responsabilidade da empresa tomadora de trabalho temporário,

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em vista das verbas devidas ao obreiro pela empresa de trabalho temporário;Responsabilidade da empresa tomadora de outros serviços

terceirizados;Responsabilidade do empreiteiro em face das verbas devidas

pelo subempreiteiro a seus empregados;Responsabilidade do dono da obra perante as verbas devidas

pelo empreiteiro;Responsabilidade dos consócios de empregadores.

4.8.1. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO

Apesar da figura do sócio ser distinta da figura da pessoa jurídica, em certos casos a ordem jurídica admite a responsabilização do sócio pelas dívidas societárias. A título de exemplo podemos citar os arts. 592, II113 e art. 596114, ambos do CPC que estabelecem a sujeição dos bens do sócio à execução em casos especificados pela lei.

Nas sociedades em que se verifica a responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios pelas obrigações sociais, estes sempre responderão pelas dívidas da pessoa jurídica. Isso é verificado nas sociedades em nome coletivo e nas sociedades de fato.

No que tange às sociedades por cotas de responsabilidade limitada, a jurisprudência, fundada no art. 135115 do Código Tributário Nacional (que fixa a responsabilidade tributária dos administradores societários) tem considerado que o sócio-gerente responde pelas dívidas trabalhistas da sociedade, se esta não tiver bens para garantir a execução fiscal.

Esse entendimento jurisprudencial tem sido estendido aos demais sócios, independentemente da participação deles na gestão societária.

Cabe ressaltar que a responsabilidade do sócio se verifica em caráter subsidiário, dependendo de execução frustrada contra a sociedade.

113 Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:II - do sócio, nos termos da lei;

114 Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.

§ 1o Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito.

§ 2o Aplica-se aos casos deste artigo o disposto no parágrafo único do artigo anterior.115 Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;II - os mandatários, prepostos e empregados;III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

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Nos termos do art. 596, caput, do CPC, o sócio demandado por dívida da pessoa jurídica pode exigir que sejam primeiro executados os bens da sociedade.

Nas sociedades anônimas, sociedades estritamente de capitais, o entendimento jurisprudencial acima não é aplicável automaticamente, porque os seus gestores e controladores nem sempre possuem ampla liberdade, somente podendo ser executados se provada gestão fraudulenta ou ilícita dos mesmos.

4.8.2. RESPONSABILIDADE PELO TRABALHO TEMPORÁRIO E OUTROS TIPOS DE TERCEIRIZAÇÃO

A Lei 6019/74 em seu art. 2º conceitua trabalho temporário como “... aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”.

Existem três atores sociais envolvidos:

Empresa de Trabalho Temporário

Trabalhador Temporário Tomador de Serviços

A relação jurídica firma-se com a empresa de trabalho temporário, sendo esta responsável por todas as verbas devidas ao obreiro, contudo, a própria Lei 6019/74 estabelece que o tomador de serviços poderá ser responsabilizado por parcelas derivadas do contrato ao lado da empresa fornecedora de mão-de-obra.

A Súmula 331, do TST, a seguir transcrita, tratou em seu texto de situações de contratação de trabalhadores sem formação de vínculo com o ente tomador de serviços, sendo assim, englobou todas as situações de terceirização.

“Súmula 331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de

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conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”(grifos nossos)

Pelo que se depreende da referida súmula, há responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços em face das verbas contratuais relativas ao obreiro colocado à sua disposição, caso verificado inadimplemento das respectivas obrigações.

A extensão do critério responsabilizatório abrange todas as situações de terceirização, inclusive a relativa ao trabalho temporário. Portanto, também é subsidiária a responsabilidade do tomador de serviços pelas obrigações laborais decorrentes da terceirização.

4.8.3. RESPONSABILIDADE DO SUBEMPREITEIRO

O caput do art. 455, da CLT dispõe:

“Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.”

Anteriormente a jurisprudência considerava ser solidária a responsabilidade do subempreiteiro, e desnecessária a prova de fraude ou insolvência do subempreiteiro para acionar-se o empreiteiro principal.

A partir da Súmula 331, do TST, passou-se a considerar como subsidiária a responsabilidade do empreiteiro principal, em casos de subempreitada, bastando ter havido o inadimplemento do devedor principal. Essa responsabilidade é automática e também independe de prova de fraude ou insolvência.

Em termos processuais há um aspecto relevante a ser observado que é a citação do empreiteiro e do subempreiteiro a fim de não se configurar cerceamento à defesa.

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4.8.4. RESPONSABILIDADE DO DONO DA OBRA OU TOMADOR DE SERVIÇOS

Pela literalidade do art. 455 da CLT poderíamos concluir que apenas sobre o empreiteiro principal incidiria a responsabilidade pelas verbas trabalhistas referentes aos empregados vinculados às empresas contratadas sob regime de empreitada ou prestação de serviços.

Contudo, a doutrina e a jurisprudência têm atribuído também ao dono da obra responsabilidade subsidiária em determinados casos.

Situações de não-responsabilização – Prevalece o entendimento de que o dono da obra, por não exercer uma atividade econômica, apenas por estar construindo ou reformando seu imóvel, sem qualquer intenção de lucro, não pode ser considerado empregador dos obreiros que prestam serviços ao empreiteiro contratado nestas condições, não podendo assumir, por conseqüência, qualquer responsabilidade direta, subsidiária ou solidária.

Situações de responsabilização – Por outro lado, se o dono da obra é uma construtora, uma imobiliária, uma incorporadora, que constrói com o fim de obter lucro, nasce a responsabilidade subsidiária pelos contratos firmados entre o empreiteiro contratado e seus empregados, pois, nesse caso, há clara exploração de atividade econômica.

4.8.5. RESPONSABILIDADE NOS CONSÓRCIOS DE EMPREGADORES

Conforme estudado em aula anterior, o consórcio de empregadores é figura recente no ordenamento brasileiro e surgiu como solução que atendesse às peculiaridades da contratação sazonal de trabalho no campo, sem negligenciar direitos trabalhistas aos obreiros. Assim, atende, ao mesmo tempo, aos interesses empresariais do setor agropecuário e garante os direitos trabalhistas básicos aos respectivos empregados.

Em termos previdenciários, a Lei 8212/91 atribuiu responsabilidade solidária aos integrantes do consórcio.

No que tange ao Direito do Trabalho, o consórcio de empregadores gera solidariedade dual, isto é, ativa e passiva (tese do empregador único).

Os integrantes do consórcio são responsáveis solidariamente pelas obrigações trabalhistas relativas aos seus empregados, em contrapartida, todos detêm prerrogativas empresarias perante os obreiros.

QUADRO RESUMO

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Situações de Responsabilização do

Empregador

Regra Geral Cabe ao empregador a responsabilidade pela quitação das verbas trabalhistas.

Grupo Econômico Integrantes são responsáveis solidários pelas verbas trabalhistas.

Terceirização Ilícita Quando de fato há vínculo jurídico entre o tomador e o obreiro, sendo de responsabilidade do tomador a quitação das verbas trabalhistas.

Sócio de Entidade Societária Empregadora

Sociedades em que se verifica a responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios pelas obrigações sociais, estes responderão pelas dívidas da pessoa jurídica.

Situação de Responsabilização do

Não-Empregador

Sociedades por cotas de responsabilidade limitada o sócio-gerente responde pelas dívidas trabalhistas da sociedade, de forma subsidiária.

Sociedades Anônimas o sócio-gerente só responde pessoalmente pelas dívidas trabalhistas se provada gestão fraudulenta ou ilícita.

Tomador de Trabalho Temporário e de Serviços

Terceirizados

Responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços em face das verbas contratuais relativas ao obreiro colocado à sua disposição, caso verificado inadimplemento das respectivas obrigações.

Subempreiteiro

Responsabilidade subsidiária do empreiteiro principal, em casos de subempreitada, bastando ter havido o inadimplemento do devedor principal (subempreiteiro).

Dono da Obra Se for uma construtora, uma imobiliária, uma incorporadora, que constrói com o fim de obter lucro, nasce a responsabilidade subsidiária em relação as verbas trabalhistas.

Consórcio de Empregadores

Os integrantes do consórcio são responsáveis solidariamente pelas obrigações trabalhistas relativas aos seus empregados.

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18/04/2007Petrobras é condenada a indenizar terceirizados em dois

Estados

Em dois processos diferentes, de Regiões distintas, julgados pela Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a Petrobras - Petróleo Brasileiro S/A - foi condenada a assumir indenização trabalhista devida a ex-empregados de empresas terceirizadas. O primeiro caso refere-se a um processo oriundo da 12ª Região (Santa Catarina), e envolve quatro empresas: a própria Petrobras - que, por força de contrato com a TBG (Transportadora Brasileira do Gasoduto Bolívia-Brasil S/A), assumiu as responsabilidades pela execução dos serviços de instalação do gasoduto, e subcontratou, mediante licitação, a Rural Fortes Serviço e Comércio Ltda., do Rio de Janeiro, que, por sua vez, também subcontratou a Silva Construtora Ltda., de São Paulo, efetiva empregadora do reclamante.

Ambas as empresas – a Rural Fortes e a Silva Construtora – abandonaram a região, deixando 35 empregados com mais de cinco meses de salários em atraso, o que levou o sindicato da categoria (Sintrapav) a denunciá-las ao Ministério Público do Trabalho, que formalizou acordo em que a Silva Construtora reconheceu o débito com os trabalhadores e se comprometeu a pagá-lo. Inconformado com o valor recebido em função desse acordo (R$ 1.624,00), que considerou irrisório, um dos trabalhadores entrou com ação na 3ª Vara do Trabalho de Blumenau (SC), em que constam, respectivamente, como primeiro, segundo e terceiro reclamados: Silva Construtora, Rural Fortes e Petrobras.

Ele havia sido admitido como pedreiro pela Silva Construtora, na cidade de Nazaré Paulista (SP) e, posteriormente, transferido para o canteiro de obras da Petrobrás no município de Gaspar (SC), onde foi demitido. Na ação trabalhista, obteve sentença favorável ao pedido de indenização pela falta de assinatura em sua carteira profissional e pelo não-pagamento de salários, férias, 13º salário e outras verbas. Diante da confirmação, pelo TRT de Santa Catarina, da responsabilização solidária que lhe fora imposta na sentença, a Petrobras ajuizou recurso de revista no TST, visando rever a decisão.

O relator da matéria, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, negou o recurso, por entender que o acórdão regional reconheceu a responsabilidade solidária após examinar o teor dos contratos firmados pela Petrobras com a TBG e a Rural Fortes. O ministro concluiu, em seu voto, pela “impossibilidade de confrontar paradigmas, tendo o julgado regional esclarecido que em cada contrato houve indicação expressa da responsabilidade da Petrobrás”.

O segundo processo refere-se a uma ação movida por um ex-empregado da Upcontrol Engenharia e Sistemas Ltda., contratada pela Petrobras para prestar serviços de manutenção nos sistemas elétricos em sua unidade no município de Betim (MG). Admitido como técnico em instrumentação, ele trabalhou durante dois anos na Upcontrol, até ser demitido sem justa causa. Quatro meses após seu desligamento, sem ter recebido as verbas rescisórias, o trabalhador entrou com ação na 1ª Vara do Trabalho de Betim, reclamando o pagamento de aviso prévio, férias, 13º e diferenças salariais.

A sentença de primeiro grau condenou a Upcontrol e, subsidiariamente, a Petrobras, ao pagamento da indenização. Inconformada, a Petrobras recorreu, com o objetivo de rever a sentença e, tendo o TRT de Minas Gerais negado seguimento ao recurso de revista, ajuizou agravo de instrumento no TST. Em suas razões, sustentou que a responsabilidade subsidiária de que trata a Súmula 331 do TST não se aplica aos entes públicos. Alegou, também que, sendo sua atividade-fim e meio a extração e refino de petróleo e seus derivados, a contratação da empresa para prestação de serviços de engenharia elétrica equipara a Petrobrás à condição de dona de obra, sendo aplicável a Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1.

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O relator do processo, ministro Horácio Senna Pires, defendeu a manutenção do acórdão regional, por entender improcedentes as alegações da Petrobras. Em relação à OJ 191, ele transcreveu trechos de outro voto de sua autoria, em que julgou caso análogo, quando integrante do TRT da 5ª Região (Bahia), concluindo que “tendo sido celebrado entre as reclamadas contrato de prestação de serviços de engenharia elétrica, como a própria recorrente relata no recurso de revista, mostra-se insubsistente a tese da agravante, restando afastada a aludida contrariedade à OJ 191 da SDI-1 do TST”.

Quanto ao argumento de que a responsabilidade subsidiária não se aplica aos entes públicos, o ministro citou a Resolução 96/2000, por meio da qual o TST pacificou seu entendimento sobre o assunto, ao dar nova redação ao item IV da Súmula 331: “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei 8666, de 21.06.1993)”. (AIRR-1595/2003-026-03-40.2 e RR-5101/2000-039-12-00.9) (grifos nossos)

10/04/2007TST isenta CVRD de dívida trabalhista de pintor de obra

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso da Companhia Vale do Rio Doce e excluiu sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento de créditos trabalhistas concedidos a um pintor da empreiteira Engeste – Engenharia Espírito Santense Ltda. A Turma seguiu o voto da relatora do recurso, ministra Maria Cristina Peduzzi, segundo o qual a relação entre o empreiteiro e o dono da obra é de natureza civil, diferente daquela existente entre o empreiteiro e seus empregados, regida pela legislação trabalhista.

O pintor foi empregado da Engeste entre setembro e novembro de 2001. Após a demissão, ajuizou reclamação pedindo diversas verbas trabalhistas, como horas extras, diferenças de FGTS, saldo de salário e férias proporcionais. A ação foi movida contra a empresa e a CVRD, alegando que, durante o contrato de trabalho, as atividades foram efetivamente exercidas nas dependências da segunda.

Na contestação, a Vale do Rio Doce sustentou que a reclamação trabalhista calçava-se “em relação de emprego reconhecidamente mantida com a Engeste, empresa que admitiu, subordinou, remunerou e, ao final, demitiu o pintor”. Esclareceu que a Engeste foi contratada por empreitada para a execução de obras de engenharia e serviços de manutenção civil/hidráulica no Complexo de Tubarão e áreas de atuação da CVRD na região metropolitana de Vitória (ES). “Como é o caso de qualquer outro contrato de empreitada, a CVRD em absolutamente nada intervinha no que se refere aos meios de produção, gerenciamento de mão-de-obra (poder disciplinar) ou ao fornecimento de recursos necessários à execução do contrato por parte da empreiteira, correndo exclusivamente por conta desta última todas as responsabilidades concernentes à prestação dos serviços estipulados”, afirmou.

A sentença da 6ª Vara do Trabalho de Vitória reconheceu a responsabilidade subsidiária da CVRD, condenando-a, juntamente com a Engeste, ao pagamento dos valores deferidos ao pintor. O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (Espírito Santo) manteve a decisão, sob o entendimento de que o dono da obra de construção civil é responsável solidário pelas

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obrigações dos trabalhadores que executaram a obra.

A CVRD recorreu então ao TST. A ministra Cristina Peduzzi ressaltou em seu voto que, “ante o quadro fático delineado pelo TRT de origem, pode-se afirmar que a CVRD é dona da obra e, nessa condição, não pode ser responsabilizada pelos créditos trabalhistas do empregado da Engeste, pois não se trata de empresa construtora ou incorporadora. “

O entendimento do TST sobre o tema é objeto da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1, que dispõe que, na ausência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo se o dono da obra for empresa construtora ou incorporadora. A relatora explica que o artigo 455 da CLT dirige-se ao subempreiteiro, no caso de inadimplência das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, não se referindo à relação jurídica existente entre o empreiteiro e o dono da obra.

Segundo o voto da ministra Cristina Peduzzi, “no contrato de empreitada, o empreiteiro obriga-se a executar obra ou serviço certo, enquanto o dono da obra obriga-se ao pagamento do preço estabelecido, objetivando apenas o resultado do trabalho contratado”. O empreiteiro, portanto, pode contratar, para a execução da obra ou serviço, empregados que ficarão sob sua subordinação, não havendo vínculo jurídico entre eles e o dono da obra. (RR 254/2002-006-17-00.3) (grifos nossos)

11/04/2007Sócio tem imóvel penhorado em ação trabalhista

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (Pará e Amapá), em que um dos sócios de uma empresa teve imóvel penhorado, em Belém, para pagamento de indenização decorrente de ação trabalhista. O relator do processo foi o ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho.

Para receber a indenização determinada por sentença judicial, a ex-empregada pleiteou e obteve a determinação de penhora do imóvel onde funciona a sede da empresa em que trabalhava. Ao proceder a pesquisa junto ao Cartório de Registro de Imóveis, o oficial de justiça verificou que o bem estava em nome de um dos sócios da empresa executada, expediu notificação sobre a penhora, nomeando-o como fiel depositário.

A empresa entrou com recurso defendendo a nulidade da penhora, sob alegação de que o proprietário do bem não fazia parte do processo principal e que, além disso, figurava apenas como locador do imóvel. O TRT, porém, reconheceu a legalidade e a responsabilidade do sócio pelos débitos da empresa e, com isso, o processo retornou à Vara de origem para execução da penhora. O imóvel foi a leilão, sendo vendido ao preço de 190 mil reais, pagos em dez parcelas mensais de 19 mil. Decorrido o prazo para embargos, foi determinada a expedição de mandado para dar posse do imóvel ao arrematante.

Somente após esse prazo, o proprietário do imóvel ajuizou ação buscando invalidar a arrematação, o que lhe foi negado pelo Tribunal Regional, por considerar que o processo transitou em julgado, tornando impossível afastar a sua responsabilidade pelos débitos trabalhistas da empresa. Além disso, a decisão do Regional considerou serem insuficientes as provas apresentadas pelo proprietário do imóvel acerca de sua retirada da firma, já que suas cotas na sociedade foram transferidas a uma de suas filhas. Apesar disso, ele tomou empréstimo bancário junto com a esposa, a outra sócia, em nome da empresa.

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Diante da decisão desfavorável, o proprietário do imóvel leiloado recorreu ao TST, visando obter a revisão do acórdão do TRT e, com isso, anular a arrematação, argumentando a violação de diversos dispositivos legais, além do fato de que ele não foi pessoalmente intimado e que o arrematante não garantiu seu lance com o sinal correspondente a 20% do bem nem pagou o restante no prazo de 24 horas após o leilão.

O relator do processo, ministro Ives Gandra Martins Filho, negou provimento, ressaltando que “o recurso de revista somente é admissível com base na ocorrência de violação literal e direta de dispositivo constitucional, o que não ocorrera no caso. Quanto ao valor do sinal dado por ocasião da arrematação do bem penhorado, o ministro afirma, em seu voto, que a Constituição Federal, ao dispor sobre a competência da União, não estabelece a forma com será o efetuado o pagamento do sinal e do valor total do bem arrematado. (RR-670/2005-014-08-00.8)

UNIDADE 5: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO CONTRATO DE TRABALHO

5.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

O homem, na vida social, interage e influencia a conduta de outrem. Isso vai dar origem a relações sociais, que vão ser disciplinadas por normas jurídicas, e, portanto, se transformam em relações de direito.

A relação de trabalho é uma espécie de relação jurídica, porque corresponde a um determinado modelo jurídico, e está normatizada.

Várias são as teorias que vão tentar determinar a natureza jurídica da relação de trabalho. De modo geral, os doutrinadores classificam essas teorias em duas correntes. Uma contratualista e outra anticontratualista (matéria abordada na aula 10 – item 4.4.).

Vejamos de forma resumida essas teorias:

TEORIAS CONTRATUALISTAS

- Segundo ela o contrato empregatício

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TEORIA DO ARRENDAMENTOcorresponderia ao arrendamento (locação) de serviços, através do qual uma das partes colocaria seu trabalho à disposição da outra parte.

TEORIA DA COMPRA E VENDA

- Remonta o século XIX. Defendia que o contrato de trabalho possuía natureza jurídica de compra e venda sendo que o obreiro venderia sua força de trabalho.

TEORIA DO MANDATO- Sustenta que o empregado atua como mandatário do empregador.

TEORIA DA SOCIEDADE

- Propôs ser a relação empregatícia similar ao contrato de sociedade, onde existiria um interesse comum em direção à produção.

TEORIAS ACONTRATUALISTAS

TEORIA DA RELAÇÃO DE TRABALHO

- Afasta a referência ao contrato como ponto explicativo da relação de emprego porque considera que a vontade e a liberdade não são essenciais à formação e desenvolvimento do vínculo empregatício. - Entende que a prática de atos de emprego seria a fonte da qual resultam todos os efeitos previstos na ordem jurídica.

TEORIA INSTITUCIONALISTA

- Também nega papel relevante à liberdade e vontade.- Compreendem a empresa como uma instituição, um corpo social que se impõe a um grupo de pessoas e cuja permanência e desenvolvimento não se submetem à vontade dos membros.

TEORIA CONTRATUALISTA MODERNA

- Esta teoria reafirma a natureza contratual da relação de emprego, contudo, difere das teorias civilistas porque não aceita suas conclusões no que tange ao tipo de contrato configurado: arrendamento, compra e venda, societário, etc. - A natureza contratual se verifica pela presença dos elementos liberdade e vontade. Vontade manifestada pelo obreiro e convergente à vontade do empregador na formação do vínculo, o que resulta no contrato. - Trata-se de contrato ímpar, distinto de qualquer outro existente no Direito Civil. Tem por objeto uma obrigação de fazer, mas o modo de execução dessa prestação há de ser realizada por pessoa física, em estado de subordinação, com pessoalidade, não-eventualidade e onerosidade. É a teoria que prevalece atualmente.

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NATUREZA JURÍDICA ADOTADA PELA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA –

O art. 442 da CLT116 ao conceituar contrato individual de trabalho inseriu o mesmo de modo intermediário entre a teoria contratualista (que define o contrato de trabalho como um “contrato” propriamente dito, em razão da autonomia da vontade das partes) e a acontratualista (que define o contrato de trabalho como um instituto e não um contrato).

Em crítica à definição da CLT o Prof. Maurício Godinho117 assim expõe:

“O texto da CLT não observa, como se nota, a melhor técnica de construção de definições: em primeiro lugar, não desvela os elementos integrantes do contrato empregatício; em segundo lugar, estabelece uma relação incorreta entre seus termos (é que em vez de o contrato corresponder à relação de emprego, na verdade ele propicia o surgimento daquela relação); finalmente, em terceiro lugar, o referido enunciado legal produz um verdadeiro círculo vicioso de afirmações (contrato/relação de emprego; relação de emprego/ contrato).

Como bem percebido pela pesquisa doutrinária acerca do assunto, o texto celetista verdadeiramente resultou de um “acordo teórico” entre as correntes contratualistas e acontratualistas na época da elaboração da CLT, na década de 1940: a norma reverenciou, a um só tempo, tanto a noção de contrato (teoria contratualista) como a noção de relação de emprego (teorias da relação de trabalho institucionalista) – em franco prejuízo à melhor técnica jurídica.”

ASPECTOS CONCEITUAIS DO CONTRATO DE TRABALHO

► Definição – é o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços.

Podemos defini-lo ainda como o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação ao tomador.

116 Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.


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Portanto, a definição forma-se a partir dos elementos fático-jurídicos que compõem a relação empregatícia.

► Denominação – exitem críticas à denominação “contrato de trabalho” normalmente fundamentadas no fato de inexistir perfeita correspondência entre a referida denominação e o efetivo conteúdo do pacto laborativo a que ela se reporta.

A expressão – contrato de trabalho – deve ser entendida em seu sentido estrito (contrato de emprego), direcionado ao objeto do contrato tipificado pela CLT, isto é, que tenha como objeto a prestação empregatícia de trabalho.

► Caracteres – trata-se de um pacto de Direito Privado, sinalagmático, consensual, celebrado intuito personae quanto ao empregado, de trato sucessivo, de atividade, oneroso, dotado de alteridade e que pode ser acompanhado de contratos acessórios. Analisemos detidamente essas características:

CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO

CONTRATO DE DIREITO PRIVADO

-A natureza de direito privado deriva não só dos sujeitos (mesmo quando o Estado contrata empregados pelo regime celetista ele age como particular, sem prerrogativas especiais) como também dos interesses envolvidos e da própria relação jurídica central desse contrato.-A imperatividade das normas justrabalhistas não transforma o contrato em contrato de direito público, pois as partes se mantêm em situação de paridade jurídica.

CONTRATO SINALAGMÁTICO-Resultam do contrato empregatício obrigações contrapostas, ou seja, há reciprocidade entre as obrigações contratuais.

CONTRATO CONSENSUAL

-Não se sujeita a formalidades ou solenidades, é meramente consensual, podendo ser ajustado, inclusive, tacitamente. Contudo, certos contratos escapam a essa característica, sujeitando-se à pactuação formal (ex.:contratos de profissionais de futebol.

CONTRATO CELEBRADO

-Essa característica diz respeito ao empregado, pois em relação ao empregador predomina a impessoalidade.

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INTUITO PERSONAE -A figura do empregado é infungível, não podendo a prestação laboral ser cumprida por outrem.

CONTRATO DE TRATO SUCESSIVO

-As principais prestações do contrato (trabalho e verbas salariais) sucedem-se continuadamente no tempo.

CONTRATO DE ATIVIDADE -É um pacto que tem como uma de suas obrigações centrais a prestação de fazer.

CONTRATO ONEROSO -Tem essa qualidade o contrato em que cada parte contribui com uma ou mais obrigações economicamente mensuráveis. -Na relação empregatícia essa troca faz-se através do contraponto prestação de trabalho/parcelas salariais.

CONTRATO DOTADO DE ALTERIDADE

-Traduz a noção de que a prestação laboral corre por conta alheia ao prestador, isto é, os riscos inerentes à prestação de serviços, seus resultados e os riscos do próprio empreendimento empresarial recaem sobre o empregador.

CONTRATO COMPLEXO-O contrato de trabalho pode associar-se a outros contratos, que lhe serão acessórios. Ex.: comodato de imóvel residencial e mandato.

5.2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

→ ELEMENTOS ESSENCIAIS – São aqueles que são imprescindíveis à formação da figura jurídica contratual cuja ausência ou irregularidade pode comprometer a própria existência ou validade do contrato. São eles:

CAPACIDADE DAS PARTES – Capacidade é a aptidão para exercer os atos da vida civil. Capacidade trabalhista é a aptidão reconhecida pelo Direito do Trabalho para o exercício de atos da vida laborativa.

- Quanto à capacidade do empregador, desde que se trate de pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a quem a lei reconheça aptidão para adquirir, exercer, por si ou por outrem, direitos e obrigações na vida civil, considera-se capaz esse ente para assumir direitos e obrigações trabalhistas.

- No que tange à figura do empregado há algumas especificidades. A capacidade plena para os atos da vida trabalhista inicia-se aos 18 anos. Entre os 16 e 18 anos situa-se a capacidade/incapacidade relativa do obreiro. A restrição normativa à capacidade faz com que alguns atos somente sejam válidos se assistidos por um responsável legal. É o caso, por exemplo, da expedição de Carteira de Trabalho, celebração do contrato e

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termo de rescisão contratual (arts. 17 §1º 118, e 439 da CLT119).

- Há ainda os atos trabalhistas vedados ao trabalhador relativamente incapaz, como é o caso da prestação laboral em período noturno, ou em circunstância perigosa ou insalubre (art. 7º, XXXIII da CRFB/88120).

- Cabe ressaltar que a cessação da incapacidade civil pela existência de relação empregatícia que assegure economia própria ao menos com 16 anos completos (art. 5º, parágrafo único do CC/02) não se aplica no campo trabalhista. É norma aplicável somente na seara do Direito Civil.

OBS: A Constituição permite o trabalho do menor de 16 anos somente na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Trata-se de um contrato especial que visa não somente à atividade produtiva, mas também à formação técnico profissional daquele que a realiza.

LICITUDE DO OBJETO – A ordem jurídica confere validade aos contratos que tenham objeto lícito. O Direito do Trabalho, do mesmo modo, nega repercussão de caráter trabalhista aos contratos que tenham por objeto trabalho ilícito.

- Entretanto, é necessário distinguir ilicitude de irregularidade do trabalho. Ilícito é o trabalho que compõe um tipo penal ou concorre para ele enquanto que irregular é o trabalho proibido por desrespeitar normas proibitivas, sem que necessariamente assuma caráter ilícito. Exemplo de trabalho irregular é o executado por menores em períodos noturnos ou o executado por estrangeiro sem autorização.

- O Direito do Trabalho tende a conferir efeitos justrabalhistas plenos à prestação empregatícia de trabalho irregular, desde que a irregularidade não importe também um ilícito penal. O reconhecimento dos efeitos não impede, contudo, a correção do vício ou a extinção do contrato caso inviável tal correção.

- A doutrina admite duas atenuações à regra geral da negativa de efeitos jurídicos ao trabalho ilícito: a primeira seria a situação comprovada de desconhecimento pelo trabalhador do fim ilícito a que servia sua prestação laboral; a segunda situação seria a dissociação entre o labor e o núcleo da atividade ilícita, ou seja, trabalho não prestado na atividade-fim tida como ilícita (ex.: servente em um prostíbulo).

118 Art. 17 - Na impossibilidade de apresentação, pelo interessado, de documento idôneo que o qualifique, a Carteira de Trabalho e Previdência Social será fornecida com base em declarações verbais confirmadas por 2 (duas) testemunhas, lavrando-se, na primeira folha de anotações gerais da carteira, termo assinado pelas mesmas testemunhas.119 Art. 439 - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.120 Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos.

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FORMA REGULAR OU NÃO PROIBIDA – Forma é a instrumentalização mediante a qual um ato jurídico transparece. De modo geral, o formalismo é exigência excepcional. No Direito do Trabalho, no que se refere ao contrato de trabalho, não há qualquer instrumentalização específica obrigatória em sua celebração. O contrato de trabalho é pacto não solene, podendo ser ajustado até mesmo tacitamente.

- A jurisprudência consolidada na Súmula 212 do TST121 pacificou o entendimento de que a simples prestação de trabalho presume a existência de contrato empregatício entre as partes, cabendo ao tomador o ônus de demonstrar que a relação se estabeleceu sob título jurídico diverso.

- Existem situações excepcionais em que o contrato de trabalho deve ter a forma respeitada, como nos contratos de artistas profissionais e atletas de futebol.

- A foma cumpre no Direito do Trabalho o papel de provar atos ou relações restritivas ou excetivas. Há atos de restrição de direitos trabalhistas que somente prevalecem caso pactuados solenemente. A título de exemplo podemos citar o regime compensatório de jornada que, no mínimo, deve ser pactuado por escrito. Existem, ainda, relações laborais excetivas que só prevalecem se celebradas solenemente (Contrato Temporário – Lei nº 6.019/74).

HIGIDEZ DE MANIFESTAÇÃO DA VONTADE – A ordem legal exige que a manifestação de vontade das partes deve ser livre para que o pacto seja considerado válido.

- Há quem questione a vontade como elemento essencial ao contrato afirmando que o mesmo, em verdade, seria um contrato de adesão onde a vontade do obreiro pouco contribuiria. Ocorre que a manifestação da vontade dá-se mais no momento de adesão ao pacto do que no de definição das cláusulas. Outrossim, o direito do Trabalho é dotado de normas imperativas voltadas a reequilibrar a relação entre as partes. Por fim, a qualquer momento pode o obreiro resilir o contrato sem que seja necessária a prova de qualquer irregularidade.

→ ELEMENTOS NATURAIS – São aqueles que, embora não se caracterizem como imprescindíveis à formação do tipo contratual tendem a ser recorrentes.

- A jornada de trabalho tende a ser um elemento natural do contrato, e dificilmente encontraremos pacto contratual em que a cláusula relativa à jornada não seja integrante.

121 Súmula 212 do TST:Despedimento. Ônus da Prova – O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a

prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregador.

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→ ELEMENTOS ACIDENTAIS – São aqueles que, embora circunstanciais, alteram significativamente a estrutura e conteúdo do contrato.

- A condição e o termo são exemplos de termos acidentais. A regra são os contratos a prazo indeterminado, sendo o termo situação excetiva é viável apenas se configuradas determinadas hipóteses legais.

5.3. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

Conforme dispõe o caput do art. 443 da CLT122 os contratos classificam-se em:

tácito ou expresso; verbal ou escrito; por prazo indeterminado; por prazo determinado.

CONTRATO TÁCITO – Verifica-se quando a prestação contínua de serviços pelo empregado, sem a oposição do empregador, muito embora o contrato e as respectivas cláusulas não tenham sido expressamente acordados (de forma verbal ou escrita), revela a existência de contrato de trabalho, firmado de forma tácita.

CONTRATO EXPRESSO – É aquele que foi acordado de forma clara, precisa, sendo todas as claúsulas e condições do pacto previamente acordadas. O Contrato expresso pode ser escrito ou verbal.

CONTRATO ESCRITO – A assinatura na Carteira de Trabalho e Previdência Social caracteriza um contrato escrito (art. 29 da CLT123). Pode ser firmado pelas partes um

122 Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acon tecimento suscetível de previsão aproximada.

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.

123 Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

§ 1º As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja êle em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.

§ 2º - As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas: a) na data-base; b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador; c) no caso de rescisão contratual; ou d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social. § 3º - A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto

de infração, pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação

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pacto específico, escrito, contendo as claúsulas relativas à jornada, direitos e obrigações.

CONTRATO VERBAL – O art. 443 da CLT admite expressamente a pactuação do liame empregatício verbal. A ausência de assinatura na CTPS gera ilícito administrativo (passível de autuação do auditor fiscal do trabalho) nada impedindo que as partes tenham pactuado verbalmente o contrato, fixando salário, jornada, objeto , etc.

CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO – A regra é que os contratos sejam pactuados por prazo indeterminado, atendendo-se, assim, ao princípio da continuidade da relação de emprego. São efeitos específicos do contrato por tempo determinado:

A) Interrupção e suspensão contratuais – A indeterminação da duração do contrato importa na repercussão plena sobre o contrato empregatício dos fatores de interrupção e suspensão do mesmo. Assim, verificado qualquer desses fatores normativos o contrato permanece preservado inviabilizando a dispensa pelo empregador. (tema a ser abordado no item 5.4.)

B) Estabilidades e Garantias de Emprego – A indeterminação contratual assegura a repercussão das garantias especiais de emprego (dirigente sindical, gestante, acidentado, etc) inviabilizando a ruptura arbitrária do pacto empregatício.

C) Efeitos rescisórios – A indeterminação do tempo contratual importa em verbas rescisórias específicas mais favoráveis do que as verbas devidas em casos de ruptura de contrato a prazo. Por exemplo, o aviso prévio de no mínimo 30 dias e a multa de 40% do FGTS.

CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO (A TERMO) – É o contrato celebrado por tempo certo e determinado, ou pelo menos com previsão de término. No contrato a termo as partes já sabem, desde o início, o fim exato ou aproximado do contrato. Em virtude do princípio da continuidade da relação de emprego somente pode ser celebrado nos casos permitidos em lei.

Podemos destacar as seguintes modalidades de contratos por prazo determinado:

A) Contrato por prazo determinado da CLT -

O art. 443 da CLT estabelece:

“O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§ 4º É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.

§ 5º O descumprimento do disposto no § 4º deste artigo submeterá o empregador ao pagamento de multa prevista no art. 52 deste Capítulo.

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§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acon tecimento suscetível de previsão aproximada. § 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.”

Requisitos de validade do contrato por prazo determinado:

Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo

-O que importa é a natureza (Ex.: serviço de montagem de uma máquina) ou periodicidade do serviço que vai ser desempenhado pelo empregado da empresa (Ex.: aumento de produção em certo período do ano).

Atividades empresariais de caráter provisório

-O caráter transitório é da própria atividade desempenhada pela empresa e não do empregado ou do serviço. -Nessa hipótese, a atividade da empresa é temporária, provisória. (Ex.: empresa que atua somente na produção de ovos de páscoa ou panetones para o Natal).

Contrato de experiência

-No contrato de experiência as partes irão se testar mutuamente.-O empregador verifica se o empregado cumpre corretamente a jornada, se atende as determinações, se efetua a prestação com zelo e qualidade, etc.-O empregado observa se o empregador lhe trata com urbanidade, se efetua em dia as obrigações salarias, etc.-Dispõe o art. 445, parágrafo único da CLT124

que o prazo do contrato de experiência é de no máximo 90 dias, admitindo-se dentro desses 90 dias uma única prorrogação (art. 451 da CLT125).

124 Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451

Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. 125 Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de

uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.154


Regras referentes ao contrato por prazo determinado da CLT:

Prazo (art. 445 da CLT) -Não poderá ser estipulado por prazo superior a dois anos.

Prorrogação (art. 451 da CLT)-Admite uma única prorrogação dentro do prazo máximo de validade. Por esta razão, da segunda prorrogação em diante será considerado por prazo indeterminado.

Contratos Sucessivos (art. 452 da CLT126)

-Entre o termo final de um contrato e o início de outro é necessário que tenha decorrido mais de 6 meses, sob pena do segundo contrato ser considerado por prazo indeterminado.

Ausência de Aviso Prévio (art. 487 da CLT127)

-Nos contratos por prazo determinado em regra, não há que se falar em aviso prévio, pois as partes já sabem, desde o início, quando o contrato vai findar, salvo na hipótese do art. 481 da CLT128.

Indenização – Empregador que rompe o contrato antes do termo final sem justo motivo (art. 479 da CLT129 e art. 14 do

Decreto 99.684/90130)

-O empregador que romper o contrato antes do termo final pagará ao obreiro metade dos salários que seriam devidos até o final do contrato além da multa de 40% do FGTS.

126 Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

127 Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferiorII - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.§ 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço.§ 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta. § 5º O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. § 6º O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

128 Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

129 Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

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Indenização – Empregado que rompe o contrato antes do termo final sem justo

motivo (art. 480, caput e parágrafo único da CLT131)

-O empregado que rompe o contrato por prazo determinado, antes do termo final, indenizará o empregador pelos prejuízos causados. O valor máximo não excederá ao saldo de salário a que o obreiro faria jus.

Cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão (art. 481 da CLT)

-Existindo cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão, em caso de rompimento imotivado antecipado do contrato, seja pelo empregador, seja pelo empregado, não se aplicará o disposto nos arts. 479 e 480 da CLT, utilizando-se as regras dos contratos por prazo indeterminado.-Assim, rompendo o empregador o contrato a termo sem justo motivo, concederá ao obreiro o aviso prévio e pagará multa de 40% do FGTS. Se, por outro lado o empregado rompe o contrato, apenas terá que conceder aviso prévio ao empregador, não arcando com qualquer indenização.

B) Contrato por prazo determinado da Lei 9.601/1998 -

Surgiu como uma tentativa de flexibilizar os direitos trabalhistas dos obreiros. A doutrina critica veementemente essa figura jurídica vez que ao permitir a contratação de trabalhadores por prazo determinado, sem as restrições do § 2º do art. 443 consolidado, a Lei 9.601/1998 atentou contra o princípio da norma mais favorável e, principalmente, contra o princípio da continuidade da relação de emprego.

Permitiu a Lei que o contrato, dentro do prazo máximo de validade (2 anos), fosse prorrogado inúmeras vezes, não se aplicando o art. 451 da CLT132.

Felizmente, a Lei 9.601/1998 condicionou a contratação por ela disciplinada à prévia negociação coletiva, com a assinatura de convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Na prática o instituto tem sido pouco aplicado pois ainda há

130 Art. 14. No caso de contrato a termo, a rescisão antecipada, sem justa causa ou com culpa recíproca, equipara-se às hipóteses previstas nos §§ 1° e 2° do art. 9°, respectivamente, sem prejuízo do disposto no art. 479 da CLT.

131 Art. 480 - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.

132 Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.

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resistência dos sindicatos profissionais (dos trabalhadores) em assinar a convenção ou acordo coletivo autorizando essa contratação.

Vejamos o seguinte quadro comparativo do contrato a termo da Lei 9.601/1998 e o pacto estabelecido pela CLT.

Hipótese Contrato por prazo determinado da Lei

9.601/1998

Contrato por prazo determinado da CLT

CONTRATAÇÃO - POSSIBILIDADE

O obreiro pode ser contratado para qualquer

atividade na empresa, independentemente das

restrições do art. 443, §2º, da CLT

O obreiro somente pode ser contratado nas

hipóteses do art. 443, §2º da CLT

INDENIZAÇÃO

Não se aplicam os arts. 479 e 480 da CLT. A

indenização será a fixada no acordo coletivo ou

convenção coletiva bem como a multa de 40% do

FGTS.

Será devida a indenização dos arts. 479 e 480 da CLT

e a multa dos 40% do FGTS

PRORROGAÇÃO

Dentro do prazo máximo de validade de 2 anos,

admite várias prorrogações, não se

aplicando o art. 451 da CLT

Somente admite uma única prorrogação, nos moldes do art. 451 consolidado

DIREITO DO TRABALHADOR À

ESTABILIDADE

Dentro do prazo de validade admite a

estabilidade do dirigente sindical, da gestante, do cipeiro e do acidentado

Não há estabilidade

RECOLHIMENTO DO FGTS

Durante 5 anos (prazo esgotado em janeiro/03) previu o recolhimento de 2% da remuneração do

trabalhador em sua conta vinculada

Recolhimento mensal de 8%

REDUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES

SOCIAIS

Durante 5 anos (prazo esgotado em janeiro/03)

previu a redução de alíquotas de contribuições

sociais

Não prevê qualquer redução de contribuição

social

Somente admite admissões para acréscimo

Não dispõe sobre o número máximo de

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NÚMERO MÁXIMO DE EMPREGADOS CONTRATADOS

de pessoal, fixando percentual máximo de

contratações em função do número de empregados da

empresa

contratações, não obstante, as admissões

devam respeitar o disposto no art. 443, § 2º da CLT

CONTRATOS SUCESSIVOS

Aplica-se o art. 452 da CLT


CLÁUSULA ASSECURATÓRIA DO

DIREITO RECÍRPOCO DE RESCISÃO



C) Contrato de trabalho temporário – Lei 6.019/1974 -

A figura introduzida por esta Lei caracteriza uma modalidade de terceirização pois criou uma relação justrabalhista trilateral, que se repete nas demais situações de terceirização.

Destacam-se as seguintes características do contrato de trabalho temporário da Lei 6.019/1974:

Estão presentes três atores sociais envolvidos: a empresa de trabalho temporário, o trabalhador temporário e o tomador de serviços;

Apenas em duas hipóteses é admitida a contratação de trabalhadores temporários: para atender necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente (férias, licença-maternidade, etc.) ou em caso de acréscimo extraordinário de serviços (art. 2º da Lei 6.019/1974);

Somente pode ser utilizado no meio urbano, não sendo aplicável no meio rural;

A empresa de trabalho temporário atua como mera intermediadora de mão-de-obra, autorizada pela lei a fornecer mão-de-obra aos tomadores de serviços, os quais não podem contratar diretamente obreiros como trabalhadores temporários;

A empresa de trabalho temporário pode ser pessoa física ou jurídica, devendo ser registrada no Ministério do Trabalho;

Os trabalhadores são empregados da empresa de trabalho temporário;

Qualquer contratação fora das hipóteses previstas no art. 2º da referida Lei será considerada fraude sujeitando o tomador a medidas judiciais cabíveis;

De acordo com o art. 10 da Lei 6.019/1974 o contrato de trabalho temporário entre a empresa tomadora e a empresa de trabalho temporário, com relação

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a um mesmo empregado, não poderá exceder de 3 meses, salvo autorização do Ministério Público do Trabalho e Emprego, sob pena de reconhecimento de vínculo direto do trabalhador com o tomador de serviços;

O contrato celebrado entre a empresa de trabalho temporário e os obreiros obrigatoriamente deverá ser escrito, constando expressamente todos os direitos conferidos aos trabalhadores;

Nos termos do art. 12 da Lei 6.019/1974 o trabalhador temporário faz jus aos seguintes direitos: remuneração equivalente à remuneração dos trabalhadores efetivos da empresa tomadora; jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais, remuneração das horas adicionais com no mínimo 50%; férias proporcionais acrescidas do terço constitucional; repouso semanal remunerado; adicional de trabalho noturno de 20%; seguro contra acidente do trabalho; proteção previdenciária; 13º salário proporcional; anotação na CTPS dessa condição;

Em caso de falência da empresa de trabalho temporário a empresa tomadora de serviços será solidariamente responsável pelas verbas trabalhistas e previdenciárias. Nos demais casos de inadimplemento da empresa de trabalho temporário, a responsabilidade do tomador de serviços será subsidiária.

D) Contrato de obra certa -

A Lei 2.959/1956 dispõe sobre o contrato por obra certa, que na verdade assemelha-se ao contrato por prazo determinado da CLT (submetendo-se às suas regras) com as seguintes especificidades:

Tem como empregador um construtor, que exerça a atividade em caráter permanente e, como empregado, um obreiro encarregado de realizar obra ou serviço certo;

O contrato esgota-se com o final da obra ou serviço contratado, por tratar-se de um serviço cuja natureza ou transitoriedade justifica a predeterminação do prazo;

Prevê o art. 2º da Lei 2.959/1956 que “rescindido o contrato em face do término da obra ou serviço, tendo o empregado mais de 12 (doze) meses de serviço, ficar-lhe-á assegurada a indenização por tempo de trabalho na forma do art. 478 da CLT133, com 30% (trinta por cento)de redução”. Essa

133 Art. 478 - A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.

§ 1º - O primeiro ano de duração do contrato por prazo indeterminado é considerado como período de experiência, e, antes que se complete, nenhuma indenização será devida.§ 2º - Se o salário for pago por dia, o cálculo da indenização terá por base 25 (vinte e cinco) dias § 3º - Se pago por hora, a indenização apurar-se-á na base de 200 (duzentas) horas por mês. § 4º - Para os empregados que trabalhem a comissão ou que tenham direito a percentagens, a indenização será calculada pela média das comissões ou percentagens percebidas nos últimos 12 (doze) meses de serviço.

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indenização quando cabível não prejudica a percepção do FGTS.

Se houver rompimento antecipado do contrato, de forma imotivada pelo empregador construtor, receberá o obreiro multa de 40% do FGTS (Decreto 99.684/1990) acrescida da multa prevista no art. 479 da CLT. Contudo, para não haver bis in idem se incidir a indenização especial do art. 2º da referida Lei esta se compensa com os 40% do FGTS.

NOTA: Alguns doutrinadores incluem na classificação o contrato de equipe, que se caracteriza pela comunhão de interesses indissociáveis, mantendo-se os obreiros vinculados ao empregador, de forma a constituir uma única relação jurídica, como se o empregado fosse o grupo. Um exemplo clássico se contrato de equipe seria o dos músicos integrantes de uma banda musical, sendo a contraprestação salarial fixada para todo o grupo, como uma unidade.


17/08/2006Prorrogação de contrato temporário requer autorização do MtB

A possibilidade de prorrogação do contrato de trabalho temporário depende – obrigatoriamente – de autorização concedida por órgão local do Ministério do Trabalho. Com essa tese, manifestada pelo ministro Lélio Bentes Corrêa (relator), a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou recurso de revista à Policlínica Central Ltda, localizada em Porto Alegre (RS). Segundo a decisão tomada pelo TST, a mera comunicação ou solicitação da empresa ao órgão competente não são suficientes para a prorrogação do contrato temporário.

O posicionamento resultou em manutenção de decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (Rio Grande do Sul), que negou validade à prorrogação de contrato para fornecimento de mão-de-obra. O acerto foi assinado entre a tomadora de serviços, Policlínica Central, e a empresa Chance Master Assessoria em Recursos Humanos Ltda, a prestadora de serviços temporários.

A deliberação regional decorreu de análise de processo proposto por uma ex-empregada da Chance Master que prestou serviços de recepcionista à unidade hospitalar entre dezembro de 2000 e junho de 2003. Como a legislação específica limita em três meses a duração do contrato temporário, e não houve a necessária autorização ministerial, o TRT gaúcho reconheceu que o vínculo trabalhista por prazo determinado transformou-se em um contrato por tempo indeterminado, gerando mais direitos.

§ 5º - Para os empregados que trabalhem por tarefa ou serviço feito, a indenização será calculada na base média do tempo costumeiramente gasto pelo interessado para realização de seu serviço, calculando-se o valor do que seria feito durante 30 (trinta) dias.

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“Nos termos do artigo 10 da Lei nº 6.019/74, ‘o contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra’ ”, registrou o TRT, ao citar a legislação.

Segundo o recurso de revista da empresa, a decisão regional resultou em violação ao texto constitucional e em inobservância da Portaria nº 66/74 do Departamento Nacional de Mão-de-Obra. A interpretação patronal sobre essa norma foi a de que bastaria a simples comunicação ao órgão local do Ministério do Trabalho para que a prorrogação do contrato se tornasse válida.

O acerto do posicionamento regional foi confirmado por Lélio Bentes, que também destacou que uma portaria ministerial não pode se sobrepor ao comando legal. “Uma portaria do Ministério do Trabalho autorizando automaticamente a prorrogação de contrato de trabalho temporário, mediante simples comunicação da empresa tomadora ou cliente, não pode ter preferência ao contido no artigo 10 da Lei nº 9.019/74, que condiciona a prorrogação à autorização concedida pelo Ministério do Trabalho”, afirmou.

Na mesma decisão, a Primeira Turma confirmou a responsabilização subsidiária da Policlínica Central pelos débitos da trabalhadora, com base no item IV da Súmula nº 331 do TST. A aplicação da jurisprudência foi questionada pela empresa tomadora de serviços, que afirmou a inviabilidade da responsabilização diante de uma regular contratação de trabalho temporário.

Lélio Bentes, contudo, destacou que o contrato para a prestação de serviços temporários foi descaracterizado pelo TRT gaúcho, que o converteu em contrato por prazo indeterminado. “Conseqüência lógica de tal decisão é a imputação da responsabilidade subsidiária à empresa tomadora dos serviços”, concluiu. (RR 817/2003-003-04-40.0)

LEGISLAÇÃO:

LEI Nº 6.019, DE 3 DE JANEIRO DE 1974.

Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA:Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:Art. 1º - É instituído o regime de trabalho temporário, nas condições estabelecidas na presente Lei.Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.Art. 3º - É reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporário que passa a integrar o plano básico do enquadramento sindical a que se refere o art. 577, da Consolidação da Leis do Trabalho.Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.Art. 5º - O funcionamento da empresa de trabalho temporário dependerá de registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social.Art. 6º - O pedido de registro para funcionar deverá ser instruído com os seguintes documentos:a) prova de constituição da firma e de nacionalidade brasileira de seus sócios, com o competente registro na Junta Comercial da localidade em que tenha sede;b) prova de possuir capital social de no mínimo quinhentas vezes o valor do maior salário mínimo vigente no País;

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http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%206.019-1974?OpenDocument


c) prova de entrega da relação de trabalhadores a que se refere o art. 360, da Consolidação as Leis do Trabalho, bem como apresentação do Certificado de Regularidade de Situação, fornecido pelo Instituto Nacional de Previdência Social;d) prova de recolhimento da Contribuição Sindical;e) prova da propriedade do imóvel-sede ou recibo referente ao último mês, relativo ao contrato de locação;f) prova de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda.Parágrafo único. No caso de mudança de sede ou de abertura de filiais, agências ou escritórios é dispensada a apresentação dos documentos de que trata este artigo, exigindo-se, no entanto, o encaminhamento prévio ao Departamento Nacional de Mão-de-Obra de comunicação por escrito, com justificativa e endereço da nova sede ou das unidades operacionais da empresa.Art. 7º - A empresa de trabalho temporário que estiver funcionando na data da vigência desta Lei terá o prazo de noventa dias para o atendimento das exigências contidas no artigo anterior.Parágrafo único. A empresa infratora do presente artigo poderá ter o seu funcionamento suspenso, por ato do Diretor Geral do Departamento Nacional de Mão-de-Obra, cabendo recurso ao Ministro de Estado, no prazo de dez dias, a contar da publicação do ato no Diário Oficial da União.Art. 8º - A empresa de trabalho temporário é obrigada a fornecer ao Departamento Nacional de Mão-de-Obra, quando solicitada, os elementos de informação julgados necessários ao estudo do mercado de trabalho.Art. 9º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento);c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5107, de 13 de setembro de 1966;d) repouso semanal remunerado;e) adicional por trabalho noturno;f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;g) seguro contra acidente do trabalho;h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra "c" do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973).§ 1º - Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário.§ 2º - A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário.Art. 13 - Constituem justa causa para rescisão do contrato do trabalhador temporário os atos e circunstâncias mencionados nos artigos 482 e 483, da Consolidação das Leis do Trabalho, ocorrentes entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário ou entre aquele e a empresa cliente onde estiver prestando serviço.

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Art. 14 - As empresas de trabalho temporário são obrigadas a fornecer às empresas tomadoras ou clientes, a seu pedido, comprovante da regularidade de sua situação com o Instituto Nacional de Previdência Social.Art. 15 - A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias.Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.Art. 17 - É defeso às empresas de prestação de serviço temporário a contratação de estrangeiros com visto provisório de permanência no País.Art. 18 - É vedado à empresa do trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância, mesmo a título de mediação, podendo apenas efetuar os descontos previstos em Lei.Parágrafo único. A infração deste artigo importa no cancelamento do registro para funcionamento da empresa de trabalho temporário, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis.Art. 19 - Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores.Art. 20 - Esta Lei entrará em vigor sessenta dias após sua publicação, revogadas as disposições em contrário.Brasília, 3 de janeiro de 1974; 153º da Independência e 86º da República.

LEI Nº 9.601, DE 21 DE JANEIRO DE 1998

Dispõe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:Art. 1º As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.§ 1º As partes estabelecerão, na convenção ou acordo coletivo referido neste artigo:I - a indenização para as hipóteses de rescisão antecipada do contrato de que trata este artigo, por iniciativa do empregador ou do empregado, não se aplicando o disposto nos arts. 479 e 480 da CLT;II - as multas pelo descumprimento de suas cláusulas.§ 2º Não se aplica ao contrato de trabalho previsto neste artigo o disposto no art. 451 da CLT.§ 3º (VETADO)§ 4º São garantidas as estabilidades provisórias da gestante; do dirigente sindical, ainda que suplente; do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes; do empregado acidentado, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante a vigência do contrato por prazo determinado, que não poderá ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes.Art. 2o Para os contratos previstos no art. 1o, são reduzidas, por sessenta meses, a contar da data de publicação desta Lei: :(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)I - a cinqüenta por cento de seu valor vigente em 1º de janeiro de 1996, as alíquotas das contribuições sociais destinadas ao Serviço Social da Indústria - SESI, Serviço Social do Comércio - SESC, Serviço Social do Transporte - SEST, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC, Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - SENAT, Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE e Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, bem como ao salário educação e para o financiamento do seguro de acidente do trabalho;II - para dois por cento, a alíquota da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.Parágrafo único. As partes estabelecerão, na convenção ou acordo coletivo, obrigação de o empregador efetuar, sem prejuízo do disposto no inciso Il deste artigo, depósitos mensais vinculados, a favor do empregado, em estabelecimento bancário, com periodicidade determinada de saque.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8036.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2164-41.htm#art10

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/1998/Vep9601-98.pdf



Art. 3º O número de empregados contratados nos termos do art. 1º desta Lei observará o limite estabelecido no instrumento decorrente da negociação coletiva, não podendo ultrapassar os seguintes percentuais, que serão aplicados cumulativamente:I - cinqüenta por cento do número de trabalhadores, para a parcela inferior a cinqüenta empregados;II - trinta e cinco por cento do número de trabalhadores, para a parcela entre cinqüenta e cento e noventa e nove empregados; eIII - vinte por cento do número de trabalhadores, para a parcela acima de duzentos empregados. Parágrafo único. As parcelas referidas nos incisos deste artigo serão calculadas sobre a média aritmética mensal do número de empregados contratados por prazo indeterminado do estabelecimento, nos seis meses imediatamente anteriores ao da data de publicação desta Lei.Art. 4º As reduções previstas no art. 2º serão asseguradas desde que, no momento da contratação:I - o empregador esteja adimplente junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;II - o contrato de trabalho por prazo determinado e a relação mencionada no § 3º deste artigo tenham sido depositados no Ministério do Trabalho.§ 1º As reduções referidas neste artigo subsistirão enquanto:I - o quadro de empregados e a respectiva folha salarial, da empresa ou estabelecimento, forem superiores às respectivas médias mensais dos seis meses imediatamente anteriores ao da data de publicação desta Lei; eII - o número de empregados contratados por prazo indeterminado for, no mínino, igual à média referida no parágrafo único do art. 3º.§ 2º O Ministério do Trabalho tomará disponíveis ao INSS e ao Agente Operador do FGTS as informações constantes da convenção ou acordo coletivo de que trata o art. 1º e do contrato de trabalho depositado, necessárias ao controle do recolhimento das contribuições mencionadas, respectivamente, nos incisos I e II do art. 2º desta Lei. § 3º O empregador deverá afixar, no quadro de avisos da empresa, cópias do instrumento normativo mencionado no art. 1º e da relação dos contratados, que conterá, dentre outras informações, o nome do empregado, número da Carteira de Trabalho e Previdência Social, o número de inscrição do trabalhador no Programa de Integração Social - PIS e as datas de início e de término do contrato por prazo determinado.§ 4º O Ministro do Trabalho disporá sobre as variáveis a serem consideradas e a metodologia de cálculo das médias aritméticas mensais de que trata o § 1º deste artigo.Art. 5º As empresas que, a partir da data de publicação desta Lei, aumentarem seu quadro de pessoal em relação à média mensal do número de empregos no período de referência mencionado no artigo anterior terão preferência na obtenção de recursos no âmbito dos programas executados pelos estabelecimentos federais de crédito, especialmente junto ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES.Art. 6º O art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT passa a vigorar com a seguinte redação:"Art. 59. ...................................................................................................................................................................................................§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o Iimite máximo de dez horas diárias.§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão."Art. 7º O descumprimento, pelo empregador, do disposto nos arts. 3º e 4º desta Lei sujeita-o a multa de quinhentas Unidades Fiscais de Referência - UFIR, por trabalhador contratado nos moldes do art. 1º, que se constituirá receita adicional do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, de que trata a Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990.Art. 8º O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo de trinta dias, contado a partir da data de sua publicação.Art. 9º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.Art. 10. Revogam-se as disposições em contrário.Brasília, 21 de janeiro de 1998; 177º da Independência e 110º da República.

LEI Nº 2.959, DE 17 DE NOVEMBRO DE 1956.

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Altera o Del nº 5.452, de 01/05/32 (CLT), e dispõe sobre os contratos por obra o serviço certo. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA,Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:Art. 1º No contrato individual de trabalho por obra certa, as inscrições na carteira profissional do empregado serão feitas pelo construtor, desse modo constituído em empregador, desde que exerça a atividade em caráter permanente.Art. 2º Rescindido o contrato de trabalho em face do término da obra ou serviço, tendo o empregado mais de 12 (doze) meses de serviço, ficar-lhe-á assegurada a indenização por tempo de trabalho na forma do artigo 478 da Consolidação das Leis do Trabalho, com 30% (trinta por cento) de redução.Art. 3º O empregador que deixar de atender a exigência do art. 1º desta lei, ficará sujeito a multa de CR$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a CR$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros), além da suspensão de suas atividades até que satisfaça a obrigação legal.Art. 4º Esta lei entrará em vigor na data da sua publicação, revogadas as disposições em contrário.Rio de Janeiro, 17 de novembro de 1956; 135º da Independência e 68º da República.

5.4. ALTERAÇÃO, SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

A) Alteração do contrato de trabalho

Introdução:

- Princípio da imodificabilidade.

Em regra o contrato de trabalho não pode ser modificado unilateralmente pelo empregador em obediência ao princípio da imodificabilidade ou inalterabilidade do contrato de trabalho. Essa regra é observada no art. 468 da CLT: “nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”

O fundamento do citado artigo é o de que o trabalhador não poderia aceitar uma condição de trabalho pior do que a anterior, além do que o obreiro poderia ser induzido em erro pelo empregador, ou por não ter condições de discernir o ato praticado pelo empregador que lhe é prejudicial, ou até mesmo sofrer coação patronal.

O contrato é pacto de execução sucessiva estabelecido para durar no tempo, sujeito a certas mutabilidades, em interesse de ambas as partes. Do lado da empresa as mutações possíveis têm de permanecer entre dois limites: o de seu interesse, o ius variandi, e, frente a frente, o direito de resistência do empregado. A intangibilidade refere-se sobretudo às cláusulas importantes do contrato de trabalho.

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Segundo o professor Valentin Carrion134, partidários da flexibilização das normas trabalhistas entendem que ela não existirá enquanto o art. 468 não tiver um parágrafo que autorize o contrato coletivo ou a convenção coletiva a alterar as normas vigentes entre as partes, adaptando-as às necessidades da competitividade.

- “Jus Variandi”.

Decorre do poder de direção do empregador. Este poderá fazer, unilateralmente, ou em certos casos especiais, pequenas modificações no contrato de trabalho que não venham a alterar significativamente o pacto laboral, nem importem prejuízo ao operário.

Como exemplos poderíamos citar a alteração da função do empregado, seu horário de trabalho, o local da prestação de serviços.

O empregado também poderá se opor a certas modificações que lhe causem prejuízos ou sejam ilegais, que é o que se chama de jus resistentiae, inclusive pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483135 da CLT).

- Requisitos para a validade da Alteração do contrato de trabalho:

a) concordância do empregado, tácita ou expressa.b) que do fato não resultem prejuízos ao empregado, não só

pecuniários, mas de qualquer natureza, de forma direta ou indireta e, ainda, presentes ou futuros.

NOTA: Contudo, pequenas alterações na forma de prestação de serviço, ditadas por necessidades eventuais e destinadas a possibilitar o regular desenvolvimento da atividade empresarial poderão ocorrer, excepcionalmente, por vontade, exclusiva do empregador. Mas para que sejam lícitas, as referidas modificações não devem alterar a essência do contrato de trabalho e têm, como limite, o prejuízo que possam vir a causar ao empregado, sobretudo de natureza salarial.

Modalidades de Alteração Contratual:

134 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do trabalho. 33. ed. Atual. Por Eduardo carrion. São Paulo: Saraiva 2008. 135 Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. § 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço. § 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. § 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.

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a) Transferência de empregadosb) Alteração de função

a) Transferência de empregados:

A transferência do empregado decorre do Jus variandi do empregador, consistente no poder que este tem de fazer pequenas modificações no contrato de trabalho, em razão de suas peculiaridades.

Sem mudança de domicílio – a transferência do empregado de um estabelecimento para outro, desde que não seja necessário ao empregado mudar o domicílio.

Com mudança de domicílio – nas transferências que importem a mudança de domicílio deve haver a anuência do empregado, salvo se tratar de:

- empregados que exerçam cargos de confiança, isto é, aqueles que exerçam poder de mando amplamente, através de mandato expresso ou implícito, de modo a representarem a empresa nos atos de sua administração;

- empregados cujos contratos prevejam essa possibilidade (cláusula expressa em contrato);

- nos casos em que a transferência decorra da própria natureza do serviço para o qual o empregado foi contratado, isto é, esta condição está implícita no contrato de trabalho. Ex: viajante, inspetor, etc.;

- necessidade imperiosa de serviço, desde que a transferência seja provisória, devendo a empresa, neste caso, pagar ao empregado um adicional, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário percebido na localidade da qual foi transferido, enquanto durar essa situação.

b) Alteração de função:

Não pode o empregador exigir do empregado serviço alheio ao contrato, nem rebaixá-lo de cargo, mas não havendo especificação no contrato das funções que o empregado deva executar estará ele obrigado a realizar todo e qualquer serviço compatível com a sua qualificação profissional. Para tal afirmação, cita-se o art. 456 parágrafo único da CLT136.

QUADRO ESQUEMÁTICO – ALTERAÇÃO CONTRATUAL

136 Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

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Só é lícita quando:-houver concordância tácita ou expressa do empregado;-não acarretar, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado.

Possíveis alterações:

-quanto à função – remoção ou promoção;-quanto à quantidade de trabalho – aumento ou redução;-quanto à remuneração – aumento, redução ou alteração na forma de pagamento;-quanto à jornada de trabalho – aumento, redução ou alteração do horário;-quanto ao local de trabalho – transferência.

NOTA: quando prejudicial ao empregado ou imposta pelo empregador unilateralmente, a alteração será nula ou dará direito ao empregado de pedir a rescisão indireta do contrato de trabalho (CLT, art. 468).

B) Interrupção e suspensão contratuais

Quando ocorre a paralisação total do contrato, diz-se que há suspensão. Quando a paralisação é parcial, isto é, quando somente uma ou algumas das cláusulas do contrato deixam de vigorar, diz-se que há interrupção.

A suspensão e a interrupção do contato de trabalho são tratadas pela CLT em seus artigos 471 a 476.

Suspensão do Contrato de trabalho

Na suspensão todas as cláusulas do contrato deixam de vigorar. Assim, o principal efeito dessa situação é que durante este período o empregador não paga salários e o empregado não presta serviços, mas seu posto de trabalho fica reservado durante determinado período de tempo.

Então, deixando de existir o motivo que determinou a suspensão do contrato, é assegurado ao empregado o retorno ao cargo que exercia na empresa anteriormente e, ainda, lhe são garantidas todas as vantagens que durante sua ausência tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.

Por outro lado, relativamente ao tempo de serviço do empregado, o período em que seu contrato esteve suspenso não é computado.

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Hipóteses de suspensão do contrato de trabalho

- ausências por motivo de doença, a partir do 16º dia (auxílio-doença) (Lei 8.213/91);- aposentadoria por invalidez;- período de suspensão disciplinar (art.474 da CLT137);- ausência para exercício de cargo público (vogal na Justiça do Trabalho, cargo político eletivo etc.);- suspensão do empregado estável, em virtude de ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave, desde que a Justiça não determine volta ao serviço por não ter ficado comprovada, pericialmente, referida falta;- período em que o empregado esteve afastado, respondendo a inquérito na Justiça Comum ou Militar, ou na polícia, ou preso, aguardando julgamento na Justiça Criminal;- faltas injustificadas;- encargo sindical (se houver afastamento – art. 543 da CLT138);- greve (quando não houver pagamento dos dias parados);- licença não remunerada;- participação em curso ou programa de qualificação profissional, em virtude de suspensão do contrato específica do art. 476-A139.

Interrupção do Contrato de Trabalho

Na interrupção, a paralisação do contrato é parcial, isto é, embora continue a existir, o contrato não se opera em sua plenitude. Então, há uma simples interrupção na prestação de serviços pelo empregado, prevalecendo, para o empregador, a obrigatoriedade de pagar os salários, no todo ou em parte.

Portanto, se subsiste o pagamento de salários, todas as vantagens atribuídas à categoria do empregado na empresa serão a ele asseguradas. Além disso, o período de interrupção do contrato é computado no tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais.

Hipóteses de interrupção do contrato de trabalho:

- ausência por motivo de doença até o 15º dia: tais ausências são computadas como 137 Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.138 Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. 139 Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação.

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tempo de serviço, devendo ser pagos os respectivos salários;- licença remunerada;- período em que não houver serviço na empresa, por culpa ou responsabilidade dela: os salários correspondentes deverão ser pagos, e o período computado no tempo de serviço;- férias: o período é computado como de serviço efetivo, devendo ser pagos os salários correspondentes;- licença da gestante: durante este período são assegurados à empregada o emprego, os salários correspondentes e cômputo do respectivo período no tempo de serviço;- aborto: se o aborto não for criminoso, a empregada terá direito a duas semanas de descanso (art. 395 da CLT);- suspensão do empregado estável por motivo de ajuizamento de inquérito para apuração da falta grave, quando a ação for julgada improcedente: esse período é computado no tempo de serviço do empregado, sendo devidos os respectivos salários;- ausências legais: são computadas como tempo de serviço efetivo, sendo devidos, também, os salários respectivos (art. 473140). Exs: Até 3 dias consecutivos em virtude de casamento; Até 2 dias para fins de alistamento eleitoral; um dia em cada 12 meses em caso de doação voluntária de sangue.- quando o empregado for afastado do serviço, por requisição de autoridade competente, em razão de motivo que interesse à segurança nacional, até 90 dias: durante esse período, que é computado no tempo de serviço, os salários são pagos pelo empregador;- repouso semanal e feriados: computa-se o tempo de serviço, devendo ser paga a remuneração correspondente;- testemunha, júri e comparecimento a juízo como parte: as ausências são consideradas como de serviço efetivo, devendo ser pagos os salários correspondentes (art. 822 CLT141);“Lock out” – é a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento das reivindicações dos empregados. Caso ocorra, os trabalhadores terão direito à percepção dos salários durante o período da paralisação (art. 17 da Lei 778/89).

Situações Especiais

140 Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; III - por um cinco dias (número de dias fixados pela CR/88 ADCT art. 10 § 1º) , em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana; IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos têrmos da lei respectiva. VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar). VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo. IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

141 Art. 822 - As testemunhas não poderão sofrer qualquer desconto pelas faltas ao serviço, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas.

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Serviço Militar Acidente de Trabalho

As hipóteses de acidente de trabalho e prestação de serviço militar obrigatório a rigor não caracterizam nem interrupção (não há pagamento de salários) e nem suspensão do contrato (há contagem de tempo de serviço para fins de indenização o que implica na obrigatoriedade de que se efetuem os depósitos do FGTS durante o período).

A doutrina se divide no enquadramento das referidas situações, alguns doutrinadores atribuindo-lhes caráter suspensivo, outros considerando-os como interrupção, haja vista a obrigatoriedade de se efetuar os depósitos do FGTS.

Contratos a prazo determinado

Tanto a suspensão quanto a interrupção não afetam a fluência do contrato a termo, pois as partes sabiam de antemão quando haveria a cessação do ajuste. Apenas se as partes acordarem é que não será computado o tempo de afastamento do empregado na contagem do prazo para a respectiva terminação (§ 2º do art. 472 da CLT142). Caso contrário, o contrato se encerrará normalmente no termo prefixado.

5.5. VÍCIOS E DEFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO (NULIDADES)

INTRODUÇÃO

Nulidade é conseqüência jurídica para o ato praticado em desacordo com a lei e consiste na supressão de seus efeitos jurídicos.

A ocorrência de defeitos ou vícios no ato ou em seus elementos integrantes acarreta sua nulidade. Esses defeitos ou vícios podem ser de:

ordem subjetiva – vinculados às partes contratuais (Ex.:ausência de capacidade);

ordem objetiva – vinculados ao ato mesmo ou seus elementos e aspectos integrantes (Ex.:desrespeito à formalidade)

TEORIA TRABALHISTA DAS NULIDADES -

142 Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. (...)

§ 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.

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No campo do Direito Civil, verificada a nulidade, o ato deve ser suprimido do mundo jurídico, restabelecendo-se as partes ao estado anterior. Isto é, vigora a regra da retroação da decretação da nulidade (ex tunc), eliminando-se até mesmo as repercussões já verificadas.

No Direito do Trabalho, em contrapartida, como regra geral, vigora o critério da irretroação da nulidade decretada (ex nunc). Desta forma, verificada a nulidade comprometedora do contrato este deverá ser banido do mundo jurídico, contudo, são respeitadas as situações jurídicas já vivenciadas.

Assim, no campo trabalhista o contrato declarado nulo ensejará todos os efeitos jurídicos até o instante da decretação da nulidade, inviabilizando, contudo, a repercussão de novos efeitos.

Essa diferenciação entre a nulidade no Direito Civil e no Direito do Trabalho se dá principalmente porque na esfera trabalhista, após concretizada a prestação do trabalho, é impossível o reposicionamento das partes ao estado anterior. Uma vez efetuado o trabalho em benefício do tomador, resta consumada uma situação econômica de desequilíbrio entre as partes, que só é sanada com o reconhecimento dos direitos trabalhistas do obreiro.

A) Aplicação plena da Teoria Trabalhista – algumas situações ensejam a aplicação plena da teoria trabalhista das nulidades. Por exemplo, o trabalho prestado por menor de 16 anos, ainda que nulo, gera o reconhecimento de todos os efeitos trabalhistas ao contrato.

B) Aplicação restrita da Teoria Trabalhista – à medida que os bens tutelados se aproximam do interesse público, em confronto com o valor do trabalho, tende-se a restringir a aplicação da teoria trabalhista. Desta forma, numa contratação empregatícia irregular por parte do Poder Público (sem concurso público) em desrespeito a normas constitucionais não seria aplicável a teoria trabalhista das nulidades. Neste caso específico aplicamos a Súmula 363143 do TST, sendo devido tão somente o saldo de salários e os depósitos de FGTS.

C) Inaplicabilidade da Teoria Trabalhista Especial – há determinadas situações em que a nulidade percebida é tão intensa, afrontando bem social relevante, que o Direito do Trabalho cede espaço à regra das nulidades do Direito Comum, negando qualquer repercussão trabalhista à prestação laborativa. É o caso de atividade de caráter ilícito.

TIPOS DE NULIDADES

A) Nulidade Total e Parcial -

143 A contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu srt. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos de FGTS. (Res. TST 121/03, DJ, 21.11.03)

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Nulidade Total -É aquela que resulta de defeito grave em elemento essencial estendendo seus efeitos ao conjunto do pacto.

Nulidade Parcial -Resulta de defeito em elemento não essencial do contrato ou em uma de suas cláusulas integrantes e, por esta razão, não tem o condão de contaminar todo o pacto.

NOTA: A decretação da nulidade parcial tem por objetivo a retificação, a correção do defeito percebido, preservando-se o contrato. Neste caso, a anulação da cláusula defeituosa opera efeitos retroativos, ex tunc.

B) Nulidade Absoluta e Relativa

Nulidade Relativa ou Anulabilidade

-É a verificada quando são desrespeitadas normas de proteção ao trabalho concernentes a direitos individuais, privados.

Nulidade Absoluta - Ocorre quando são feridas normas de proteção ao trabalho relativas a interesses que sobrepõe o campo individual, envolvendo também interesses públicos.

NOTA: O interesse prático desta distinção repousa no fato de que norma protetiva com projeção de interesses públicos, uma vez afrontada, acarreta a nulidade absoluta do ato, independentemente de se provar prejuízo ou não ao trabalhador. Por outro lado, se a norma afrontada for de interesse estritamente individual a nulidade do ato dependerá de prova do prejuízo efetivo do obreiro.

NULIDADE E PRESCRIÇÃO -

Tratando-se de norma de interesse público (passível de nulidade absoluta) a prescrição só começaria a correr da data da extinção do contrato. Por outro lado, tratando-se de norma de interesse meramente privado (passível de nulidade relativa) a prescrição começaria a correr no instante em que se verifica o ato, ainda no curso do contrato.


02/05/2007

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Demitido durante licença médica recebe indenização

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu sentença da 2ª Vara do Trabalho de Jundiaí (SP), que condenou uma empresa a indenizar trabalhador demitido quando se encontrava em licença médica por acidente de trabalho.

Admitido como motorista pela Romão Gogolla & Cia Ltda, o empregado sofreu torção na coluna ao manusear carga no pátio da empresa, quando faltavam apenas três dias para o término de seu contrato de experiência. Afastado por acidente de trabalho pelo período de quatro meses, ao retornar foi surpreendido com sua demissão.

A empresa fez seu desligamento com data retroativa, de forma a descaracterizar o término do período de experiência e, com isso, eximir-se de indenização. Além disso, não pagou as verbas rescisórias e falsificou a assinatura do empregado no termo de rescisão do contrato de trabalho, dando quitação do saldo de salário até a data de afastamento.

O trabalhador ajuizou ação defendendo que, em decorrência do acidente do trabalho, o contrato extrapolou o prazo combinado, convertendo-se, automaticamente, em contrato por prazo indeterminado, implicando indenização de salários, aviso prévio, 13º, férias proporcionais, depósito e respectiva multa do FGTS. Pediu, adicionalmente, o pagamento de multa por falsidade ideológica, tendo em vista a comprovação, em laudo pericial, de que sua assinatura havia sido falsificada pelo ex-patrão, aplicando multa.

O juiz de primeira instância deu ganho de causa ao empregado, mas não se pronunciou sobre a indenização por litigância de má-fé pela falsificação da assinatura, o que o levou a ingressar com embargos de declaração para corrigir essa omissão, aplicando multa.

Diante da sentença favorável ao empregado, a empresa apelou ao Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP), em recurso ordinário, insistindo na revogação da sentença, sob duas alegações principais. A primeira era a de que o empregado ainda se encontrava em período de experiência, o que justificaria o não-pagamento de aviso prévio e outras verbas. A outra era o fato de que, tendo sido obrigada a pagar os valores do laudo pericial, deveria ser compensada com a dispensa da multa por litigância de má-fé.

O TRT de Campinas acolheu parcialmente o recurso, excluindo as verbas indenizatórias decorrentes do entendimento de que o contrato se tornara estável (por tempo indeterminado). Isso levou o empregado a apelar ao TST, mediante recurso de revista.

A relatora do processo, ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, recomendou, em seu voto, o restabelecimento da decisão de primeira instância quanto ao pagamento de salários e reflexos, baseando-se no fato de que o empregado fora vítima de acidente de trabalho e que, nessa condição, não poderia ser demitido. Em seu entendimento o empregado contratado por experiência, uma vez acidentado, tem o contrato de trabalho suspenso até o efetivo retorno ao trabalho.

A ministra reporta-se ao artigo 118 da Lei 8213/91, que assegura ao trabalhador vítima de acidente de trabalho a permanência no emprego, pelo prazo mínimo de doze meses após a cessação do auxílio-doença. “Note-se que aludido dispositivo garante a manutenção do emprego sem tecer distinção entre as modalidades de contrato de trabalho, donde se depreende que tal garantia é aplicada inclusive aos contratos de trabalho a termo determinado”, conclui.

A relatora também recorre ao parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, que consagra a responsabilidade objetiva em razão do risco da atividade: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os

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direitos de outrem”.

A ministra acrescenta, em seu voto, que o respeito ao emprego do trabalhador acidentado – seja ele contratado pelo prazo indeterminado, por prazo certo ou por experiência – é o mínimo que o Direito do Trabalho pode exigir do empregador. E conclui: “Assim, despedido o reclamante na suspensão do contrato de trabalho – visto que ainda estava em gozo do auxílio-doença acidentário, e tendo o período de garantia de emprego já se esgotado – impõe-se a condenação da reclamada ao pagamento das verbas a que teria direito o reclamante em tal período, tal como decidido na régia sentença”.

(Ribamar Teixeira)

20/12/2006

Acidente suspende contrato de trabalho por prazo determinado

A ocorrência de acidente durante a vigência do contrato de trabalho por prazo determinado suspende a vigência do contrato, e a contagem do prazo se reinicia com o término da licença médica. Esta foi a decisão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que acompanhou, por unanimidade, o voto do ministro José Luciano de Castilho Pereira.

A ação foi ajuizada por um cozinheiro, contratado no dia 6 de dezembro de 1995 pelo Hospital São Lucas da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). O contrato foi firmado por tempo determinado, devendo vigorar até 19 de janeiro de 1996, prazo este prorrogável até 4 de março do mesmo ano.

No dia 9 de janeiro, o empregado escorregou no piso molhado da cozinha, bateu a cabeça e machucou o pé. Em decorrência do acidente de trabalho, ficou afastado do emprego, pelo INSS, até o dia 26 de agosto de 1996, quando obteve alta médica e retornou ao trabalho. Dois dias depois foi informado de sua demissão, com data retroativa a 4 de março, época prevista para o encerramento do contrato temporário.

Em novembro de 1996 o cozinheiro ajuizou a reclamação trabalhista, pleiteando a declaração de nulidade da dispensa por encontrar-se em período de estabilidade acidentária. Requereu a imediata reintegração ao emprego, com salários vencidos e vincendos pelo período de um ano a contar da data do término do benefício previdenciário. A empresa, em contestação, alegou que a dispensa se deu nos moldes da lei, ao proceder a rescisão contratual com a data em que expirava o contrato de experiência.

A sentença foi desfavorável ao empregado. Apesar de constatado o acidente durante a vigência do contrato de trabalho, a juíza entendeu que a estabilidade provisória é incompatível com a contratatação por prazo determinado.

O cozinheiro, insatisfeito, recorreu ao Tribunal Regional da 4ª Região (Rio Grande do Sul), que modificou a sentença. Segundo o acórdão, o acidente de trabalho sofrido pelo empregado não provocou qualquer modificação na natureza do contrato de experiência. O TRT/RS, no entanto, considerou que o acidente suspendeu o contrato de trabalho em vigor,

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recomeçando quando da alta hospitalar.

A empresa foi condenada a pagar os salários e demais vantagens correspondentes aos 54 dias que faltavam para o término do contrato. O hospital recorreu ao TST. Argumentou que a condenação ultrapassou os limites do pedido, na medida em que reconheceu a suspensão do contrato de trabalho, que não foi pleiteada pelo empregado. O recurso não foi conhecido porque a parte não conseguiu demonstrar ofensa à lei ou divergência de julgados.

Segundo o relator do processo, ministro José Luciano de Castilho Pereira, quem pede mais, pede menos. “O Autor pediu a descaracterização de seu contrato a termo, sua reintegração e estabilidade provisória. Foi-lhe concedido apenas, e pela metade, os dias que faltavam para o término do seu contrato. Não há, pois, qualquer reparo a ser feito na condenação”. (RR-10085/2002-900-04-00.6)

UNIDADE 6: O CONTRATO DE TRABALHO

6.1. CONTEÚDO IMPERATIVO MÍNIMO DO CONTRATO DE TRABALHO:

6.1.1.Remuneração e Salário

Distinções (remuneração e salário)

Conforme o professor Ives Gandra144:

a) Salário: é a contraprestação devida ao empregado, pela prestação de serviços, em decorrência do contrato de trabalho (pago diretamente pelo empregador).

b) Remuneração: para o empregado, é a soma do salário com outras vantagens percebidas, em decorrência do contrato (ex: salário-base + gorjetas); para as demais espécies de trabalhador, é a contraprestação do serviço.

A Consolidação das leis Trabalhistas – CLT – sugere os conceitos de salário e remuneração no texto dos artigos 76145 e 457146, caput.

De fato a CLT teria construído para a palavra salário tipo legal específico (art. 76). Ele seria o conjunto de parcelas contraprestativas devidas e pagas diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude da relação de emprego.

144 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual Esquemático de Direito e Processo do trabalho. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.145 Art. 76 - Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.146Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

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Em face desse conceito legal de salário, valeu-se a CLT da expressão “remuneração” para incluir, no conjunto de salário contratual as gorjetas recebidas pelo obreiro (que são pagas, como se sabe, por terceiros), art. 457.

Então, depreende-se que na CLT salário é a quantia paga diretamente pelo empregador. Remuneração é esta quantia (salário), acrescida das gorjetas que receber de terceiros em razão do contrato mantido com o empregador.

A doutrina entende que remuneração seria a denominação atribuída ao conjunto de retribuições recebidas pelo empregado tanto por parte do empregador (como, por exemplo, salário, adicionais etc.) quanto de terceiros (como no caso das gorjetas).

SALÁRIO REMUNERAÇÃODEVEDOR Empregador Empregador ou terceiro

NATUREZA DA PARCELA ContraprestaçãoContraprestação, indenização ou benefício previdenciário.

Regras aplicáveis ao salário:

princípio da irredutibilidade – em regra o salário é irredutível (art. 7º, VI da CF/88147). Exceção: disposição expressa em acordo ou convenção coletiva de trabalho;

princípio da inalterabilidade – o salário é inalterável por ato unilateral do empregador e prejudicial ao empregado (art. 468 da CLT148);

princípio da intangibilidade – o salário não pode sofrer descontos fora dos previstos em lei tendo em vista a sua natureza alimentar (art. 462 da CLT149);

princípio da impenhorabilidade – o salário do trabalhador é impenhorável (art. 649, IV do CPC150);

princípio da especificação – não é permitido o denominado “salário complessivo”, isto é, o pagamento da remuneração global, sem especificação das distintas parcelas: salário-base, horas extras, adicionais, etc. (Súmula nº. 91 do TST151).

Formas de Pagamento do Salário:

147 Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.148 Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

149 Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.150Art. 649 – São absolutamente impenhoráveis: (...) IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo.151 Salário Complessivo – Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

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Salário por tempo – é aquele pago em função do tempo no qual o trabalho foi prestado ou o empregado permaneceu à disposição do empregador, ou seja, a hora, o dia, a semana, a quinzena e o mês, ou, excepcionalmente, um tempo maior (permitido apenas no caso comissões ou percentagens).

Salário por produção – é aquele calculado com base no número de unidades produzidas pelo empregado. Cada unidade é retribuída com um valor fixado pelo empregador antecipadamente. Esse valor é a tarifa. O pagamento é efetuado calculando-se o total das unidades multiplicado pelo da tarifa unitária.

Salário por tarefa – é aquele pago com base na produção do empregado, mas pela economia de tempo há uma vantagem. O empregado ganha um acréscimo no preço da tarefa ou é dispensado, quando cumpre as tarefas do dia, do restante da jornada.

Modalidades (Classificação do prof. Ives Gandra152)

Salário mínimo – contraprestação mínima devida a todo trabalhador, sem qualquer distinção (fixado, dependendo da política econômica do governo, mensal, trimestral ou semestralmente). Visa cobrir as necessidades normais de: alimentação; habitação; higiene (saúde); transporte; educação; lazer.

É unificado para todo o país. Havendo contratação para jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de 8 horas diárias ou 44 semanais, pode ser pago proporcionalmente à jornada. (TST–E-RR 797.015/2011, Rel. Min. Rosa Weber Candiota da Rosa, DJ de 28/05/07; TST-RR 405.911/1997, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ de 24/05/01).

Salário profissional – (o mesmo que piso salarial) – determinadas atividades ou categorias têm salário mínimo fixado em lei (ex.: engenheiros-6 vezes o salário mínimo), acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa.

Salário-família – é o devido a todo empregado filiado ao sistema geral da

Previdência Social, na proporção do número de filhos ou equiparados de até 14 anos (correspondia a 5% do salário mínimo por filho; com o advento da Lei nº. 8.213/91, passou a ser fixado em valor nominal variável).

Essa modalidade de salário não era devida ao trabalhador rural, pois não eram filiados ao sistema do INSS e não havia fonte de custeio prevista no PRORURAL para o benefício (Súmula 277 do TST). Contudo após a unificação do Plano de benefícios da Previdência Social, que abrangeu trabalhadores urbanos e rurais, passaram estes a fazer jus à vantagem, tendo o TST editado a Súmula nº. 344153, que revisou a de nº. 227, refletindo tal entendimento.

Salário-educação – contribuição que as empresas que não mantêm diretamente, ou às suas expensas, estabelecimentos de ensino de 1º grau, ou bolsas para os filhos de seus empregados, devem recolher aos cofres públicos, para desenvolver os programas educacionais do governo. Não têm caráter remuneratório (Dec. - Lei 1.422/75 e Lei nº. 9.766/98).

Salário-maternidade – aquele que é pago à grávida durante o período da licença-gestante. O empregador desconta o seu valor do montante dos recolhimentos que deve fazer ao INSS, pois se trata de um benefício previdenciário sem ônus financeiro para ele.

152 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Obra citada.153Súmula 344 – Salário-família. Trabalhador rural – O salário-família é devido aos trabalhadores rurais somente após a vigência da Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1991.

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Salário-utilidade (ou in natura ) – é o composto de utilidades, como alimentação, habitação, transporte, etc. (no caso do trabalhador rural, admitem-se como salário-utilidade apenas a habitação e a alimentação – Lei nº. 5.889/73, art. 9º154). Nessa hipótese é garantido ao empregado um mínimo de 30% do salário em dinheiro (arts. 82, parágrafo único155 e 458156 da CLT).

Adicionais:

- de insalubridade – quando há exposição do empregado a agentes nocivos à saúde acima dos limites de tolerância (art. 189157 da CLT). Conforme o grau de insalubridade, pode era: mínimo (10%), médio (20%) ou máximo (40%). A eliminação (ou redução a níveis de tolerância) da insalubridade pelo fornecimento de equipamento de proteção individual (EPI) afasta o direito ao pagamento do adicional (Súmula nº. 80158 do TST).

- de periculosidade – quando o empregado trabalha em contato permanente com inflamáveis ou explosivos (art. 193159 da CLT) ou junto à rede elétrica, em sistema elétrico de potência (Lei nº. 7.369/85). Não pode ser acumulado com o de insalubridade, devendo o empregado optar entre eles. Corresponde a um acréscimo de 30% sobre o salário (todas as parcelas de natureza salarial) do empregado.

- de atividades penosas – quando o empregado, pelo tipo de trabalho, é submetido a um desgaste físico maior, pelo emprego de força física, ou a continuidade do trabalho, nas condições peculiares de sua prestação, traz maior cansaço (ex.: serviços de carga e descarga, trabalho em minerações, datilografia, taquigrafia ou digitação) – art. 7º. XXIII160 da CF/88. Ainda falta regulamentação quanto ao percentual, podendo ser instituído em acordos, convenções ou sentenças normativas.

- de hora extra – mínimo de 50% acima da hora normal (a CLT previa o mínimo de

154 Art. 9º Salvo as hipóteses de autorização legal ou decisão judiciária, só poderão ser descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo:

a) até o limite de 20% (vinte por cento) pela ocupação da morada; b)até o limite de 25% (vinte por cento) pelo fornecimento de alimentação sadia e farta, atendidos os

preços vigentes na região; c) adiantamentos em dinheiro.

155 Art. 82 - Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm - P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona.

Parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona.156Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.157 Art . 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.158 Insalubridade – A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.159Art . 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.160Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

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20% - art. 59, § 1º161) (art. 7º, XVI da CF/88).

- noturno – mínimo de 20% acima da hora normal diurna (art. 73 da CLT162); se houver prorrogação da jornada noturna, as horas extras laboradas no período matutino serão pagas com o adicional noturno (Súmula nº. 60, II, do TST163).

- de transferência – mínimo de 25%. É devido apenas nas transferências transitórias (art.469, § 3º da CLT).

Gratificação natalina (ou 13º salário) – corresponde a um salário a mais em dezembro (Lei nº. 4.090/62). É devido proporcionalmente quando: o empregado pede demissão, é despedido sem justa causa, é extinto o contrato a prazo (ex.: o da safra) ou a relação de emprego, em face de aposentadoria, ainda que o fato se dê antes de dezembro (Lei nº. 9.011/95).

Comissão – forma de salário em que o empregado recebe um percentual do produto de seu trabalho (ex.: 5% das vendas por ele realizadas) (Lei nº. 3.207/57; CLT, arts. 140164, 457165, 466166, etc.). O momento de aquisição do direito é o momento da aceitação da venda pela empresa (possibilidade de estorno posterior, caso o pagamento não se verifique).

Gorjeta:

- facultativa – dada de forma espontânea pelo cliente ao empregado;- obrigatória – cobrada pela empresa como adicional nas contas.

Ambas constituem remuneração do empregado, mas não compõem a base de cálculo do aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado (Súmula nº. 354 do TST167).

Gratificação ajustada – quando habitual, geral, invariável e periódica, deixa de ser liberalidade do empregador e passa a ser obrigatória (art. 457, § 1º da CLT168). Exemplos: gratificação de função, gratificação de balanço e gratificação de festa. Quando recebida por mais de 10 anos em cargo

161Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. (A CF/88 no art. 7º, VI determina que é de 50% essa porcentagem). 162 Art. 73 - Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.163Súmula 60, II – Adicional Noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno. (...) II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º da CLT.164Art. 140 - Os empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo.165Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. 166Art. 466 - O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem.167Súmula 354 – Gorjetas. Natureza Jurídica. Repercussões – As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado , não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm#7XVI


comissionado, gera a estabilidade financeira do empregado, pois, se houver reversão ao seu cargo efetivo, a gratificação deve continuar sendo paga (Súmula nº. 372, I, do TST169).

Abono – antecipação salarial por situação de emergência ou certas necessidades. Pode ser descontado no mês seguinte.

Ajuda de custo – para cobrir os gastos relativos à transferência de local da prestação de serviço (no caso de a transferência ser permanente). Não tem natureza salarial (art. 457, § 2º da CLT170).

Diárias de viagem – despesas de viagem reembolsadas pelo empregador. Somente são consideradas salário quando excedem 50% do ganho do empregado (abaixo desse percentual são consideradas indenização) – art. 457, § 2º da CLT.

Prêmio – remuneração adicional vinculada a fatores de ordem pessoal do trabalhador (ex.: produção, assiduidade, economia, antiguidade, etc.).

Sobreaviso – as horas em que o empregado permanece em casa aguardando a chamada do empregador para o trabalho são pagas com 1/3 do salário da hora normal (art. 244, § 2º da CLT171 – ferroviário; Súmula 229 do TST – eletricitário).

Participação nos lucros – prevista no art. 7º, XI172, da Constituição, representa parcela desvinculada da remuneração, sobra a qual não incidem encargos trabalhistas ou previdenciários. Deve ser fixada entre empregados e patrões através de acordo ou convenção coletiva. A periodicidade mínima é a semestral.

Vale-transporte – cobertura, de forma antecipada, dos gastos do empregado com o transporte público, de sua residência ao trabalho, feita total ou parcialmente pelo empregador (passes fornecidos pelas empresas de transporte coletivo).

NÃO SE CONSIDERA COMO SALÁRIO AS SEGUINTES PARCELAS:

168Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.169Súmula 372, I – Gratificação de função. Supressão ou redução. Limites. I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. 170Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.171Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

§ 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.172Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del6353.htm#art244


Vestuário, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; Seguro de vida; Previdência privada; Alimentação fornecida de acordo com o PAT (Lei 6.321/1976); Já o vale-refeição tem caráter salarial (Súmula 241 do TST); Vale-transporte (Lei 7.418/1985); Ajuda de custo não integra o salário, tendo natureza de mero reembolso de despesas; Diárias para viagem, recebidas para suprir despesas de viagem do empregado com deslocamento, hospedagem e alimentação somente têm natureza salarial se excederem de 50% do salário percebido pelo empregado mensalmente (Súmula 101 do TST); Prêmio é uma recompensa ao empregado que se destaca por sua produtividade ou desempenho e não se constitui numa parcela salarial; Salário-família e salário-maternidade não têm natureza salarial e sim previdenciária;

NOTA: A doutrina estabeleceu um critério para definir se a prestação fornecida pelo empregador é salário in natura ou não. Se a utilidade é fornecida como uma vantagem pela prestação dos serviços, terá natureza salarial. Se, ao contrário, a utilidade for fornecida para a prestação dos serviços, estará caracterizada a natureza salarial.

Equiparação salarial

A equiparação salarial é a figura jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador salário idêntico ao colega perante o qual tenha exercido, simultaneamente, função idêntica, na mesma localidade, para o mesmo empregador. Isto é, direito que o empregado que exerce a mesma função, com igual trabalho, tem de receber a mesma remuneração.

Os requisitos e pressupostos encontram-se elencados no art. 461173 da CLT e seus parágrafos e na Súmula nº. 6174 do TST e seus incisos (que consolidaram toda a jurisprudência

173 Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antigüidade, dentro de cada categoria profissional.

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

174 SÚMULA 6 – Equiparação salarial. Art. 461 da CLT: I – Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta , autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a

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pacificada anteriormente sobre a matéria).

REQUISITOS DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL- função idêntica (com as mesmas tarefas, ainda que os cargos tenham denominações diferentes);- trabalho de igual valor (perfeição técnica e produtividade) – admissível a equiparação também em se tratando de trabalho intelectual;- tempo de serviço (diferença inferior a 2 anos) – na função e não no emprego;- trabalho prestado ao mesmo empregador;- mesma localidade (mesmo município ou região metropolitana);- inexistência de quadro de carreira (que deve ser homologado pelo Ministério do Trabalho, salvo para os entes da administração direta, autárquica e fundacional com quadro aprovado pela autoridade competente).

NOTA: não se aplica quando a diferença de remuneração entre o reclamante e o paradigma decorre de decisão judicial beneficiadora deste, pois, do contrário, estar-se-ia dando efeito erga omnes a dissídio individual, à semelhança do coletivo, quando nos processos individuais os efeitos são exclusivamente inter partes. Nada impede que outros empregados requeiram junto ao judiciário a equiparação.

NOTA: pelo art. 37, XIII da CF/88 é vedada a equiparação salarial no âmbito da administração pública direta, autárquica ou fundacional. Apenas em relação às sociedades de economia mista, ainda que componham a administração indireta, é que se admite pedido de equiparação salarial.

Política salarial

Os salários e as demais condições referentes ao trabalho continuam a ser fixados, na respectiva data-base anual através da livre negociação coletiva. Frustrada a negociação entre as partes, promovida diretamente ou através de mediador, poderá ser ajuizada a ação de dissídio coletivo.

O mediador na negociação coletiva será designado de comum acordo pelas partes, ou, a pedido destas, pelo Ministério do Trabalho, que manterá cadastro de profissionais para o exercício desta função.

Na hipótese de não ser alcançado o entendimento entre as partes, na negociação direta ou através de mediador, lavrar-se-á, de imediato, ata contendo as causas motivadoras do conflito e as reivindicações de natureza econômica.

É vedada a estipulação ou fixação de cláusula de reajuste ou correção salarial automática vinculada a índice de preços.

Qualquer concessão de aumento salarial a título de produtividade deverá estar amparada em indicadores objetivos.

O empregador, por liberalidade ou em cumprimento de acordo ou convenção coletiva, poderá conceder reajustes salariais antes da data-base de sua categoria. Estes reajustes, se

serviço do estabelecimento, desde que o pedido relacione com situação pretérita. V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior. VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual , que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

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antecipações de um futuro percentual a ser aplicado na data-base, são denominados “antecipações salariais”, podendo ser deduzidas quando da aplicação do percentual estipulado nas revisões salariais (data-base anual).

Cumpre ao empregador observar que qualquer outro tipo de reajuste salarial que não for antecipação não poderá ser compensado.


14/12/2007CEF pagará a empregada terceirizada valor de equiparação a caixa

A Caixa Econômica Federal (CEF) foi condenada a pagar, de forma subsidiária, diferenças salariais entre o salário de caixa bancário e o de auxiliar de processamento recebido por empregada da Apta Empreendimentos e Serviços Ltda. A trabalhadora ajuizou ação não para postular reconhecimento de vínculo de emprego com a Caixa Econômica Federal, mas apenas para receber créditos decorrentes da equiparação salarial.

Em decisão da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a trabalhadora conseguiu reverter a situação de seu processo. Nas instâncias anteriores, os julgamentos tinham sido desfavoráveis a sua pretensão. No entanto, o ministro Carlos Alberto Reis de Paulo, relator, considerou a atual jurisprudência da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) para conceder-lhe o direito à equiparação. O relator destacou que a SDI-1 já decidiu pela possibilidade de isonomia salarial entre os empregados da tomadora de serviços e da empresa terceirizada.

Contratada como auxiliar de processamento pela Apta Empreendimentos e Serviços Ltda. para prestar serviços na Caixa Econômica Federal, na agência do Shopping Via Direta em Natal, no Rio Grande do Norte, a trabalhadora exercia, na verdade, a função de caixa. Segundo informou, ela abria, movimentava e encerrava caixa em agência bancária e operava máquinas registradoras idênticas às usadas por funcionários do banco que exercem a função de caixa.

Depois de trabalhar na CEF de maio de 2000 a agosto de 2003, recebendo R$ 445,15 como última remuneração, enquanto a de caixa da CEF é de cerca de R$1.300, a trabalhadora pleiteou na Justiça o pagamento das diferenças salariais entre as duas funções, com reflexos nas verbas de natureza rescisória. Ela se baseou no artigo 461 da CLT para fazer seus pedidos. A CLT assegura, aos empregados que exercem a mesma função e trabalho de igual valor, remuneração equivalente, sob pena de discriminação.

Em sua reclamatória, a trabalhadora acionou a Apta e a CEF. Como a tomadora dos serviços era a real beneficiária do trabalho da empregada da Apta, foi chamada à lide como litisconsorte passiva necessária (devido à responsabilidade subsidiária), pois uma possível insolvência da Apta condenaria o direito trabalhista da ex-caixa a um vazio.

Na audiência de conciliação e instrução, a Apta apresentou como preposto um prestador de serviço e não um empregado, e a ação reclamatória foi julgada à revelia da empresa. Para o juiz da 4ª Vara do Trabalho de Natal (RN), a trabalhadora não tinha direito às diferenças salariais, pois não apresentou paradigma (outro trabalhador que exerça as mesmas funções, com salário maior, para fins de comparação), necessário em pedidos de

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equiparação. Julgou, também, que ela realizava apenas parcialmente as atividades do caixa bancário, não realizando outras, mais específicas, como de conferência de assinaturas e atendimento ao público.

Ao recorrer ao TRT da 21ª Região (RN), a trabalhadora não obteve maior sucesso. Apesar de haver testemunhas do desempenho de atividades típicas de caixa, o Regional viu obstáculos para a equiparação, principalmente o fato de que a Caixa Econômica Federal é uma empresa pública, cujos empregados estão submetidos à contratação mediante concurso público. Nas contratações das terceirizadas normalmente não há a observância do requisito constitucional.

No TST, o ministro Carlos Alberto Reis de Paula destacou em seu voto que o Regional reconheceu que a prova produzida pela trabalhadora demonstra que havia o desempenho de atividades típicas de caixa. Por conseguinte, não há como negar à empregada o direito às diferenças pleiteadas, já que trabalhou em igualdade de condições com os economiários. (RR-854/2005-004-21-00.0)

(Lourdes Tavares)

21/02/2008

Salário efetivo será base para cálculo de adicional de insalubridade

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Fixar como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário recebido pelo trabalhador que ajuizou a ação. Esse foi o resultado de embargos em recurso de revista julgados pela Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, depois de o processo ter passado pelo Supremo Tribunal Federal. Ao apreciar recurso extraordinário, o STF observou que sua jurisprudência impede a adoção do salário mínimo como base de cálculo para qualquer outra relação jurídica de caráter pecuniário, em observância ao inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal.

O STF determinou, ainda, que o TST estabelecesse novo parâmetro para o cálculo do adicional. Com essa decisão, a SDI-1 teve de aplicar, por analogia, a Súmula nº 191 do

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TST, disciplinadora do adicional de periculosidade. Segundo análise da relatora, ministra Maria de Assis Calsing, não havia nenhuma informação no processo sobre a percepção de salário profissional ou normativo (situação em que é fixado um salário-base para a categoria), hipótese de que trata a Súmula nº 17 do TST. A solução, então, foi estabelecer a apuração do adicional de insalubridade sobre o salário recebido pelo empregado.

Antes de ir ao STF, o processo passou pela Quinta Turma do TST, que decidiu ser o salário mínimo a base para o cálculo da insalubridade, conforme a Orientação Jurisprudencial nº 2 da SDI-1 e do artigo 192 da CLT. O trabalhador recorreu à SDI-1, que manteve a decisão. O caso foi então levado ao Supremo Tribunal Federal pelo empregado da Companhia Siderúrgica de Tubarão (CST).

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O processo

Admitido na CST como anotador de pesagem de matérias-primas em agosto de 1989, o empregado não recebia adicional de insalubridade porque, segundo a empresa, o trabalho era salubre. Posteriormente, passou a exercer a função de operador de equipamentos de tratamento de coque (carvão). Nessa nova situação, recebeu o adicional em grau máximo (40%) sobre o salário mínimo, conforme laudos técnicos da Delegacia Regional do Trabalho.

Dispensado em abril de 1995, o trabalhador pleiteou na 7ª Vara do Trabalho de Vitória (ES)

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o recebimento do adicional de insalubridade calculado sobre sua remuneração, e não sobre o salário mínimo, e ainda horas extras e reajustes salariais referentes a planos econômicos. O juiz julgou procedente o pedido quanto ao adicional de insalubridade e concedeu-lhe as diferenças e reflexos resultantes do cálculo sobre a remuneração do trabalhador, e não mais sobre o salário mínimo, a partir de 1º de junho de 1993. Alguns dos demais pedidos foram julgados improcedentes.

Trabalhador e empresa recorreram ao Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), que concedeu diferenças do Plano Collor ao empregado e negou provimento ao recurso da CST quanto ao adicional de insalubridade. A empresa recorreu, e a Quinta Turma alterou a sentença, fixando como base de cálculo o salário mínimo. (E-RR-

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482613/1998.3)

(Lourdes Tavares)

■ Duração do Trabalho – Jornada

► Conceito – Maurício Godinho175 conceitua jornada como:

“O lapso temporal diário em que o empregado se coloca à disposição do empregador em virtude do respectivo contrato. É, desse modo, a medida principal do tempo diário de disponibilidade do obreiro em face de seu empregador como resultado do cumprimento do contrato de trabalho que os vincula”.

A Fixação da jornada revela-se importante por diversos aspectos, destacando-se os seguintes:

A partir dela pode ser aferido o salário do empregado quando sua remuneração é fixada tendo-se em vista o tempo trabalhado ou à disposição do empregador;

Mostra-se essencial para preservar a saúde do trabalhador, pois o labor excessivo é fonte geradora de diversas doenças profissionais e acidentes de trabalho;

Consiste em eficaz mecanismo de combate ao desemprego a medida que possibilita a abertura de novos postos de trabalho.

►Distinção entre duração, jornada e horário.

Duração do Trabalho – abrange o lapso temporal correspondente ao trabalho ou a disponibilidade do empregado perante seu empregador considerando-se parâmetros diversos de mensuração (dia, mês ou ano).

Jornada de Trabalho – compreende o tempo diário em que o trabalhador tem que se colocar à disposição de seu empregador.

Horário de Trabalho – traduz rigorosamente o lapso de tempo compreendido entre o início e o fim da jornada laborativa.

►Composição da Jornada

Tempo efetivamente trabalhado – refere-se ao período em que o empregado presta de fato o labor;

Tempo à disposição – é o tempo considerado independentemente de ocorrer ou não a efetiva prestação de serviços. O ordenamento jurídico pátrio adota esse critério no caput do art. 4º da CLT176;

Tempo de deslocamento - compõe a jornada o tempo dispendido pelo obreiro no deslocamento da residência até o trabalho e vice-versa, desde que em transporte fornecido pelo empregador ou que o local de trabalho seja de difícil acesso ou não esteja servido por transporte público regular. Assim, esses dois requisitos têm de ser levados em consideração para que o tempo de

175 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed., São Paulo: LTR. 2008.176 Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do

empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.190


deslocamento integre a jornada diária. A respeito do tema há as súmulas 90177

e 320178 do TST;

Tempo de prontidão – critério específico de certas categorias, compreende o período em que o empregado fica nas dependências da empresa ou via férrea respectiva aguardando ordens (art. 244, §3º da CLT179);

Tempo de sobreaviso – também específico de certas categorias é o período em que o ferroviário permanece em sua casa aguardando ser chamado a qualquer momento para o serviço (art. 244, §2º da CLT180);NOTA: Relativamente ao uso do bip ou de celulares pelo empregado, a doutrina não os tem caracterizado como horas de sobreaviso, porque o uso dos mesmos não impede o deslocamento do trabalhador, o qual pode realizar outras atividades desvinculadas do trabalho enquanto não acionado pela empresa. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial 49 da SDI-I/TST181.

Tempo residual – relativo aos pequenos períodos em que o trabalhador aguarda a marcação do ponto. As pequenas variações até cinco minutos no começo e fim da jornada não são consideradas para qualquer fim (art. 58, §1º da CLT182 e súmula 366 do TST183).

►Jornada Padrão de Trabalho

177 SÚMULA TST Nº 90 HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO. I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de

difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”.

III- A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere”. IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas

"in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. V - Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a

jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. 178 SÚMULA TST Nº 320 HORAS "IN ITINERE". OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE

TRABALHOO fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas "in itinere".

179 Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada

§ 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal .

180 ? Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

§ 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

181 OJ 49 - Horas extras. Uso do BIP. Não caracterizado o "sobreaviso". O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o

empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.182 Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá

de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. § 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no

registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. 183 SÚMULA TST Nº 366 CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM

E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.

191

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del6353.htm#art244


O art. 7º da Constituição dispõe:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;”

O art. 58 da CLT também fixa a jornada diária em 8 horas, estando revogada a parte que estipula a duração semanal de 48 horas.

Portanto, a jornada padrão é de 8 horas diárias com a conseqüente duração semanal de 44 horas de trabalho.

NOTA: Os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, os gerentes e os diretores que exercem cargo de confiança, de mando, comando e gestão dentro da empresa, são excluídos do controle de jornada de trabalho, nos termos do art. 62 da CLT184.NOTA: Os empregados domésticos não recebem a incidência de normas jurídicas relativas à duração do trabalho, não tendo suas jornadas legalmente tipificadas.

► Formas de Prorrogação de Jornada -

Como visto, estabelecida como parâmetro a jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais para os trabalhadores urbanos e rurais e de 6 horas para os trabalhadores em turnos ininterruptos de revezamento (que estudaremos a seguir), qualquer trabalho acima do fixado importará em prorrogação de jornada.

São as seguintes as fomas de prorrogação de jornada:

a) Mediante acordo escrito, individual ou coletivo, em número não excedente a duas horas, com pagamento da remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento a do normal (art. 59 da CLT185);

b) Mediante acordo de compensação de jornadas (banco de horas) disciplinado por acordo ou convenção coletiva de trabalho, sendo o excesso de horas trabalhadas num dia compensado pela correspondente diminuição em outro dia,

184 Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo

tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito

do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II

deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

185 Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. (Vide CF, art. 7º inciso XVI – 50%)

§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

§ 4o Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras. 192

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#7XVI



de forma que não exceda, no período máximo e 1 ano, à soma das jornadas previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias, não sendo pago o adicional de 50% a título de horas extras (art. 59, § 2º, da CLT). A este respeito podemos destacar a súmula 85 do TST186.

c) Mediante prorrogação em caso de força maior. Nesta hipótese a prorrogação será sem limite de horas, ou seja, a jornada será estendida pelo número de horas necessárias sempre sendo devida ao empregado as horas suplementares com adicional de no mínimo 50% (art. 61, caput, §§1º e 2º, da CLT187).

d) Prorrogação para atender a realização ou conclusão de serviços inadiáveis, ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, até o limite de 12 horas de trabalho (8 horas normais mais 4 horas de prorrogação) remunerando o empregador as horas suplementares com adicional de no mínimo 50% (art. 61, caput, §§1º e 2º, da CLT).

e) Mediante prorrogação em face de causas acidentais ou força maior, nos termos do art. 61, §3º da CLT sempre que por esta razão ocorrer a interrupção do trabalho em virtude da impossibilidade da sua realização, sempre remuneradas as horas extraordinárias em no mínimo 50%. Ex.: incêndio na empresa paralisando as atividades, ao retornarem ao trabalho poderá haver a prorrogação da jornada.

►Jornadas Especiais –

a) categorias específicas – algumas categorias possuem jornadas diárias e semanais diferenciadas da regra geral imposta pela CRFB/88 (8 horas diárias e 44 horas semanais). São alguns deles:

Bancários - possuem jornada de 6 horas, perfazendo 30 horas semanais, sendo o sábado considerado dia útil não trabalhado (art. 224 da CLT188);

186 SÚMULA TST Nº 85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 - Inserida em 08.11.2000)III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte- Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida em 20.06.2001).

187 Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.

§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

188 Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica 193


Empregados nos serviços de telefonia - estão sujeitos a uma jornada de 6 horas contínuas diárias e de 36 horas semanais (art. 227 da CLT189);

Ferroviários – art. 245190 e 246191 da CLT;

Professores - art. 318 da CLT192;

Advogado – Lei 8.906/1994, art. 20193.

b) turnos ininterruptos – O art. 7º, XIV da CRFB194 tratou do presente instituto principalmente para proibir jornadas de trabalho sem intervalo, que estavam se generalizando, nos turnos de revezamento superiores a 6 horas, e que geravam grande prejuízo ao empregado.

O trabalho em turno é aquele em que grupos de trabalhadores se sucedem na empresa, cumprindo horários que permitam o funcionamento ininterrupto da empresa.

Nessa modalidade contratual os trabalhadores são escalados para prestar serviços em diferentes períodos de trabalho (manhã, tarde e noite), em forma de rodízio.

A súmula 360 do TST dispõe:

“TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANALA interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.”

Dessa forma, mesmo que a empresa não funcione aos domingos isso não descaracteriza o turno ininterrupto de revezamento.

►Trabalho em regime de tempo parcial

Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

189 Art. 227 - Nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou 36 (trinta e seis) horas semanais.

190 Art. 245 - O horário normal de trabalho dos cabineiros nas estações de tráfego intenso não excederá de 8 (oito) horas e deverá ser dividido em 2 (dois) turnos com intervalo não inferior a 1 (uma) hora de repouso, não podendo nenhum turno ter duração superior a 5 (cinco) horas, com um período de descanso entre 2 (duas) jornadas de trabalho de 14 (quatorze) horas consecutivas.

191 Art. 246 - O horário de trabalho dos operadores telegrafistas nas estações de tráfego intenso não excederá de 6 (seis) horas diárias.

192 Art. 318 - Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 6 (seis), intercaladas .

193 Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

§ 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.

§ 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.

§ 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.

194 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

194



Nos termos do art. 58 da CLT é “aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais”. Assim, contrato que estipule duração superior às 25 horas semanais não será regido pelo dispositivo acima citado e respectivas regras restritivas.

Os empregados contratados sob esse regime não poderão prestar horas extras (art. 59, §4º da CLT).

►Jornada Noturna

Trabalho noturno é aquele executado no período da noite fazendo jus o empregado ao adicional respectivo, conforme disposto no art. 7º, IX da CRFB/88195.

Para o trabalhador urbano o art. 73 da CLT196 estabelece o horário noturno como aquele compreendido entre 22 horas e 5 horas, fixando adicional em 20% sobre a hora diurna. Considerando-se a hora como de 52 minutos e 30 segundos (hora noturna reduzida).

Com relação aos trabalhadores rurais, o art. 7º, caput e parágrafo único da Lei 5.889/1973197 fixam jornada distinta conforme a atividade realizada no campo. Em atividades de lavoura entende-se a jornada noturna de 21 horas até as 5 horas do dia seguinte. Na pecuária a jornada noturna inicia-se às 20 horas e termina às 4 horas do dia seguinte. Note-se que em ambos os casos a jornada abrange 8 horas de trabalho, já que a hora eqüivale a 60 minutos.

Tendo em vista o desgaste físico, psicológico e social do trabalho noturno a ordem jurídica estabelece restrições ao seu exercício, sendo a mais significativa a que veda o trabalho do menor em período noturno (art. 7º, XXXIII da CRFB198 e art. 404 da CLT199).

►Flexibilização da Duração do Trabalho


IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;196 Art. 73 - Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração

superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna

§ 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

§ 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte.

§ 3º - O acréscimo a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.

§ 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.

§ 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo.197 Art. 7º - Para os efeitos desta Lei, considera-se trabalho noturno o executado entre as vinte e uma horas de

um dia e as cinco horas do dia seguinte, na lavoura, e entre as vinte horas de um dia e as quatro horas do dia seguinte, na atividade pecuária.Parágrafo único. Todo trabalho noturno será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a remuneração normal.


XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

199 Art. 404 - Ao menor de 18 (dezoito) anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas.

195


Dispositivos Constitucionais – O inciso XIII do art. 7º da CRFB/88200 depois de fixar em 44 horas a semana normal de trabalho, facultou “a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

Da mesma forma ao fixar em seis horas a duração do trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento, possibilitou a dilatação via “negociação coletiva”.

Podemos concluir, portanto, que a flexibilização prevista na Constituição está sujeita à tutela sindical.

A Lei 9.601/98 e o Banco de Horas – A Lei 9.601/98 deu nova redação ao art. 59 da CLT possibilitando a flexibilização do tempo de trabalho mediante compensação não apenas semanal, mas em módulo superior (um ano) desde que não ultrapassada a média de 44 horas semanais.

Súmula 349 do TST – Dispõe o art. 60 da CLT:

“Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim”.

Apesar deste dispositivo o TST sumulou jurisprudência no sentido de que, nas atividades insalubres, havendo acordo ou convenção coletiva autorizando prorrogações para fazer face à compensação de jornada, torna-se dispensável a inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (súmula 349201)

07/03/2008Empregadora doméstica é absolvida de pagamento de horas extras

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento ao recurso de uma empregadora doméstica de Barretos (SP) e isentou-a da condenação ao pagamento de horas extras a um empregado que trabalhava como vigilante em sua residência. O entendimento da Turma foi o de que, uma vez que a Constituição Federal exclui o trabalhador doméstico do direito às horas extras, não cabe ao juiz obrigar o empregador a pagá-las.

O vigilante foi contratado em setembro de 1996. Segundo a inicial, ao ser dispensado, em 2002, recebia o equivalente a dois salários mínimos, incluindo o adicional noturno e horas extras. 200 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a

compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

201 SÚMULA TST Nº 349 ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADEA validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho.

196

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6514.htm#art1


Alegou que sua jornada era das 18h às 6h com apenas uma folga mensal, que trabalhava em domingos e feriados e gozava somente 20 dias de férias. Pediu seu enquadramento como vigilante noturno e a aplicação das normas pertinentes à categoria. A empregadora, na contestação, afirmou que contratou o trabalhador na condição de empregado doméstico, e não de vigilante noturno, e que sua jornada não correspondia à informada na inicial.

O juiz da Vara do Trabalho de Barretos (SP) registrou, na sentença, que se tratava de empregado doméstico. Mas observou que a empregadora optou pelo pagamento de alguns direitos de empregados urbanos não domésticos, como horas extras e adicional noturno. “Esses direitos, porque regular e habitualmente ofertados, passaram a integrar o contrato de trabalho, não podendo, assim, serem suprimidos unilateralmente”, concluiu o juiz, condenando a empregadora ao pagamento das horas extras.

A condenação foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) sob o mesmo fundamento. “Ao conceder uma vantagem extra, reconhecendo um direito que o ordenamento jurídico não conferia ao trabalhador (seja por liberalidade, por reconhecimento etc.), a empregadora deve respeitar a regulamentação legal pertinente. Assumida a obrigação, durante a execução do contrato, cuja habitualidade importa na incorporação da respectiva condição, deve a reclamada cumpri-lo por inteiro”.

No recurso de revista ao TST, a empregadora sustentou que o TRT a obrigou a se enquadrar integralmente no regime jurídico da CLT, enquanto a Constituição Federal exclui a categoria dos domésticos do direito à hora extra e à limitação da jornada de trabalho diária e semanal – e não há lei que fixe tal jornada. O ministro Emmanoel Pereira, relator, deu-lhe razão. “A profissão de empregado doméstico tem disciplina na Lei nº 5.859/72, e o parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal não contemplou esses trabalhadores com a jornada de trabalho de 44h semanais prevista no inciso XIII, nem com o direito à remuneração do serviço extraordinário do inciso XVI”, ressaltou. “Como a própria Constituição não traçou os limites da jornada de trabalho dos empregados domésticos, não cabe ao julgador fazê-lo, compelindo o empregador a cumprir obrigação que o ordenamento jurídico não lhe impõe”, concluiu, acrescentando que a vantagem concedida “por mera liberalidade não tem o condão de transformar o ato em obrigação legal”. (RR 1089/2002-011-15-00.3)

10/01/2007TST reconhece acordo sobre horas extras em turno ininterrupto

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deferiu parcialmente recurso de revista a uma empresa de ônibus paranaense a fim de reconhecer validade à cláusula de acordo coletivo que estabeleceu jornada de trabalho de oito horas em regime de turno ininterrupto de revezamento. Além da Constituição Federal, a decisão relatada pelo juiz convocado José Pedro de Camargo baseou-se na nova diretriz dada, recentemente, à Orientação Jurisprudencial nº 169, a partir de um acórdão redigido pelo ministro Brito Pereira (presidente da Quinta Turma).

De acordo com decisão do Plenário do TST, em decisão publicada em 1º de setembro de 2006, é viável a negociação coletiva que resulta na fixação do regime de turno ininterrupto de revezamento de oito horas sem o pagamento, como extra, do período excedente à sexta hora. Esse entendimento, relatado pelo ministro Brito Pereira, exprime a atual jurisprudência consolidada do TST sobre o tema.

No caso examinado pela Quinta Turma, foi modificada a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Paraná), na parte em que assegurou o pagamento como extras das sétima e oitavas horas diárias trabalhadas pelo motorista para a Empresa de Ônibus Nossa Senhora da Penha S/A. O órgão de segunda instância apontou a inviabilidade da negociação coletiva que ampliou a jornada diária em duas horas, sem o pagamento de horas extraordinárias.

197


“Não se pode validar disposição dos acordos coletivos de trabalho que prevêem jornada de oito horas e compensação de horário. Não pode a norma coletiva de trabalho dispor de forma a retirar direitos garantidos em lei. E os acordos de compensação e prorrogação de jornada que vieram aos autos não são igualmente válidos na medida em que não contém previsão do horário a ser cumprido, deixando a jornada a inteiro critério do empregador”, registrou o TRT paranaense.

O posicionamento regional, contudo, revelou-se contrário à jurisprudência do TST e também violador do artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal de 1988. “Ora, se a própria norma constitucional estabelece a jornada de seis horas para os turnos ininterruptos de revezamento, ‘salvo negociação coletiva’, deixar de aplicá-la implica violação do referido preceito da Carta Magna”, explicou o juiz José Pedro.

A decisão regional foi mantida, contudo, em relação a outro ponto do recurso de revista, em que a empresa insistia em caracterizar a dispensa por justa causa do trabalhador por envolvimento, durante o expediente, em um acidente de trânsito. O exame da questão envolveria a avaliação de fatos e provas, procedimento vedado ao TST por sua Súmula nº 126.

Prevaleceu assim, nesse item da decisão, a posição regional que afastou a justa causa diante da “inexistência de antecedentes dignos de advertência; o momento chuvoso da ocorrência dos fatos e a intenção do agente (motorista), que em momento algum caracterizou-se como proposital para a ocorrência do acidente”. (RR 784793/2001.4)

6.1.2.Duração do Trabalho – Jornada

► Conceito – Maurício Godinho202 conceitua jornada como:

“O lapso temporal diário em que o empregado se coloca à disposição do empregador em virtude do respectivo contrato. É, desse modo, a medida principal do tempo diário de disponibilidade do obreiro em face de seu empregador como

resultado do cumprimento do contrato de trabalho que os vincula”.

A Fixação da jornada revela-se importante por diversos aspectos, destacando-se os seguintes:

A partir dela pode ser aferido o salário do empregado quando sua remuneração é fixada tendo-se em vista o tempo trabalhado ou à disposição do empregador;

Mostra-se essencial para preservar a saúde do trabalhador, pois o labor excessivo é fonte geradora de diversas doenças profissionais e acidentes de trabalho;

Consiste em eficaz mecanismo de combate ao desemprego a medida que possibilita a abertura de novos postos de trabalho.

►Distinção entre duração, jornada e horário.

202 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed., São Paulo: LTR. 2008.198


Duração do Trabalho – abrange o lapso temporal correspondente ao trabalho ou a disponibilidade do empregado perante seu empregador considerando-se parâmetros diversos de mensuração (dia, mês ou ano).

Jornada de Trabalho – compreende o tempo diário em que o trabalhador tem que se colocar à disposição de seu empregador.

Horário de Trabalho – traduz rigorosamente o lapso de tempo compreendido entre o início e o fim da jornada laborativa.

►Composição da Jornada

Tempo efetivamente trabalhado – refere-se ao período em que o empregado presta de fato o labor;

Tempo à disposição – é o tempo considerado independentemente de ocorrer ou não a efetiva prestação de serviços. O ordenamento jurídico pátrio adota esse critério no caput do art. 4º da CLT203;

Tempo de deslocamento - compõe a jornada o tempo dispendido pelo obreiro no deslocamento da residência até o trabalho e vice-versa, desde que em transporte fornecido pelo empregador ou que o local de trabalho seja de difícil acesso ou não esteja servido por transporte público regular. Assim, esses dois requisitos têm de ser levados em consideração para que o tempo de deslocamento integre a jornada diária. A respeito do tema há as súmulas 90204

e 320205 do TST;

Tempo de prontidão – critério específico de certas categorias, compreende o período em que o empregado fica nas dependências da empresa ou via férrea respectiva aguardando ordens (art. 244, §3º da CLT206);

Tempo de sobreaviso – também específico de certas categorias é o período em que o ferroviário permanece em sua casa aguardando ser chamado a qualquer momento para o serviço (art. 244, §2º da CLT207);

203 Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

204 SÚMULA TST Nº 90 HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO. I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de

difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”.

III- A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere”. IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas

"in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. V - Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a

jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. 205 SÚMULA TST Nº 320 HORAS "IN ITINERE". OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE

TRABALHOO fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas "in itinere".

206 Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada

§ 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal .

207 ? Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

§ 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a 199


NOTA: Relativamente ao uso do bip ou de celulares pelo empregado, a doutrina não os tem caracterizado como horas de sobreaviso, porque o uso dos mesmos não impede o deslocamento do trabalhador, o qual pode realizar outras atividades desvinculadas do trabalho enquanto não acionado pela empresa. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial 49 da SDI-I/TST208.

Tempo residual – relativo aos pequenos períodos em que o trabalhador aguarda a marcação do ponto. As pequenas variações até cinco minutos no começo e fim da jornada não são consideradas para qualquer fim (art. 58, §1º da CLT209 e súmula 366 do TST210).

►Jornada Padrão de Trabalho

O art. 7º da Constituição dispõe:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;”

O art. 58 da CLT também fixa a jornada diária em 8 horas, estando revogada a parte que estipula a duração semanal de 48 horas.

Portanto, a jornada padrão é de 8 horas diárias com a conseqüente duração semanal de 44 horas de trabalho.

NOTA: Os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, os gerentes e os diretores que exercem cargo de confiança, de mando, comando e gestão dentro da empresa, são excluídos do controle de jornada de trabalho, nos termos do art. 62 da CLT211.

NOTA: Os empregados domésticos não recebem a incidência de normas jurídicas relativas à duração do trabalho, não tendo suas jornadas legalmente tipificadas.

► Formas de Prorrogação de Jornada -

qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

208 OJ 49 - Horas extras. Uso do BIP. Não caracterizado o "sobreaviso". O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o

empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.209 Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá

de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. § 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no

registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. 210 SÚMULA TST Nº 366 CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM

E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.

211 Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo

tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito

do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II

deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

200



Como visto, estabelecida como parâmetro a jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais para os trabalhadores urbanos e rurais e de 6 horas para os trabalhadores em turnos ininterruptos de revezamento (que estudaremos a seguir), qualquer trabalho acima do fixado importará em prorrogação de jornada.

São as seguintes as fomas de prorrogação de jornada:

a) Mediante acordo escrito, individual ou coletivo, em número não excedente a duas horas, com pagamento da remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento a do normal (art. 59 da CLT212);

b) Mediante acordo de compensação de jornadas (banco de horas) disciplinado por acordo ou convenção coletiva de trabalho, sendo o excesso de horas trabalhadas num dia compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de forma que não exceda, no período máximo e 1 ano, à soma das jornadas previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias, não sendo pago o adicional de 50% a título de horas extras (art. 59, § 2º, da CLT). A este respeito podemos destacar a súmula 85 do TST213.

c) Mediante prorrogação em caso de força maior. Nesta hipótese a prorrogação será sem limite de horas, ou seja, a jornada será estendida pelo número de horas necessárias sempre sendo devida ao empregado as horas suplementares com adicional de no mínimo 50% (art. 61, caput, §§1º e 2º, da CLT214).

212 Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. (Vide CF, art. 7º inciso XVI – 50%)

§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

§ 4o Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras. 213 SÚMULA TST Nº 85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs

182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 - Inserida em 08.11.2000)III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte- Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida em 20.06.2001).

214 Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.

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d) Prorrogação para atender a realização ou conclusão de serviços inadiáveis, ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, até o limite de 12 horas de trabalho (8 horas normais mais 4 horas de prorrogação) remunerando o empregador as horas suplementares com adicional de no mínimo 50% (art. 61, caput, §§1º e 2º, da CLT).

e) Mediante prorrogação em face de causas acidentais ou força maior, nos termos do art. 61, §3º da CLT sempre que por esta razão ocorrer a interrupção do trabalho em virtude da impossibilidade da sua realização, sempre remuneradas as horas extraordinárias em no mínimo 50%. Ex.: incêndio na empresa paralisando as atividades, ao retornarem ao trabalho poderá haver a prorrogação da jornada.

►Jornadas Especiais –

a) categorias específicas – algumas categorias possuem jornadas diárias e semanais diferenciadas da regra geral imposta pela CRFB/88 (8 horas diárias e 44 horas semanais). São alguns deles:

Bancários - possuem jornada de 6 horas, perfazendo 30 horas semanais, sendo o sábado considerado dia útil não trabalhado (art. 224 da CLT215);

Empregados nos serviços de telefonia - estão sujeitos a uma jornada de 6 horas contínuas diárias e de 36 horas semanais (art. 227 da CLT216);

Ferroviários – art. 245217 e 246218 da CLT;

Professores - art. 318 da CLT219;

Advogado – Lei 8.906/1994, art. 20220.

b) turnos ininterruptos – O art. 7º, XIV da CRFB221 tratou do presente instituto

§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

215 Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

216 Art. 227 - Nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou 36 (trinta e seis) horas semanais.

217 Art. 245 - O horário normal de trabalho dos cabineiros nas estações de tráfego intenso não excederá de 8 (oito) horas e deverá ser dividido em 2 (dois) turnos com intervalo não inferior a 1 (uma) hora de repouso, não podendo nenhum turno ter duração superior a 5 (cinco) horas, com um período de descanso entre 2 (duas) jornadas de trabalho de 14 (quatorze) horas consecutivas.

218 Art. 246 - O horário de trabalho dos operadores telegrafistas nas estações de tráfego intenso não excederá de 6 (seis) horas diárias.

219 Art. 318 - Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 6 (seis), intercaladas .

220 Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

§ 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.

§ 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.

§ 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.

221 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua 202



principalmente para proibir jornadas de trabalho sem intervalo, que estavam se generalizando, nos turnos de revezamento superiores a 6 horas, e que geravam grande prejuízo ao empregado.

O trabalho em turno é aquele em que grupos de trabalhadores se sucedem na empresa, cumprindo horários que permitam o funcionamento ininterrupto da empresa.

Nessa modalidade contratual os trabalhadores são escalados para prestar serviços em diferentes períodos de trabalho (manhã, tarde e noite), em forma de rodízio.

A súmula 360 do TST dispõe:

“TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANALA interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.”

Dessa forma, mesmo que a empresa não funcione aos domingos isso não descaracteriza o turno ininterrupto de revezamento.

►Trabalho em regime de tempo parcial

Nos termos do art. 58 da CLT é “aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais”. Assim, contrato que estipule duração superior às 25 horas semanais não será regido pelo dispositivo acima citado e respectivas regras restritivas.

Os empregados contratados sob esse regime não poderão prestar horas extras (art. 59, §4º da CLT).

►Jornada Noturna

Trabalho noturno é aquele executado no período da noite fazendo jus o empregado ao adicional respectivo, conforme disposto no art. 7º, IX da CRFB/88222.

Para o trabalhador urbano o art. 73 da CLT223 estabelece o horário noturno como

condição social: XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo

negociação coletiva;


IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;223 Art. 73 - Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração

superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna

§ 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

§ 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte.

§ 3º - O acréscimo a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.

§ 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.

§ 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo.203


aquele compreendido entre 22 horas e 5 horas, fixando adicional em 20% sobre a hora diurna. Considerando-se a hora como de 52 minutos e 30 segundos (hora noturna reduzida).

Com relação aos trabalhadores rurais, o art. 7º, caput e parágrafo único da Lei 5.889/1973224 fixam jornada distinta conforme a atividade realizada no campo. Em atividades de lavoura entende-se a jornada noturna de 21 horas até as 5 horas do dia seguinte. Na pecuária a jornada noturna inicia-se às 20 horas e termina às 4 horas do dia seguinte. Note-se que em ambos os casos a jornada abrange 8 horas de trabalho, já que a hora eqüivale a 60 minutos.

Tendo em vista o desgaste físico, psicológico e social do trabalho noturno a ordem jurídica estabelece restrições ao seu exercício, sendo a mais significativa a que veda o trabalho do menor em período noturno (art. 7º, XXXIII da CRFB225 e art. 404 da CLT226).

►Flexibilização da Duração do Trabalho

Dispositivos Constitucionais – O inciso XIII do art. 7º da CRFB/88227 depois de fixar em 44 horas a semana normal de trabalho, facultou “a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

Da mesma forma ao fixar em seis horas a duração do trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento, possibilitou a dilatação via “negociação coletiva”.

Podemos concluir, portanto, que a flexibilização prevista na Constituição está sujeita à tutela sindical.

A Lei 9.601/98 e o Banco de Horas – A Lei 9.601/98 deu nova redação ao art. 59 da CLT possibilitando a flexibilização do tempo de trabalho mediante compensação não apenas semanal, mas em módulo superior (um ano) desde que não ultrapassada a média de 44 horas semanais.

Súmula 349 do TST – Dispõe o art. 60 da CLT:

“Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por

224 Art. 7º - Para os efeitos desta Lei, considera-se trabalho noturno o executado entre as vinte e uma horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte, na lavoura, e entre as vinte horas de um dia e as quatro horas do dia seguinte, na atividade pecuária.Parágrafo único. Todo trabalho noturno será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a remuneração normal.


XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

226 Art. 404 - Ao menor de 18 (dezoito) anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas.


XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6514.htm#art1


intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim”.

Apesar deste dispositivo o TST sumulou jurisprudência no sentido de que, nas atividades insalubres, havendo acordo ou convenção coletiva autorizando prorrogações para fazer face à compensação de jornada, torna-se dispensável a inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (súmula 349228)

07/03/2008Empregadora doméstica é absolvida de pagamento de horas extras

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento ao recurso de uma empregadora doméstica de Barretos (SP) e isentou-a da condenação ao pagamento de horas extras a um empregado que trabalhava como vigilante em sua residência. O entendimento da Turma foi o de que, uma vez que a Constituição Federal exclui o trabalhador doméstico do direito às horas extras, não cabe ao juiz obrigar o empregador a pagá-las.

O vigilante foi contratado em setembro de 1996. Segundo a inicial, ao ser dispensado, em 2002, recebia o equivalente a dois salários mínimos, incluindo o adicional noturno e horas extras. Alegou que sua jornada era das 18h às 6h com apenas uma folga mensal, que trabalhava em domingos e feriados e gozava somente 20 dias de férias. Pediu seu enquadramento como vigilante noturno e a aplicação das normas pertinentes à categoria. A empregadora, na contestação, afirmou que contratou o trabalhador na condição de empregado doméstico, e não de vigilante noturno, e que sua jornada não correspondia à informada na inicial.

O juiz da Vara do Trabalho de Barretos (SP) registrou, na sentença, que se tratava de empregado doméstico. Mas observou que a empregadora optou pelo pagamento de alguns direitos de empregados urbanos não domésticos, como horas extras e adicional noturno. “Esses direitos, porque regular e habitualmente ofertados, passaram a integrar o contrato de trabalho, não podendo, assim, serem suprimidos unilateralmente”, concluiu o juiz, condenando a empregadora ao pagamento das horas extras.

A condenação foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) sob o mesmo fundamento. “Ao conceder uma vantagem extra, reconhecendo um direito que o ordenamento jurídico não conferia ao trabalhador (seja por liberalidade, por reconhecimento etc.), a empregadora deve respeitar a regulamentação legal pertinente. Assumida a obrigação, durante a execução do contrato, cuja habitualidade importa na incorporação da respectiva condição, deve a reclamada cumpri-lo por inteiro”.

No recurso de revista ao TST, a empregadora sustentou que o TRT a obrigou a se enquadrar integralmente no regime jurídico da CLT, enquanto a Constituição Federal exclui a categoria dos domésticos do direito à hora extra e à limitação da jornada de trabalho diária e semanal – e não há lei que fixe tal jornada. O ministro Emmanoel Pereira, relator, deu-lhe razão. “A profissão de empregado doméstico tem disciplina na Lei nº 5.859/72, e o parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal não contemplou esses trabalhadores com a jornada de trabalho de 44h semanais prevista no inciso XIII, nem com o direito à remuneração do serviço extraordinário do inciso XVI”, ressaltou. “Como a própria Constituição não traçou os limites da jornada de trabalho dos empregados domésticos, não cabe ao julgador fazê-lo, compelindo o empregador a cumprir obrigação que o ordenamento jurídico não lhe impõe”, concluiu, acrescentando que a vantagem concedida “por mera liberalidade não tem o condão de transformar o ato em obrigação legal”. 228 SÚMULA TST Nº 349 ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE,

CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADEA validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho.

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(RR 1089/2002-011-15-00.3)

10/01/2007TST reconhece acordo sobre horas extras em turno ininterrupto

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deferiu parcialmente recurso de revista a uma empresa de ônibus paranaense a fim de reconhecer validade à cláusula de acordo coletivo que estabeleceu jornada de trabalho de oito horas em regime de turno ininterrupto de revezamento. Além da Constituição Federal, a decisão relatada pelo juiz convocado José Pedro de Camargo baseou-se na nova diretriz dada, recentemente, à Orientação Jurisprudencial nº 169, a partir de um acórdão redigido pelo ministro Brito Pereira (presidente da Quinta Turma).

De acordo com decisão do Plenário do TST, em decisão publicada em 1º de setembro de 2006, é viável a negociação coletiva que resulta na fixação do regime de turno ininterrupto de revezamento de oito horas sem o pagamento, como extra, do período excedente à sexta hora. Esse entendimento, relatado pelo ministro Brito Pereira, exprime a atual jurisprudência consolidada do TST sobre o tema.

No caso examinado pela Quinta Turma, foi modificada a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Paraná), na parte em que assegurou o pagamento como extras das sétima e oitavas horas diárias trabalhadas pelo motorista para a Empresa de Ônibus Nossa Senhora da Penha S/A. O órgão de segunda instância apontou a inviabilidade da negociação coletiva que ampliou a jornada diária em duas horas, sem o pagamento de horas extraordinárias.

“Não se pode validar disposição dos acordos coletivos de trabalho que prevêem jornada de oito horas e compensação de horário. Não pode a norma coletiva de trabalho dispor de forma a retirar direitos garantidos em lei. E os acordos de compensação e prorrogação de jornada que vieram aos autos não são igualmente válidos na medida em que não contém previsão do horário a ser cumprido, deixando a jornada a inteiro critério do empregador”, registrou o TRT paranaense.

O posicionamento regional, contudo, revelou-se contrário à jurisprudência do TST e também violador do artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal de 1988. “Ora, se a própria norma constitucional estabelece a jornada de seis horas para os turnos ininterruptos de revezamento, ‘salvo negociação coletiva’, deixar de aplicá-la implica violação do referido preceito da Carta Magna”, explicou o juiz José Pedro.

A decisão regional foi mantida, contudo, em relação a outro ponto do recurso de revista, em que a empresa insistia em caracterizar a dispensa por justa causa do trabalhador por envolvimento, durante o expediente, em um acidente de trânsito. O exame da questão envolveria a avaliação de fatos e provas, procedimento vedado ao TST por sua Súmula nº 126.

Prevaleceu assim, nesse item da decisão, a posição regional que afastou a justa causa diante da “inexistência de antecedentes dignos de advertência; o momento chuvoso da ocorrência dos fatos e a intenção do agente (motorista), que em momento algum caracterizou-se como proposital para a ocorrência do acidente”. (RR 784793/2001.4)

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6.1.3.Períodos de descanso - Intervalos, Repouso Semanal Remunerado, Feriados e Férias.

► Intervalos –

Intervalo interjornada – é a pausa concedida ao obreiro entre o fim de uma jornada diária de trabalho e o início de nova jornada no dia seguinte, para descanso do trabalhador.

O art. 66 da CLT229 assegura no mínimo 11 horas consecutivas de intervalo interjornada. Igual direito é assegurado ao trabalhador rural (art. 5º, da Lei 5.889/1973230) e ao trabalhador portuário (Lei 9.719/1998).Cabe esclarecer que ao intervalo de 11 horas soma-se o intervalo correspondente ao repouso semanal remunerado de 24 horas, a seguir estudado, perfazendo um período de 35 horas de descanso para o trabalhador.

Intervalo intrajornada – é a pausa concedida ao empregado dentro da jornada diária, objetivando seu repouso e alimentação. Tais pausas são obrigatórias posto que determinadas em lei. Não são, em regra, remuneradas, e, portando, não computadas na jornada.

Podemos citar os seguintes intervalos intrajornada:

- Quando a diária exceder de 6 horas – é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso e alimentação de, no mínimo, 1 hora e, salvo acordo ou convenção coletiva de trabalho, não poderá exceder de 2 horas, não sendo computado o intervalo na duração da jornada (art. 71 da CLT231).- Quando a jornada exceder de 4 horas – contudo, não ultrapassar 6 horas, o intervalo será de 15 minutos, não sendo o mesmo computado na duração da jornada (art. 71, §1º da CLT).

Cabe ressaltar que o intervalo mínimo de 1 hora para repouso e alimentação, previsto no caput do art. 71 da CLT, poderá ser diminuído por deliberação do Ministério do Trabalho após fique comprovado que a empresa possui refeitório de acordo com os padrões fixados em normas específicas e que os obreiros não se encontram submetidos à jornada suplementar.

229 Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

230 Art. 5º Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso.

231 Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do

Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

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Caso o empregador não conceda os intervalos previstos no art. 71 da CLT ficará obrigado a remunerar o período correspondente, com um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal.

Intervalos interjornadas específicos: têm em comum o fato de que são computáveis na jornada.

- Nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo) a cada 90 minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 minutos, não deduzidos da duração normal do trabalho (art. 72 da CLT232);- Aos empregados de frigoríficos que trabalhem no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentem mercadorias entre ambientes quentes e frios é assegurado um período de 20 minutos de repouso, computado como de trabalho efetivo, depois de um período de 1 hora e 40 minutos de trabalho contínuo (art. 253 da CLT233);- Trabalhadores de minas de subsolo, a cada 3 horas consecutivas de trabalho será obrigatória uma pausa de 15 minutos para repouso, computada como de trabalho efetivo (art. 298 da CLT234);- A lactante terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 descansos especiais de 30 minutos cada um, não deduzidos da jornada normal para amamentar o próprio filho até que este complete 6 meses de idade.

►Repouso Semanal Remunerado –

Consiste na interrupção semanal do contrato de trabalho, com a sustação pelo prazo de 24 horas da prestação do serviço pelo empregado, sem prejuízo de sua remuneração e demais vantagens, preferencialmente exercido aos domingos.

O repouso semanal remunerado tem suas origens nos costumes religiosos, modernamente, as razões que o justificam são de ordem física e mental, a fim de zelar pela incolumidade da saúde do trabalhador. Por esta razão, podemos afirmar que as normas que regem o repouso semanal são de ordem pública e, a elas, não se pode furtar o empregador.

O art. 7º, XV da CRFB/88235, estabelece como direito social dos trabalhadores urbanos e rurais (extensivo aos domésticos – art. 7º, parágrafo único da CRFB/88236) o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.

Os trabalhadores avulsos também têm direito ao repouso semanal remunerado (art. 7º, XXXIV da CRFB/88237), cabendo igual direito aos trabalhadores temporários nos termos do

232 Art. 72 - Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho.

233 Art. 253 - Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo.

Parágrafo único - Considera-se artificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus), e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10º (dez graus).

234 Art. 298 - Em cada período de 3 (três) horas consecutivas de trabalho, será obrigatória uma pausa de 15 (quinze) minutos para repouso, a qual será computada na duração normal de trabalho efetivo.


XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;236 Art. 7º, Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos

nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.


208


art. 12, d, da Lei 6.019/74238.

Na CLT, o instituto é tratado no art. 67239 e seguintes. Destaca-se ainda a Lei 605/1949 que dispõe especificamente sobre o repouso semanal remunerado e feriados.

A Lei 605/1949 estabelece, em seu art. 7º240, critérios quanto a remuneração do repouso:

Trabalho por dia, semana, quinzena ou mês - A remuneração será equivalente a um dia de serviço, computadas as horas extras habitualmente trabalhadas.

Trabalho por hora- A remuneração será correspondente à jornada normal de trabalho, consideradas as horas extras habitualmente trabalhadas.

Trabalho por tarefa ou peça- Remunera-se pelo equivalente ao salário correspondente às peças ou tarefas feitas durante a semana, no horário normal, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestado.

Empregado a domicílio (aquele que efetua os serviço em seu próprio domicílio, Ex.: costureira)

- Remuneração equivalente ao quociente da divisão por seis da importância total da sua produção na semana.

NOTA: Apesar das várias formas de remuneração consideradas pelo legislador como critérios de apuração do repouso resta claro que o dia de repouso é igual a um dia normal de serviços, acrescido das horas extras habitualmente trabalhadas.

A Lei 605/1949 em seu art. 6º241 dispõe a respeito das condições para o

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

238 Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: d) repouso semanal remunerado;239 Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas

consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

Parágrafo único - Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.

240 Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;

b) para os que trabalham por hora, à sua jornada norma de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;

c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correpondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horárioo normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador;

d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção na semana.

§ 1º Os empregados cujos salários não sofram descontos por motivo de feriados civis ou religiosos são considerados já remunerados nesses mesmos dias de repouso, conquanto tenham direito à remuneração dominical.

§ 2º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente.

241 Art. 6º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.

§ 1º São motivos justificados: a) os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho; b) a ausência do empregado devidamente justificada, a critério da administração do estabelecimento; c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho; d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude do seu casamento; e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do trabalho; f) a doença do empregado, devidamente comprovada. § 2º A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que

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percebimento do repouso:

Assiduidade – freqüência integral ou faltas justificadas.

São consideradas faltas justificadas: as previstas no art. 473 da CLT242; as justificadas pelo empregador; a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho; as decorrentes de acidente de trabalho; a doença do empregado, devidamente comprovada.

Pontualidade – cumprimento total da jornada contratada na semana que antecede o descanso.

Portanto, as faltas e atrasos injustificados ao serviço na semana anterior ensejarão a perda do direito.

Verifica-se que o repouso semanal acarreta duas principais obrigações para o empregador: abster-se de exigir trabalho em tais dias e pagar a remuneração correspondente. Ao Estado cabe o papel de assegurar a saúde física e mental do trabalhador exercendo vigilância permanente de modo que as normas sejam respeitadas.

NOTA: Um vasto número de trabalhadores gozam, na prática de folga semanal efetiva de 48 horas, por não laborarem também aos sábados. Isso não se trata de duplo repouso semanal remunerado, tem-se compreendido que o dia de descanso suplementar às 24 horas legalmente tipificadas corresponde a dia útil não trabalhado. Inclusive esse é o teor da súmula 113 do TST243.

►Feriados –

Feriados consistem na interrupção temporal do contrato de trabalho previstos no calendário anual, indicados pela legislação vigente, com objetivo de comemorar datas cívicas ou religiosas e específicas ocorrendo a sustação pelo prazo de 24 horas da prestação de serviços pelo obreiro, sem que haja prejuízo de sua remuneração e demais vantagens.

Não obstante, embora exista o dever de concessão de repouso em tais dias, a

estiver filiado o empregado, e, na falta dêste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da emprêsa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo êstes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escôlha.

§ 3º Nas empresas em que vigorar regime de trabalho reduzido, a freqüência exigida corresponderá ao número de dias em que o empregado tiver de trabalhar.

242 Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou

pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;

II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana; IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue

devidamente comprovada; V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos têrmos da lei respectiva. VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art.

65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar). VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em

estabelecimento de ensino superior. VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver

participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. 243 SÚMULA TST Nº 113 BANCÁRIO. SÁBADO. DIA ÚTIL

O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração.

210


própria Lei 605/1949 estabeleceu relatividade de tal direito em seu art. 9º244, que prevê em caso de impossibilidade de suspensão do trabalho nos feriados civis e religiosos, em razão de exigências técnicas impostas à empresa, que o empregado poderá trabalhar, sendo devida a remuneração do feriado trabalhado de forma dobrada, ou concedendo, o empregador, outro dia de folga, para compensar o trabalho no dia feriado.

►Férias -

Constituem-se em um período de descanso concedido ao obreiro após um ano de duração do contrato de trabalho.

Objetivam as férias não somente à recuperação do equilíbrio e da saúde do trabalhador, ou à sua produtividade mas também à sua integração social. Desse modo, assim como os demais períodos de descanso, as férias constituem direito indisponível do trabalhador, sendo, portanto, irrenunciável, vez que todas as normas ligadas ao repouso são de ordem pública.

Conceito – trata-se de período de cessação do trabalho, sem prejuízo da remuneração, após o decurso de doze meses de vigência do contrato de trabalho.

Aquisição do direito – após o período de 12 meses de trabalho o empregado faz jus ao direito de férias, sendo esse período chamado de período aquisitivo.

O período aquisitivo poderá suspender-se, voltando a correr após superadas as razões que levaram à sua suspensão (Ex.: cumprimento de exigências do serviço militar, art. 132 da CLT245), ou interromper-se, quando, então, novo período começará a correr, após cessada a razão que o interrompeu (hipóteses elencadas no art. 133 da CLT246)

Duração e concessão – A duração das férias depende da assiduidade do empregado, no período aquisitivo, e do número de faltas injustificadas. Assim, nos termos do art. 130 da CLT247 o empregado terá direito a trinta, vinte e quatro, dezoito ou doze dias corridos de férias em função das ausências injustificadas ocorridas.

244 Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.

245 Art. 132 - O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computado no período aquisitivo, desde que ele compareça ao estabelecimento dentro de 90 (noventa) dias da data em que se verificar a respectiva baixa.

246 Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída; II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação

parcial ou total dos serviços da empresa; e IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais

de 6 (seis) meses, embora descontínuos. § 1º - A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência

Social. § 2º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer

das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço. § 3º - Para os fins previstos no inciso lIl deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do

Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho.

247 Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. § 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. § 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.

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Faltas injustificadas no período aquisitivo

Período de férias

Até 5 faltas 30 dias de férias6 a 14 faltas 24 dias de férias15 a 23 faltas 18 dias de férias24 a 32 faltas 12 dias de férias

Mais de 32 faltas Perde o direito a férias

Concluído o período aquisitivo, inicia-se um prazo de 12 meses para que o empregador conceda a fruição das férias ao seu empregado. Esse período chama-se concessivo, sendo prerrogativa do empregador a determinação do período em que o empregado gozará as férias (Art. 134248 e 136249 da CLT), vez que escolherá a melhor época segundo os interesses da empresa de modo que não sofra paralisação ou solução de continuidade em seu processo

produtivo.

Período aquisitivo Período concessivo

12 meses 12 meses

Em regra as férias serão usufruídas em um só período, admitindo-se o fracionamento apenas em casos excepcionais, é o que dispõe o art. 134, caput e seu §1º. Note-se que para menores de 18 anos e maiores de 50 a regra é absoluta não podendo as férias serem parceladas.

Uma vez ultrapassado o período concessivo de 12 meses o empregador deverá pagar, de forma dobrada a remuneração das férias. Podendo o empregado ajuizar reclamação trabalhista pleiteando a fixação do período de fruição, e o pagamento dobrado, nos termos do art. 137 da CLT250.

Formalidades – a concessão está condicionada à notificação do empregado, com antecedência mínima de trinta dias, ao pagamento do respectivo valor até dois dias antes do termo inicial, e à anotação do período na Carteira de Trabalho do empregado e no livro ou ficha de registro de empregados.

248 Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

§ 1º - Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos.

§ 2º - Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez.

249 Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador. § 1º - Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a

gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço. § 2º - O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as

férias escolares. 250 Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador

pagará em dobro a respectiva remuneração. § 1º - Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá

ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas. § 2º - A sentença dominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da região, devida ao

empregado até que seja cumprida. § 3º - Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho,

para fins de aplicação da multa de caráter administrativo. 212


Remuneração e abono de férias – a remuneração do período de férias é igual àquela que for devida ao empregado na época de sua concessão, acrescida de 1/3 (terço constitucional), nos termos do art. 7º, XVII da CRFB/88251.

Ressalte-se que o acréscimo de 1/3 é devido inclusive quando as férias forem proporcionais (Ex.: demissão antes de findo o período aquisitivo) ou indenizadas, nos termos da Súmula 328 do TST252.

Tem o empregado a faculdade de unilateralmente, sem que possa se opor o empregador, converter 1/3 do período de férias a que tem direito em prestação pecuniária, no valor equivalente à remuneração de tais dias. Trata-se do abono pecuniário, vulgarmente denominado “férias vendidas” (esse termo é incorreto, não podendo se falar em venda, vez que direito irrenunciável, mas em conversão de 1/3 das férias em dinheiro).

O empregado que desejar converter 1/3 de suas férias em abono pecuniário deverá comunicar sua intenção ao empregador, até quinze dias antes do término do período aquisitivo das férias.

Férias coletivas - são aquelas concedidas, simultaneamente, a vários trabalhadores. Vêm disciplinadas nos arts. 139 a 141 da CLT253 podendo ser gozadas em dois períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a dez dias corridos.

Para os empregados que tenham sido admitidos há menos de doze meses e, por isso, não tenham completado o período aquisitivo, as férias serão usufruídas proporcionalmente, iniciando-se novo período aquisitivo.

Férias e a extinção do contrato – esse exame permite identificar 3 situações:

- extinção do contrato após a fluência do período concessivo – enseja o surgimento das férias vencidas. E, por isso, a teor do art. 146 da CLT254 as mesmas são devidas sempre pelo valor


XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;252 SÚMULA TST Nº 328 FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL

O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7º, XVII.

253 Art. 139 - Poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa.

§ 1º - As férias poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos.

§ 2º - Para os fins previstos neste artigo, o empregador comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida.

§ 3º - Em igual prazo, o empregador enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho.

Art. 140 - Os empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo.

Art. 141 - Quando o número de empregados contemplados com as férias coletivas for superior a 300 (trezentos), a empresa poderá promover, mediante carimbo, anotações de que trata o art. 135, § 1º.

§ 1º - O carimbo, cujo modelo será aprovado pelo Ministério do Trabalho, dispensará a referência ao período aquisitivo a que correspondem, para cada empregado, as férias concedidas.

§ 2º - Adotado o procedimento indicado neste artigo, caberá à empresa fornecer ao empregado cópia visada do recibo correspondente à quitação mencionada no parágrafo único do art. 145.

§ 3º - Quando da cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na Carteira de Trabalho e Previdência Social as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado.

254 Art. 146 - Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.

Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração

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dobrado.

- extinção do contrato no curso do período concessivo – enseja o surgimento das férias simples, pagas pelo valor simples.

- extinção do contrato no curso do período aquisitivo – enseja o surgimento das férias proporcionais. As férias proporcionais calculam-se à base do percentual de 1/12 por mês componente do contrato, incluído o aviso prévio. A fração temporal superior a 14 dias tem validade de um mês para fins de período aquisitivo de férias (parágrafo único do art. 146 da CLT)

NOTA: As férias proporcionais são calculadas segundo o salário da época da rescisão, sendo pagas sempre com o terço constitucional (súmula 328, TST), exceto em caso de ruptura por justa causa.

Prescrição – Começa a fluir a prescrição do direito de férias somente após expirado o período concessivo, ou da cessação do contrato de trabalho, nos termos do art. 149 da CLT255.

Após a cessação do período concessivo o empregado dispõe de 5 anos para reclamar a concessão de férias, estando o contrato em vigor. Cessada a vigência do contrato, dispõe o empregado de 2 anos para propor a ação. Ajuizada a ação, poderá reclamar dos últimos 5 anos.

6.1.4 FGTS

Instituição do Regime do FGTS

O Fundo de Garantia do tempo de serviço – FGTS foi criado pela Lei nº. 5.107/66 para substituir a estabilidade do empregado (que podia optar entre os dois regimes).

Antes da criação do regime do FGTS (surgido em 1966), o trabalhador regido pela CLT, em caso de dispensa imotivada (sem justa causa), tinha direito a uma indenização de 1 salário por ano trabalhado, ou fração igual ou superior a 6 meses, conforme previsto nos arts. 477256 e 478257

consolidados.

Após completar 10 anos de serviços ininterruptos na empresa, o trabalhador, tornava-se estável, somente podendo ser dispensado se cometesse falta grave, devida e previamente apurada por meio de uma ação judicial denominada inquérito para apuração de falta grave (arts. 492,

superior a 14 (quatorze) dias.

255 Art. 149 - A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho.

256 Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.257 Art. 478 - A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.

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494 e 853 da CLT258).

Essa realidade perdurou até 1966, quando surgiu o denominado Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, com a citada Lei 5.107, criado como alternativa ao antigo regime da CLT, passando a vigorar dois sistemas jurídicos paralelos.

Assim, após a edição da lei fundiária em 1966, o trabalhador possuía duas alternativas:

Optar pelo regime do FGTS - por esse regime o trabalhador passaria a fazer jus ao recolhimento mensal de 8% incidente sobre sua remuneração, com direito, em caso de dispensa imotivada, ao saque dos depósitos efetuados, além do pagamento de indenização compensatória de 10% dos valores depositados na conta do FGTS (que passou a ser de 40% após a promulgação da CF/88).

Optar pelo sistema da CLT – por esse sistema o trabalhador teria direito à indenização em caso de dispensa imotivada nos moldes dos arts. 477 e 478 da CLT (1 mês de salário para cada anos trabalhado ou fração igual ou superior a 6 meses) alcançando a estabilidade decenal ao completar 10 anos de serviços ininterruptos na empresa, quando, a partir de então, somente poderia ser dispensado se cometesse falta grave, previamente apurada em ação judicial.

Ao optar pelo regime do FGTS, o trabalhador não tinha direito à indenização fixada nos arts. 477 e 478 consolidados e à respectiva estabilidade decenal.

Cabe ressaltar que o trabalhador admitido após a edição da Lei 5.107/1966, ou mesmo os que já eram empregados à época da edição da norma fundiária em destaque, poderiam, a qualquer tempo, optar, com efeito retroativo, pelo regime do FGTS.

Com a CF/88, o regime do FGTS passou a ser obrigatório, desaparecendo a indenização fixada nos arts. 477 e 478 da CLT, bem como a figura da estabilidade decenal, sendo assegurado, entretanto, o direito adquirido à estabilidade aos que, na data da promulgação da Carta Magna (05/10/88), já haviam completado 10 anos de serviço.

Restou comprovado o direito potestativo patronal de romper o liame empregatício, sem a necessidade de apresentar qualquer justificativa para tal ato, salvo exceções legais, tendo apenas o dispositivo constitucional tornado essa faculdade mais onerosa ao empregador, fixando, por conseqüência, a denominada indenização compensatória.

A Lei nº. 7.839/89 alterou o sistema do FGTS, adaptando-o ao novo texto constitucional, mas foi logo substituída pela lei nº. 8.036/90, que é o diploma legal que agora rege o Fundo de Garantia.

FINALIDADES DO FGTS Garantir uma reserva monetária proporcional ao tempo de serviço para o empregado despedido imotivadamente, de forma a minimizar os efeitos financeiros do desemprego para o trabalhador. Também constitui uma vantagem para a empresa, que pode dispensar o empregado sem ter de sofrer o impacto do pagamento de indenizações elevadas de uma só vez, pois o Fundo assemelha-se a um seguro pago todos os meses pela empresa, no sentido de garantir seu direito potestativo de dispensa.

258 Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. Art. 494 - O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação. Art. 853 - Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.

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Conseguir recursos para desenvolver os programas de: habitação popular; saneamento básico; infra-estrutura urbana.

Indenização pelo tempo de serviço anterior à opção

A Constituição de 1988, ao rejeitar a estabilidade como direito do trabalhador, tornou o FGTS o regime único para a garantia do tempo de serviço (não há mais opção, pois todos os trabalhadores passam a estar sujeitos ao regime do Fundo).

Assim, após a CF/88, todos os trabalhadores urbanos e rurais passaram a ser regidos pelo sistema do FGTS (art. 7º, III, da CF/88259), inclusive os trabalhadores admitidos antes de 05/10/88 (data da promulgação da CF), não optantes do regime fundiário que ainda não tivessem completado 10 anos de efetivo exercício.

Esses trabalhadores – não optantes do FGTS até a promulgação da CF/88 – ao serem eventualmente dispensados, têm direito a uma indenização híbrida, ou seja, parte regida pelo antigo modelo jurídico celetista previsto nos arts. 477 478 e 497260 da CLT, parte regida pelo atual sistema indenizatório, o FGTS (art. 14 da lei 8.036/1990).

Portanto, o tempo de serviço do obreiro não optante do FGTS, anterior á promulgação da CF/88, em caso de dispensa imotivada pelo empregador, é regido pelo antigo regime consolidado (CLT, arts. 477, 478 e 497), sendo regido pelo FGTS o período posterior à CF/88.

É necessário ressaltar que empregador e obreiro têm a faculdade de transacionar o período de trabalho anterior à CF/88, em que não houve a opção pelo regime do FGTS, percebendo o obreiro o limite mínimo de 60% da indenização prevista (Lei 8.036/1990, art. 14 § 2º.261).

Pactuado tal período, caso o obreiro seja posteriormente dispensado de forma imotivada pelo empregador, somente fará jus ao pagamento da indenização compensatória de 40% dos depósitos do FGTS a partir da CF/88.

Não havendo conciliação, é facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia útil do mês previsto em lei para o pagamento do salário, o valor correspondente à indenização (Lei 8.036/1990, art. 14 § 3º.262).

259 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: III - fundo de garantia do tempo de serviço;260 Art. 497 - Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.261 Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT. 2º O tempo de serviço anterior à atual Constituição poderá ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60 (sessenta) por cento da indenização prevista.262 Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT. 3º É facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia útil do mês previsto em lei para o pagamento de salário, o valor correspondente à indenização, aplicando-se ao depósito, no que couber, todas as disposições desta lei.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#cvtiv



O art. 14, § 4º263. da lei em referência prevê que os trabalhadores poderão a qualquer momento optar pelo FGTS, com efeito retroativo a 1º de janeiro de 1967 ou à data de sua admissão, quando posterior àquela.

No entanto, o TST firmou entendimento de que a conta individualizada do empregado não optante é de propriedade e titularidade do empregador, dependendo a opção retroativa de concordância patronal.

Vejamos a jurisprudência a respeito:

“A Lei 8.036/90, em seu art. 14, tornou a opção retroativa um direito do empregado, mas há que se considerar que a conta individualizada do empregado não optante é da titularidade do empregador e para transmudá-la para conta vinculada (titularidade do empregado), mister se faz que haja a concordância do primeiro, consoante a exegese do diploma legal epigrafado, conjugado com o art. 5º, XXII e XXXVI, da CF. recurso de revista improvido” (TST, 1ª. T., Proc. RR 161.103/95; Rel. Min. Regina Ezequiel; DJ 231/97).

Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a opção retroativa ao regime do FGTS não é direito potestativo do empregado, mas um direito subordinado à concordância patronal, uma vez que, até a promulgação da CF/1988, a conta individualizada do empregado não optante era de prioridade do empregador (art. 19 da Lei 8.036/1990264), somente passando a ser vinculada (de propriedade do obreiro) a partir da Carta Maior.

Ademais, em relação ao trabalhador rural, não há falar em opção retroativa, uma vez que somente após a CF/1988 o obreiro do campo passou a ter direito ao regime do FGTS (art. 7º, III).

Natureza Jurídica

Diversas teorias surgiram para explicar a natureza jurídica do FGTS, dentre elas: a) contribuição fiscal; b) contribuição parafiscal; c) natureza previdenciária; d) salário diferido.

263 Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT. 4º Os trabalhadores poderão a qualquer momento optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1º de janeiro de 1967 ou à data de sua admissão, quando posterior àquela.264 Art. 19. No caso de extinção do contrato de trabalho prevista no art. 14 desta lei, serão observados os seguintes critérios: I - havendo indenização a ser paga, o empregador, mediante comprovação do pagamento daquela, poderá sacar o saldo dos valores por ele depositados na conta individualizada do trabalhador; II - não havendo indenização a ser paga, ou decorrido o prazo prescricional para a reclamação de direitos por parte do trabalhador, o empregador poderá levantar em seu favor o saldo da respectiva conta individualizada, mediante comprovação perante o órgão competente do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

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Apesar de o tema ser controvertido, tem prevalecido o entendimento de que a natureza jurídica do FGTS é de indenização ao obreiro dispensado , uma vez que o regime fundiário veio substituir a indenização fixada nos arts. 477 e 478 consolidados.

Gestão

Determina o art. 3º da Lei 8.036/1990265 que o FGTS será regido por um conselho curador, com a função de estabelecer as diretrizes e os programas gerais do sistema fundiário.

O conselho curador do FGTS possui composição tripartite, com representantes dos trabalhadores, dos empregadores e dos órgãos e entidades governamentais, sendo a presidência exercida pelo representante do Ministério do Trabalho.

A Caixa Econômica Federal assumiu, desde 1991, o controle de todas as contas vinculadas do FGTS, exercendo o papel de agente operador (Lei 8.036/1990, arts. 4º e 12266). Os depósitos efetuados nas contas fundiárias são corrigidos monetariamente, com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança, mais capitalização de juros de 3% ao ano.

Contribuintes e Beneficiários do regime do FGTS

CONTRIBUINTES

Qualquer empregador, pessoa física ou jurídica, de Direito público ou privado, que admitir trabalhadores regidos pela CLTA partir da CF/88, o empregador rural também passou a ser contribuinte obrigatório do FGTS.As empresas de trabalho temporário (Lei 6.019/74) também são contribuintes para o regime do FGTS.O Órgão gestor de Mão de Obra Portuária (OGMO) e os operadores portuários são solidariamente responsáveis pelo recolhimento dos trabalhadores portuários avulsos (Lei 8.630/93, art. 18, VII, c/c art 19 § 2º267).

NOTA: Em relação ao empregador doméstico, o recolhimento do FGTS para o obreiro doméstico é facultativo (Lei 5.859/1972, art. 3-A268). Todavia, a inclusão do empregado doméstico no FGTS é

265 Art. 3o O FGTS será regido segundo normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.266 Art. 4º A gestão da aplicação do FGTS será efetuada pelo Ministério da Ação Social, cabendo à Caixa Econômica Federal (CEF) o papel de agente operador. Art. 12. No prazo de um ano, a contar da promulgação desta lei, a Caixa Econômica Federal assumirá o controle de todas as contas vinculadas, nos termos do item I do art. 7º, passando os demais estabelecimentos bancários, findo esse prazo, à condição de agentes recebedores e pagadores do FGTS, mediante recebimento de tarifa, a ser fixada pelo Conselho Curador.267 Art. 18. Os operadores portuários, devem constituir, em cada porto organizado, um órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário, tendo como finalidade: VII - arrecadar e repassar, aos respectivos beneficiários, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários. Art. 19. Compete ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário avulso: § 2º O órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso .268 Art. 3o-A. É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento."

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irretratável com relação ao respectivo vínculo contratual, sujeitando o empregador doméstico ao cumprimento das obrigações impostas pela Lei 8.036/90 (Decreto 3.361/2000, art. 2º269)

BENEFICIÁRIOS

Trabalhadores regidos pela CLTTrabalhadores avulsosTrabalhadores ruraisTrabalhadores temporáriosEmpregados domésticos (desde que o empregador doméstico inclua o obreiro no regime fundiário).Empregado aprendiz (nesse caso a alíquota dos depósitos mensais será reduzida para 2% da remuneração mensal paga ao menor).

NOTA: O art. 16 da Lei 8.036/1990270 estabeleceu que as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não-empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS, passando eles também a beneficiários do regime fundiário.

Não beneficiáriosTrabalhador autônomoTrabalhador eventualServidor públicoMilitar

Depósitos mensais e Rescisão

O art. 15 da Lei 8.036/1990271 fixou a obrigação patronal de depositar na conta vinculada do empregado, mensalmente (até o dia 7 de cada mês), sem ônus para o obreiro, 8% da remuneração percebida pelo obreiro, inclusive sobre a gratificação natalina.

As contas vinculadas do FGTS, em nome do trabalhador, são impenhoráveis (art. 2º. § 2º da lei 8.036/90272).

Por outro lado, em caso de dispensa imotivada, a CF/88 no art. 7º, I273, fixou a denominada indenização compensatória, a ser regulamentada por meio de lei complementar.

Até que a indenização compensatória seja regulada por lei complementar, o art. 10, I, do ADCT dispõe que a proteção referida no art., I, da CF/88 fica limitada ao aumento para quatro vezes da porcentagem prevista no art. 6º, caput e § 1º da Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966.

269 Art. 2o A inclusão do empregado doméstico no FGTS é irretratável com relação ao respectivo vínculo contratual e sujeita o empregador às obrigações e penalidades previstas na Lei no 8.036, de 1990.270 Art. 16. Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo.271 Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.272 Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. § 2º As contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis.273 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

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Porém, a lei 5.107/1996 foi revogada pela Lei 7.839/1989, a qual, poucos meses depois, foi revogada pela Lei 8.036/1990 (atual lei do FGTS), que no § 1º do art. 18274 Disciplina tal matéria.

Portanto, até ser regulamentada por lei complementar a indenização compensatória prevista no art. 7º, I, da CF/1988, a indenização compensatória prevista no art. 7º, I, da CF/88, caso o empregado seja dispensado imotivadamente, ou mesmo na hipótese de rescisão indireta, será de 40% dos depósitos realizados na conta vinculada do trabalhador durante a vigência do liame empregatício.

Em caso de culpa recíproca (art. 484 da CLT275), a indenização devida será reduzida pela metade, ou seja, será de 20% dos depósitos realizados na conta vinculada do obreiro durante o período do pacto laboral (art. 18, § 2º da Lei 8.036/1990276).

Movimentação

O art. 20 da Lei 8.036/1990 (transcrito ao final da matéria) estabeleceu as hipóteses de movimentação do saldo existente na conta vinculada do trabalhador nas seguintes situações:

Despedida sem justa causa , inclusive a indireta de culpa recíproca e de força maior, sendo o levantamento restrito aos depósitos efetuados em decorrência do último contrato de trabalho. (art. 20 . § 1º da Lei 8.036/1990);

Extinção total da empresa , fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual, sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, sendo o levantamento restrito aos depósitos efetuados em decorrência do último contrato de trabalho rompido. (art. 20 . § 1º);

Aposentadoria concedida pela Previdência Social;

Falecimento do trabalhador , sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores, previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;

Pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação – SFH, desde que o mutuário

274 Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.275 Art. 484 - Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.276 Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.

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conte com o mínimo de 3 anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes; o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 meses; o valor do abatimento atinja, no máximo, 80% do montante da prestação;

Liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo conselho curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 anos para cada movimentação;

Pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições: o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma ou em empresas diferentes, e seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH;

Quando o trabalhador permanecer 3 anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, nesse caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta;

Extinção normal do contrato a termo , inclusive dos trabalhadores temporários regidos pela Lei 6.019/1974;

Suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional;

Quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna;

Aplicação em quotas de fundos mútuos de Privatização, regidos pela Lei 6.385/1976, permitida a utilização máxima de 50% do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção;

Quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV;

Quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento;

Quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a 70 anos.

Necessidade pessoal , cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural. (art. 20 da Lei 8.036/90 acrescentado pela Lei 10.878 de 8 de junho de 2004)

QUADRO RESUMO DA MOVIMENTAÇÃO

Valor dos depósitos + multa de 40% + juros e correção monetária

- Despedida sem justa causa;- Rescisão indireta do contrato;- Rescisão antecipada do contrato por prazo sem justa causa.

Valor dos depósitos + 20% de multa + juros e correção monetária

- Culpa recíproca;- Força maior;- Rescisão antecipada do contrato a prazo por culpa recíproca.- Extinção da empresa (de parte dela ou falecimento do empregador;- Fechamento de qualquer dos estabelecimentos da empresa, supressão de parte de suas atividades e declaração de nulidade do contrato de trabalho, com lastro no art. 37, II, § 2º, da Carta Magna, quando reconhecida a existência

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Apenas o valor dos depósitos

de salário a pagar;- Aposentadoria;Falecimento do trabalhador (pago a seus dependentes);- Aquisição de casa própria (ou pagamento de saldo devedor ou de prestação do Sistema Financeiro da Habitação – SFH);- Permanecer mais de três anos sem depósitos;- Suspensão do trabalho avulso por mais de 3 meses;- Extinção normal do contrato a termo;- Neoplasia maligna do trabalhador ou de dependente deste;- Portador do vírus HIV ou dependente portador;- Necessidade pessoal (grave e urgente) decorrente de desastre natural.

Prescrição

A prescrição dos créditos trabalhistas é regulada pela própria CF/88, no art. 7º, XXIX277, estabelecendo que as ações aos créditos resultantes das relações de trabalho prescrevem em 5 anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 anos após a extinção do contrato de trabalho.

Com relação aos depósitos fundiários, o STF, o STJ e o próprio TST firmaram entendimentos no sentido de que a prescrição para reclamar em face do não-depósito da contribuição para o FGTS é trintenária.

Neste molde, em relação ao FGTS, o art. 23, § 5º278, da Lei 8.036/1990, estabeleceu a prescrição trintenária em relação aos depósitos não realizados na conta vinculada do trabalhador (Súmula 362 do TST279).

Após 2 anos de extinção do liame empregatício, sem o ajuizamento da competente ação trabalhista, estará prescrito o direito do obreiro de reclamar a não-efetivação do depósito do FGTS relativo a todo o período do contrato de emprego.

Tema controvertido na doutrina é o relativo à prescrição a ser aplicada em caso de eventuais diferenças do FGTS não recolhidas, discutindo-se se seria a trintenária ou a qüinqüenal, prevista no art. 7º, XXIX da CF/1988.

Como exemplo poderia ser citada a hipótese em que o empregador recolheu o FGTS sobre a remuneração do obreiro desconsiderando as horas efetivamente laboradas com habitualidade (horas extras).

277 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

278 Art. 23. Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada. § 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.279 Súmula 362 – FGTS – Prescrição: É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#tvii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#tvii


Nessa situação, em eventual reclamação trabalhista, o pleito de horas extras surgiria como pedido principal, e, se deferido, geraria reflexos pecuniários sobre outras parcelas (pedidos acessórios), como nas férias, na gratificação natalina e no próprio recolhimento fundiário.

Logo, sendo as horas suplementares o pedido principal, sujeitam-se os pedidos acessórios à prescrição qüinqüenal prevista na CF/88, entre elas a diferença de recolhimentos do FGTS, devendo seguir a prescrição do pedido principal, sujeitando-se, portanto, também à prescrição qüinqüenal.

O saldo das contas não individualizadas e das contas vinculadas que se conservem ininterruptamente sem créditos de depósitos por mais de 5 anos, a partir de 1º de junho de 1990, em razão de o seu titular ter estado fora do regime do FGTS, serão incorporados ao patrimônio do Fundo, resguardado o direito do beneficiário reclamar, a qualquer tempo, a reposição do valor transferido, não havendo que falar, nesse caso, em prescrição (art. 21 da Lei 8.036/1990280).

Prescrição trintenária(Súmula nº. 362 do TST281)

- Quando são pleiteados apenas os depósitos do Fundo sobre o salário efetivamente pago pela empresa, porque o art. 20 da Lei nº. 5.107/66 atribuía aos órgãos da Previdência Social a cobrança judicial dos depósitos, e o art. 221 da CLPS estabelece 30 anos o prazo para o INSS cobrar judicialmente as importâncias que lhe são devidas. Esse privilégio ficou assegurado pelo art. 23, § 5º da Lei 8.036/90).

Prescrição qüinqüenal(Súmula 206 do TST282)

- Quando, além do pedido de contribuições para o Fundo, pleiteia-se na ação o pagamento dos salários que constituiriam a base de cálculo do FGTS (pelo princípio de que o acessório segue o principal, a prescrição aplicada sobre as parcelas salariais repercutiria na prescrição também das contribuições para o FGTS).

Prescrição bienal(Súmula nº. 362 do TST)

- Quando não postulados os depósitos para o FGTS no biênio posterior ao término o contrato de trabalho.

Competência

A competência da Justiça do Trabalho em relação ao FGTS limita-se a conciliar e julgar os dissídios envolvendo empregado e empregador, decorrentes da aplicação da Lei 8.036/1990.

As ações envolvendo o trabalhador e a CEF, como agente operador dos recursos do FGTS, serão propostas perante a Justiça Federal (art. 109, I, CF/88283).

280 Art. 21. Os saldos das contas não individualizadas e das contas vinculadas que se conservem ininterruptamente sem créditos de depósitos por mais de cinco anos, a partir de 1º de junho de 1990, em razão de o seu titular ter estado fora do regime do FGTS, serão incorporados ao patrimônio do fundo, resguardado o direito do beneficiário reclamar, a qualquer tempo, a reposição do valor transferido.281 Súmula 362 – FGTS – Prescrição: É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.282 Súmula 206 – FGTS – Incidência sobre parcelas prescritas: A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.283 Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

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Art 20 da Lei 8.036/90

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001) II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) III - aposentadoria concedida pela Previdência Social; IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento; V - pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que: a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes; b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses; c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação; VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação; VII - pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições: a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes; b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH; VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta. (Redação dada pela Lei nº 8.678, de 1993) IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974; X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional. XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna. (Incluído pela Lei nº 8.922, de 1994) XII - aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50 % (cinqüenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção. (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997) (Vide Decreto nº 2.430, 1997) XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004)

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.878.htm#art1







http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2430.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2430.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9491.htm#art31










a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal; (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004) b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004) c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento. (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004) XVII - integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea i do inciso XIII do caput do art. 5o desta Lei, permitida a utilização máxima de 10% (dez por cento) do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção. (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007) § 1º A regulamentação das situações previstas nos incisos I e II assegurar que a retirada a que faz jus o trabalhador corresponda aos depósitos efetuados na conta vinculada durante o período de vigência do último contrato de trabalho, acrescida de juros e atualização monetária, deduzidos os saques. § 2º O Conselho Curador disciplinará o disposto no inciso V, visando beneficiar os trabalhadores de baixa renda e preservar o equilíbrio financeiro do FGTS. § 3º O direito de adquirir moradia com recursos do FGTS, pelo trabalhador, só poderá ser exercido para um único imóvel. § 4º O imóvel objeto de utilização do FGTS somente poderá ser objeto de outra transação com recursos do fundo, na forma que vier a ser regulamentada pelo Conselho Curador. § 5º O pagamento da retirada após o período previsto em regulamento, implicará atualização monetária dos valores devidos. § 6o Os recursos aplicados em cotas de fundos Mútuos de Privatização, referidos no inciso XII, serão destinados, nas condições aprovadas pelo CND, a aquisições de valores mobiliários, no âmbito do Programa Nacional de Desestatização, de que trata a Lei n o 9.491, de 1997 , e de programas estaduais de desestatização, desde que, em ambos os casos, tais destinações sejam aprovadas pelo CND. (Redação dada pela Lei nº 9.635, de 1998) § 7o Ressalvadas as alienações decorrentes das hipóteses de que trata o § 8o, os valores mobiliários a que se refere o parágrafo anterior só poderão ser integralmente vendidos, pelos respectivos Fundos, seis meses após a sua aquisição, podendo ser alienada em prazo inferior parcela equivalente a 10% (dez por cento) do valor adquirido, autorizada a livre aplicação do produto dessa alienação, nos termos da Lei n o 6.385, de 7 de dezembro de 1976 . (Redação dada pela Lei nº 9.635, de 1998) § 8o As aplicações em Fundos Mútuos de Privatização e no FI-FGTS são nominativas, impenhoráveis e, salvo as hipóteses previstas nos incisos I a XI e XIII a XVI do caput deste artigo, indisponíveis por seus titulares.(Redação dada pela Lei nº 11.491, de 2007) § 9° Decorrido o prazo mínimo de doze meses, contados da efetiva transferência das quotas para os Fundos Mútuos de Privatização, os titulares poderão optar pelo retorno para sua conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997) § 10. A cada período de seis meses, os titulares das aplicações em Fundos Mútuos de Privatização poderão transferi-las para outro fundo de mesma natureza. (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997) § 11. O montante das aplicações de que trata o § 6° deste artigo ficará limitado ao valor dos créditos contra o Tesouro Nacional de que seja titular o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997) § 12. Desde que preservada a participação individual dos quotistas, será permitida a constituição de clubes de investimento, visando a aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização. (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997) § 13. A garantia a que alude o § 4o do art. 13 desta Lei não compreende as aplicações a que se referem os incisos XII e XVII do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.491, de 2007) § 14. Ficam isentos do imposto de renda: (Redação dada pela Lei nº 11.491, de 2007) I - a parcela dos ganhos nos Fundos Mútuos de Privatização até o limite da remuneração das contas vinculadas de que trata o art. 13 desta Lei, no mesmo período; e (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007)

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11491.htm#art3





















II - os ganhos do FI-FGTS e do Fundo de Investimento em Cotas - FIC, de que trata o § 19 deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007) § 15. A transferência de recursos da conta do titular no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço em razão da aquisição de ações, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, ou de cotas do FI-FGTS não afetará a base de cálculo da multa rescisória de que tratam os §§ 1o e 2o do art. 18 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.491, de 2007) § 16. Os clubes de investimento a que se refere o § 12 poderão resgatar, durante os seis primeiros meses da sua constituição, parcela equivalente a 5% (cinco por cento) das cotas adquiridas, para atendimento de seus desembolsos, autorizada a livre aplicação do produto dessa venda, nos termos da Lei n o 6.385, de 7 de dezembro de 1976 . (Incluído pela Lei nº 9.635, de 1998) § 17. Fica vedada a movimentação da conta vinculada do FGTS nas modalidades previstas nos incisos V, VI e VII deste artigo, nas operações firmadas, a partir de 25 de junho de 1998, no caso em que o adquirente já seja proprietário ou promitente comprador de imóvel localizado no Município onde resida, bem como no caso em que o adquirente já detenha, em qualquer parte do País, pelo menos um financiamento nas condições do SFH. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001) § 18. É indispensável o comparecimento pessoal do titular da conta vinculada para o pagamento da retirada nas hipóteses previstas nos incisos I, II, III, VIII, IX e X deste artigo, salvo em caso de grave moléstia comprovada por perícia médica, quando será paga a procurador especialmente constituído para esse fim. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001) § 19. A integralização das cotas previstas no inciso XVII do caput deste artigo será realizada por meio de Fundo de Investimento em Cotas - FIC, constituído pela Caixa Econômica Federal especificamente para essa finalidade. (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007) § 20. A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá os requisitos para a integralização das cotas referidas no § 19 deste artigo, devendo condicioná-la pelo menos ao atendimento das seguintes exigências: (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007) I - elaboração e entrega de prospecto ao trabalhador; e (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007) II - declaração por escrito, individual e específica, pelo trabalhador de sua ciência quanto aos riscos do investimento que está realizando. (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007)


13/12/2007Sétima Turma não flexibiliza levantamento de FGTS

Não é possível flexibilizar o levantamento de FGTS, por envolver terceiros, inclusive o sistema habitacional. Por esse princípio, a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) recurso de revista de empregados de empresas de prestação de serviços, em ação que pedia a liberação dos depósitos do FGTS devido a norma coletiva que a previa em caso de culpa recíproca. Na decisão, a Turma considerou, ainda, ser imprescindível, por lei, que o motivo ensejador da ruptura contratual por culpa recíproca seja reconhecido pela Justiça do Trabalho, o que não ocorreu.

A cláusula de convenção coletiva de trabalho firmada entre os sindicatos das categorias empresarial e profissional previa o reconhecimento de culpa recíproca quando o ex-empregado era reaproveitado imediatamente pela empresa sucessora na prestação de serviços. Nesses casos, haveria o pagamento de indenização de 20% sobre os depósitos do FGTS na rescisão contratual e a possibilidade do levantamento dos

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valores fundiários.

Ficou evidente, para o ministro Ives Gandra Martins Filho, relator do recurso de revista, que, no caso dos trabalhadores que ajuizaram a reclamatória trabalhista, não havia culpa recíproca para a rescisão contratual, devido à inocorrência de faltas que autorizem a declaração judicial de culpa concorrente, na forma dos 484 da CLT, 18, § 2º, e 20, I, da Lei 8.036/90 e 9º, § 2º, e 35, I, do Decreto 99.684/90. O relator observou que os contratos de trabalho foram rompidos porque a empregadora (empresa de intermediação de mão-de-obra) teve rescindido contrato de prestação de serviços que mantinha com a tomadora dos serviços.

O ministro Ives Gandra considerou que a cláusula coletiva propicia fraude por parte das empresas prestadoras de serviços, além de macular o contexto legal do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e sua própria finalidade. Assim, julgou não ser possível flexibilizar hipóteses de levantamento do Fundo, uma vez que envolve terceiros, já que o FGTS também serve ao sistema habitacional.

O recurso ao TST, que acabou mantendo a decisão do Regional, ocorreu depois de o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF) indeferir pedido de expedição de alvará para levantamento do FGTS. O TRT/DF observou que a cláusula 28ª da convenção coletiva de trabalho da categoria previa incentivos à continuidade do contrato de trabalho nas atividades de terceirização de serviços. Estabelecia, ainda, que a empresa sucessora era obrigada a contratar os empregados da empresa sucedida, sem descontinuidade do pagamento dos salários e a prestação dos serviços.

O Regional verificou, também, que, de acordo com o instrumento normativo, os empregados receberiam o pagamento de 20% sobre os depósitos do FGTS a título de multa; não haveria exigibilidade de concessão de aviso prévio; e teriam estabilidade de seis meses com a nova empresa, quando de fato efetivada a continuidade do contrato de trabalho. Na hipótese de real impossibilidade da continuação do trabalhador nos serviços, este teria direito à indenização normal de 40% sobre os depósitos do FGTS e demais verbas rescisórias. Depois de toda essa avaliação, o TRT julgou, então, que a CEF não deveria liberar os depósitos, pois a cláusula era inválida.

Da mesma forma, no recurso de revista, o ministro Ives Gandra concluiu que os termos de rescisão do contrato de trabalho preenchidos com fundamento na cláusula convencional em análise, portanto, não servem para a CEF autorizar o saque na conta do FGTS, porque “contêm informação divorciada da realidade, uma vez que não houve culpa recíproca reconhecida judicialmente”. (RR-415/2006-011-10-00.6)

(Lourdes Tavares)


07/11/2007Prescrição de trinta anos não cabe em pedido acessório de

FGTS O Tribunal Superior do Trabalho enquadra o recolhimento de FGTS na prescrição trintenária, na qual o trabalhador tem o prazo de trinta anos para ajuizar a ação. A Sexta Turma do TST, porém, ficou impossibilitada de conceder o benefício a professora fluminense porque o FGTS foi julgado somente como pedido

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acessório, e não principal, pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ). Com isso, a Turma manteve a decisão do TRT da 1ª Região (RJ), que absolveu a Fundação Brasileira de Educação (Fubrae) – Centro Educacional de Niterói da condenação ao recolhimento de FGTS, de março de 1994 a junho de 1997, período em que não anotou a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) da professora.

Ao recorrer ao TST, a professora argumentou que o pedido era principal e não acessório, como entendeu o TRT, sendo aplicável a prescrição trintenária. No entanto, a Sexta Turma não pôde reverter a situação porque, por ter sido caracterizada pelo TRT como acessório, a revisão do pedido implicaria reexame de fatos e provas, impossível na atual fase recursal.

A professora foi contratada para trabalhar no Projeto Crescer, no monitoramento dos Cursos de Técnico em Secretariado e Técnico em Transações Imobiliárias, no Município do Rio de Janeiro. Segundo informou na petição inicial, era funcionária da Fubrae desde março de 1994, mas só teve sua carteira de trabalho assinada em julho de 1997.

Ao ser afastada em fevereiro de 2001, a professora decidiu pleitear a declaração de vínculo de emprego entre março de 1994 e junho de 1997, retificação da CTPS, depósitos de FGTS e outros direitos respectivos ao mesmo período não recebidos, horas extras e triênios. Pediu, também, verbas rescisórias não pagas, pois alegava ter sido demitida e não ter recebido direitos decorrentes da rescisão contratual.

Após ouvir depoimentos das partes do processo e de testemunhas e verificar a carteira de trabalho original da trabalhadora, o juiz da 2ª Vara do Trabalho de Niterói concluiu que professora e fundação “faltaram com a verdade”. A Fubrae, por negar os serviços prestados por três anos. A professora, por omitir que não foi dispensada, mas sim pediu demissão, sem qualquer tipo de pressão, inclusive por seu interesse, pois já tinha obtido outro emprego a partir de fevereiro de 2001.

Na sentença, o juiz aplicou multa a ambos, pela litigância de má-fé. No entanto, determinou à Fubrae a anotação na carteira de trabalho e o pagamento das diferenças de FGTS, por considerar aplicável a prescrição trintenária (trinta anos) nos dois temas. Em contrapartida, dispensou a fundação de pagar qualquer valor pela rescisão contratual.

Ambos recorreram ao TRT/RJ, que absolveu a Fundação da condenação ao recolhimento do FGTS. O TRT entendeu que a prescrição qüinqüenal (de cinco anos) era aplicável em relação a todas as verbas anteriores a junho de 1996, inclusive ao FGTS, diante de seu caráter acessório.

A trabalhadora buscou o TST para reverter a situação, mas não obteve sucesso. A ministra Rosa Maria Weber, relatora, não pôde conhecer da revista devido às Súmulas nºs 126 e 297 do TST. (RR-2389/2001-242-01-00.0)

(Lourdes Tavares)

6.1.5 Estabilidade e Garantias de Emprego

► Distinção –

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Garantia no emprego inclui todos os atos e normas criados pelos instrumentos jurídicos vigentes (Constituição Federal, leis infraconstitucionais, Código Civil, Convenção Coletiva, Acordo Coletivo, etc.) que impeçam ou dificultem a dispensa imotivada ou arbitrária do obreiro. Sendo a estabilidade, definitiva ou provisória, uma das formas de operar a garantia.

A estabilidade é, portanto, espécie do gênero garantia de emprego, que se materializa quando o empregador está impedido, temporária ou definitivamente, de dispensar sem justo motivo o laborante.

A Constituição de 1988 enfraqueceu sensivelmente o princípio da continuidade da relação de emprego, visto que instituiu o FGTS como sistema obrigatório para todos os trabalhadores urbanos e rurais e ainda permitiu a dispensa imotivada, arbitrária ou sem justa causa do obreiro (art. 7º , I284 e III285 da CRFB/88).

Por outro lado a carta Maior impôs mecanismos que dificultaram, tornaram mais onerosa, ou mesmo, restringiram o direito potestativo patronal de dispensar o empregado, criando o denominado sistema de garantia de emprego.

Vejamos alguns exemplos extraídos da CRFB/88:

Previsão de indenização compensatória para os casos de dispensa prévia ou sem justa causa (art. 7º, I);

Fixação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias (art. 7º, XXI286) ;

Seguro-desemprego (art. 7º, I e art. 239, § 4º287) e os recolhimentos mensais do FGTS (art. 7º, III);

Estabilidade provisória de alguns empregados, dentre eles o dirigente sindical, empregado eleito membro da CIPA (art. 10, II, a, do ADCT288) e a empregada gestante (art. 10, II, b, do ADCT289).


I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;


III - fundo de garantia do tempo de serviço;286 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição social: XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;287 Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei

Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo.

§ 4º - O financiamento do seguro-desemprego receberá uma contribuição adicional da empresa cujo índice de rotatividade da força de trabalho superar o índice médio da rotatividade do setor, na forma estabelecida por lei.

288 Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o

registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;289 Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp08.htm




Alguns doutrinadores fazem a seguinte diferenciação:

ESTABILIDADE ABSOLUTA ESTABILIDADE RELATIVAA dispensa do empregado está condicionada única e exclusivamente ao cometimento de falta grave.

A dispensa do empregado pode ser realizada tanto por cometimento de falta grave (motivo disciplinar) quanto por motivos de ordem técnica ou financeira, como ocorre no caso da gestante e membro da CIPA (art. 165 da CLT290)

Regras gerais aplicáveis:

Extinguindo-se a empresa, ou mesmo em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem a ocorrência de força maior, ao empregado estável será assegurado o direito à indenização, paga em dobro (arts. 497291 e 498292 da CLT);

Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais (art. 499 da CLT293);

Ao empregado estável que deixar de exercer cargo de confiança é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado (art. 499, § 1º da CLT);

O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato e, se não o houver, perante a autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou Justiça do Trabalho (art. 500 da CLT294).

► Hipóteses de Estabilidade Definitiva – São as que produzem efeitos durante toda a relação de emprego.

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

290 Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.

291 Art. 497 - Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.

292 Art. 498 - Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegurado aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, direito à indenização, na forma do artigo anterior.

293 Art. 499 - Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.

§ 1º - Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado.

§ 2º - Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de confiança e que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477 e 478.

§ 3º - A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478.

294 Art. 500 - O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho.

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Estabilidade decenal da CLT –

A CLT previa a chamada estabilidade decenal, em que o empregado, após 10 anos de efetivo exercício, tornava-se estável, somente podendo ser dispensado em caso de cometimento de falta grave devidamente apurada em ação trabalhista específica, denominada inquérito para apuração de falta grave.

Com o advento do FGTS, em 1966, o empregado passou a ter a possibilidade de optar entre o antigo sistema da estabilidade celetista e o FGTS, sendo que após a CRFB/1988 todos os trabalhadores passaram a ser optantes do regime fundiário, garantindo-se o direito adquirido dos obreiros que já eram estáveis decenais à época da promulgação da Constituição.

Estabilidade do art. 19 do ADCT da CRFB/1988 -

Dispõe o art. 19 do ADCT da Constituição Federal de 1988:

“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.”

Assim, os servidores admitidos pela administração pública, direta, autárquica e fundacional, seja da União, dos Estados, Municípios ou do Distrito Federal, estatutários ou celetistas, em exercício na data da promulgação da CRFB/1988 há pelo menos 5 anos continuados, sem o devido concurso público, foram considerados estáveis no serviço público.

Cabe ressaltar que este dispositivo não se aplica aos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista.

Estabilidade do art. 41 da CRFB/1988 295 -

Trata-se da estabilidade do servidor público civil, que é considerado estável “após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”.

O servidor público estável somente poderá perder o cargo:

295 A rt. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar,

assegurada ampla defesa. § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual

ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade."

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art41


Em virtude de sentença transitada em julgado (art. 41, § 1º, I da CRFB/1988);

Mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa (art. 41, § 1º, II da CRFB/1988);

Mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa (art. 41, § 1º, III da CRFB/1988);

Caso as despesas com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal exceda os limites estabelecidos em Lei complementar nos termos do art. 169, caput e § 4º da CRFB/1988296.

► Hipóteses de Estabilidade Provisória – São as que produzem efeitos somente enquanto persiste uma causa especial que as motiva.

Analisaremos as inúmeras hipóteses de estabilidade provisória previstas na Constituição Federal de 1988 e em diversas normas infraconstitucionais, ressaltando que eventual pleito de reintegração no emprego de obreiro estável somente será atendido se concedido judicialmente dentro do período de estabilidade, conforme previsto na súmula 396 do TST, a seguir transcrita:

“SÚMULA TST Nº 396 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA". I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego.”II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT.”

Dirigente sindical –

A CLT conferiu proteção especial ao emprego do representante sindical, para que este pudesse desempenhar suas funções com independência, sem o receio de sofrer represálias do empregador, conforme se verifica no § 3º do art. 543 da CLT297.

A Constituição, no art. 8º, VIII298, elevou em âmbito constitucional a proteção à atividade sindical ao dispor a respeito da vedação a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato.

296 Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.

297 Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.

§ 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

298 Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção

ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

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O dirigente de categoria profissional diferenciada também tem direito à estabilidade provisória em comento, desde que a função exercida perante o empregador corresponda à categoria do sindicato em que é dirigente. Entretanto, se o empregado não exerce na empresa a atividade da categoria profissional a qual representa, não terá direito à estabilidade.

Dispõe o art. 543, § 5º da CLT299, que a entidade comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 horas, o dia e a hora do registro da candidatura do empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, sendo a comunicação uma formalidade essencial para a aquisição de estabilidade pelo obreiro.

Cabe esclarecer que a estabilidade sindical não é garantia pessoal do empregado, e sim uma prerrogativa da categoria para possibilitar o exercício da representação sindical. Ela objetiva proteger o trabalhador contra eventuais ameaças, a fim de assegurar a independência na defesa dos interesses gerais da categoria ou individuais de seus representados.

A respeito da estabilidade sindical destacam-se as súmulas 369300, 379301 e 396 do TST.

NOTA: A estabilidade prevista no art. 543, § 3º da CLT e no art. 8º, VIII da CRFB/88, somente é assegurada aos dirigentes de sindicato, e não aos dirigentes de simples associações.

Empregados eleitos membros da CIPA –

O ADCT, art. 10,II, a, versa:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;”

O conceito de dispensa arbitrária foi estabelecido no art. 165 da CLT que assim dispõe:

“Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar

299 Art. 453, § 5º - Para os fins dêste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à emprêsa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a êste, comprovante no mesmo sentido. O Ministério do Trabalho e Previdência Social fará no mesmo prazo a comunicação no caso da designação referida no final do § 4º.

300 SÚMULA TST Nº 369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da

CLT. II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

III- O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

301 SÚMULA TST Nº 379 DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE.

O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT.

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em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.”

Por meio da Súmula 339, a seguir transcrita, o TST firmou entendimento no sentido de que o empregado eleito suplente da CIPA também goza de estabilidade provisória no emprego ao dispor:

“.SÚMULA TST Nº 339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988. I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.”

Verifica-se, portanto, que os empregados titulares e os suplentes eleitos membros da CIPA têm estabilidade no emprego, somente podendo ser dispensados por motivos de ordem técnica, econômico-financeira ou disciplinar (falta grave), devidamente comprovada. Uma vez não comprovada, o empregado poderá ser condenado a reintegrar o obreiro (art. 165, parágrafo único da CLT).

Gestante –

Dispõe o ADCT, no art. 10, II, b:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

A gestante, portanto, desde a confirmação da gravidez, até 5 meses após o parto, tem estabilidade no emprego, não podendo sofrer despedida arbitrária ou sem justa causa, somente sujeita à dispensa por motivos de ordem técnica, econômico-financeira ou disciplinar (falta grave).

Para a configuração da estabilidade da gestante, doutrina e jurisprudência adotaram como regra a chamada teoria objetiva, sendo relevante apenas a confirmação da gravidez pela própria gestante, pouco importando se o empregador tinha ou não conhecimento do estado gravídico da obreira. Ou seja, o simples fato de estar grávida já confere à empregada gestante o direito à estabilidade.

Ressalte-se que a Constituição garante à gestante o emprego, e não meramente a indenização dos salários do período, portanto, caso seja dispensada, deve a mesma pleitear sua reintegração e não apenas a indenização dos salários do período.

Nos termos da Súmula 244 do TST, a seguir colacionada, a garantia de emprego à gestante só autoriza sua reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

“SÚMULA TST Nº 244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der

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durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.”

A Lei 11.324/2006 acrescentou à Lei 5.859/1972 o art. 4º-A302, estabelecendo a estabilidade à empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.

Acidentado –

O art. 118 da Lei 8.213/1991 estabeleceu nova forma de estabilidade de emprego, em decorrência de acidente de trabalho sofrido pelo obreiro, ao dispor:

“Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.”

A estabilidade de 12 meses do trabalhador que sofreu acidente de trabalho tem início após a cessação do auxílio-doença.

Caso o empregado se afaste por apenas 15 dias da empresa (interrupção), não haverá o pagamento do auxílio-doença pela Previdência, o que somente ocorre após o 15º dia (suspensão do contrato de trabalho), não havendo, por conseqüência, qualquer direito do acidentado à estabilidade.

Não havendo a concessão do auxílio-doença não há estabilidade, exceto no caso de restar demonstrado, após a cessação do contrato de trabalho, que o trabalhador era portador de doença profissional adquirida na execução do trabalho (Sumula 378 do TST303). Nesta hipótese, a doença profissional é considerada uma espécie de acidente de trabalho.

O empregado acidentado que retornar do auxílio-doença somente pode ser dispensado se cometer falta grave (dispensa por justa causa), sem necessidade de inquérito para apuração de falta grave.

Nos contratos a prazo determinado, dentre eles o contrato de experiência, mesmo que o trabalhador sofra acidente de trabalho, não há direito à estabilidade, pois as partes já tinham conhecimento, desde o início, do termo final do liame empregatício.

O acidente de trabalho ocorrido no curso do aviso prévio não garante estabilidade ao obreiro acidentado, mas provoca a suspensão do contrato de trabalho até o retorno do obreiro do auxílio-doença.

Empregados membros do conselho curador do FGTS –

Nos termos do art. 3º, § 9º da Lei 8.036/1990304, os representantes dos obreiros no

302 Art. 4º-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

303 SÚMULA TST Nº 378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS.

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

304 Art. 3o O FGTS será regido segundo normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, integrado 235


conselho curador do FGTS, efetivos e suplentes, têm direito à estabilidade, desde a nomeação, até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser dispensados por motivo de falta grave, devidamente apurada por meio de processo sindical.

Empregados membros do CNPS –

Dispõe o art. 3º, § 7º da Lei 8.213/1991305 que os representantes dos laborantes, que estiverem em atividade, titulares ou suplentes, no Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), terão direito à estabilidade, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser dispensados por motivo de falta grave, regularmente provada por inquérito.

Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas –

O art. 55 da Lei 5.764/1971306 estabeleceu que os empregados de empresas, que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas por estes criados, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais.

Assim, os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas são estáveis desde o momento do registro de suas candidaturas até 1 ano após o final do mandato, somente podendo ser dispensados se cometerem falta grave, devidamente apurada por inquérito.

Empregados eleitos membros de comissão de conciliação prévia -

O art. 625-B, § 1º da CLT307 estabelece que é vedada a dispensa dos representantes dos empregados eleitos membros da comissão de conciliação prévia, titulares e suplentes, até 1 ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave.

► Reintegração -

Reintegração é o retorno do empregado estável ao emprego na mesma função que exercia, em face da dispensa patronal arbitrária ou sem justa causa.

A reintegração se fará com ressarcimento e garantia de todas as vantagens e direitos que o obreiro deveria ter percebido durante o período de inexecução contratual, como se a relação de emprego não tivesse sido paralisada.

por três representantes da categoria dos trabalhadores e três representantes da categoria dos empregadores, além de um representante de cada órgão e entidade a seguir indicados:

§ 9º Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical.

305 Art. 3º Fica instituído o Conselho Nacional de Previdência Social–CNPS, órgão superior de deliberação colegiada, que terá como membros:

§ 7º Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial.

306 Art. 55. Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho

307 Art. 625-B. A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas:

§ 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta, nos termos da lei.

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Assim, nos termos do art. 495 da CLT308, a dispensa arbitrária ou imotivada do empregado protegido pelo manto da estabilidade, assim como sua suspensão para responder inquérito judicial, desde que, nessa segunda hipótese, seja denegada a autorização para a dispensa, determinam a obrigação patronal de reintegrar o trabalhador nas mesmas funções, honrando com o pagamento dos salários concernentes ao período de afastamento.

Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o Tribunal do Trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização, a ser paga em dobro (art. 496 da CLT309).

30/01/2008Ausência de registro de sindicato não impede estabilidade de dirigente

Mesmo antes de uma entidade sindical estar registrada no Ministério do Trabalho, o dirigente sindical tem garantida a estabilidade provisória no emprego, abrangendo a fase de formação e regularização da entidade. É o que preceitua a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e foi o fundamento para a Quinta Turma confirmar a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA) que determinou a reintegração ao emprego de um funcionário da Organon do Brasil Indústria e Comércio Ltda.

O empregado foi demitido sem justa causa porque a empresa entendeu que ele não tinha estabilidade assegurada, uma vez que a entidade sindical à qual pertencia não estava registrada no órgão competente. Admitido na empresa em abril de 1983, na função de vendedor-propagandista de produtos farmacêuticos, o trabalhador foi eleito, em maio de 2003, para cargo de dirigente no Sindicato dos Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos da Bahia (Sindiproba).

Em 24 de novembro do mesmo ano, a empresa o demitiu imotivadamente, entendendo que aquele sindicato não tinha personalidade jurídica, por não haver registro no Ministério do Trabalho. No mês seguinte, o sindicalista ajuizou ação trabalhista na 10ª Vara do Trabalho de Salvador, reclamando direito à estabilidade. O pedido foi negado porque aquela instância entendeu que o registro provisório do Sindiproba no Ministério do Trabalho foi concedido em 24/11/03 e publicado no Diário Oficial da União em 26/11/03, portanto, após a despedida do empregado.

Ao julgar o recurso do sindicalista, o Tribunal Regional entendeu de modo diferente e decidiu a seu favor. O TRT considerou que, à época da demissão, o pedido de registro do novo sindicato (Sindiproba) já havia sido feito ao Ministério do Trabalho, sendo que o processo se desenrolou por vários anos. Esclarece o acórdão do Regional que “é exatamente no momento de criação da nova entidade sindical, o qual sugere naturalmente temores ao capital, que mais se faz necessária a garantia constitucional de estabilidade dos seus dirigentes, de sorte que a despedida sem justa causa de membros da diretoria do sindicato configura ato obstativo à constituição do sindicato”.

308 Art. 495 - Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão.

309 Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.

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O relator do processo na Quinta Turma, ministro Emmanoel Pereira, informou que não pode ser considerada a justificativa da empresa de que o dirigente sindical não estava protegido pela garantia da estabilidade sindical, porque, quando da sua dispensa, o sindicato ainda não estava registrado no órgão competente. O Supremo Tribunal Federal reconhece a estabilidade aos diretores eleitos na assembléia constitutiva da entidade sindical desde, pelo menos, a data do pedido de registro no Ministério do Trabalho. A garantia está na Constituição da República no artigo 8º, VIII. O ministro citou também vários precedentes julgados no TST nesse sentido.

17/10/2007Empregada demitida durante gravidez recebe indenização

Em observância à Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, e tendo como relatora a juíza convocada Kátia Magalhães Arruda, a Quinta Turma do TST determinou o pagamento de parcela indenizatória, referente ao período da estabilidade-gestante, a empregada da Associação dos Moradores do Recreio Santista, demitida, sem justa causa, durante o período gravídico.

A empregada foi admitida em abril de 2004 como trabalhadora braçal, e o registro na carteira de trabalho foi feito no mesmo dia. A Associação, embora ciente da gravidez da empregada, demitiu-a sem justa causa em novembro de 2004, quando esta se encontrava no quarto mês de gestação. De acordo com o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT, artigo 10, inciso II, “b”), a empregada não poderia ter sido demitida nesse estado, pois tinha direito à estabilidade provisória desde o início da gestação até o término da licença maternidade de 120 dias.

A empregada ajuizou ação pleiteando salários do período, 13º, férias proporcionais, FGTS e salário-família. O pedido foi deferido apenas parcialmente pela Vara do Trabalho de Itanhaém (SP), que limitou o direito à indenização ao período compreendido entre a data do ajuizamento da ação trabalhista e o final da estabilidade-gestante. Insatisfeita, a trabalhadora recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas), que negou provimento ao recurso ordinário por entender que o empregador só teve conhecimento da gravidez após o término da estabilidade.

Na interposição do recurso de revista ao TST, a empregada requereu a indenização da estabilidade-gestante desde a dispensa até o fim do período da estabilidade, em setembro de 2005. A Quinta Turma acolheu o recurso por contrariedade ao ADCT e determinou o pagamento de parcela indenizatória conforme pedido pela trabalhadora.

03/10/2007LER atestada no último dia do aviso prévio garante estabilidade a

bancária

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito a estabilidade provisória a bancária que obteve, no último dia do aviso prévio, a concessão de benefício previdenciário e o reconhecimento pelo INSS da existência de doença do trabalho. A decisão foi contrária ao entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS). O ministro Horácio de Senna Pires, relator do recurso de revista, aplicou as Súmulas nº 378 e nº 396 do TST para conceder a reintegração, convertida no pagamento dos salários relativos ao período de estabilidade já terminado.

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A trabalhadora ingressou no Banco Bradesco S.A. em março de 1990, na função de escriturária. Em 1995, foi transferida de Porto Alegre para Cachoeirinha e iniciou a atividade de caixa. Exerceu essa função por cinco anos, até ser demitida no dia 25 de maio de 1997, com o salário de R$ 871,50. Informou que, durante uma semana por mês, permanecia com bip, com a finalidade de solucionar problemas ocorridos no caixa 24 horas, o “Bradesco Dia e Noite”, sem receber adicional de sobreaviso. Contou, ainda, na audiência de conciliação e instrução, ter sentido fortes dores nos braços no dia em que recebeu o aviso prévio e buscado orientação médica. Ao diagnosticar Lesão por Esforço Repetitivo (LER), a médica recomendou-lhe afastamento do trabalho e tratamento médico, concedendo-lhe atestado médico por 60 dias.

Na época da rescisão contratual, o sindicato advertiu a empresa de que não deveria proceder à demissão, pois a trabalhadora se encontrava incapacitada para o trabalho por ser portadora de doença do trabalho. O banco ignorou o aviso e despediu-a sem encaminhá-la para o exame médico demissional. O sindicato teve o cuidado de realizar essa ressalva na rescisão e emitiu a comunicação de acidente de trabalho (CAT). O INSS reconheceu o nexo causal entre o trabalho desenvolvido e a doença e atestou a incapacidade da bancária para o trabalho até o dia 1º de novembro de 1997.

Ao ajuizar reclamatória trabalhista na 8ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, a empregada do Bradesco pediu, com base no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, reintegração ao emprego ou pagamento dos 12 meses de salário referentes à estabilidade, além de adicional de sobreaviso. A lei assegura ao trabalhador que sofreu acidente do trabalho garantia, pelo prazo mínimo de 12 meses, da manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

A sentença julgou improcedente a ação e, ao recorrer ao TRT, a bancária não obteve sucesso. O Regional considerou que a trabalhadora fez confusão com a concessão do benefício previdenciário (no dia 23 de junho de 1997, quando expirava o aviso prévio), como se esta data fosse aquela que lhe asseguraria a estabilidade pretendida. De acordo com este entendimento, a eventual estabilidade, de 12 meses, somente seria assegurada após a cessação da incapacidade laborativa, e esta se deu somente em 31 de outubro de 1997, data em que o contrato de trabalho já não mais existia.

Na busca por reverter a situação, a trabalhadora chegou ao TST, onde obteve decisão favorável. De acordo com o voto do ministro Horácio Pires, é devida a estabilidade provisória porque a bancária, quando da dispensa, já estava incapacitada para o trabalho. O ministro concluiu que, nesse caso, vale a regra contida no artigo 118 da Lei 8.213/91, que trata dos planos de benefícios da Previdência Social, nos termos da Súmula nº 378 do TST, que diz, na parte final do item II: “São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego”.

6.2. TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO

6.2.1 Conceito:

“Extinção do contrato de trabalho é a cessação definitiva do vínculo empregatício. Existem diversas formas de extinção e a forma será preponderante para se determinar a que parcelas

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rescisórias o empregado fará jus”.310

6.2.2 Princípios Aplicáveis:

Princípio da continuidade da relação de emprego: também chamado de princípio da conservação do contrato, enuncia ser de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais.

Princípio das presunções favoráveis ao trabalhador: presume-se indeterminada no tempo a duração da relação de emprego, caso não comprovado tratar-se de contrato a termo, os quais são excepcionalmente autorizados pela ordem justrabalhista. Tal presunção influi no instante do término contratual, já que as verbas rescisórias dos contratos indeterminados são muito mais diversificadas e vantajosas do que as características aos contratos a termo.

O referido princípio também comparece para fazer presumida a continuidade da relação empregatícia, caso não comprovado (ou incontroverso) seu rompimento. (Súmula 212 do TST311)

Princípio da norma mais favorável: é um dos princípios que mais proximamente buscam atender ao objetivo central do Direito do trabalho, que é o de elevar as condições de pactuação da força de trabalho no mercado.

A teor desse princípio, caso o operador jurídico esteja contraposto a distintas possibilidades interpretativas consistentes da regra jurídica, deverá optar por aquela que melhor realize o sentido teleológico essencial do Direito do Trabalho.

No contexto da cessação do contrato de trabalho, o presente princípio age de dois modos: confere suporte à prevalência dos contratos de duração indeterminada em contraponto aos contratos a termo, além de assegurar respaldo ao conjunto de presunções favoráveis ao obreiro no tocante à continuidade da relação empregatícia e à forma de sua dissolução.

6.2.3 Modalidades de Extinção:

A CLT utiliza a palavra “rescisão” englobando qualquer forma de terminação do contrato empregatício, enquanto a doutrina não é unânime na fixação da nomenclatura das diversas formas de extinção do contrato de trabalho.

O Prof. Maurício Godinho312 apresenta a seguinte classificação:

Resilição

Corresponde a todas as modalidades de ruptura do contrato por exercício lícito da vontade das partes. São elas: dispensa sem justa causa do empregado; pedido de demissão do obreiro e distrato

Resolução

Corresponde a todas as modalidades de ruptura do contrato por descumprimento faltoso do pacto por qualquer das partes ou mesmo de ambas. Materializa-se a resolução na: dispensa do empregado por justa causa; despedida indireta e resolução por culpa recíproca.

310 FIALHO, Alessandra Parreiras. Direito do Trabalho Individual e Coletivo. Rio de Janeiro: Lúmen júris, 2008.311 Súmula 212- TST: DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de

trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedi mento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.


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RescisãoCorresponde à ruptura do contrato em face de nulidade.

Vejamos, ainda, a classificação a seguir:

Por decisão do empregador Dispensa sem justa causaDispensa por justa causa

Por decisão do empregadoDemissão

Dispensa indiretaAposentadoria

Por iniciativa ou culpa de ambosAcordo ou Distrato

Culpa recíproca

Por desaparecimento dos sujeitos

Morte do empregadoMorte do empregador constituído em firma

individualExtinção da empresa

Por decurso do prazo fixado (Contratos a prazo determinado)

Analisemos separadamente as mais relevantes:

Dispensa sem justa causa – é a ocorrida quando o empregador, imotivadamente, rompe o liame empregatício. Não se refere, é claro, à ausência de uma motivação interna à empresa, apenas significa ser irrelevante para o Direito essa motivação, não necessitando ser explicitada.

Dispensa por justa causa – justa causa é o motivo relevante, previsto legalmente, que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do empregado. Trata-se, portanto, da conduta tipificada em lei que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do trabalhador.

Na justa causa há a quebra da boa-fé, confiança, poder de obediência e diligência, o que torna incompatível a continuidade da relação de emprego.

Tendo em vista que o empregado é subordinado juridicamente ao empregador, pode o obreiro sofrer as seguintes sanções disciplinares: advertência (verbal ou escrita), suspensão disciplinar (art. 474 da CLT313) e dispensa por justa causa.

A configuração da justa causa depende da comprovação de alguns requisitos. São eles:

Gravidade da falta – a falta deve ser grave e a culpa do empregado deve ser apreciada in concreto;

Proporcionalidade da pena – é derivada da própria gravidade da falta, em que a pena deve ser proporcional à falta cometida. Também chamado de princípio da dosimetria da pena;

313 Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

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Non bis in idem – na aplicação da penalidade deve-se levar em consideração que para cada falta somente se admite uma única penalidade;

Inalteração da punição – uma vez aplicada a penalidade ela não pode ser substituída por uma de natureza mais grave. Pode até haver uma atenuação, vez que representa condição mais benéfica para o obreiro, mas nunca pode a pena ser agravada;

Imediaticidade – após o conhecimento e a apuração da falta, o obreiro deve ser imediatamente punido, pois falta conhecida e não punida é falta tacitamente perdoada;

Vinculação entre a infração e a pena – o empregador se vincula ao fato ensejador da justa causa. Há uma vinculação entre a infração cometida e a penalidade praticada, não podendo o empregador aproveitar-se de falta ocorrida recentemente para punir infração antes não apenada;

Conduta dolosa ou culposa do obreiro – não será lícita a aplicação da justa causa se não for comprovado que o empregado agiu com dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia). É o requisito subjetivo para configuração da justa causa.

Analisemos agora as hipóteses legais de falta grave praticada pelo obreiro consubstanciadas no art. 482 da CLT314:

“a) ato de improbidade;”

Consiste na desonestidade, fraude ou má-fé do obreiro, que provoque risco ou prejuízo à integridade patrimonial do empregador ou de terceiro, com o objetivo de alcançar vantagem para si ou para outrem.

São exemplos de ato de improbidade: furto ou roubo de bens da empresa, apropriação indébita de recursos do estabelecimento, falsificação de documentos para obter vantagem ilícita na empresa, entre outros.

“b) incontinência de conduta ou mau procedimento;” Incontinência de conduta é o desregramento ligado à vida sexual do

indivíduo, que leva à pertubação do ambiente do trabalho ou mesmo prejudica suas obrigações contratuais, como a prática e obscenidades e

314 Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade;b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa;h) ato de indisciplina ou de insubordinação;i) abandono de emprego;j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar.Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

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pornografia nas dependências da empresa. Ex.: pratica de atos de pedofilia na empresa.

Mau procedimento é o comportamento incorreto do empregado na prática de atos pessoais que atinjam a moral, salvo o sexual (enquadrado como incontinência de conduta), levando à perturbação do ambiente de trabalho ou mesmo prejudicando o cumprimento de suas obrigações contratuais. Ex.: empregado que porta drogas nas dependência da empresa, seja para o próprio consumo, seja para venda.“c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;”

Este tipo comporta duas hipóteses de falta grave distintas. A primeira é a negociação habitual por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador quando prejudicial ao serviço, como no caso de venda, pelo empregado de produtos de beleza, salgadinhos, roupas, etc.

A segunda hipótese é a negociação habitual por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para qual o empregado trabalha. Seria o caso do empregado que desviando a clientela da empresa oferece seus serviços por preços menores.“d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;”

O que caracteriza a justa causa não é a condenação criminal com o trânsito em julgado, mas, sim, a não-suspensão da pena, permanecendo o empregado preso, o que importaria na impossibilidade física do obreiro prestar os serviços. Caso o empregado seja condenado criminalmente mas não permaneça preso, não poderá o empregador dispensá-lo por justa causa, pois não estará o laborante impossibilitado de comparecer ao trabalho.“e) desídia no desempenho das respectivas funções;”

É o desempenho das atividades com negligência, imprudência, má-vontade, displicência, desleixo, desatenção, indiferença ou desinteresse.

Para a configuração da desídia é necessário que haja um comportamento reiterado e contínuo do obreiro, caracterizado por repetidas faltas que demonstrem omissão do empregado.

Entretanto, as faltas anteriores devem ter sido punidas, ainda que sob a forma de advertência. Ex.: atrasos reiterados ou diferenças constantes de numerários no fechamento de caixas.“f) embriaguez habitual ou em serviço;”

Cabe esclarecer que a embriaguez pode ser tanto proveniente do álcool quanto de drogas nocivas. O tipo comporta, ainda desmembramento em duas hipóteses.

A primeira é a embriaguez habitual que ocorre repetidamente, fora do local de trabalho, trazendo conseqüências para a execução das obrigações contratuais. Verifica-se quando o empregado, após o expediente, se embriaga, habitualmente. A justa causa resta caracterizada se essa embriaguez repercute no desempenho de atividades laborais, como perda de reflexos, coordenação motora ou memória.

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O assunto causa polêmica doutrinária vez que a Organização Mundial de Saúde (OMS) considera o alcoolismo uma doença, pelo que o obreiro não deveria ser dispensado mas ter o contrato suspenso e ser submetido a tratamento pela Previdência Social.

A segunda hipótese é a embriaguez no serviço. Ela se dá no local e horário de trabalho.

Enquanto que para a caracterização da embriaguez habitual há a necessidade de sua repetição, na embriaguez em serviço basta a configuração de uma única falta.

“g) violação de segredo da empresa;”

Constitui hipótese de resolução contratual vez que há quebra de lealdade, fidelidade e confiança pelo empregado. Verifica-se no caso do empregado que fornece aos concorrentes do empregador fórmulas de produtos comercializados com exclusividade pelo empregador.“h) ato de indisciplina ou de insubordinação;”

A indisciplina consiste no descumprimento de ordens emanadas em caráter geral, direcionadas a todos os empregados, como as contidas em regulamento de empresa, em ordens de serviço entre outras.

Por outro lado, a insubordinação consiste no descumprimento de ordens pessoais de serviço, dadas diretamente pelo empregador ou superior hierárquico.

“i) abandono de emprego;”Verificada pela ausência continuada e injustificada do obreiro ao

trabalho por certo lapso temporal. São necessários a concorrência de dois requisitos: um elemento objetivo e outro subjetivo.

O elemento objetivo consiste no efetivo afastamento do empregado ao serviço, sem qualquer justificativa por certo lapso temporal. Contudo, não há nenhum dispositivo legal específico fixando o número de faltas injustificadas que configure o abandono de emprego, tendo a jurisprudência fixado, como regra, o prazo de 30 diasconsecutivos, baseando-se nos arts. 472, § 1º, 474 e 853 da CLT315.

Portanto, para configuração do abandono, o obreiro deve faltar por 30 dias contínuos. Caso as faltas sejam intercaladas pode ser configurada a desídia mas não o abandono.

315 Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.§ 1º - Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado. Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.Art. 853 - Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.

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A Súmula 32 do TST expressa igual entendimento, vejamos:“Abandono de emprego. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.”

Deve o empregador, objetivando resguardar-se em caso de futura ação trabalhista, dar ciência inequívoca ao obreiro da sua ausência injustificada, convocando-o a retornar ao trabalho, sob pena de configuração do abandono de emprego.

Já o elemento subjetivo materializa-se com a intenção, o desejo, o ânimo do obreiro de abandonar o emprego, devendo ser demonstrada a clara intenção do empregado de não mais comparecer ao serviço.“j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;”

Refere-se à injúria, calúnia, difamação e às agressões físicas praticadas contra outros empregados ou terceiros, no âmbito da empresa.“k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;”

Também se refere à injúria, calúnia, difamação e às agressões físicas, praticadas contra o empregador ou superiores hierárquicos, seja no ambiente do trabalho, ou fora dele.“l) prática constante de jogos de azar.”

A justa causa seria caracterizada pela prática habitual, contínua e permanente, de jogos de azar, como o jogo do bicho, loterias, bingo, cartas, etc.

Entretanto, somente poderá configurar justa causa se a prática importar pertubação ao ambiente de trabalho. Fora do local e horário de trabalho, não trazendo qualquer qualquer conseqüência ou prejuízo para a relação contratual não configura falta grave.

“Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.”

Dispositivo incluído na CLT em 1966, fruto da ditadura imposta pelos militares, esse dispositivo permitia que o empregado fosse dispensado por justa causa, sem ter cometido qualquer infração contratual.

A doutrina entende que esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Outras infrações praticadas pelo obreiro

Discute-se na doutrina se o rol do art. 482 da CLT é taxativo ou meramente exemplificativo. Embora a lei tipifique outras infrações praticadas pelo obreiro a ensejar a resolução contratual, o fato é que essas hipótese podem ser enquadradas nos tipos jurídicos relacionados no referido artigo.

São algumas das infrações especiais contidas na CLT :

Bancários 245


“Art. 508 Considera-se justa causa, para efeito de rescisão de contrato de trabalho do empregado bancário, a falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis.”

Aprendizes

“Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5o do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses; (...)I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; II – falta disciplinar grave; III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; (...)”

Ferroviários

“Art. 240 Nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço, poderá a duração do trabalho ser excepcionalmente elevada a qualquer número de horas, incumbindo à Estrada zelar pela incolumidade dos seus empregados e pela possibilidade de revezamento de turmas, assegurando ao pessoal um repouso correspondente e comunicando a ocorrência ao Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, dentro de 10 (dez) dias da sua verificação.Parágrafo único - Nos casos previstos neste artigo, a recusa, sem causa justificada, por parte de qualquer empregado, à execução de serviço extraordinário será considerada falta grave.”

Descumprimento das normas de segurança

Art. 158 - Cabe aos empregados:I - observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior;Il - colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo.Parágrafo único - Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada: a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior; b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa. “

Pedido de demissão pelo obreiro – consiste na declaração unilateral de vontade do empregado com poderes para colocar fim ao contrato de trabalho que o vincula ao empregador. Esta declaração tem natureza potestativa, ou seja, é a prerrogativa que se exerce independentemente da vontade dos que suportarão as conseqüências jurídicas.

Despedida indireta – também chamada de rescisão indireta, ocorre quando a falta grave é cometida pelo empregador, justificando a brusca ruptura contratual. A forma do empregado comprovar a rescisão indireta do pacto de emprego consiste no ajuizamento de ação trabalhista, postulando o conseqüente pagamento das verbas rescisórias, em função do reconhecimento da justa causa patronal.

A CLT, em seu art. 483316, estabelece que o empregado poderá considerar rescindido

316 Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:246


o contrato e pleitear a indenização nos seguintes casos:

“a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;”

A menção que faz a lei aos serviços superiores à força do obreiro refere-se tanto à força física quanto intelectual, como por exemplo, exigir que a mulher demande na execução das tarefas força muscular superior a 40 quilos, enquanto o art. 390 da CLT317 somente admite em relação à mulher, o máximo de 20 quilos.

A atividade exigida do empregado não pode ser defesa por lei, como no caso do empregador obrigar o obreiro a laborar em atividades ilícitas, ou exigir que o menor trabalhe em serviço noturno, perigoso ou insalubre.

Também não é cabível ao empregador exigir serviços contrários aos bons costumes, nem impor que o empregado preste serviços alheios ao pacto laboral, como exigir de um caixa de supermercado, ao fim do expediente, limpe todo o estabelecimento, serviço para o qual não foi contratado.

“b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;”

A situação em exame nasce do comportamento discriminatório do empregador que, utilizando-se de rigor excessivo e desproporcional, aplica punições severas ao obreiro, tratando-o de maneira diferente da verificada em relação aos demais empregados.

“c) correr perigo manifesto de mal considerável;”

Verifica-se com a exposição do empregado a situações não previstas no contrato de emprego (não relacionados como perigos normais inerentes a certas profissões), colocando em risco sua saúde e integridade física.

“d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;”

Refere-se, principalmente ao descumprimento pela parte patronal das obrigações assumidas no liame empregatício, ou seja, atraso ou sonegação dos salários, configurando a denominada “mora contumaz”.

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.§ 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.

317 Art. 390 - Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional.Parágrafo único - Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos.

247


Nos termos do Dec. 368/1968, art. 2º, § 1º, considera-se que a empresa está em mora contumaz quando o atraso ou a sonegação de salários devidos ao empregado ocorra por período igual ou superior a 3 meses, sem motivo grave e relevante.

Engloba, ainda, o tipo previsto o descumprimento culposo pela parte patronal de outras obrigações previstas no ordenamento jurídico vigente, nas convenções e acordos coletivos, nas sentenças normativas ou mesmo inseridas no contrato de trabalho.

“e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;”

É a injúria, calúnia e difamação, enquadradas como ofensas morais praticadas pelo empregador ou prepostos em relação ao obreiro, seja no ambiente de trabalho ou fora dele.

“f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;”

É a agressão física praticada pelo empregador ou prepostos em relação ao obreiro, seja no ambiente de trabalho ou fora dele.

“g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.”

Aplicável aos obreiros que percebam remuneração variável, sendo pagos por produção, peça ou tarefa. Configura-se essa hipótese quando o empregador reduzir significativamente a produção mensal do obreiro, diminuindo de forma sensível seu salário.

NOTA 1: Apenas nas hipóteses das alíneas “d” e “g” do art. 483 consolidado poderá o obreiro pleitear a rescisão do contrato judicialmente e o conseqüente pagamento das verbas indenizatórias, permanecendo, ao seu critério, laborando até o final do processo.Nas demais hipóteses, deverá o obreiro deixar o emprego e pleitear no judiciário trabalhista as respectivas verbas rescisórias.

NOTA 2: Deixando o laborante o emprego e pleiteando judicialmente o pagamento das verbas indenizatórias em função da rescisão indireta, caso vença a demanda, terá direito a todas as verbas, como se tivesse sido imotivadamente dispensado. Entretanto, caso seja vencido, e tendo deixado o emprego, entende a doutrina majoritária que esse ato eqüivalerá a um pedido de demissão do obreiro.

Distrato – trata-se da resilição do contrato por mútuo acordo das partes contratuais. Entretanto, tendo em vista os princípios protetivos vinculados ao Direito do Trabalho, que objetivam proteger o obreiro, parte hipossuficiente na relação jurídica de emprego, mesmo em caso de distrato, deverão ser assegurados ao trabalhador todos os direitos, como se a ruptura fosse imotivada.

Culpa recíproca – prevista no art. 484 da CLT, a seguir transcrito, ocorre quando tanto o obreiro quanto o empregador cometem falta grave, tipificadas, respectivamente nos artigos 482 e 483 da CLT, justificando a resolução contratual. Este término contratual supõe decisão judicial a respeito onde será verificada a concorrência de culpas.

“Art. 484 - Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.”

Morte do empregador – a morte do empregador não rescinde o contrato de trabalho, pois não interfere no prosseguimento da atividade desenvolvida que poderá perdurar com outros titulares, configurando-se, então a sucessão trabalhista.

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Apenas a cessação da atividade empresarial é que implica a rescisão dos contratos de trabalho em curso, cabendo, no caso as parcelas rescisórias devidas em caso de dispensa sem justa causa.

No entanto, a morte do empregador constituído em firma individual faculta ao empregado pleitear a rescisão do contrato de trabalho.

Extinção da empresa – Uma empresa pode extinguir-se por vários motivos: impossibilidade de prosseguimento do negócio, força maior, ato do governo, também denominado fato principis, como pode ocorrer apenas extinção parcial, como extinção de estabelecimentos ou filiais.


25/06/2007Cláusula penal: goleiro ganha R$ 100 mil por rescisão antecipada

“A agremiação esportiva deve pagar ao atleta, quando for responsável pela extinção do contrato de trabalho, o valor previsto na cláusula penal”. Com esta decisão, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, acompanhando o voto da relatora, ministra Maria Cristina Peduzzi, concedeu ao goleiro do Fortaleza Esporte Clube R$ 100 mil por ter tido seu contrato de trabalho rescindido antecipadamente. O juiz de primeiro grau havia concedido R$ 60 mil pela cláusula penal, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (CE), em sede de recurso, retirou a parcela da condenação.

O atleta assinou contrato com o Fortaleza, como goleiro, com vigência no prazo de 19 de janeiro de 2004 a 24 de dezembro do mesmo ano. Porém, em junho de 2004 teve o contrato rescindido. Na ação trabalhista, o jogador alegou que foi dispensado sem justa causa, sem pagamento das verbas rescisórias e sem o pagamento dos R$ 100 mil correspondentes à cláusula penal, prevista nas hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral do contrato de trabalho.

Segundo o goleiro, ele foi contratado com salário mensal de R$ 3 mil, mais R$ 5 mil pelo direito de imagem, mais R$ 1 mil para despesas com moradia, perfazendo um salário de R$ 9 mil. Sua carteira de trabalho teria sido assinada, no entanto, com valor apenas de R$ 3mil. Disse que, nos meses de abril e maio de 2004, o Clube não depositou seus salários e, apesar de ter declarado abertamente à imprensa que havia rescindido o contrato com o jogador, não pagou os consectários legais nem comunicou à Confederação Brasileira de Futebol a interrupção do contrato, impedindo-o de conseguir convocação para outros times.

Na Justiça do Trabalho, pleiteou aviso-prévio, férias e 13º salário proporcionais, FGTS, seguro- desemprego, salários em atraso, multa do artigo 477 da CLT pelo atraso na quitação das verbas rescisórias, indenização prevista no artigo 479 da CLT pela rescisão antecipada e o pagamento do valor previsto na cláusula penal. Pediu, ainda, antecipação de tutela para que o juiz declarasse a rescisão do contrato a fim de conseguir nova colocação no circuito do futebol.

O Fortaleza apresentou contestação relatando situação completamente diferente da descrita na peça inicial do processo. Disse que o atleta, atuando como terceiro reserva de goleiro, não apresentou bons resultados nos treinos, sendo mantido no banco por vários meses. Tal situação teria gerado insatisfação do próprio jogador que, desmotivado, abandonou os treinos, dando ensejo à demissão por justa causa. Negou o inadimplemento de salários e o valor da remuneração declarada pelo atleta e, por fim, afirmou que o goleiro participou de apenas uma partida durante todo o tempo de contrato, não tendo direito ao valor referente à exibição de imagem de atleta

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profissional.

A ação foi considerada parcialmente procedente. Concedida a tutela antecipada, o juiz declarou encerrado o contrato de trabalho entre as partes, reconheceu a natureza salarial da parcela referente ao direito de imagem admitindo o salário de R$ 8mil e considerou a rescisão do contrato, por iniciativa do clube, como injustificada, concedendo ao jogador as verbas pleiteadas, com exceção do aviso-prévio, por se tratar de contrato por tempo determinado, e do custeio com moradia, por não ter sido comprovado.

Quanto ao valor da cláusula penal, o julgador entendeu que este deveria ser proporcional ao tempo restante do cumprimento do contrato, concedendo ao autor da ação o valor de R$ 60 mil. A proporcionalidade, segundo o juiz, estaria baseada no artigo 413 do Código Civil que determina que “a penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.

Ambas as partes recorreram da sentença: o atleta por não concordar com o valor proporcional da cláusula penas e o clube pela condenação por rescisão injustificada do contrato. O TRT/CE, ao julgar os recursos ordinários, negou provimento ao do atleta e proveu o do Clube, extirpando da condenação o valor correspondente à cláusula penal. Segundo o acórdão, a penalidade, contemplada pela Lei Pelé (Lei nº 9.615/98), foi implementada como meio de proteger a entidade desportiva, ou seja, o empregador, do mau profissional, indenizando-a pelo investimento no atleta, com valor que lhe permitisse a contratação de novo profissional, após a extinção do passe.

O atleta recorreu ao TST, que reformou a decisão. A ministra Cristina Peduzzi destacou em seu voto que a finalidade da cláusula penal é proteger a parte prejudicada pelo inadimplemento contratual: por um lado, protege a agremiação esportiva, pois institui uma penalidade financeira caso o atleta deseje encerrar o vínculo contratual prematuramente. Como o clube esportivo será prejudicado por não poder mais contar com o atleta durante aquela competição, tem o direito a uma indenização compensatória. Por outro lado, a cláusula penal também protege o atleta de uma despedida arbitrária durante a vigência do contrato de trabalho. O TST determinou que o valor da cláusula penal deve ser pago em sua integralidade, ou seja, R$ 100 mil. (RR 1433/2004-011-07-00-0)

(Cláudia Valente)

12/05/2008TST mantém decisão contra nulidade de demissão voluntária

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso em que um ex-funcionário do Banco Nossa Caixa S/A buscava, entre outros pedidos, anular sua demissão, que ocorrera por adesão ao plano de demissão voluntária.

Dois argumentos foram usados pelo autor da ação para contestar o ato de demissão: o caráter de direito irrenunciável ao aviso-prévio, pelo qual o empregado não poderia ser dispensado do seu cumprimento; e o fato de ele não ter sido assistido pelo sindicato da categoria em sua demissão. O autor também defendeu, na mesma ação, a nulidade do plano de demissão voluntária, alegando ter aderido sob coação, na medida em que foi obrigado a renunciar a direitos trabalhistas. Também argumentou que a adesão ao PDV trouxe prejuízos à sua aposentadoria.

As argumentações foram rechaçadas Pela Justiça do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP). No primeiro aspecto, a decisão considerou que, uma vez que o próprio empregado deu causa à extinção do contrato de trabalho, não há como anular a dispensa do cumprimento do aviso

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prévio. Para rebater a segunda tese, o Regional observou, pelo conjunto de fatos e provas, que o pedido foi, sim, devidamente homologado pelo sindicato da categoria, sem qualquer ressalva. Quanto ao PDV, a conclusão foi no sentido de que não houve coação com conotação de vício de consentimento tampouco prejuízo para a aposentadoria integral, pois o autor já estava aposentado havia vários anos.

O autor recorreu, no intuito de rever a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, insistindo nas mesmas teses. O relator, ministro Ives Gandra Martins Filho, rejeitou o recurso de revista nessas questões, destacando que somente com o reexame de fatos e provas seria possível analisar a matéria, o que é vedado pela Súmula 126 do TST. (RR 1459/2004-101-15-00)

(Ribamar Teixeira)

06/12/2007Rescisão de aposentado: multa do FGTS abrange todo o contrato

O entendimento de que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho tem como conseqüência o reconhecimento do direito a verbas rescisórias, e a multa sobre o FGTS deve incidir sobre os depósitos efetuados durante todo o período contratual, em caso de dispensa sem justa causa. Com esse posicionamento, a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento parcial a um recurso de revista e reformou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (Rio Grande do Sul), restabelecendo sentença da 14ª Vara do Trabalho de Porto Alegre sobre o tema.

Trata-se do caso em que uma auxiliar de enfermagem, após 19 anos de trabalho, foi despedida pelo Hospital Nossa Senhora da Conceição, em virtude de ter se aposentado por tempo de serviço. A trabalhadora entrou com ação reclamando o pagamento de parcelas relativas ao aviso prévio e à multa de 40% sobre o FGTS, que não tinham sido pagas no ato da rescisão contratual.

Inicialmente, a 14ª Vara do Trabalho de Porto Alegre determinou o pagamento das verbas rescisórias reclamadas. No entanto, ao julgar recurso ordinário da empresa, o TRT de Porto Alegre reformou a sentença, absolvendo-a do pagamento do aviso prévio e excluindo do cálculo da multa sobre o FGTS as parcelas depositadas antes da aposentadoria da trabalhadora.

A autora da ação apelou no intuito de reformar a decisão, mas o TRT negou seguimento ao recurso de revista, com fundamento na Orientação Jurisprudencial 177 da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, e indicou violação de dispositivos da Constituição Federal e da CLT. Inconformada, a trabalhadora entrou com agravo de instrumento no TST.

Ao julgar o agravo, o relator, ministro Ives Gandra Martins Filho, destacou que, ao contrário do entendimento adotado pelo TRT, a Orientação Jurisprudencial 177 não poderia impedir o seguimento do recurso de revista, uma vez que foi cancelada. Quanto ao mérito, o relator deu provimento parcial ao recurso, determinando a reforma da decisão do TRT e o restabelecimento da sentença da 14ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, ou seja, restituindo o direito ao pagamento do aviso prévio e à multa sobre o FGTS, calculada sobre todo o

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período contratual.

Ao fundamentar seu voto, o ministro Ives Gandra mencionou decisão do Supremo Tribunal Federal que reconhece a impossibilidade de previsão por lei ordinária de modalidade de extinção do contrato de trabalho , sem justa causa, sem a correspondente indenização. Para concluir, após tecer considerações sobre o desdobramento desse entendimento do STF, o ministro ressaltou que a SDI-1 do TST tem firmado entendimento no sentido de que, se a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, não haveria solução de continuidade na prestação de serviços, motivo pelo qual a multa de 40% do FGTS deve incidir sobre todo o período do contrato de trabalho. (RR 695/2005-014-04-40.8)

(Ribamar Teixeira)

FIM

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Apostila de Direito Do Trabalho I - 2010 - Prof Carlos Alberto Lima de Almeida

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