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ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

INTRODUÇÃO

Organização administrativa é o capítulo do Direito Administrativo que estuda a estrutura interna da Administração Pública, os órgãos e pessoas jurídicas que a compõem.

No âmbito federal, o tema é disciplinado pelo Decreto -Lei n. 200/67 que “dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa”.

Para cumprir suas competências constitucionais, a Administração dispõe de duas técnicas diferentes: a desconcentração e a descentralização.

A compreensão desses dois institutos é fundamental para analisar a organização interna da Administração Pública.

CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO

Concentração é o modo de cumprimento de competências administrativaspor meio de órgãos públicos despersonalizados e sem divisões internas em repartiçõesou departamentos. Trata -se de situação raríssima, pois pressupõe a ausênciacompleta de distribuição de tarefas.

Na desconcentração as atribuições sãorepartidas entre órgãos públicos pertencentesa uma única pessoa jurídica, mantendo avinculação hierárquica. Exemplos de desconcentraçãosão os Ministérios da União, as Secretarias estaduais e municipais, as delegaciasde polícia, os postos de atendimentoda Receita Federal, as Subprefeituras, osTribunais e as Casas Legislativas.

O conceito central da concentração e dadesconcentração é a noção de órgão público.

Órgão público é um núcleo de competênciasestatais sem personalidade jurídica própria.

No mesmo sentido, o art. 1º, § 2º, I, da Lei n. 9.784/99 conceitua órgão como aunidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estruturada Administração indireta. Os órgãos públicos pertencem a pessoas jurídicas, mas nãosão pessoas jurídicas. São divisões internas, partes de uma pessoa governamental,daí receberem também o nome de repartições públicas. Não tendo personalidadeprópria, os órgãos não podem ser acionados judicialmente para responder por prejuízoscausados por seus agentes. Ação judicial equivocadamente dirigida contra órgãopúblico deve ser extinta sem julgamento de mérito por ilegitimidade de parte.

Cabe à pessoa jurídica a que o órgão pertence ser acionada judicialmente parareparação de danos. Assim, por exemplo, se prejuízo for causado pelo Ministérioda Cultura, sendo órgão despersonalizado, aação judicial deve ser intentada contra a União Federal, que é a pessoa jurídica a que o Ministérioda Cultura pertence.

Porém, a doutrina e a jurisprudência reconhecem casos raros de alguns órgãos públicosdotados de capacidade processual especial. É o caso da Presidência da Repúblicae da Mesa do Senado. Essa capacidade processual especial restringe -se basicamenteà possibilidade de tais órgãos realizarem adefesa de suas prerrogativas em juízos, especialmenteem sede de mandado de segurança.

O conjunto formado pela somatória detodos os órgãos públicos recebe o nome de Administração Pública Direta ou Centralizada. Pertencem à Administração Direta todas as entidades federativas, ou seja, União, Estados, Distrito Federal,Territórios e Municípios.

Espécies de desconcentração

A doutrina classifica as desconcentrações em diversas espécies segundo o critério empregado para repartir as competências entre diversos órgãos públicos:

a) desconcentração territorial ou geográfica: é aquela em que as competências são divididas delimitando as regiões onde cada órgão pode atuar. A característica fundamental dessa espécie de desconcentração é que cada órgão público detém as mesmas atribuições materiais dos demais, variando somente o âmbito geográfico de sua atuação. Exemplos: Subprefeituras e Delegacias de Polícia;

b) desconcentração material ou temática: é a distribuição de competências mediante a especialização de cada órgão em determinado assunto. Exemplo:

Ministérios da União;c) desconcentração hierárquica ou funcional: utiliza como

critério para repartição de competências a relação de subordinação entre os diversos órgãos.

Exemplo: tribunais administrativos em relação aos órgãos de primeira instância.

CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO

Centralização é o desempenho de competências administrativas por umaúnica pessoa jurídica governamental. É o que ocorre, por exemplo, com as atribuiçõesexercidas diretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Já na descentralização, as competênciasadministrativas são exercidas por pessoasjurídicas autônomas, criadas pelo Estadopara tal finalidade. Exemplos: autarquias,fundações públicas, empresas públicas esociedades de economia mista.

O instituto fundamental da descentralização é o de entidade. Nos termos doart. 1º, § 2º, II, da Lei n. 9.784/99, entidade é a unidade de atuação dotada de personalidadejurídica própria. Tendo personalidade autônoma, tais entidades respondemjudicialmente pelos prejuízos causados por seus agentes públicos.

A descentralização, nos termos do art. 6º, do Decreto -Lei n. 200/67, tem natureza jurídica de princípio fundamental da organização administrativa.

O conjunto de pessoas jurídicas autônomas criadas pelo Estado recebe o nomede Administração Pública Indireta ou Descentralizada.

RELAÇÕES ENTRE OS DOIS FENÔMENOS

A diferença entre concentração e desconcentração leva em conta a quantidadede órgãos públicos encarregados do exercício das competências administrativas.

Por outro lado, a distinção entre centralizaçãoe descentralização baseia -se no número depessoas jurídicas autônomas competentespara desempenhar tarefas públicas.

Como são duas diferenciações independentes,é possível combinar os institutos em quatro formas distintas de organizaçãoda estrutura administrativa:

a) centralização concentrada: quando a competência é exercida por umaúnica pessoa jurídica sem divisões internas. Seria o caso, improvável na prática, deuma entidade federativa que desempenhasse diretamente todas as suas competênciassem divisão em órgãos públicos;

b) centralização desconcentrada: a atribuição administrativa é cometida a umaúnica pessoa jurídica dividida internamente em diversos órgãos públicos. É o que ocorre,por exemplo, com as competências da União Federal exercidas pelos Ministérios;

c) descentralização concentrada: ocorre quando são atribuídas competênciasadministrativas a pessoa jurídica autônoma sem divisões internas. Exemplo: autarquia sem órgãos internos;

d) descentralização desconcentrada: é a situação surgida quando as competênciasadministrativas são atribuídas a pessoa jurídica autônoma dividida em órgãos internos. Exemplo: autarquia estruturada internamente em diversos órgãos e repartições.

COMPARAÇÃO ENTRE DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO

A semelhança entre os dois nomes faz da comparação entre desconcentração e descentralização um lugar comum nas provas e concursos públicos

Convém destacar as principais diferenças mencionadas entre as duas técnicas,utilizando o quadro abaixo.

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.Pergunta: Qual a diferença entre administração pública

extroversa e Administração Pública introversa?Resposta: Administração pública extroversaé o conjunto de

relações jurídicasexternas entre o Poder Público e os administrados. A administração públicaintroversa significa o complexo das vinculações internas envolvendo agentespúblicos, órgãos estatais e entidades administrativas.

TEORIA DO ÓRGÃO PÚBLICO

A doutrina sempre procurou explicar como a atuação do agente público é atribuídaao Estado. A evolução do tema encontrou respaldo na formulação de quatroteorias diferentes:

a) teoria da identidade: a primeira tentativa de explicar o assunto afirmavaque órgão e agente formam uma unidade inseparável, de modo que o órgão públicoé o próprio agente. O equívoco dessa concepção é evidente, pois sua aceitaçãoimplica concluir que a morte do agente público causa a extinção do órgão;

b) teoria da representação: influenciada pela lógica do Direito Civil, a teoriada representação defende que o Estado é como um incapaz, não podendo defenderpessoalmente seus próprios interesses. Assim, o agente público atuaria exercendouma espécie de curatela dos interesses governamentais suprindo a incapacidade.

Essa teoria também falha na tentativa de explicar o problema, na medida em que,sendo incapaz, o Estado não poderia nomear seu representante, como ocorre comos agentes públicos;

c) teoria do mandato: outra teoria concebida para explicar o problema sustentavaque entre o Estado e o agente público haveria uma espécie de contrato derepresentação, de modo que o agente receberia uma delegação para atuar em nomedo Estado. O erro dessa concepção está em não conseguir apontar em qual momentoe quem realizaria a outorga do mandato;

d) teoria da imputação: aceita pela unanimidade dos doutrinadores modernos,a teoria da imputação defende que o agentepúblico atua em nome do Estado, titularizandoum órgão público, de modo que aatuação do agente é atribuída ao Estado.

O idealizador da moderna teoria doórgão público baseada na noção de imputaçãovolitiva foi o alemão Otto Friedrich Von Gierke(1841 -1921). Gierkecomparou o Estadoao corpo humano. Cada repartição estatalfunciona como uma parte do corpo, comoum dos órgãos humanos, daí a origem do nome“órgão” público. A personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributodo todo, não das partes. Por isso, os órgãos públicos não são pessoas, mas partesintegrantes da pessoa estatal. E mais. Assim como no corpo humano há umaespecialização de funções capaz de harmonizar a atuação conjunta das diferentespartes, com órgãos superiores responsáveis por comandar, e outros, periféricos,encarregados de executar as ordens centrais, o Estado também possui órgãos dispostosde modo hierarquizado, razão pela qual alguns exercem funções superioresde direção enquanto outros atuam simplesmente executando os comandos que lhessão determinados.

Irretocável pela precisão da metáfora com o corpo humano, relacionando comprecisão agente, órgão e Estado, a teoria de Gierke permanece aceita universalmente,mesmo quase um século após seu desenvolvimento.

Espécies de órgãos públicos

Hely Lopes Meirelles classifica os diversostipos de órgãos públicos a partir de trêscritérios diferentes: quanto à posição hierárquica,quanto à estrutura e quanto à atuaçãofuncional. Importante frisar que nessas classificaçõeso autor utiliza a noção de órgão emsentido mais amplo do que tradicionalmente se empresta ao instituto. É por issoque menciona, por exemplo, a existência de órgãos

“autônomos” ou “independentes”,o que, em princípio, é algo contraditório com a natureza subordinada inerente àacepção clássica atribuída ao vocábulo “órgão”.

1) Quanto à posição hierárquica:a) independentes ou primários: aquelesoriginários da

Constituição Federal e representativosda cúpula dos Poderes Estatais,não sujeitos a qualquer subordi nação hierárquicaou funcional. Exemplos: Casas Legislativas, Chefias do Executivo, Tribunais do Poder Judiciário, Ministério Público e Tribunais de Contas;

b) autônomos: estão situados imediatamente abaixo dos órgãos independentes,gozando de ampla autonomia administrativa, financeira e técnica e dotadosde competências de planejamento, supervisão e controle sobre outros órgãos.Exemplos: Ministérios, Secretarias e Advocacia -Geral da União;

c) superiores: possuem competências diretivas e decisórias, mas se encontramsubordinados a uma chefia superior. Não têm autonomia administrativa ou financeira.Exemplos: Gabinetes, Secretarias -Gerais, Procuradorias Administrativase Coordenadorias;

d) subalternos: são os órgãos comuns dotados de atribuições predominantementeexecutórias. Exemplo: repartições comuns.

2) Quanto à estrutura:a) simples ou unitários: constituídos somente por um centro de

competências. Exemplo: Presidência da República;b) compostos: constituídos por diversos órgãos menores.

Exemplos: Secretarias.

3) Quanto à atuação funcional:a) singulares ou unipessoais: compostos por um único agente.

Exemplo:Prefeitura Municipal;b) colegiados ou pluripessoais: constituídos por vários

membros. Exemplo:tribunal administrativo.

Órgãos administrativos despersonalizados anômalos

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto,1 existem três tipos de órgãosadministrativos especiais com previsão constitucional, definidos no art. 25, § 3º,da CF, como agrupamentos de municípios limítrofes:

a) regiões metropolitanas;b) aglomerações urbanas;c) microrregiões.

ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

A Administração Pública Indireta ou Descentralizada é composta por pessoasjurídicas autônomas com natureza de direito público ou de direito privado.

A natureza jurídica de direito público ou de direito privado determina diversascaracterísticas jurídicas especiais, definindo qual o regime jurídico aplicável.

São pessoas de direito público: autarquias, fundações públicas, agênciasreguladoras e associações públicas.

Possuem personalidade de direito privado: empresas públicas, sociedadesde economia mista e fundações governamentais.

Autarquias

Autarquias são pessoas jurídicas de direitopúblico interno, pertencentes à Administração Pública Indireta, criadas por leiespecífica para o exercício de atividades típicasda Administração Pública.

Algumas das autarquias mais importantesdo Brasil são: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Banco Central – Bacen,Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dosRecursos Naturais Renováveis – Ibama, Conselho Administrativo de Defesa Econômica– Cade, Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra etodas as universidades públicas, como a USP e a UFRJ.

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Na maioria das vezes, o nome “instituto” designa entidades públicas com natureza autárquica.

O conceito legislativo de autarquia é apresentado pelo art. 5º, I, do Decreto-Lein. 200/67: serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônioe receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeiradescentralizada.

Características

As autarquias possuem as seguintes característicasjurídicas:a) são pessoas jurídicas de direito público:significa dizer que

o regime jurídico aplicável a tais entidades é o regime jurídico público,e não as regras de direito privado;

b) são criadas e extintas por lei específica: a personalidade jurídica de uma autarquiasurge com a publicação da lei que a institui,dispensando o registro dos atos constitutivosem cartório. Nesse sentido, estabelece o art. 37, XIX, da Constituição Federal que“somente por lei específica será criada autarquia”. A referência à necessidade de lei“específica” afasta a possibilidade de criação de tais entidades por meio de leismultitemáticas. Lei específica é a que trataexclusivamente da criação da autarquia. Emrespeito ao princípio da simetria das formas, sea criação depende de lei, então a extinção deautarquia igualmente exige lei específica, sendoinaplicável o regime extintivo falimentar;

c) dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial: autonomiaé capacidade de autogoverno representando um nível de liberdade na gestão deseus próprios assuntos, intermediário entre a subordinação hierárquica e a independência, conforme ilustração abaixo:

Assim, as autarquias não estão subordinadashierarquicamente à Administração Pública Direta, mas sofrem um controle finalísticochamado de supervisão ou tutelaministerial. Esse grau de liberdade, no entanto,não se caracteriza como independência emrazão dessa ligação com a Administraçãocentral;

d) nunca exercem atividade econômica:autarquias somente podem desempenhar atividades típicas da Administração Pública (art. 5º, I, do Decreto -Lei n. 200/67), como prestar serviços públicos,exercer o poder de polícia ou promover o fomento. É conceitualmente impossívelautarquia exercer atividade econômica porque, ao ser atribuída legalmente a umaautarquia, automaticamente a atividade sai do domínio econômico e se transformaem serviço público;

e) são imunes a impostos: por força do art. 150, § 2º, da Constituição Federal,autarquias não pagam nenhum imposto. Em razão de a norma mencionar somenteimpostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuiçõesespeciais, são devidos normalmente;

f) seus bens são públicos: os bens pertencentesàs autarquias são revestidos dosatributos da impenhorabilidade, inalienabilidadee imprescritibilidade;

g) praticam atos administrativos: os atos praticados pelos agentes públicos pertencentesàs autarquias classificam -se como atos administrativos sendo dotados depresunção de legitimidade, exigibilidade, imperatividade e autoexecutoriedade;

h) celebram contratos administrativos: como decorrência da natureza depessoas públicas, os contratos celebrados pelas autarquias qualificam -se comocontratos administrativos, ou seja, constituem avenças submetidas ao regime privilegiadoda Lei n. 8.666/63 cujas regras estabelecem uma superioridade contratualda Administração Pública sobre os particulares contratados;

i) o regime normal de contratação éestatutário: em regra, os agentes públicospertencentes às autarquias ocupam cargospúblicos, compondo a categoria dos servidorespúblicos estatutários. A contratação celetistaé excepcional;

j) possuem as prerrogativas especiaisda Fazenda Pública: as autarquias possuem todos os privilégios processuais

característicosda atuação da Fazenda Pública em juízo, como prazos em dobro pararecorrer e em quádruplo para contestar, desnecessidade de adiantar custas processuaise de anexar procuração do representantelegal, dever de intimação pessoal, execução desuas dívidas pelo sistema de precatórios etc.;

k) responsabilidade objetiva e direta: as autarquias respondem objetivamente, istoé, sem necessidade de comprovação de culpaou dolo, pelos prejuízos causados por seus agentes a particulares. Além de objetiva, a responsabilidade também é direta, porque é a própria entidade que deve seracionada judicialmente para reparar os danos patrimoniais que causar. A Administração

Direta (entidades federativas) só poderá ser acionada em caráter subsidiário,vale dizer, na hipótese de a autarquia não possuir condições patrimoniais eorçamentárias de indenizar a integralidade do valor da condenação;

l) outras características: além das características mencionadas, as autarquiassofrem controle dos tribunais de contas, têm o dever de observar as regras de contabilidadepública, estão sujeitas à vedação de acumulação de cargos e funções públicas, devem realizar licitação e seus dirigentes ocupam cargos em comissãode livre provimento e exoneração.

Espécies de autarquias

A doutrina identifica diversas categorias de autarquias:a) autarquias administrativas ou de serviço: são as

autarquias comuns dotadasdo regime jurídico ordinário dessa espécie de pessoa pública. Exemplo: INSS;

b) autarquias especiais: caracterizam-sepela existência de determinadas peculiaridadesnormativas que as diferenciam das autarquiascomuns, como uma mais acentuada autonomia.

Essa categoria de autarquias pode serdividida em duas subespécies: b1) autarquiasespeciais stricto sensu: como o Banco Central, a Sudam e a Sudene; b2) agências reguladoras: autarquias especiais dotadas deuma qualificada autonomia garantida pela presença de dirigentes com mandatosfixos e estabilidade no exercício das funções. Exemplos: Anatel, Anvisa e Antaq;

c) autarquias corporativas: também chamadas de corporações profissionaisou autarquias profissionais, são entidades com atuação de interesse público encarregadasde exercer controle e fiscalização sobre determinadas categorias profissionais.

Exemplo: Conselhos de Classe, como Crea, CRO e CRM. Já a Ordem dos Advogados do Brasil perdeu o status de autarquia no Supremo Tribunal Federal;

d) autarquias fundacionais: são criadas mediante a afetação de determinadopatrimônio público a certa finalidade. São conhecidas como fundações públicas. Exemplos: Procon, Funasa e Funai;

e) autarquias territoriais: são departamentos geográficos administrados diretamentepela União. Na Constituição de 1988 tais autarquias recebem o nome deterritórios federais (art. 33 da CF).

Natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil

No julgamento da ADIn 3.026/2006, oSupremo Tribunal Federal negou a naturezaautárquica da OAB, entendendo que falta àentidade personalidade jurídica de direitopúblico, não tendo nenhuma ligação com aAdministração Pública.

Segundo o STF, perante a ConstituiçãoFederal de 1988, a OAB seria uma entidade sui generis.

No referido acórdão, o tribunal fixou as seguintes premissas sobre a condiçãojurídica da Ordem dos Advogados:

1. Não se sujeita aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta.

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2. Não é uma entidade da Administração Indireta da União, mas um serviço públicoindependente, categoria ímpar no elenco daspersonalidades jurídicas existentes no direitobrasileiro.

3. Não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se têm referidocomo “autarquias especiais” para pretender-se afirmar equivocada independênciadas hoje chamadas “agências”.

4. Não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada.

5. Ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmenteprivilegiada, na medida em que são indispensáveis à administraçãoda Justiça (art. 133 da CF/88). É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interessese seleção de advogados.

6. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgãopúblico.

7. A OAB, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tidacomo congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não estávoltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional.

8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregadosda OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente.

9. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sobo regime trabalhista pela OAB.

Fundações públicas

Fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público interno, instituídaspor lei específica mediante a afetação de um acervo patrimonial do Estado auma dada finalidade pública. Exemplos: Funai, Funasa, IBGE, Funarte e FundaçãoBiblioteca Nacional.

De acordo com o entendimento adotado pela maioria da doutrina e pela totalidadedos concursos públicos, as fundações públicas são espécies de autarquias revestindo -se das mesmas características jurídicas aplicáveis às entidades autárquicas.

Podem exercer todas as atividades típicasda Administração Pública, como prestar serviçospúblicos e exercer poder de polícia.

Entretanto, a natureza de pessoas de direitopúblico é negada pelo art. 5º, II, do Decreto -Lei n. 200/67, segundo o qual fundação pública é “a entidade dotada depersonalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtudede autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijamexecução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa,patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamentocusteado por recursos da União e de outras fontes”.

Criticada veementemente pela doutrina, essa conceituação legislativa não foirecepcionada pela Constituição de 1988, cujo art. 37, XIX, trata das fundaçõespúblicas como figuras simétricas às autarquias, portanto, reconhecendo a naturezapública das referidas entidades fundacionais.

Agências reguladoras

A criação das agências reguladoras brasileiras teve uma direta relação com oprocesso de privatizações e a reforma do Estado iniciados no Brasil na metade dosanos 1990. Inevitável ligar sua origem a uma concepção neoliberal de políticaeconômica voltada a reduzir a participação estatal em diversos setores da economia.

Basicamente, as agências foram introduzidas no direito brasileiro para fiscalizare controlar a atuação de investidores privados que passaram a exercer as tarefasdesempenhadas, antes da privatização, pelo próprio Estado.

A partir de 1995, iniciou -se um processo acelerado de privatizações e reformasestatais, cujo passo inaugural consistiu na promulgação de sucessivas emendasconstitucionais abrindo caminho para a implantação do novo modelo. As maisimportantes dessas emendas foram:

1) Emenda Constitucional n. 5, de 15-8-1995, que decretou o fim da exclusividadeda prestação direta, pelos Estados -membros, dos serviços locais de gáscanalizado.

2) Emenda Constitucional n. 6, de 15-8-1995, responsável pela extinção dotratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional, especialmentequanto à pesquisa e à lavra de recursos minerais e ao aproveitamento dospotenciais de energia hidráulica.

3) Emenda Constitucional n. 8, de 15-8-1995, que determinou o fim da exclusividadeestatal na prestação dos serviços de telecomunicação.

4) Emenda Constitucional n. 9, de 9-11-1995, que determinou a quebra domonopólio estatal das atividades de pesquisa, lavra, refino, importação, exportaçãoe transporte de petróleo, gás natural e hidrocarbonetos.

Importante ressaltar que as Emendas Constitucionais n. 8 e 9 acrescentaramdispositivos no Texto Maior determinando a criação de “órgãos reguladores”,respectivamente, dos setores das telecomunicações e do petróleo.

Com base no art. 8º da Emenda Constitucional n. 8/95, o inciso XI do art. 21da Constituição Federal ganhou a seguinte redação: “Compete à União: (...) XI –explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviçosde telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços,a criação de órgão regulador e outros aspectos institucionais”.

Na mesma linha, o inciso III do § 2º do art. 177 da Constituição Federal, comredação dada pelo art. 2º da Emenda Constitucional n. 9/95, prescreve: “A lei a quese refere o § 1º disporá sobre: (...) III – a estrutura e atribuições do órgão reguladordo monopólio da União”.

Portanto, as Emendas Constitucionais n. 8/95 e 9/95 são consideradas omarco histórico introdutor das agências reguladoras brasileiras.

O modelo de agências adotado no Brasil teve forte inspiração em instituiçõessimilares existentes em outros países, tais como as agências dos Estados Unidos,as autoridades administrativas independentes na França e os “quasiautonomousnon governmentalorganizations” ou quangosna Inglaterra.

Cronologia de criação das agências federais

A partir do ano de 1995, já foram criadas diversas agências reguladoras noâmbito federal:

1) Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, criada pela Lei n. 9.427, de26 -12 -1996, regulamentada pelo Decreto n. 2.235/97, vinculada ao Ministério deMinas e Energia, tendo por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão,distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com aspolíticas e diretrizes do governo federal.

2) Agência Nacional de Telecomunicações– Anatel, criada pela Lei n. 9.472, de 16 -7 -1997,regulamentada pelo Decreto n. 2.338/97, vinculadaao Ministério das Comunicações, tendo comoatribuições centrais o disciplinamento e a fiscalizaçãoda execução, comercialização e uso dosserviços e da implan tação e funcionamento deredes de telecomunicações, bem como da utilizaçãodos re cursos da órbita e espectro deradiofrequências.

3) Agência Nacional do Petróleo – ANP, criada pela Lei n. 9.478, de 6 -8 -1997,regulamentada pelo Decreto n. 2.455/98, vinculada ao Ministério de Minas eEnergia, tendo como competência central promover a regulação, a contratação e afiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo.

4) Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, criada pela Lei n. 9.961,de 28 -1 -2000, regulamentada pelo Decreto n. 3.327/2000, vinculada ao Ministérioda Saúde, cabendo -lhe normatizar, controlar e fiscalizar as atividades que garantama assistência suplementar à saúde.

5) Agência Nacional de Águas – ANA, criada pela Lei n. 9.984, de 17 -7 -2000,regulamentada pelo Decreto n. 3.692/2000, vinculada ao Ministério do MeioAmbiente, tendo competência a implementação da Política Nacional de RecursosHídricos.

6) Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, criada pela Lei n.9.782, de 26 -1 -1999, regulamentada pelo Decreto n. 3.029/99, vinculada ao Ministérioda Saúde, tendo como finalidade promover a proteção da saúde da população,por intermédio do controle sanitário, da produção e da comercialização de produtose serviços submetidos à vigilância sanitária, especialmente das indústrias demedicamentos e cosméticos, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumose das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportose de fronteiras.

7) Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, criada pela Lei n.10.233, de 5 -6 -2001, regulamentada pelo Decreto n. 4.130/2002, vinculada aoMinistério dos Transportes, tendo como atribuição fiscalizar a prestação dos serviçospúblicos de transporte rodoviário e ferroviário.

8) Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq, também criadapela Lei n. 10.233, de 5 -6 -2001, regulamentada pelo Decreto n. 4.122/2002, vinculadaao Ministério dos Transportes, tendo

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como competência principal fiscalizaros serviços públicos prestados em portos.

9) Agência Nacional do Cinema – Ancine, criada pela Medida Provisória n.2.228 -1, de 6 -9 -2001, regulamentada pelo Decreto n. 4.121/2002, vinculada ao Ministériodo Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, tendo como finalidadefomentar, regular e fiscalizar a indústria cinematográfica e videofonográfica.

10) Agência Nacional de Aviação Civil – Anac, criada pela Lei n. 11.182, de 27-9 -2005, regulamentada pelo Decreto n. 5.731/2006, vinculada ao Ministério da Defesa.

A Anac sucedeu o antigo Departamento de Aviação Civil – DAC, que era subordinadoao Comando da Aeronáutica. Tal agência tem competência para regular efiscalizar as atividades de aviação civil e infraestrutura aeronáutica e aeroportuá ria.

11) Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA, criada pela MedidaProvisória n. 2.157 -5, de 24 -8 -2001, regulamentada pelo Decreto n. 4.125/2002,foi extinta em 2007 com a criação da Superintendência do Desenvolvimentoda Amazônia – Sudam, criada pela Lei Complementar n. 124, de 3 -1 -2007, regulamanualmentada pelo Decreto n. 6.218/2007, vinculada ao Ministério da Integração Nacional. A Sudam tem por finalidade promover o desenvolvimento includente esus tentável da Amazônia Legal, integrada pelos Estados do Acre, Amapá, Amazonas,Mato Grosso, Pará, Rondônia, Roraima, Tocantins e parte do Estado do Maranhão.

Embora sucessora da ADA, a Sudam não é agência reguladora por faltar aos seusdirigentes o regime jurídico peculiar de estabilidade e mandatos fixos. A Sudam éuma autarquia especial (art. 1º da LC n. 124/2007), mas não uma agência.

12) Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene, criada pela MedidaProvisória n. 2.146 -1, com alterações feitas pela Medida Provisória n. 2.156 -5, de 24-8 -2001, regulamentadas pelo Decreto n. 4.126/2002, foi extinta em 2007 com acriação da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste – Sudene, criadapela Lei Complementar n. 125, de 3 -1 -2007, regulamentada pelo Decreto n.6.198/2007, vinculada ao Ministério da Integração Nacional. A área de atuação da Sudene abrange os Estados do Maranhão, Piauí, Ceará, Rio Grande do Norte, Paraíba,Pernambuco, Alagoas, Sergipe, Bahia e parte dos Estados de Minas Gerais e do EspíritoSanto. A Sudene não é agência reguladora, mas autarquia especial.

ATENÇÃO: Recentemente a Lei n. 12.154, de 23 -12 -2009, ainda não regulamentada, criou a Superintendência Nacional de Previdência Complementar – Previc,vinculada ao Ministério da Previdência Social, para atuar na fiscalizaçãoe supervisão das atividades das entidades fechadas de previdência complementare de execução das políticas para o regime de previdência complementaroperado pelas entidades fechadas de previdência complementar. Emborapossua algumas semelhanças com as agências, a Previc não é agência reguladora,mas uma autarquia especial stricto sensu, pois os dirigentes não sofremaprovação do Senado, não são estáveis e nem têm mandatos fixos.

Como se pode notar, a presença do nome “agência” não é essencial para qualificara autarquia como agência reguladora. Interessante situação é a da Comissãode Valores Mobiliários – CVM, cuja lei de instituição declara tratar -se deautarquia especial dotada de autoridade administrativa independente, ausênciade subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, eautonomia financeira e orçamentária (art. 5º da Lei n. 6.385/76). A identidade deregime jurídico e natureza de suas atribuições impõem a conclusão de que a CVMé uma agência reguladora, apesar de não se chamar agência.2 De outro lado, hácasos de entidades batizadas legalmente com o nome de “agências”, mas que nãotêm natureza jurídica de agências reguladoras. É o caso da Agência Brasileira de Inteligência – Abin, que é um órgão despersonalizado subordinado à Presidênciada República (art. 3º da Lei n. 9.883/99), da Agência Espacial Brasileira –AEB, com natureza de autarquia comum (art. 1º da Lei n. 8.854/94), da Agênciade Promoção de Exportações do Brasil – Apex -Brasil, um Serviço Social Autônomo(art. 1º da Lei n. 10.668/2003) e da Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI, também comnatureza jurídica de Serviço Social Autônomo(art. 1º da Lei n. 11.080/2004).

Natureza jurídica

As agências reguladoras são autarquiascom regime especial, possuindo todas ascaracterísticas jurídicas das autarquias

comunsmas delas se diferenciando pela presençade duas peculiaridades em seu regimejurídico:

a) dirigentes estáveis: ao contrário dasautarquias comuns, em que os dirigentes ocupam cargos em comissão exoneráveislivremente pelo Poder Executivo, nas agências reguladoras os dirigentes são protegidoscontra o desligamento imotivado.

A perda do cargo de direção em uma agênciareguladora só pode ocorrer: 1) com o encerramentodo mandato; 2) por renúncia; 3) porsentença judicial transitada em julgado. Essaproteção contra a exoneração imotivada ou adnutum representa uma estabilidade mais acentuada,permitindo ao dirigente exercer tecnicamentesuas funções sem preocupação cominfluências políticas ou partidárias;

b) mandatos fixos: diferentemente doque ocorre com as demais autarquias, nasagências reguladoras os dirigentes permanecemna função por prazo determinadosendo desligados automaticamente após o encerramento do mandato. A duraçãodos mandatos varia entre as diversas agências reguladoras, que pode ser de: 1) 3anos: no caso da Anvisa e da ANS; 2) 4 anos: para a Aneel, ANP, ANA, ANTT,Antaq e Ancine; 3) 5 anos: na Anatel. A legislação prevê uma alternância na substituiçãodos dirigentes de modo que o encerramento dos mandatos ocorre em datasdiferentes, obrigando a uma renovação parcial na cúpula diretiva.

Bastante polêmica é a questão da não coincidência dos mandatos de dirigentesdas agências com o do Presidente da República que os indicou. Isso faz com que onovo Presidente da República seja obrigado a aceitar a permanência de diretores deagências indicados pelo governo anterior, violando o princípio republicano e desencadeandodiversas crises institucionais. Essa não coincidência de mandatos temsido apontada como um dos fatores determinantes do atual momento de declíniodas agências reguladoras.

A legislação de algumas agências reguladoras permite a recondução de dirigentes,como nos casos da ANP (art. 11, § 3º, da Lei n. 9.478/97), da Anvisa (art. 11 daLei n. 9.782/99), da ANS (art. 7º da Lei n. 9.961/2000), da ANA (art. 9º, caput, daLei n. 9.984/2000), da ANTT e da Antaq (art. 54, caput, da Lei n. 10.233/2001),sendo vedada, por falta de autorização legal, nas demais agências federais.

Alguns autores consideram que o regime especial das agências seria compostoainda de uma terceira característica jurídica diferencial: a quarentena. Quarentenaé o período de 4 meses, contado da exoneração ou do término do mandato, duranteo qual o ex -dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestarqualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência (art. 8º da Lei n.9.986/2000), sob pena de incorrer na prática do crime de advocacia administrativa.

Durante o período de quarentena, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção queexerceu e aos benefícios a ele inerentes (art. 8º, § 2º, da Lei n. 9.986/2000).

Diretorias colegiadas

A Lei n. 9.986/2000, que trata da gestão de recursos humanos das agênciasfederais, determina a obrigatoriedade do sistema diretivo colegiado nas agências.

As Diretorias Colegiadas são compostas por cinco, quatro ou três diretores, conformea entidade, nomeados pelo Presidente da República com aprovação doSenado Federal, caracterizando -se tal forma de investidura como um ato administrativocomplexo na medida em que sua prática pressupõe a convergência deduas vontades distintas.

Classificação das agências reguladoras

A grande quantidade de agências reguladoras existentes no Brasil tem obrigadoos estudiosos a elaborar várias classificações agrupando as entidades de acordocom diversos critérios:

1) Quanto à origem, as agências reguladoras podem ser federais, estaduais,distritais ou municipais. Ao contrário das agências federais que são especializadas,as agências pertencentes às demais esferas federativas são caracterizadas pela existênciade competências mais abrangentes, sendo comum uma mesma entidade atuarna regulação de todos os serviços públicos titularizados pela pessoa federativa.

2) Quanto à atividade preponderante, podem ser:a) agências de serviço: encarregadas das funções típicas de

poder concedente, istoé, fiscalizar e disciplinar a prestação de serviçospúblicos executados por empresas particulares.Exemplos: Aneel, Anatel, ANTT, Antaq e Anac;

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b) agências de polícia: exercem predominantementea fiscalização sobre o exercíciode atividades econômicas. Exemplos: ANS eAnvisa;

c) agências de fomento: criadas para promover o desenvolvimento de setoresprivados. Exemplo: Ancine;

d) agências do uso de bens públicos: realizam a gestão e o controle sobre ouso de bens públicos. Exemplo: ANA.

3) Quanto à previsão constitucional, as agências podem ser classificadas em:

a) com referência constitucional: é o caso da Anatel (art. 21, XI, da CF) e da

ANP (art. 177, § 2º, III, da CF);b) sem referência constitucional: com exceção da Anatel e da

ANP, as demaisagências reguladoras não têm previsão determinada diretamente pela ConstituiçãoFederal de 1988.

4) Quanto ao momento de criação: essa recente classificação das agênciasreguladoras federais parte da constatação de quatro períodos históricos relacionadosà vida de tais entidades, podendo ser:

a) agências de primeira geração (1996 a 1999): foram instituídas logo apóso processo de privatizações, assumindo a função de gerir e fiscalizar setores abertosà iniciativa privada. Exemplos: Anatel, Aneel e ANP;

b) agências de segunda geração (2000 a 2004): a segunda geração de agênciasbrasileiras não possui vinculação direta com a onda de privatizações, sendo caracterizadaspela diversificação nos setores de atuação, como o poder de polícia e ofomento. Exemplos ANS, ANA, Anvisa, ANTT, Antaq e Ancine;

c) agências de terceira geração (2005 a 2007): o surgimento da Anac permitiua identificação de uma terceira onda envolvendo a criação de agências reguladoraspluripotenciárias, que exercem sobre o setor regulado simultaneamentepoder de polícia, fomento e tarefas típicas de poder concedente.

Atualmente, o Brasil passa por uma fase de declínio das agências reguladorasdecorrente de fragilidades que a concepção tecnicista neoliberal imprimiu à atuaçãode tais entidades. Ao mesmo tempo, o surgimento de crises nos setores, objeto daatuação de algumas agências, especialmente no segmento da aviação civil, desgastoua fórmula de dirigentes estáveis e mandatos fixos. Observa-se uma preferênciaatual pelo modelo das superintendências, que preserva algumas característicasdas agências, mas permite ao Presidente da República exonerar imotivadamente osmembros da Diretoria Colegiada.

Poder normativo

As agências reguladoras são legalmente dotadas de competência para estabelecerregras disciplinando os respectivos setores de atuação. É o denominado podernormativo das agências.

Tal poder normativo tem sua legitimidade condicionada ao cumprimento doprincípio da legalidade na medida em que os atos normativos expedidos pelas agênciasocupam posição de inferioridade em relação à lei dentro da estrutura doordenamento jurídico.

Além disso, convém frisar que não se trata tecnicamente de competênciaregulamentar porque a edição de regulamentos é privativa do Chefe do PoderExecutivo (art. 84, IV, da CF). Por isso, os atos normativos expedidos pelas agênciasreguladoras nunca podem conter determinações,simultaneamente, gerais e abstratas, sobpena de violação da privatividade da competênciaregulamentar.

Portanto, é fundamental não perder devista dois limites ao exercício do poder normativodecorrentes do caráter infralegaldessa atribuição:

a) os atos normativos não podem contrariarregras fixadas na legislação ou tratar detemas que não foram objeto de lei anterior;

b) é vedada a edição, pelas agências, deatos administrativos gerais e abstratos.

Supervisão ministerial e recursos hierárquicos impróprios

A Advocacia-Geral da União emitiu dois importantes pareceres sobre o controleadministrativo da atuação das agências reguladoras federais. No Parecer AGU51/2006, reconheceu-se a possibilidade de interposição de recurso hierárquicoimpróprio, dirigido ao ministro da pasta supervisora, contra decisões das agênciasque inobservarem a adequada compatibilização com as políticas públicas adotadaspelo Presidente da República e os Ministérios que o auxiliam._

No Parecer AGU 04/2006, foram abordados diversos temas relativos à supervisãoministerial sobre as atividades das agências reguladoras federais, especialmentepara o fim de admitir a

avocação, pelo Presidente da República, decompetências regulatórias das agências. Abaixo segue a transcrição da ementa do referido parecer:

“EMENTA: PORTO DE SALVADOR. THC2. DECISÃO DA ANTAQ. AGÊNCIA REGULADORA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DERECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO PELO MINISTÉRIO DOSTRANSPORTES. SUPERVISÃO MINISTERIAL. INSTRUMENTOS. REVISÃOADMINISTRATIVA. LIMITAÇÕES.

I – O Presidente da República, por motivo relevante de interesse público, poderáavocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal (DL n.200/67, art. 170).

II – Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados,inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassemos limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento,ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administraçãodireta.

III – Excepcionalmente, por ausente o instrumento da revisão administrativaministerial, não pode ser provido recurso hierárquico impróprio dirigido aos Ministériossupervisores contra as decisões das agências reguladoras adotadas finalisticamenteno estrito âmbito de suas competências regulatórias previstas em lei eque estejam adequadas às políticas públicas definidas para o setor.

IV – No caso em análise, a decisão adotada pela ANTAQ deve ser mantida,porque afeta à sua área de competência finalística, sendo incabível, no presente caso,o provimento de recurso hierárquico impróprio para a revisão da decisão da Agênciapelo Ministério dos Transportes, restando sem efeito a aprovação ministerialdo Parecer CONJUR/MT n. 244/2005.

V – A coordenação das Procuradorias Federais junto às agências reguladoraspelas Consultorias Jurídicas dos Ministérios não se estende às decisões adotadaspor essas entidades da Administração indireta quando referentes às competênciasregulatórias desses entes especificadas em lei, porque, para tanto, decorreria dopoder de revisão ministerial, o qual, se excepcionalmente ausente nas circunstânciasesclarecidas precedentemente, afasta também as competências das ConsultoriasJurídicas. O mesmo ocorre em relação à vinculação das agências reguladoras aospareceres ministeriais, não estando elas obrigadas a rever suas decisões para lhesdar cumprimento, de forma também excepcional, desde que nesse mesmo âmbitode sua atuação regulatória.

VI – Havendo disputa entre os Ministérios e as agências reguladoras quanto àfixação de suas competências, ou mesmo divergência de atribuições entre umaagência reguladora e outra entidade da Administração indireta, a questão deve sersubmetida à Advocacia -Geral da União.

VII – As orientações normativas da AGU vinculam as agências reguladoras.

VIII – As agências reguladoras devem adotar todas as providências para que,à exceção dos casos previstos em lei, nenhum agente que não integre a carreira deProcurador Federal exerça quaisquer das atribuições previstas no artigo 37 da MPn. 2.229 -43/2001”.

Agências executivas

Previstas no art. 37, § 8º, da Constituição Federal, com redação dada pelaEmenda Constitucional n. 19/98, agências executivas é um título atribuído pelogoverno federal a autarquias, fundações públicas e órgãos que celebrem contratode gestão para ampliação de sua autonomia mediante a fixação de metas de desempenho.

Assim, as agências executivas não são uma nova espécie de pessoa jurídica daAdministração Pública, mas uma qualificação obtida por entidades e órgãos públicos.

Importante instrumento da administração gerencial, o instituto da agênciaexecutiva foi uma tentativa de aumentar a eficiência da Administração Pública pormeio da flexibilização de exigências legais em benefício da eficiência na gestãodo interesse público.

A baixa qualidade técnica dos diplomas normativos disciplinadores da outorgado título de agência executiva e a falta de clareza quanto aos seus objetivos resultaramna diminuta repercussão prática do instituto, havendo poucos casos de entidadesque obtiveram tal qualificação. Um raro exemplo de agência executiva é oInstituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – Inmetro,uma autarquia federal que obteve a referida qualificação.

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Histórico

A disciplina jurídica das agências executivas é realizada por diversos diplomasnormativos abaixo mencionados.

1) Decreto n. 2.487/98: regulamenta o procedimento de outorga da qualificação.

Segundo o decreto, as autarquias e as fundações integrantes da Administração Pública Federal poderão, observadas as diretrizes do Plano Diretor da Reformado Aparelho do Estado, ser qualificadas como Agências Executivas (art. 1º).

A qualificação de autarquia ou fundaçãocomo Agência Executiva poderá ser conferidamediante iniciativa do Ministério supervisor,com anuência do Ministério da AdministraçãoFederal e Reforma do Estado, que verificará ocumprimento, pela entidade candidata à qualificação, dos seguintes requisitos:

a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor;

b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional,voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluídoou em andamento.

O ato de qualificação como Agência Executiva dar -se -á mediante decreto.

O art. 1º, § 4º, do decreto disciplina o processo de desqualificação, sendorealizado por iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério daAdministração Federal e Reforma do Estado, sempre que houver descumprimentodos requisitos para outorga do título.

2) Decreto n. 2.488/98: delegou aos Ministérios supervisores competênciapara aprovar ou readequar estruturas regimentais ou estatutos das Agências Executivas.

O Ministro supervisor poderá subdelegar ao dirigente máximo da AgênciaExecutiva a competência mencionada.

3) Lei n. 9.649/98: dispondo sobre a organização da Presidência da República,a Lei n. 9.649/98, no art. 51, trata especificamente do processo de qualificaçãocomo agência executiva, in verbis: “O Poder Executivo poderá qualificar comoAgência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes institucional em andamento; II – ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivoMinistério supervisor”.

A lei prescreve que a qualificação como agência executiva será feita em atodo Presidente da República, sendo que o Poder Executivo editará medidas deorganização administrativa específicas, visando assegurar a sua autonomia de gestão,bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para ocumprimento dos objetivos e metas definidos nos contratos de gestão.

4) Emenda Constitucional n. 19/98: a Emenda da Reforma Administrativaacrescentou o § 8º no art. 37 da Constituição Federal, determinando que a autonomiagerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administraçãodireta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmadoentre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação demetas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I – o prazo de duração do contrato;II – os controles e critérios de avaliação de desempenho,

direitos, obrigações eresponsabilidade dos dirigentes;III – a remuneração do pessoal.

O texto do § 8º do art. 37 da CF é o único que menciona a possibilidade deórgãos públicos também receberem a qualificação de agências executivas. Trata-se de possibilidade polêmica na medida em que, não tendo personalidade jurídicaprópria, os órgãos públicos não poderiam vincular-se contratualmente com a União,especialmente levando em conta que a União e seus órgãos constituem uma únicapessoa jurídica. Assim, o contrato de gestão, nessa hipótese, seria um autocontrato.

Características

As características fundamentais das agências executivas são as seguintes:

a) são autarquias, fundações e órgãos querecebem a qualificação por decreto do Presidenteda República ou portaria expedida por Ministro de Estado;

b) celebram contrato de gestão com oMinistério supervisor para ampliação daautonomia;

c) possuem um plano estratégico de reestruturaçãoe de desenvolvimento institucional,voltado para a melhoria da qualidade da gestãoe para a redução de custos.

MUITO IMPORTANTE: Nos termos do art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93,as agências executivas têm o dobro do limite para contratação direta pordispensa de licitação. Assim, obras e serviços de engenharia de até R$ 30.000,00(trinta mil reais) e demais objetos de até R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais)podem ser contratados pelas agências executivas sem licitação.

Comparação entre agências executivas e agências reguladoras

A nomenclatura assemelhada e as frequentes confusões entre os institutos recomendamesclarecer as mais importantes diferenças entre agências executivas eagências reguladoras.

Associações públicas

O art. 241 da Constituição Federal prescreve que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicose os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando agestão associada de serviços públicos, bemcomo a transferência total ou parcial de encargos,serviços, pessoal e bens essenciais à continuidadedos serviços transferidos.

Regulamentando a citada norma constitucional,a Lei n. 11.107/2005 disciplinou oinstituto do consórcio público. Consórciopúblico é o negócio jurídico plurilateral dedireito público que tem por objeto medidas demútua cooperação entre entidades federativas, resultando na criação de uma pessoajurídica autônoma com natureza de direitoprivado ou de direito público.

A maior novidade do regime estabelecido pela Lei n. 11.107/2005 é a personificaçãodos consórcios. As entidades consorciadas podem optar entre duas naturezasdistintas para a pessoa jurídica criada após a celebração do contrato (art. 6º):

a) consórcio com natureza de direito privado sem fins econômicos: basicamente submete -se às regras da legislação civil, mas tem que seguir a legislação administrativaquanto à licitação, celebração decontratos, prestação de contas e admissão depessoal sob regime celetista. Os consórcios dedireito privado não integram a Administração;

b) associação pública: se as entidadesconsorciadas optarem por conferir naturezajurídica de direito público, a nova pessoajurídica recebe a denominação de associaçãopública. De acordo com a regra prevista no art.6º da Lei n. 11.107/2005, a associação públicaintegra a Administração Pública Indiretade todos os entes consorciados. Essa estranhacaracterística inaugura no Brasil afigura da entidade transfederativaporque aassociação pública poderá ser ao mesmo tempo federal, estadual e municipal, integrandotodas as esferas federativas das pessoas consorciadas.

PERGUNTA: O que são entidades transfederativas?Resposta: São as associações públicas pertencentes à

Administração Pública Indireta de todas as pessoas federativas consorciadas.

A novidade certamente implica diversas dificuldades práticas a respeito dalegislação aplicável às associações pertencentes a mais de uma esfera federativa.

Parece razoável concluir que se aplica à associação a legislação do âmbito federativoda entidade consorciada geograficamente mais extensa. Assim, por exemplo, sea União participa do consórcio, então a legislação aplicável será a federal

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quanto aoregime de contratação, procedimento licitatório, sistemas de controle etc.

É certo que as associações públicas são pessoas jurídicas de direito públicointerno pertencentes à Administração Pública Indireta. Nesse sentido, prescreveo art. 41, IV, do Código Civil: “São pessoas jurídicas de direito público interno: (...)

IV – as autarquias, inclusive as associações”. Predomina o entendimento de que asassociações públicas são uma nova categoria de pessoas da Administração Indireta.José dos Santos Carvalho Filho, em posição minoritária, considera que éuma espécie de autarquia.

As associações públicas possuem alguns privilégios, também extensivos aosconsórcios com natureza de direito privado, tais como:

a) poder de promover desapropriações e de instituir servidões – art. 2º, § 1º, II;

b) possibilidade de serem contratadaspela Administração Direta ou Indireta, com dispensa de licitação – art. 2º, § 1º, III;

c) o dobro do limite para contrataçãodireta por dispensa de licitação em razão dovalor – art. 24, I e II, Lei n. 8.666/93.

Empresas estatais

Dá-se o nome de empresas estatais às pessoasjurídicas de direito privado pertencentes à Administração Pública Indireta, a saber: empresaspúblicas e sociedades de economia mista. Emque pese a personalidade de direito privado, empresaspúblicas e sociedades de economia mistatêm em comum as seguintes características:

a) sofrem controle pelos Tribunais de Contas, Poder Legislativo e Judiciário;

b) dever de contratar mediante préviali citação. Entretanto, as empresas públicas esociedades de economia mista exploradorasde atividade econômica não precisam licitarpara a contratação de bens e serviços relacionados diretamente com suas atividadesfinalísticas, sob pena de inviabilizar a competição com as empresas privadasdo mesmo setor;

c) obrigatoriedade de realização de concurso público;d) proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções

públicas;e) contratação de pessoal pelo regimeceletista de emprego

público, com exceçãodos dirigentes, sujeitos ao regime comissionado(cargos “de confiança”);

f) remuneração dos empregos não sujeitaao teto constitucional, exceto se receberem recursos públicos para pagamentode despesas de pessoal ou de custeio em geral;

g) jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerando inconstitucionala exigência de aprovação prévia, no âmbito do Poder Legislativo, como requisitopara nomeação de seus dirigentes pelo Chefe do Executivo;

h) impossibilidade de falência (art. 2º, I, da Lei n. 11.101/2005).

Empresas públicas

Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorizaçãolegislativa, com totalidade de capital público e regime organizacional livre. Exemplos: Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social –BNDES, Empresa de Correios e Telégrafos – ECT, Caixa Econômica Federal – CEF,Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária – Embrapa e Empresa Brasileira deInfraestrutura Aeroportuária – Infraero.

O conceito legislativo está previsto no art. 5º, II, do Decreto -Lei n. 200/67:empresas públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado,com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criadas por lei paraexploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por forçade contingência, ou de conveniência administrativa, podendo revestir -se de quaisquerdas formas admitidas em direito.

Elaborado no final dos anos 1960, o conceito de empresa pública presente noDecreto -Lei n. 200 está desatualizado em três pontos principais:

a) “capital exclusivo da União”: na verdade a doutrina considera que o capitalda empresa pública dever ser exclusivamentepúblico, podendo sua origem ser federal, distrital,estadual ou municipal;

b) “criadas por lei”: a nova redação do art.37, XIX, da Constituição Federal, dada pela Emenda n. 19/98, prescreve que empresaspúblicas e sociedades de economia mista nãosão criadas por lei, mas mediante autorizaçãolegislativa;

c) “para exploração de atividade econômica”:atualmente empresas públicas podem desempenhar dois tipos diferentes deatuações: exercer atividades econômicas ou prestar serviços públicos.

Características

As empresas públicas possuem as seguintes características fundamentais:

a) criação autorizada por lei específica: sempre que a Constituição utiliza alocução “mediante autorização legislativa” é porque a forma de instituição da entidade submete-se a um procedimento distinto da simples “criação por lei”. A instituiçãopor meio de lei específica envolve três fases: a) promulgação de lei autorizadora;

b) expedição de decreto regulamentando alei; c) registro dos atos constitutivos em cartório e na Junta Comercial. Ao contráriodas autarquias criadas por lei, a personalidadejurídica das empresas públicas não surge coma simples promulgação do diploma legislativo, mas com o registro de sua constituiçãono cartório competente. É o que determina o art. 45 do Código Civil: “começaa existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do atoconstitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por quepassar o ato constitutivo”. Trata -se de forma decriação imposta pela natureza privada dasempresas públicas. Pela mesma razão, extinçãode empresa pública exige idên tico procedimento:

1) lei autorizando; 2) de creto regulamentandoa extinção; 3) baixa dos atos constitutivosno registro competen te;

b) todo capital é público: nas empresaspúblicas não existe dinheiro privado integrandoo capital social;

c) forma organizacional livre: o art. 5ºdo Decreto -Lei n. 200/67 determina que aestrutura organizacional das empresas públicaspode adotar qualquer forma admitida peloDireito Empresarial, tais como: sociedadeanônima, limitada e comandita;

d) suas demandas são de competênciada Justiça Federal: nos termos do art. 109 da Constituição Federal, cabe à Justiça Federal julgar as causas de interesse da União,entidade autárquica ou empresa pública federal. No caso das empresas públicasdistritais, estaduais ou municipais, em regra, as demandas são julgadas em varasespecializadas da Fazenda Pública na justiça comum estadual.

Sociedades de economia mista

Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado,criadas mediante autorização legislativa, com maioria de capital público e organizadasobrigatoriamente como sociedades anônimas. Exemplos: Petrobras, Banco do Brasil, Telebrás, Eletrobrás e Furnas.

O conceito legal de sociedade de economia mista está previsto no art. 5º, III,do Decreto -Lei n. 200/67: “a entidade dotada de personalidade jurídica de direitoprivado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma desociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioriaà União ou à entidade da Administração Indireta”.

Assim como nas empresas públicas, o conceito de sociedade de economiamista apresentado pelo Decreto -Lei n. 200/67 exige dois reparos: são criadas medianteautorização legislativa, e não por lei; além de explorar atividades econômicas,podem também prestar serviços públicos.

É relevante destacar, ainda, que a referência à maioria do capital votante pertencenteà União ou à entidade da Administração Indireta diz respeito às sociedadesde economia mista federais. Aquelas ligadas às demais esferas federativas, evidentemente, terão maioria de capital votante pertencendo ao Estado, DistritoFederal, Municípios, ou às respectivas entidades descentralizadas.

Características

Bastante semelhantes às empresas públicas, as sociedades de economia mista possuem as seguintes características jurídicas relevantes:

a) criação autorizada por lei: a personalidade jurídica surge com o registrodos atos constitutivos em cartório, assim comoocorre com as empresas públicas, não sendocriadas diretamente pela lei;

b) a maioria do capital é público: nacomposição do capital votante, pelo menos 50% mais uma das ações com direito a voto

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devem pertencer ao Estado. É obrigatória,entretanto, a presença de capital votante privado, ainda que amplamenteminoritário, sob pena de a entidade converter -se em empresa pública. Quanto àsações sem direito a voto, a legislação não faz qualquer exigência em relação aos seusdetentores, podendo inclusive todas pertencer à iniciativa privada. A lei preocupa-se apenas em garantir ao Poder Público o controle administrativo da entidade, oque depende somente da composição do capital votante. Porém, se o Estado detiver minoria do capital votante, estaremos diante de empresa privada com participação estatal, caso em que a entidade nãopertence à Administração Pública;

c) forma de sociedade anônima: porexpressa determinação legal, as sociedades deeconomia devem ter obrigatoriamente a estruturade S.A.;

d) demandas são julgadas na justiça comumestadual: ainda que federais, as sociedadesde economia mista demandam e são demandadas perante a justiça estadual (art. 109 da CF).

3.7.7 Outras características das empresas públicas e sociedades de economia mista

As demais características das empresas públicas e sociedades de economiamista variam conforme a atuação preponderante da entidade.

Assim:1) Prestadoras de serviço público: sãoimunes a impostos; os

bens são públicos,respondem objetivamente (sem comprovaçãode culpa) pelos prejuízos causados; o Estadoé responsável subsidiário pela quitação dacondenação indenizatória; estão sujeitas àimpetração de mandado de segurança e sofremuma influência maior dos princípios e normasdo Direito Administrativo. Exemplo: Empresade Correios e Telégrafos – ECT.

2) Exploradoras de atividade econômica:não têm imunidade tributária; seus bens sãoprivados; respondem subjetivamente (com comprovaçãode culpa) pelos prejuízos causados; oEstado não é responsável por garantir o pagamentoda indenização, não se sujeitam à impetração de mandado de segurança e sofremmenor influência do Direito Administrativo. Exemplos: Banco do Brasil e Petrobras.

IMPORTANTE: Pessoas jurídicas de direito privado nunca titularizam serviçospúblicos. Assim, ao contrário do que ocorre com autarquias e fundações públicas,as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviçopúblico recebem da lei somente a titularidade da prestação, e não do serviçopúblico em si. Desse modo, por exemplo, a Empresa de Correios e Telégrafos –ECT, empresa pública federal, detém a titularidade da prestação do serviçopostal, enquanto a titularidade do serviço público em si pertence à União.

Fundações governamentais de direito privado

Bastante polêmica cerca o debate sobre a possibilidade de o Estado criar fundaçõescom personalidade jurídica de direito privado.

O art. 5º, IV, do Decreto -Lei n. 200/67, incluído pela Lei n. 7.596/87, admiteessa possibilidade ao conceituar fundação pública como “a entidade dotada depersonalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtudede autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijamexecução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa,patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamentocusteado por recursos da União e de outras fontes”.

Celso Antônio Bandeira de Mello rejeita veementemente a legitimidade dainstituição de fundações estatais submetidas ao direito privado, sob o argumentode que sua criação seria uma manobra inconstitucional para fugir dos controlesmoralizantes impostos pelas regras de Direito Público. Para o autor, asfundações estatais são espécies do gênero autarquia, caracterizando -se, portanto,como pessoas jurídicas de direito público.

Entretanto, a corrente doutrinária majoritária, adotada em provas e concursos públicos, admite a possibilidade de criaçãode fundações governamentais de direitoprivado.

O argumento central favorável a tal possibilidadeestá, além da expressa conceituação do art. 5º, IV, do Decreto -Lei n. 200/67,disposto no art. 37, XIX, da Constituição Federal, com redação dada pela Emendan. 19/98: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada ainstituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.

É fácil notar que o texto constitucional não alocou a fundação dentro da categoriaa que pertencem as autarquias, cuja criação realiza -se “somente por lei específica”.

A fundação de que fala o art. 37, XIX, da Constituição Federal não é afundação pública, espécie do gênero autarquia. O dispositivo, pelo contrário, alinhaa referida fundação ao lado das empresas públicas e sociedades de economia mista, isto é, entre as pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação cabe à lei específicasomente autorizar.

Assim, deve -se reconhecer a possibilidade de o Estado, ao criar uma fundação,escolher qual o regime jurídico aplicável, decidindo livremente entre a instituiçãode fundação pública, espécie do gênero autarquia, dotada de personalidade jurídicade direito público, ou optar pela criação de fundação governamental com regimede direito privado.

Portanto, as fundações governamentais são conceituadas como pessoas jurídicasde direito privado, criadas mediante autorização legislativa, com a afetaçãode um acervo de bens à determinada finalidade pública. Exemplo: FundaçãoPadre Anchieta, fundação governamental do Estado de São Paulo mantenedorada Rádio e TV Cultura.

Um maior detalhamento normativo sobre as formas de atuação das fundaçõesgovernamentais de direito privado tornou -se imprescindível para esclarecimentodas incertezas em torno do polêmico instituto. Nesse sentido, a própria redação doart. 37, XIX, da Constituição Federal faz referência à necessidade de promulgaçãode lei complementar para definir as áreas de sua atuação.

Por fim, é conveniente reforçar as diferenças existentes entre fundações públicase fundações governamentais de direito privado.

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Empresas subsidiárias

Empresas subsidiárias são aquelas controladas por empresas públicas ousociedades de economia mista. Nos termos do art. 37, XX, da Constituição Federal,depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias controladas porentidades da Administração Pública Indireta.

As subsidiárias, em princípio, não integram a Administração Pública, excetose preencherem todas as condições exigidas para instituição de empresas públicasou sociedades de economia mista.

Fundações de apoio

As fundações de apoio são pessoas jurídicas de direito privado, instituídassob a forma de fundações privadas para auxiliar instituições federais de ensinosuperior e de pesquisa científica e tecnológica. Sua atuação dá apoio a projetos depesquisa, ensino, extensão e desenvolvimento institucional, científico e tecnológico(art. 1º da Lei n. 8.958/94).

As fundações de apoio submetem -se à fiscalização do Ministério Público,contratam em regime trabalhista e dependem de prévio registro e credenciamentono Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência eTecnologia, renováveis bienalmente.

Podem ser contratadas por dispensa de licitação pelas instituições federais deensino superior e de pesquisa científica e tecnológica (art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93).

ENTES DE COOPERAÇÃO

Entes de cooperação são pessoas jurídicas de direito privado que colaboramcom o Estado exercendo atividades não lucrativas e de interesse social.

A doutrina divide os entes de cooperação em duas categorias: entidades paraestataise terceiro setor.

Entidades paraestatais

O nome paraestatais significa literalmente entidades que atuam ao lado do Estado (do grego pára, lado). A ideia central do conceito remete a pessoas privadascolaboradoras da Administração Pública.

Não existe, entretanto, um conceito legislativo de entidades paraestatais,circunstância que desperta uma impressionante controvérsia doutrinária a respeitode quais pessoas fazem parte da categoria das paraestatais.

Reduzindo a disputa às concepções mais relevantes para concursos públicos,pode-se concluir pela existência de sete posicionamentos distintos sobre quempertence à classe das entidades paraestatais:

a) Hely Lopes Meirelles: empresas públicas, sociedades de economia mista eserviços sociais;

b) José CretellaJúnior: somente as autarquias;c) Celso Antônio Bandeira de Mello: pessoas colaboradoras

que não sepreordenam a fins lucrativos, como os serviços sociais;d) Sérgio de Andrea Ferreira: empresas públicas e sociedades

de economiamista;e) Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: serviços sociais,

partidos políticos esindicatos;f) José dos Santos Carvalho Filho: toda a Administração

Indireta e os serviçossociais;g) Maria Sylvia Zanella Di Pietro: serviços sociais e entidades

do terceiro setor.Assim, as diversas correntes podem ser sintetizadas no quadro

a seguir:

Embora a controvérsia também tenha reflexos nas questões de prova, tempredominado em concursos públicos o entendimento de que o conceito de entidadesparaestatais inclui somente os serviços sociais, na esteira da opinião sustentadapor Celso Antônio Bandeira de Mello.

Os serviços sociais autônomos são pessoasjurídicas de direito privado, criadasmediante autorização legislativa e que compõemo denominado sistema “S”. O nomesistema “S” deriva do fato de tais entidadesestarem ligadas à estrutura sindical e teremsempre sua denominação iniciando com a letra “S” de serviço.

Exemplos de serviços sociais paraestatais:a) Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Senai;b) Serviço Social da Indústria – Sesi;c) Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Senac;d) Serviço Social do Comércio – Sesc;e) Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – Senat;f) Serviço Social do Transporte – Sest;g) Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas –

Sebrae;h) Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Senar.Importante

destacar que o último nome e, portanto, a letra final da sigla indicao ramo sindical a que o serviço social está ligado. Assim:

a) terminação “I”: serviços ligados aos sindicatos da indústria. Exemplos: Senaie Sesi;

b) terminação “C”: serviços ligados aos sindicatos do comércio. Exemplo: Sesc;

c) terminação “T”: serviços ligados aos sindicatos de transportes. Exemplos:Sest e Senat;

d) terminação “AE”: serviços ligados às micro e pequenas empresas;

e) terminação “R”: serviços ligados ao setor rural.Recentemente, algumas agências sociais têm sido criadas sem observar asnomenclaturas tradicionais atribuídas aos serviços sociais. É o caso da Agência de Promoção de Exportações do Brasil – Apex -Brasil, um serviço social autônomocriado para realizar a promoção comercial das exportações (art. 1º da Lei n.10.668/2003), e da Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI,também com natureza jurídica de serviço social autônomo instituído para promovera execução de políticas de desenvolvimento industrial (art. 1ºda Lei n.11.080/2004). Segundo José dos Santos Carvalho Filho, entretanto, as recém-criadas agências sociais possuem algumas características jurídicas diferenciadasem comparação com os serviços sociais tradicionais,5 tais como:

a) o presidente é nomeado pelo Presidente da República;b) a supervisão compete ao Poder Executivo;c) previsão de celebração de contrato de gestão;d) dotações orçamentárias consignadas no Orçamento Geral da

União.Adotando entendimento isolado, Carvalho Filho defende que

as novas agênciassociais teriam natureza de agências executivas sob a forma de autarquias. Are ferida posição induz à conclusão inaceitável de que a Apex -Brasil e a ABDI fariampar te da Administração Pública Indireta como pessoas autárquicas de direito público,contrariando a própria legislação instituidora dos mencionados serviços sociais.

Características

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Os serviços sociais autônomos possuem as seguintes características fundamentais:

a) são pessoas jurídicas de direito privado;b) são criados mediante autorização legislativa;c) não têm fins lucrativos;d) executam serviços de utilidade pública,mas não serviços

públicos;e) produzem benefícios para grupos oucategorias

profissionais;f) não pertencem ao Estado;g) são custeados por contribuições compulsórias pagas pelos

sindicalizados(art. 240 da CF), constituindo verdadeiros exemplos de parafiscalidade tributária(art. 7º do CTN);

h) os valores remanescentes dos recursos arrecadados constituem superávit,e não lucro, devendo ser revertidos nas finalidades essenciais da entidade;

i) estão sujeitos a controle estatal, inclusive por meio dos Tribunais de Contas;

j) não precisam contratar pessoal medianteconcurso público;

k) estão obrigados a realizar licitação (art.1º, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93). Deve –seregistrar, no entanto, a existência de entendimentodo Tribunal de Contas da União no sentido de que o procedimento licitatórioadotado pelos serviços sociais visa garantir transparência na contratação de fornecedores,podendo os regimentos internos de cada entidade definir ritos simplificadospróprios, desde que não contrariem as regras gerais previstas na Lei n. 8.666/93;

l) são imunes a impostos incidentes sobre patrimônio, renda e serviços (art.150, VI, c, da CF).

Terceiro setor

O nome “terceiro setor” designa atividadesque não são, nem governamentais (primeirosetor), nem empresariais e econômicas(segundo setor). Desse modo, o terceirosetor é composto por entidades privadas dasociedade civil que exercem atividades deinteresse público sem finalidade lucrativa.

O regime jurídico aplicável a tais entidadesé predominantemente privado, parcialmentederrogado por normas de Direito Público.

A Administração Pública incentiva odesenvolvimento das atividades do terceirosetor em razão do alcance social dessa atuação.

O estímulo a tais entidades enquadra-se na função administrativa denominadafomento, que juntamente com os serviços públicos e o poder de polícia formam oconjunto das três atividades precípuas da Administração Pública moderna.

No âmbito federal, duas qualificações podem ser atribuídas para entidadesdo terceiro setor: a) organizações sociais (OSs); e b) organizações da sociedadecivil de interesse público (Oscips).

Organizações sociais

Criada pela Lei n. 9.637/98, organização social é uma qualificação especialoutorgada pelo governo federal a entidades da iniciativa privada, sem fins lucrativos,cuja outorga autoriza a fruição de vantagenspeculiares, como isenções fiscais, destinaçãode recursos orçamentários, repasse de benspúblicos, bem como empréstimo temporáriode servidores governamentais.

As áreas de atuação das organizaçõessociais são ensino, pesquisa científica, desenvolvimentotecnológico, proteção epreservação do meio ambiente, cultura esaú de. Desempenham, portanto, atividadesde interesse público, mas que não se caracterizam como serviços públicos stricto sensu,razão pela qual é incorreto afirmar que as organizaçõessociais são concessionárias oupermissionárias.

Nos termos do art. 2º da Lei n. 9.637/98,a outorga da qualificação constitui decisãodiscricionária, pois, além da entidade preencheros requisitos exigidos na lei, o inciso II do referido dispositivo condiciona aatribuição do título a “haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidadede sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgãosupervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto sociale do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado”. Assim,as entidades que preencherem os requisitos legais possuem simples expectativa dedireito à obtenção da qualificação, nunca direito adquirido. Evidentemente, ocaráter discricionário dessa decisão, permitindo outorgar a qualificação a umaentidade e negar a outro que igualmente atendeu aos requisitos legais, viola o

princípioda isonomia, devendo -se considerar inconstitucional o art. 2º, II, da Lei n.9.637/98.

Na verdade, as organizações sociais representam uma espécie de parceria entre aAdministração e a iniciativa privada, exercendo atividades que, antes da Emenda 19/98, eram desempenhadas por entidades públicas.

Por isso, seu surgimento no Direito Brasileiroestá relacionado com um processo de privatizaçãolato sensu realizado por meio da aberturade atividades públicas à iniciativa privada.

O instrumento de formalização da parceriaentre a Administração e a organização socialé o contrato de gestão, cuja aprovaçãodeve ser submetida ao Ministro de Estado ououtra autoridade supervisora da área de atuaçãoda entidade.

O contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigaçõesdo Poder Público e da organização social, devendo obrigatoriamente observar osseguintes preceitos:

I – especificação do programa de trabalho proposto pela organização social,a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução,bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenhoa serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

II – a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração evantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregadosdas organizações sociais, no exercício de suas funções;

III – os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuaçãoda entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejamsignatários.

A fiscalização do contrato de gestão será exercida pelo órgão ou entidade supervisorada área de atuação correspondente à atividade fomentada, devendo aorganização social apresentar, ao término decada exercício, relatório de cumprimentodas metas fixadas no contrato de gestão.

Se descumpridas as metas previstas nocontrato de gestão, o Poder Executivo poderáproceder à desqualificação da entidadecomo organização social, desde que precedidade processo administrativo com garantiade contraditório e ampla defesa.

Por fim, convém relembrar que o art. 24,XXIV, da Lei n. 8.666/93 prevê hipótese dedispensa de licitação para a celebração decontratos de prestação de serviços com asorganizações sociais, qualificadas no âmbitodas respectivas esferas de governo, para atividadescontempladas no contrato de gestão.

Excessivamente abrangente, o art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93, tem a sua constitucionalidadequestionada perante o Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.923/98.

Recentemente, foi indeferida a medida cautelar que suspendia a eficácia da norma,de modo que o dispositivo voltou a ser aplicável.

Oscips

As organizações da sociedade civil de interesse público – Oscips – são pessoasjurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa dosparticulares, para desempenhar serviços nãoexclusivos do Estado, com fiscalização pelo Poder Público, formalizando a parceria com aAdministração Pública por meio de termo deparceria.

A outorga do título de Oscip é disciplinadapela Lei n. 9.790/99, regulamentada pelo Decreto n. 3.100/99, e permite a concessão debenefícios especiais, como a destinação derecursos públicos.

O campo de atuação das Oscips é maisabrangente do que o das organizações sociais. Nos termos do art. 3º da Lei n.9.790/99, a qualificação somente poderá ser outorgada às pessoas jurídicas de direitoprivado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos umadas seguintes finalidades:

“I – promoção da assistência social;II – promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio

histórico e artístico;III – promoção gratuita da educação, observando -se a forma

complementar departicipação das organizações de que trata esta Lei;IV – promoção gratuita da saúde, observando -se a forma

complementar departicipação das organizações de que trata esta Lei;V – promoção da segurança alimentar e nutricional;VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e

promoção do desenvolvimentosustentável;VII – promoção do voluntariado;VIII – promoção do desenvolvimento econômico e social e

combate à pobreza;

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IX – experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e desistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;

X – promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoriajurídica gratuita de interesse suplementar;

XI – promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democraciae de outros valores universais;

XII – estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produçãoe divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos”.

O termo de parceria firmado entre o Poder Público federal e a Oscip discriminarádireitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias, prevendoespecialmente metas a serem alcançadas, prazo de duração, direitos e obrigaçõesdas partes e formas de fiscalização.

Ao contrário das organizações sociais, a outorga do título de Oscip é decisãovinculada, podendo-se falar em direito adquirido à qualificação para todas asentidades que preencherem os requisitos exigidos na legislação.

O art. 2º da Lei n. 9.790/99 veda a concessão do título de Oscippara as seguintespessoas jurídicas:

“I – as sociedades comerciais;II – os sindicatos, as associações de classeou de representação de categoria profissional;

III – as instituições religiosas ou voltadaspara a disseminação de credos, cultos,práticas e visões devocionais e confessionais;

IV – as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;

V – as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviçosa um círculo restrito de associados ou sócios;

VI – as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;

VII – as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;

VIII – as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suasmantenedoras;

IX – as organizações sociais;X – as cooperativas;XI – as fundações públicas;XII – as fundações, sociedades civis ou associações de direito

privado criadaspor órgão público ou por fundações públicas;XIII – as organizações creditícias que tenham qualquer tipo de

vinculaçãocom o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal”.

O requerimento de qualificação será formalizado perante o

Ministro da Justiçaque, analisando o preenchimento dos requisitos

legais, decide sobre a outorgado título.

Assim como ocorre com as organizações sociais, as obras,

compras, serviçose alienações a serem realizadas pelas Oscips,

com os recursos ou bens repassadosvoluntariamente pela União,

serão contratadas mediante processo de licitaçãopública, de acordo

com o estabelecido na legislação federal pertinente (art.

1º do Decreto n. 5.504/2005). Sendo bens e serviços comuns, torna -se obrigatória utilização do pregão, preferencialmente na modalidade eletrônica.

Deixando de preencher as exigências legais,a entidade pode perder a qualificaçãode Oscip, mediante processo administrativocom garantia de ampla defesa e contraditório.

Comparação entre organizaçõessociais e Oscips

Por fim, torna -se oportuno sintetizar asdiferenças fundamentais entre as duas qualificações outorgadas pelo governo federalàs entidades que atuam no terceiro setor.

AGENTES PÚBLICOS

1. INTRODUÇÃO

Antes de iniciarmos a análise das disposições constitucionais sobre os agentes públicos, é necessário apresentarmos o conceito de agente público, e a partir daí, as modalidades em que eles se subdividem.

Podemos definir agente público como toda pessoa física que exerce, de forma gratuita ou remunerada, permanente ou transitória, por qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.

O primeiro ponto digno de nota é que agentes públicos é conceito aplicável somente às pessoas físicas. Desse modo, não devemos assim considerar, por exemplo, uma autarquia, mas sim os empregados e servidores públicos que nela atuam.

Em segundo lugar, não importa, para o enquadramento como agente público se a atuação se dá a título gratuito ou remunerado. Algumas das categorias de agentes públicos, como veremos a seguir, tem a atuação remunerada como parte de suas características, mas é indevida sua generalização para todos os agentes públicos.

Da mesma forma, o vínculo que prende a pessoa física pode ter caráter permanente, no sentido de que não se pode definir, já no início do vínculo, até que momento ele será mantido; ou transitório, quando, no início do vínculo, já há como se definir, se não o momento exato, ao menos a época aproximada em que o vínculo cessará.

Com base nessas considerações, podemos sintetizar a definição acima proposta, e definir agente público como toda pessoa física que exerce função pública.

Dois são, pois, os requisitos básicos para a caracterização do agente público: um, de caráter objetivo, que é a natureza pública da função desenvolvida; outro, de caráter subjetivo, que é a investidura de uma pessoa natural na referida função.

Agentes públicos, enfim, são todas as pessoas físicas aptas a transmitir, em função de algum tipo de vínculo jurídico, a vontade do Estado. No conceito estão incluídos desde os chefes de Poder, a exemplo do Presidente da República, até os agentes que exercem atividades meramente executivas, seja qual for a esfera de Governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ou o Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário) em que executem suas funções.

Incluem-se, ainda, particulares que desempenham alguma função pública, como os agentes delegados, honoríficos e credenciados. São agentes públicos quanto às funções públicas que exercem, apesar de não integrarem a estrutura formal da Administração Direta ou Indireta.

Passemos agora à análise das principais categorias de agentes públicos, segundo a ótica de dois de nossos maiores doutrinadores.

2. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

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A doutrina não apresenta uma classificação uniforme para os agentes públicos. Há, na verdade, um sem número de classificações elaboradas por nossos doutrinadores, a exemplo da construída por Bandeira de Mello, autor que subdivide os agentes públicos em (1) agentes políticos, (2) servidores estatais e (3) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.

Adotaremos inicialmente a classificação apresentada por Hely Lopes Meirelles, que classifica os agentes públicos em cinco espécies: agentes administrativos, agentes políticos, agentes delegados, agentes honoríficos e agentes credenciados. Ao final, apresentaremos rapidamente a classificação proposta por Celso Antônio Bandeira de Mello.

São essas as duas classificações que devemos conhecer para fins de concurso.

2.1. CLASSIFICAÇÃO DE HELY LOPES MEIRELLES

2.1.1. AGENTES ADMINISTRATIVOS

Agentes administrativos são todos aqueles que exercem um cargo, emprego ou função pública com vínculo empregatício e mediante remuneração, estando sujeitos à hierarquia funcional do órgão ou entidade no qual exercem suas funções.

Três são, portanto, as características dos agentes administrativos:

1) exercem suas funções a título de profissão, pois firmam uma relação empregatícia com o Poder Público;

2) não atuam de forma gratuita, mas mediante o pagamento de remuneração;

3) atuam sob uma relação de subordinação, estando sujeitos à hierarquia do órgão ou entidade em que atuam.

Nessa categoria se incluem os servidores públicos, titulares de cargos efetivos ou em comissão, os empregados públicos e os contratados temporários em virtude de necessidade de excepcional interesse público.

Dentre tais agentes duas espécies se destacam: os servidores públicos e os empregados públicos.

Em sentido estrito, servidor público é expressão utilizada para designar os agentes administrativos ocupantes de cargos efetivos ou em comissão, estando sujeitos a regime estatutário, de natureza eminentemente legal e, portanto, passível de alteração por ato unilateral, desde que respeitados os direitos adquiridos do servidor. Integram os quadros da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas de direito público. Alguns institutos jurídicos, a exemplo da estabilidade, só se aplicam a esses agentes públicos (mais precisamente, aos servidores ocupantes de cargo efetivo, que ingressam mediante aprovação em concurso público).

Até a EC 18/98 os militares também estavam incluídos nesse grupo, sob a rubrica de “servidores militares”. Com a publicação da emenda os militares passaram a formar uma categoria à parte, apesar de, conceitualmente, não haver diferença significativa entre eles e os servidores civis, não obstante a diversidade de funções. Assim, para nos referirmos a esta categoria de agentes públicos, é tecnicamente errado fazer uso, atualmente, da expressão “servidores militares”, devendo ser utilizado simplesmente o termo “militares”. Da mesma forma, não devemos falar em “servidores públicos civis”, mas apenas em “servidores públicos”, uma vez que dessa categoria, atualmente, os militares estão excluídos em virtude da alteração constitucional.

Empregado público, por sua vez, é expressão mediante a qual identificamos os agentes administrativos que, também após aprovação em concurso público, ocupam em caráter permanente um emprego público. Estão regrados pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), o que significa que seu vínculo com a Administração tem natureza contratual, não sendo passível de alteração por ato unilateral. Todos os órgãos da Administração Direta

e todas as entidades da Administração Indireta podem preencher seus quadros mediante a contratação de empregados públicos, ressalvadas as funções típicas de Estado.

É necessário ressaltar que a Constituição de 1988, quando tratou da Administração Pública, não fez uso da expressão funcionário público, até então largamente utilizada pela doutrina, bem como por diversos diplomas legais. Dessa forma, no que concerne ao Direito Administrativo, essa designação encontra-se em franco desuso. No Direito Penal, todavia, considera-se funcionário público todo aquele que, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública (CP, art. 327). Dessa forma, a expressão funcionário público, em Direito Penal, equivale à expressão agente público em Direito Administrativo, devendo cada uma ser utilizada em seus respectivos ramos jurídicos.

Os agentes administrativos são a mais importante categoria de agentes públicos para fins de Direito Administrativo. Desse modo, voltaremos à matéria após a apresentação das demais modalidades de agentes públicos.

2.1.2. AGENTES POLÍTICOS

Agentes políticos, para Hely Lopes Meirelles, são “os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação, para o exercício de atribuições constitucionais”. Nessa ampla conceituação estão incluídos, além dos chefes do Poder Executivo, seus auxiliares imediatos e os parlamentares, indiscutivelmente agentes políticos, também os membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas. Na perspectiva do Autor, dois são os critérios para definirmos os agentes públicos: a previsão de suas competências na própria Constituição e a independência funcional a eles outorgada para exercê-las. Apenas os auxiliares imediatos dos chefes de Executivos não gozam de independência funcional, uma vez que são hierarquicamente subordinados ao respectivo chefes do Poder.

Desde já destacamos a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello, que adota uma definição mais restrita de agentes políticos, assim considerando apenas “os titulares dos cargos estruturais à organização política do país, isto é, os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é de formadores da vontade superior do Estado”. Para o autor, nessa definição mais restrita, seriam agentes políticos apenas os chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores).

Entendemos correta a posição do Professor Bandeira de Mello.

Realmente, como agentes políticos devemos considerar, em nossa opinião, apenas os agentes públicos que exercem funções propriamente políticas, traçando as diretrizes e planos de ação do Estado, elaborando leis e demais atos normativos de igual hierarquia.

Os membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas não exercem funções tipicamente políticas, de formação da vontade superior do Estado. Desempenham indubitavelmente funções extremamente relevantes, que justifica o gozo de certas prerrogativas funcionais, não aplicáveis aos agentes públicos em geral, tais como a vitaliciedade.

Todavia, devemos considerar predominante, na matéria, o entendimento de Hely Lopes Meirelles, pois é o adotado pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, para nossos objetivos, compõem a categoria agentes políticos:

1) os chefes de Poder Executivo e seus auxiliares imediatos: Presidente da República, Governadores de Estado e do Distrito Federal, Prefeitos, Ministros de Estado, Secretários estaduais, distritais e municipais;

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2) os membros do Poder Legislativo: senadores, deputados federais,deputados estaduais, deputados distritais e vereadores. De se ressaltar que os eventuais suplentes só serão considerados agentes políticos quando estiverem no efetivo da função parlamentar. Do contrário, pela mera condição de suplentes, não se alocam entre os agentes públicos, pois não estando exercendo qualquer função pública;

3) os membros do Poder Judiciário, seja qual for a instância jurisdicional: aqui se enquadram desde os magistrados que atuam na primeira instância judiciária até os Ministros dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal;

4) os membros do Ministério Público, tanto da esfera federal como da estadual;

5) os membros de Tribunais de Contas, a saber, os Ministros e Conselheiros.

É importante ressaltar que diversos aspectos do regime jurídico dos agentes políticos não são regulados pelo Direito Administrativo, mas pelo Direito Constitucional, uma vez que as regras básicas aplicáveis a esses agentes públicos estão postas na Constituição. As prerrogativas funcionais, peculiaridade principal de seu regime jurídico, são exemplo disso.

2.1.3. AGENTES DELEGADOS

Os agentes delegados são os particulares que executam determinada atividade, obra ou serviço público em nome próprio e por sua conta e risco, em regra, mediante delegação do Poder Público. São os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, bem como os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos, entre outros.

Como se nota, não são agentes administrativos, pois não executam suas atividades de forma subordinada. Contudo, têm legitimidade passiva para responder em mandado de segurança e estão sujeitos às regras de responsabilização objetiva.

São duas as particularidades desta categoria de agentes públicos:

1) atuação em nome próprio: os demais agentes públicos atuam em nome do Poder Público, ao passo que os agentes delegados, e somente eles, atuam em seu próprio nome: um Auditor-Fiscal da Receita Federal, na condição de agente administrativo, ao lavrar uma multa estará assim procedendo em nome da União. É a entidade política, e não seu agente, quem está multando o particular pelo descumprimento da legislação tributária; já um intérprete, na condição de agente delegado, pratica os atos relacionados às suas funções públicas em seu próprio nome, e não do ente que lhes conferiu a delegação;

2) atuação por sua conta e risco: os agentes delegados assumem o riso de ter prejuízo no exercício da função pública. Enquanto um agente administrativo, por exemplo, tem assegurada sua remuneração mensal, um agente delegado corre o risco de suportar prejuízo no exercício da função, por ele não respondendo o Poder Público.

2.1.4. AGENTES HONORÍFICOS

Agentes honoríficos são aqueles que, por meio de requisição, designação ou nomeação, prestam transitoriamente serviços públicos de caráter relevante, a título de munus público (desencargo de um dever na condição de cidadão). Em geral não mantém qualquer relação profissional com o Estado nem são remunerados pelo desempenho de suas funções, mas são considerados funcionários públicos para fins penais.

São, entre outros, os convocados para o serviço eleitoral, os jurados, os que prestam serviço militar obrigatório (os conscritos) e os membros de conselhos em geral, a exemplo do Conselho Tutelar.

Note-se que a inexistência de vínculo profissional e a ausência de remuneração são regras gerais, não absolutas. Os conscritos, por exemplo, possuem relação de emprego com o Poder Público, e são remunerados pelo exercício de suas funções. Os membros de Conselho Tutelar, da mesma forma, são atualmente remunerados na maioria dos Estados brasileiros.

2.1.5. AGENTES CREDENCIADOS

Por fim, os agentes credenciados são aqueles convocados ou convidados para representar o Poder Público em determinada solenidade ou para desempenhar uma tarefa específica. Tal como os agentes honoríficos, não mantêm vínculo profissional com o Poder Público, mas, ao contrário deles, em regra são remunerados pelo exercício de suas funções. Também são considerados funcionários públicos para fins penais.

Exemplificativamente, podemos citar um agente administrativo convocado para representar o país em determinada solenidade internacional ou um eminente jurista convidado para presidir uma comissão encarregada da elaboração de certo projeto de lei.

2.2. CLASSIFICAÇÃO DE BANDEIRA DE MELLO

O eminente autor divide os agentes públicos em três categorias, a saber:

1º) agentes políticos: são os titulares de cargos que compõe a estrutura constitucional do Estado, constituindo-se em formadores da vontade superior estatal. O vínculo que prende tais agentes ao Estado é de natureza política, e tem grande parte de seu regime jurídico previsto na própria Constituição, não na legislação ordinária. Aqui se enquadram, na concepção do Autor, apenas os chefes de Poder Executivo, seus auxiliares imediatos e os parlamentares;

2º) servidores estatais: são todos que se vinculam à Administração Direta ou Indireta sob vínculo trabalhista, exercendo suas funções de forma subordinada, mediante contraprestação pecuniária. Aqui se enquadram, segundo a terminologia do autor, (3) os servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta, autárquica e fundacional de direito público, (2) os servidores empregados da Administração Direta e de todas as entidades da Administração Indireta, e (3) os contratados temporariamente para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público;

3º) particulares em colaboração com o Poder Público: nas palavras do autor, “esta categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar) – exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico”. Na categoria estão incluídos (1) os requisitados para a prestação de alguma atividade pública, exercida como munus público, como os jurados, os recrutados para o serviço militar obrigatório, os mesários nas eleições; (2) os que sponte propria assumem algum encargo público frente a situações anormais que exigem a adoção de medidas urgentes, como os “gestores de negócios públicos”; (3) os contratados por locação civil de serviços, como um advogado famoso contratado para fazer sustentação oral de um caso perante Tribunais; e (4) os concessionários e permissionários de serviços públicos, bem como os delegados de função ou ofício públicos (os titulares de serventias de Justiça não oficializadas) e, ainda, os indivíduos que praticam certos atos dotados de força jurídica oficial, como os diretores de Faculdades particulares reconhecidas. Os agentes delegados, honoríficos e credenciados, segunda a classificação de Hely Lopes Meirelles, são todos enquadrados nessa última categoria da classificação do Professor Bandeira de Mello.

3. REGIMES DE PESSOAL: ESTATUTÁRIO E CELETISTA

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Como ressaltamos acima, embora sejam inúmeras as categorias de agentes públicos, o Direito Administrativo volta-se precipuamente para a categoria dos agentes administrativos. Nesse ponto, apresentaremos as características básicas do regime jurídico dos servidores públicos e do regime jurídico dos empregados públicos, as duas principais espécies de agentes integrantes dessa categoria.

Inicialmente, cabe relembrar que regime jurídico é o conjunto de normas e princípios que regulam certa relação jurídica. Como estamos tratando do pessoal que exerce funções em nome da Administração, a matéria aqui adota a denominação de regimes de pessoal da Administração.

São dois os principais regimes, o regime estatutário e o regime celetista, que serão agora abordados, Há, ainda, um terceiro regime, o regime de contratação temporária, que será visto no decorrer dessa unidade.

O regime estatutário é o conjunto de regras legais que disciplina a relação entre os servidores públicos e a Administração direta, autárquica e fundacional de direito público. É passível de adoção, portanto, somente por pessoas jurídicas de direito público. Há três níveis de normas que regulam a situação jurídica dos servidores públicos: as constitucionais, que traçam os aspectos principais do regime; as legais, que constituem o diploma específico dos servidores de determinado ente federado; e as administrativas, que tratam de alguns aspectos organizacionais relativos aos servidores de dada pessoa jurídica.

O regime estatutário a que estamos referindo-nos aqui é, essencialmente, aquele tratado em lei de cada pessoa política, com observância das regras constitucionais. Uma primeira característica desse regime, como podemos concluir, é a pluralidade normativa, ou seja, a circunstância de que cada pessoa política tem autonomia para editar as regras legais para seus respectivos servidores. Outro ponto que marca esse regime é sua natureza essencialmente legal (estatutária), como demonstraremos logo a seguir.

O art. 61, § 1º, II, c, da CF, estatui que é competência do Presidente da República a elaboração do projeto de lei tratando do regime jurídico dos servidores da União, regra que deve ser, por analogia, aplicável às demais esferas da federação.

O regime celetista, por sua vez, é constituído pelas regras que regulam a relação jurídica entre os empregados públicos e a Administração Direta e Indireta, podendo ser adotado por pessoas de direito público e de direito privado. Ao contrário do regime estatutário, eminentemente legal, o regime contratual, como a própria denominação indica, é marcadamente bilateral, como explicaremos abaixo. Outra diferença importante entre os regimes é que o contratual é caracterizado, a grosso modo, pela unicidade normativa, pois o diploma básico que rege os empregados públicos é a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.452/43), que abrange todas as esferas da Federação.

Isto posto, passemos às duas principais diferenças entre esses regimes de pessoal

O regime contratual, em virtude de sua natureza essencialmente bilateral, só admite alteração na posição jurídica do empregado com sua anuência, ao passo que a situação jurídica do servidor, do agente sob regime estatutário,pode sofrer alteração independente da sua anuência.

E isso porque todos os aspectos jurídicos concernentes ao vínculo estatutário decorrem diretamente da lei; se esta for alterada, automaticamente aqueles também o serão, ressalvadas as situações já definitivamente consolidadas, protegidas pela garantia do direito adquirido.

De forma diversa, a força normativa do regime contratual advém diretamente do contrato, de modo que lei superveniente (ato

unilateral) não poderá modificar a relação jurídica, salvo se com a alteração concordarem o empregado e o empregador (ato bilateral). Qualquer modificação legal atingirá unilateralmente apenas contratos futuros.

Imaginemos um servidor que tenha ingressado na Administração direta federal em 1990, e lá permaneça até hoje. Sua lei de regência é a Lei

8.112/90, o Estatuto dos servidores federais. Pois bem, quando de seu ingresso, em 1990, previa a Lei 8.112/90 o adicional por tempo de serviço, uma vantagem pecuniária pela qual o servidor, a cada ano de efetivo exercício de suas funções, fazia jus a um aumento na sua remuneração na ordem de 1% do seu vencimento. Pois bem, tal vantagem foi revogada da Lei 8.112/90 em 1997. Qual a conseqüência desta revogação para o servidor? Desde a data da revogação, em 1997, ele automaticamente perde o direito a qualquer aumento de sua remuneração a título de adicional por tempo de serviço. Os adicionais relativos aos períodos já completados, os 07 anos transcorridos entre 1990 e 1997, são lhe assegurados a título de direito adquirido. Daí para frente, simplesmente não há mais direito à ampliação da sua remuneração a este título.

Aproveitando a mesma situação, e se, no caso, fosse um empregado público (imaginando que a CLT contemplasse também o direito ao adicional e, que, em função disso, ele constasse no contrato de trabalho)?

Simplesmente, eventual alteração legislativa não influenciaria sua situação jurídica, pois a natureza de seu vínculo é bilateral, sendo sua fonte normativa imediata e primeira o contrato de trabalho. Apenas se este fosse alterado, para o que é indispensável a anuência do empregado, perderia ele o direito ao adicional. Caso contrário, continuaria o empregado a ter direito à referida vantagem, embora tivesse sido ela revogada da CLT.

O servidor, portanto, não tem direito adquirido à imutabilidade do regime jurídico, como já o pronunciou diversas vezes o STF. Toda lei é passível de alteração, e as leis estatutárias não são exceção. Devem ser respeitados, entretanto, os direitos cujos suportes fáticos foram integralmente preenchidos sob a égide da disposição revogada, antes da sua revogação, pois constituem direito adquirido do servidor.

Este é um ponto em que os empregados em geral, e os empregados públicos em particular, levam vantagem sobre os servidores estatutários.

Para estes, contudo, e esta é a segunda diferença digna de relevo, são previstos alguns direitos sem similar no regime trabalhista comum, dentre os quais sobressai a estabilidade. Esta garantia, como nenhuma outra, embora recentemente alterada pela EC 19/98, assegura aos servidores estatutários ocupantes de cargos efetivos uma relativa autonomia no desempenho de suas atribuições, pois impede sua dispensa sem justa causa. O regime contratual, como posto na CLT, não prevê garantia similar, o que significa que nele não há norma que impeça o rompimento do vínculo laboral por ato unilateral do empregador, mesmo sem justa causa por parte do empregado. A este, é assegurado apenas o direito à percepção de verbas indenizatórias em decorrência da despedida imotivada.

É em função da estabilidade e dos institutos dela decorrentes (reintegração, recondução, aproveitamento e disponibilidade) que o regime estatutário é obrigatório para as funções típicas de Estado, a exemplo da atividade de regulação e da polícia administrativa, uma vez que a relativa autonomia funcional que ele assegura ao servidor público é condição indispensável para um eficiente desempenho de suas atribuições.

Podemos, agora, sintetizar as principais características de cada regime:

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1) o regime estatutário (a) decorre diretamente de lei, impondo alterações na situação funcional do servidor independentemente de sua anuência; (b) prevê alguns direitos sem similar no regime celetista, que visam a conferir ao servidor um mínimo de autonomia funcional no exercício de suas funções, devendo-se, aqui, ressaltar a estabilidade; (c) somente pode ser adotado por pessoas jurídicas de direito público; (d) é obrigatório para as funções típicas de Estado e (e) é caracterizado pela pluralidade normativa, uma vez que cada ente político goza de autonomia para editar o estatuto de seus servidores;

2) o regime celetista (a) tem como diploma legal básico a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), mas sua fonte normativa imediata é o contrato de trabalho, com o que só permite alterações na situação jurídica do empregado com sua expressa anuência; (b) não prevê qualquer direito que vise a assegurar autonomia funcional ao empregado no exercício de suas funções, uma vez que não impede a dispensa sem justa causa; (c) pode ser adotado por pessoas jurídicas de direito público ou privado, ressalvadas as funções típicas de Estado e (d) é caracterizado pela unicidade normativa, pois tem por lei básica a Consolidação das Leis do Trabalho, aplicável a todas as esferas de Governo.

Apresentadas as principais características dos regimes celetista e estatutário, vamos adentrar na análise das disposições constitucionais referentes aos agentes públicos, tratando, precisamente, das principais regras dos artigos 37, 38, 39, 40 e 41 da Constituição Federal.

4. ACESSO A CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS

4.1. ACESSIBILIDADE A BRASILEIROS E ESTRANGEIROS

Reza o art. 37, I, da Constituição, na redação dada pela EC 19/98:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

Inicialmente, cabe procedermos à diferenciação entre cargo, emprego e função pública.

Cargos públicos, na definição de Bandeira de Mello, “são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei...”. Titularizam cargos públicos apenas os denominados servidores públicos, agentes administrativos submetidos a regime estatutário. Os cargos podem ser de provimento efetivo, quando são providos mediante concurso público; ou de provimento em comissão, quando são declarados em lei de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente. Como pondera o Autor, somente as pessoas de direito público, ou seja, as pessoas políticas, suas autarquias e fundações públicas de direito público, podem preencher seus quadros com agentes estatutários.

Empregos públicos são, a exemplo dos cargos públicos, unidades de competência a serem exercidas por um agente administrativo, nesse caso denominado empregado público. A diferença consiste no fato de que há empregos públicos tanto em pessoas jurídicas de direito público como de direito privado, e o vínculo que liga o empregado público à Administração é de natureza contratual, sob a regência da Consolidação das Leis do Trabalho.

Acerca das funções públicas, afirma a Professora Di Pietro que, “ao lado do cargo e do emprego, que têm uma individualidade própria, definida em lei, existem atribuições exercidas por servidores públicos, mas sem que lhe corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, então, em função dando-se- lhe um conceito residual: é o conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego”.

Segundo a Autora, na ordem constitucional vigente são previstos dois tipos de função pública: as de caráter permanente, que se destinam

às atribuições de direção, chefia e assessoramento, e que, nos termos do art. 37, V, da CF, só podem ser exercidas por servidor titular de cargo efetivo; e as de caráter transitório, que são criadas para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com base na prescrição contida no art. 37, IX, da CF.

Vistas estas noções conceituais de cargo, emprego e função pública, passemos à análise propriamente dita do inc. I do art. 37 da CF.

Na sua redação original, o dispositivo em apreço só previa o direito de acesso para os brasileiros, natos ou naturalizados. A EC 19/98 veio ampliar a previsão, estabelecendo tal direito também para os estrangeiros.

A Constituição já havia sofrido anteriormente uma alteração nesse assunto, por força da Emenda 11/96, que deu nova redação ao art. 207 da CF, com o intuito de possibilitar às universidades e às instituições de pesquisa científica e tecnológica a admissão de professores técnicos e cientistas estrangeiros, observados os requisitos legais. O que a EC 19/98 fez, ao alterar o art. 37, I, da CF, foi estender tal possibilidade a todos os cargos, empregos e funções públicas, que agora podem ser ocupados, indistintamente, por brasileiros natos e naturalizados, e por estrangeiros.

As exceções constitucionais a essa regra estão previstas no art. 12, § 3º, que relaciona os cargos acessíveis apenas aos brasileiros natos, a saber:

Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; membro da carreira diplomática; oficial das Forças Armadas e Ministro de Estado da Defesa.

Como a Constituição é o único instrumento apto a estabelecer diferenças entre brasileiros natos e naturalizados, os únicos cargos que não podem ser ocupados pelos brasileiros naturalizados (nem pelos estrangeiros) são os arrolados acima, sendo vedada a ampliação do rol pela legislação infraconstitucional.

Isto, todavia, não se aplica aos estrangeiros, pois a legislação infraconstitucional tem idoneidade para estabelecer diferenças entre brasileiros e estrangeiros, podendo, pois, vedar aos estrangeiros acesso a determinados cargos na Administração. É o que faz, por exemplo, a Lei 9.986/2000, que limita aos brasileiros os cargos de direção nas agências reguladoras.

Para os estrangeiros, o inc. I do art. 37 é uma norma constitucional de eficácia limitada, necessitando de complementação pela legislação ordinária para a produção da plenitude de seus efeitos. Sem tal complementação, os estrangeiros têm o direito de acesso, mas não podem ainda exercê-lo, pois o exercício do direito, como afirmado, está condicionado à elaboração da legislação infraconstitucional.

Já para os brasileiros trata-se de norma constitucional de eficácia contida: os brasileiros (natos e naturalizados) têm o direito de acesso a cargos, empregos e funções públicas, podendo exercê-lo desde a entrada em vigor da Constituição de 1988, mas o mesmo admite restrição por força da legislação infraconstitucional, como consta expressamente no inc. I do art. 37 da CF. A Lei 8.112/90, por exemplo, é o diploma legal que estabelece os requisitos s serem satisfeitos para a ocupação de cargos da Administração direta, autárquica e fundacional federal

4.2. REQUISITOS PARA O ACESSO A CARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS

Mais uma das aplicações do inc. I do art. 37 da CF é a necessidade de que o estabelecimento de condições e requisitos para o ingresso no serviço público seja feito diretamente por lei, não sendo os editais de concursos públicos, ou outros atos normativos infralegais, a exemplos dos decretos e portarias, instrumentos idôneos para tal finalidade. Os editais se prestam a minudenciar o procedimento de seleção, não para estabelecer condições e requisitos para o acesso

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ao serviço público. Para tanto, faz-se necessária a edição de lei ou ato normativo de igual hierarquia.

Mas a mera previsão em lei não é suficiente para se concluir pela validade de determinada exigência para o acesso aos quadros públicos, pois a lei não pode instituir restrições discriminatórias, incoerentes, sem relação com o cargo ou emprego público a ser preenchido. Restrições relacionadas à raça, religião, origem, sexo, idade, entre outras, ferem, em linhas gerais, o princípio da isonomia, de matriz constitucional, que deve nortear o ingresso no serviço público.

Não se conclua daí que restrições dessa natureza sofrem uma vedação absoluta. A jurisprudência, acatando posicionamento doutrinário dominante, considera válidas, com fulcro no princípio da razoabilidade, exigências ligadas principalmente a sexo, idade e constituição física, as quais, a uma primeira análise, seriam tidas por inconstitucionais.

Assim, faz-se uma interpretação do princípio da isonomia à luz do princípio da razoabilidade, para se considerar válidas determinadas exigências legais, desde que, é bom que se frise, sejam condizentes com a natureza e a complexidade das atribuições do cargo ou emprego.

Por exemplo, é de se considerar razoável que lei exija, para o acesso aos cargos da carreira militar, um porte físico mínimo, em vista da natureza as atribuições dos cargos. O mesmo não se justifica se a exigência for relativa ao cargo de técnico judiciário, cujas funções não exigem uma estrutura corpórea mínima para serem adequadamente desempenhadas. No primeiro caso, a restrição justifica-se perante o princípio da razoabilidade, sendo, pois, constitucional; no segundo, não, podendo ser combatida por meio dos instrumentos processuais próprios.

O STF tem esposado tal entendimento sobre o assunto, tendo editado recentemente a Súmula 683, com o seguinte teor:

683 - O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

4.3. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO

Reza o inciso II do art. 37 da CF:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e o grau de complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação ou exoneração.

O concurso público é procedimento de adoção obrigatória para o preenchimento de cargos e empregos públicos de provimento efetivo, estabelecendo o art. 37, § 2º, da CF, as consequências da sua nãorealização, quando obrigatória: punição da autoridade responsável e declaração de nulidade do ato de provimento.

É instituto que satisfaz, concomitantemente, dois princípios basilares da Administração: o princípio da eficiência, ao assegurar que os agentes administrativos detenham um nível de desenvolvimento intelectual mínimo, indispensável ao adequado desempenho de suas atribuições; e o princípio da isonomia, já que todos os que preencherem os requisitos legais concorrem segundo os mesmos critérios no certame.

Não estão sujeitos a concurso os cargos em comissão, que a partir de sua criação por lei são de livre provimento para a Administração; e os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, que exigem, em regra, apenas um processo seletivo simplificado, o qual não pode ser equiparado a um concurso público, pois pode

eventualmente não exigir qualquer teste de conhecimentos, fase obrigatória dos concursos públicos (de provas ou de provas e títulos).

Na matéria, vale-se frisar a inovação trazida pela EC 51/2006, que, ao alterar o art. 198 da Constituição, autorizou o preenchimento dos cargos de agente comunitário de saúde e de agente de combate às endemias mediante processo seletivo simplificado. Face à recente inserção desta regra em nosso sistema constitucional, a doutrina ainda está discutindo alguns pontos básicos da matéria. Mas desde já podemos afirmar que a Constituição está autorizando o preenchimentos de cargos públicos de caráter permanente sem necessidade de aprovação em concurso público, mas apenas em “processo seletivo simplificado”.

As funções de confiança, que serão posteriormente analisadas, também não demandam concurso público. O motivo da dispensa é bastante simples: elas só podem ser exercidas por ocupantes de cargo efetivo, que já se submeteram a concurso quando do seu ingresso na Administração.

Os concursos podem ser de duas espécies, de provas ou de provas e títulos. A realização de prova, de um teste de conhecimentos para se aquilatar o preparo do candidato a uma vaga na Administração, é exigência que não pode ser superada. Para aqueles cargos e empregos que requerem maior conhecimento técnico ou científico, abre-se a possibilidade de serem valorados também os títulos dos candidatos, ou seja, em linhas gerais, os certificados por meio dos quais eles comprovam seu conhecimento na área específica do concurso.

Em nossa opinião, a exigência de títulos em certames públicos deve ser restrita aos cargos que exigem efetivamente conhecimento específico em determinado campo, como seria o caso de um concurso para o cargo de engenheiro da Petrobrás. Além disso, a nosso ver, nem mesmo em tais hipóteses poderiam ter os títulos caráter eliminatório, limitando-se os seus efeitos para fins de classificação dos candidatos que tivessem logrado aprovação nos testes de conhecimento.

A Constituição não exige um procedimento específico para a realização dos concursos públicos, determinando apenas que a forma eleita para o certame seja fixada por lei e guarde conformidade com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. Poderemos ter, portanto, concursos realizados em uma, duas ou mesmo mais fases, como se observa nos certames para os cargos da magistratura, que em regra são desenvolvidos em quatro etapas. Além disso, será possível a realização de provas exigindo habilidades diversas, aí se incluindo provas orais, discursivas, físicas, de digitação, entre outras.

Entre as diversas provas a que pode ser submetido o candidato, cabe um comentário específico sobre os testes psicotécnicos. Entende o STF que a realização de tais testes é admissível, mas apenas quando observadas três condições: previsão legal da exigência; estabelecimento de critérios objetivos de caráter reconhecidamente científico para a avaliação do candidato; oferta ao candidato da possibilidade de recorrer contra eventual resultado desfavorável.

Quanto à primeira das condições acima elencadas, editou o STF a seguinte súmula:

686 - Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

A jurisprudência pátria, de um modo geral, tem considerado inconstitucionais, por afronta ao princípio da isonomia, as previsões de vantagens para algumas categorias de pessoas ou mesmo de agentes públicos, com base em critérios sem qualquer relação com a natureza ou as atribuições do cargo. É o caso, por exemplo, de editais de concurso que consideram título, para fins de classificação, o tempo de serviço já prestado ao órgão ou entidade onde se dará o provimento do cargo ou emprego.

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Ainda de acordo com nossa jurisprudência, entende-se que os candidatos inscritos em determinado concurso não têm direito adquirido à sua realização, podendo a Administração desistir da realização do certame por motivos de mérito, mesmo não constatada qualquer irregularidade.

É oportuno ressaltar que, segundo o STF, o veto à participação do candidato em determinado concurso, em virtude do não preenchimento dos requisitos legais, deve ser devidamente motivado, não sendo válida sua exclusão do certame sob alegações genéricas de que “não foram preenchidos os requisitos legais”. É indispensável que o candidato seja informado do motivo específico que impediu a aceitação de sua inscrição.

Sobre o tema, editou o STF a súmula 684, vazada nos seguintes termos:

684 - É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.

A seguir, comentamos sumariamente mais alguns pontos importantes relativos ao tema, a partir da obra de José dos Santos Carvalho Filho:

1) direito à vista das provas: o princípio da moralidade e o da publicidade impõem à Administração o dever de propiciar aos candidatos a oportunidade de terem acesso à sua prova, como forma de verificar se não foram cometidos erros materiais (de cálculo, p. ex) ou mesmo arbitrariedades da parte dos examinadores. Analisando o assunto, assim se pronunciou o STJ:

É injustificável o comportamento da Administração, fazendo inserir nas instruções normativas, baixadas através de edital de concurso, a vedação ao pedido de vista ou à interposição de recurso do resultado da seleção psicológica.

Apesar da decisão mencionar somente a prova psicológica, podemos estender suas conclusões também às provas de conhecimento;

2) aspectos das provas passíveis de controle judicial: o Judiciário só pode avaliar aspectos de legalidade relacionados à correção. Se não há vício de legalidade, não é competente o Judiciário, sendo questão de mérito os critérios de avaliação dos examinadores. Se o candidato recorre de uma questão com múltipla escolha, e comprova, por exemplo, que há duas opções conformes à lei, pode o Judiciário anular a questão, atribuindo os pontos dela ao candidato. Ademais, em 2005 a Primeira Turma do STF decidiu que a análise da conformidade do conteúdo das questões com o conteúdo programático definido no edital é questão de legalidade, sendo, pois, passível de fiscalização pelo Poder Judiciário;

3) possibilidade de as questões incorretas serem deduzidas das questões corretas para fins de definição da nota: O STF considera legal o procedimento, usualmente adotado pelo CESPE;

4) a possibilidade de a classificação nos concursos públicos seja feita por regiões ou por áreas de especialização: o STF entende que essa sistemática de classificação não fere o princípio da isonomia;

5) anulação do concurso: segundo José dos Santos Carvalho Filho, se a Administração anular o concurso antes da posse dos candidatos, pode fazê-lo sem abrir chance aos prejudicados com a invalidação de defenderem a lisura do certame; se a anulação ocorreu após a posse dos candidatos aprovados, ela só é válida se foi ofertada aos empossados a possiblidade de exercerem o contraditório e a ampla defesa;

6) diferença entre requisitos para a inscrição no concurso e requisitos para a investidura no cargo: a Administração pode exigir do candidato, no momento da inscrição, a documentação comprobatória necessária apenas para a própria participação no certame (como cópia do documento de identidade ou do

comprovante de pagamento da inscrição). Os requisitos para o cargo só podem ser exigidos quando do momento da posse do mesmo. Esse é o posicionamento do STF e do STJ. O STJ inclusive pacificou seu posicionamento sobre o tema na Súmula nº 266, vazada nos seguintes termos: O diploma de habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse, e não na inscrição para o concurso público;

4.4 PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO E DIREITO À NOMEAÇÃO

Os inc. III e IV do art. 37 da CF tratam do prazo de validade do concurso, da sua prorrogação e da possibilidade de abertura de novo concurso dentro do prazo de validade do concurso anterior.

O prazo de validade do concurso refere-se ao período dentro do qual a Administração poderá nomear os aprovados no certame. Segundo o inc. III do art. 37 é de até dois anos o prazo inicial de validade do concurso público, o qual pode ser prorrogado uma vez, por período igual ao inicial.

A norma não fixe um prazo de validade mínimo, mas máximo, de dois anos.

É legítima, portanto, a abertura de um concurso com prazo de validade de um dia. Tal prazo é contado não da realização das provas ou da nomeação dos candidatos, mas da homologação do resultado do concurso. Por homologação entende-se o ato administrativo por meio do qual a autoridade competente atesta que o certame foi validamente realizado. A partir da publicação do ato homologatório torna-se possível a nomeação dos candidatos aprovados, e inicia-se o prazo de validade do concurso.

Como afirmado acima, a autoridade competente, praticando aqui um ato discricionário, pode decidir pela prorrogação do prazo de validade inicial.

Tal prorrogação só pode ser feita uma única vez, e por prazo idêntico ao inicialmente fixado. Se este foi de um ano, p. ex., a prorrogação será também por um ano. Não é possível prorrogar-se o prazo do concurso mais de uma vez, ou por prazo inferior ou superior ao inicial.

Dentro desse prazo poderá a Administração nomear ou contratar candidatos aprovados em número superior ao de vagas inicialmente oferecidas. Num concurso para cinquenta vagas, p. ex, poderá ela convocar cinquenta, setenta e cinco, cem candidatos, independente do número de vagas, desde que todos os candidatos tenham obtido a nota mínima de aprovação.

Entendia-se pacificamente, até pouco tempo atrás, que a Administração poderia optar também por nomear ou contratar candidatos em número inferior ao de vagas oferecidas, ou mesmo não chamar nenhum candidato aprovado e, uma vez encerrado o prazo de validade do concurso (o original ou sua prorrogação), imediatamente abrir um novo concurso visando ao preenchimento das mesmas vagas, sem que houvesse qualquer possibilidade dos candidatos anteriormente aprovados pleitearem administrativa ou judicialmente seu ingresso no serviço público, pois a aprovação num concurso geraria tão somente expectativa de direito para o candidato, e não direito adquirido à nomeação ou à celebração do contrato.

Em decisões recentes, o STF tem se referido à existência de um direito subjetivo à nomeação, nos casos em que o candidato é classificado dentro do número de vagas oferecido inicialmente no edital. Como se nota, a Corte acena com a possibilidade real de alterar seu posicionamento na questão, ao menos no que concerne aos concursos que são abertos já com previsão inicial de cargos ou empregos a serem providos.

Situação diversa é a que se apresenta quando, ainda dentro do prazo de validade do concurso, é aberto um outro certame para os mesmos cargos ou empregos públicos. A esse respeito dispõe o art. 37, IV, da CF, nos seguintes termos:

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IV. Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos serão convocados com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

Embora a redação do dispositivo dificulte a sua compreensão, firmou-se o entendimento de que o “prazo improrrogável” a que ele se refere é o prazo de prorrogação do certame. Assim, é expressamente vedada a abertura de um novo concurso dentro do prazo inicial de validade do concurso anterior, faculdade existente apenas durante seu prazo de prorrogação.

Ocorre que, nesse caso, há outra restrição constitucional, pois os candidatos aprovados no concurso anterior (todos aqueles que tiram a nota mínima exigida), cujo prazo de prorrogação ainda não expirou, terão direito de preferência na convocação em relação aos novos aprovados.

Desrespeitada essa ordem de convocação, os candidatos anteriormente aprovados poderão pleitear, dentro do número de vagas preenchidas, seu direito de ingresso na Administração Pública.

Não se proíbe a realização do novo concurso ou sua homologação, mas assegura-se aos aprovados no concurso anterior que, decidindo-se a Administração pela convocação, enquanto não decorrido o prazo final de validade de seu concurso, deverão ser eles chamados em primeiro lugar.

Essa é a regra válida, a princípio, para toda a Administração Pública, uma vez que é essa a amplitude do art. 37 da CF. Ocorre que a Lei 8.112/90, que rege os servidores da Administração Direta federal, suas autarquias e fundações públicas, traz norma de conteúdo diverso. A referida lei, em seu art. 12, § 2º, expressamente proíbe a abertura de concurso público enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado. Aqui não há qualquer dessemelhança entre o prazo inicial e o prazo de prorrogação da validade do concurso. Ambos têm que estar encerrados ou, mesmo não encerrados, não pode haver mais candidatos aprovados, para só então poder ser reaberto outro concurso.

Observe-se que é tal norma, por um lado, mais restritiva que a constitucional, já que exige, para a abertura de novo concurso, em havendo ainda candidatos aprovados no antecedente, que se tenha expirado tanto seu prazo original como o de prorrogação. Por outro lado, ela permite a abertura de novo concurso mesmo dentro do prazo de validade inicial do anterior: para isso basta que não existam mais candidatos aptos à convocação, seja porque já foram todos nomeados, seja porque nenhum deles logrou aprovação no certame.

Em verdade, a acatar-se uma interpretação teológica do art. 37, IV, da CF, é de se aceitar uma interpretação que entenda possível a abertura de novo concurso mesmo durante prazo de validade inicial do primeiro, desde que neste não exista nenhum candidato aprovado. A norma tem a finalidade de proteger contra a abertura de um novo certame candidatos aprovados em concurso anterior. Em não havendo quaisquer candidatos que satisfaçam essa condição – aprovação -, a norma perde sua razão de ser.

Nesse caso deve-se ter por lícita a abertura de novo concurso, até porque de outra forma as vagas oferecidas no primeiro ficariam por mais tempo impedidas de serem preenchidas, em virtude da inexistência de candidatos aprovados.

Há outra hipótese em que o aprovado em concurso para determinado cargo adquire direito à nomeação: quando a Administração convoca candidatos com infração à ordem de classificação. Nesse caso, os candidatos que se classificaram dentro do número de vagas preenchidas podem pleitear com sucesso seu ingresso no serviço público.

O STF trata do assunto na Súmula 15, que apresenta a seguinte redação:

Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

4.5. RESERVA DE PERCENTUAL DE CARGOS E EMPREGOS AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIAS

O inciso VIII do art. 37 da Constituição assim prescreve:

VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

É importante ressaltar que a norma não está dispensando os deficientes da realização de concurso para ingresso na Administração Pública, mas apenas determinando que lei de cada esfera de Governo que disciplinar o assunto reserve para essas pessoas um percentual das vagas a serem futuramente providas mediante concurso.

Após a previsão do percentual em lei, o edital de cada concurso definirá a sistemática da reserva, se a mesma se comunica às vagas em geral ou segue restrita aos deficientes, mesmo que estes venham a não preenchê-la por inteiro. O mais comum é que haja comunicação de vagas, ou seja, as vagas reservadas não preenchidas seja pela ausência de interessados, seja pela sua aprovação em número inferior ao oferecido, são preenchidas pelos candidatos as vagas em comum.

É de se ressaltar que a reserva de vagas nunca poderá resultar em prejuízo para o deficiente. Se há candidato nessas condições, aprovado, cuja classificação é insuficiente para o preenchimento de uma das vagas reservadas, mas não para o preenchimento de uma das vagas em geral, deverá ser-lhe reconhecido o direito a preencher uma destas, apesar de sua deficiência.

A comprovação da deficiência e a análise de sua compatibilidade com as atribuições do cargo ou emprego são de responsabilidade de uma junta médica oficial. Esta, se verificar a inexistência de deficiência que justifique a disputa em separado, ou a existência de deficiência incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, deverá excluir o candidato do concurso, ressalvado a este, judicial ou administrativamente, o direito de impugnar a decisão.

Há determinadas doenças que impedem o ingresso na Administração Pública. São as denominadas doenças graves, previstas em lei, como reza o art. 40, § 1º, I, da CF, que dão direito à aposentadoria por invalidez permanente. Na esfera federal, a Lei 8.112/90 assim considera as seguintes doenças: tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida – AIDS, e outras a serem indicadas por lei, com base na medicina especializada.

4.6. FUNÇÕES DE CONFIANÇA E CARGOS EM COMISSÃO

O inc. V do art. 37 da CF, alterado pela EC 19/98, apresenta atualmente a seguinte redação:

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Deixando de lado, num primeiro momento, a análise da parte final do dispositivo, podemos facilmente inferir que ele diferencia nitidamente as funções de confiança, que serão exercidas apenas por servidores ocupantes de cargo efetivo; dos cargos em comissão, que serão

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preenchidos livremente pela autoridade competente, ressalvando-se um percentual mínimo a ser preenchido por servidores de carreira, conforme for definido em lei.

A utilização do verbo “exercer” para as funções de confiança deixa implícito um entendimento que já predominava em seio doutrinário antes mesmo da EC 19/98, qual seja, a possibilidade de existirem funções sem um cargo a elas vinculado. Tais funções podem ser consideradas apenas como um feixe de atribuições administrativas, para cujo desempenho não é necessária a titularização de um cargo específico. Nos termos do inc. V do art. 37 as funções de confiança são exercidas apenas por ocupantes de cargos efetivos. O servidor é, portanto, investido em seu cargo para desempenhar as atribuições que lhe são próprias, podendo cumulá-las também com o exercício de determinada função de confiança, para o qual não se exige investidura específica, ou exercer temporariamente apenas as atribuições relativas à função de confiança.

Os cargos de comissão, segundo o inc. II do art. 37 da CF, caracterizam-se por serem declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Apesar disso, deverão ser preenchidos por servidores de carreira, isto é, concursados, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei.

Ao contrário das funções de confiança, tais cargos ocupam um lugar na estrutura organizacional da Administração Pública, de forma que o desempenho de suas atribuições exige prévia investidura específica. O servidor é nomeado para determinado cargo em comissão, ao passo em que é designado para o exercício de uma função de confiança. O provimento em cargo em comissão é sempre feito a título precário. Ele jamais dá direito à estabilidade, independentemente do tempo que ele seja exercido pelo servidor.

Outra diferença com relação às funções de confiança é que os cargos em comissão podem ser ocupados por alguém que não seja possui qualquer vínculo funcional com a Administração, pois, como dissemos acima, sua principal característica é justamente serem eles de livre nomeação pela autoridade competente. São também de livre exoneração, o que significa que seu ocupante pode perder o vínculo com o serviço público, mediante exoneração, por decisão discricionária da autoridade que o nomeou, mesmo que esteja desempenhando a contento suas atribuições. As funções de confiança, ao contrário, só podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, não se podendo considerá-las, portanto, de livre escolha no mesmo grau que os cargos em comissão. Ademais, uma vez exonerado o servidor de determinada função (também por decisão discricionária), ele não perde seu vínculo com a Administração, apenas retorna ao exercício das atribuições regulares de seu cargo efetivo.

A última parte do dispositivo, acrescentada a ele pela EC 19/98, determina que as funções de confiança e os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. A alteração tem por finalidade, se não impedir, ao menos dificultar a criação de funções de confiança e cargos em comissão sem qualquer motivo legítimo. No caso de cargos em comissão, sua criação indiscriminada caracteriza evidente burla à exigência do concurso público.

4.7. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

Dispõe o art. 37, IX, da CF:

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

A contratação temporária corresponde ao terceiro regime de pessoal da Administração. Os contratados temporários, de um lado, não são estatutários, pois não tem suas regras prescritas nos estatutos de servidores editados pelas diferentes unidades da Federação; por outro lado, também não são celetistas, pois não são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. O STJ já teve oportunidade de

pronunciar sobre a contratação temporária, afirmando que ela “não revela qualquer vínculo trabalhista disciplinado pela CLT”. Enfim, inserem-se os contratados temporários num regime de pessoal próprio, por alguns denominado terceiro regime.

Apesar de haver certa discussão na doutrina, podemos entender que exercem uma função temporária, enquadradando-se, em termos previdenciários, no Regime Geral da Previdência Social. A principal diferença, em termos de acesso, é que a contratação temporária não exige aprovação em concurso público, sendo necessário, para tanto, em regra somente um processo seletivo simplificado, o qual apresenta, como principal diferença do concurso público, o fato de não apresentar necessariamente um teste de conhecimentos. Na verdade, não há como se fazer afirmações genéricas quanto aos requisitos para a contratação temporária, uma vez que a Constituição é silente a respeito da matéria, estabelecendo apenas o requisito material da contratação: necessidade temporária de excepcional interesse público.

Cabe a cada unidade federada disciplinar, em lei própria, os requisitos para a contratação temporária em seu âmbito. Neste ponto, aproxima-se o terceiro regime do regime estatutário, ambos caracterizados pela pluralidade normativa, uma vez que cada ente federado é competente para editar sua lei na matéria, não havendo um diploma legal de caráter nacional tratando do tema, ao contrário do que ocorre no regime celetista.

Em âmbito federal a contratação temporária é regulada pela Lei 8.745/1993, com as alterações promovidas pela Lei no 9.849/1999 e pela Lei nº 10.667/2003. E este o diploma que regula os contratos temporários na Administração direta, autárquica e fundacional federal, não se aplicando às empresas públicas e sociedades de economia mista instituídas pela União.

A Lei 8.745/93, em obediência ao mandamento constitucional, enumera as hipóteses que podem ser enquadradas como caracterizadoras da necessidade temporária de excepcional interesse público, e que permitem a contratação de pessoal por tempo determinado. Esta lei, como já dito, abrange apenas a esfera federal, devendo os demais entes federativos, se desejarem se valer do art. 37, IX, editar suas próprias legislações sobre a matéria, de forma autônoma.

Em termos teóricos, visa a Lei 8.745/93 a instrumentalizar a Administração Federal nos casos de atividades que, por sua própria natureza, sejam de duração efêmera, transitória; ou, mesmo que a atividade seja de caráter permanente, em situações excepcionais que exijam o imediato desempenho de determinada função, sem haver tempo suficiente para a realização de um concurso público.

Alguns doutrinadores entendem que tanto a função a ser exercida como a situação em que se dará seu exercício devem ser excepcionais e transitórias, mas o STF, em meados de 2004, firmou o entendimento de que a situação que exige a contratação deve ser transitória e caracterizar excepcional interesse público, mas a função, em si mesma, pode ter caráter regular, permanente.

Dentre as hipóteses arroladas na Lei, podemos citar as seguintes:

1) assistência a situações de calamidade pública;

2) combate a surtos endêmicos;

3) realização de recenseamentos e pesquisas de caráter estatístico realizadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE;

4) admissão de professor substituto e professor visitante;

5) admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro.

A Lei 9.849/99 aumentou as hipóteses de contratação temporária, prevendo seu uso também para as seguintes atividades: de identificação e demarcação desempenhadas pela FUNAI, de análise e registro de marcas e patentes pelo INPI, finalísticas do Hospital das

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Forças Armadas, desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia – SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia – SIPAM, entre outras. A Lei 10.667/2003 mais uma vez ampliou o rol, passando-se a considerar como hipótese de contratação temporária as atividades técnicas especializadas, no âmbito de projetos voltados para o alcance de objetivos estratégicos previstos no Plano Plurianual.

Segundo a Lei 8.745/93, na esfera federal a contratação temporária não se dá mediante concurso, mas por processo seletivo simplificado. Em regra, será necessário algum tipo de teste de conhecimentos, por mais simples que seja, que permita, com base de critérios objetivos, selecionar os mais aptos para a contratação temporária.

Tal conclusão decorre da interpretação das disposições da Lei, que dispensa qualquer processo seletivo em caso de calamidade pública, e admite que ele seja feito pela mera análise curricular, quando se tratar da contratação de professores visitantes nacionais ou estrangeiros, pesquisadores visitantes estrangeiros, e alguns outros profissionais. Como a Lei silencia nas demais hipóteses de contratação temporária, infere-se que para elas se exige alguma espécie de teste de conhecimentos.

A Lei estabelece os prazos máximos de duração dos contratos. Além disso, prescreve a impossibilidade de sua prorrogação como regra geral, admitindo-a, em algumas hipóteses, dentro de certos parâmetros.

Os contratos temporários podem ser encerrados antes do decurso de seu prazo, a pedido do contratado; ou pelo simples transcurso do seu período de duração. Em ambos os casos, a rescisão dá-se sem ônus para qualquer das partes. A Administração também poderá rescindir o contrato antes do prazo, mas neste caso indenizará o contratado em valor correspondente à metade do que lhe caberia se o contrato fosse cumprido integralmente.

5. COMPETÊNCIAS RELACIONADAS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A EC 32/2001 alterou as normas referentes à competência para a disciplina da:

- criação, extinção e transformação de cargos e funções públicos;

- estruturação e estabelecimento de atribuições no serviço público; e

- criação e extinção de órgãos e ministérios.

Após a referida Emenda, e levando-se também em consideração as inovações ao texto constitucional promovidas pela EC 19/98, as regras sobre algumas das principias competências em matéria administrativa, na esfera federal, podem ser assim sintetizadas:

1º) a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas é competência exclusiva do Congresso Nacional, exercida mediante lei, que será de iniciativa privativa do Presidente da República quando se tratar de cargos, funções ou empregos públicos na Administração Direta e autárquica;

2º) a extinção de funções ou cargos públicos vagos é competência do Presidente da República, exercida por meio de decreto autônomo. A extinção de empregos públicos, mesmo quando vagos, continua sendo de competência do Congresso, mediante lei. Ainda, segundo o art. 84, XXV, compete ao Presidente da República “prover e extinguir os cargos públicos, na forma da lei”, ou seja, o Legislativo, por lei, disciplinará as condições para tanto, e o Presidente, por decreto, praticará os atos concretos de provimento e exoneração;

3º) a criação e extinção de ministérios e órgãos da Administração Pública compete ao Congresso Nacional, que a

exercerá mediante lei de iniciativa privativa do Presidente da República;

4º) a criação e extinção de autarquias e de fundações públicas de direito público é de competência do Congresso, mediante a edição de lei específica. A criação e extinção das demais entidades da Administração Indireta é competência do Presidente da República, por decreto, após autorização em lei específica;

5º) a organização e funcionamento da Administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos é competência do Presidente da República, exercida por meio de decreto autônomo;

6º) os cargos da Câmara e do Senado são criados, extintos e transformados por ato próprio da Casa respectiva, qual seja uma resolução (embora a fixação da remuneração seja matéria de lei), a teor do art. 51, IV e 52, XII, da CF;

7º) segundo o art. 96, II, b, da CF, compete ao STF, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça apresentar ao Poder Legislativo respectivo projetos de lei que disciplinem “a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhe forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver” (redação dada pela EC 41/2003), sendo tais regras também aplicáveis aos Tribunais de Contas;

8º) nos termos do art. 127, § 2º, compete ao Procurador-Geral de cada ramo do Ministério Público propor ao Legislativo respectivo projeto de lei tratando da criação e a extinção de seus cargos, a política remuneratória e os planos de carreira.

Segundo o Professor Hely, do inc. I do art. 37 da CF, antes transcrito, decorre o princípio da organização legal do serviço público. De acordo com o autor, a necessidade de lei para estabelecer os requisitos de acesso a cargos, empregos e funções públicas advém da necessidade de lei para a criação dos mesmos.

A partir da EC 32/2001, devemos anotar que houve uma mitigação deste princípio, uma vez que passou a ser de competência privativa do Presidente da República, por decreto autônomo, a disciplina da organização e funcionamento da Administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Ainda, também passou a ser de competência privativa desta autoridade a extinção de cargos e funções públicas, quando vagos. Até a publicação da referida emenda tais atribuições eram de competência do Congresso Nacional, mediante lei.

6. DIREITO DE ASSOCIAÇÃO SINDICAL

Reza o inc. VI do art. 37 da Constituição:

VI – é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

A norma é auto-aplicável, garantindo por si só aos servidores públicos civis o direito à livre associação sindical. Para os militares a disciplina é exatamente a oposta, uma vez que o art. 142, IV, da Carta, veda-lhes o direito à sindicalização e à greve.

Os empregados públicos, por sua vez, têm direito de greve assegurado no art. 8º da CF, em dispositivo também auto-aplicável.

Os litígios entre os servidores públicos e a Administração direta, autárquica e fundacional federal são resolvidos perante a Justiça Federal.

Aqueles envolvendo os servidores da Administração estadual, distrital ou municipal são decididos pela Justiça Estadual. E cabe à Justiça do Trabalho o julgamento das causas trabalhistas envolvendo os empregados públicos de qualquer esfera de governo.

7. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES E EMPREGADOS PÚBLICOS

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Apesar de a Constituição reconhecer aos servidores o direito de greve, o mesmo deve ser exercido nos termos e limites a serem definidos em lei específica, no caso, uma lei ordinária que só trate da referida matéria (CF, art. 37, VII). Trata-se, pois, ao contrário da norma que prevê o direito de associação sindical, de norma constitucional de eficácia limitada: os servidores têm o direito de greve, mas seu exercício está condicionado à lei requerida pela Constituição, já tendo o STF decidido que, enquanto não editada a lei, não podem os servidores deflagrar qualquer movimento grevista. A partir desse posicionamento da Corte, são legítimas medidas como o corte do ponto de servidores em paralisação.

Aos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista aplica-se disciplina distinta, uma vez que o art. 9º da CF, em dispositivo auto-aplicável, assegura-lhes o direito de greve e seu imediato exercício, o qual poderá ser limitado pela legislação ordinária (norma constitucional de eficácia contida).

Os empregados públicos da Administração direta, autárquica e fundacional também têm direito à greve e podem imediatamente exercê-lo, independentemente da edição de qualquer lei sobre a matéria, sendo-lhes aplicáveis as disposições do art. 9º da CF e não as do art. 37, VII, restritas aos servidores públicos.

Mudança de posicionamento do STF a cerca do direito de greve do servidor público

Como já exposto, o direito de greve dos servidores públicos civis está previsto no inciso VII do art. 37 da Constituição da República, nos termos seguintes:

“VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”.

Interpretando o alcance desse dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que se trata de norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, dependente da exigida regulamentação por lei ordinária específica para a produção dos seus plenos efeitos.

Acontece, porém, que, em que pese o fato de esse entendimento do Supremo Tribunal Federal ter sido firmado há mais de uma década, até os dias atuais tal lei ordinária específica não foi elaborada pelo Poder Legislativo. Enfim, embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido, há mais de uma década, a necessidade da elaboração de lei ordinária específica sobre o tema, para o fim de tornar o direito de greve exercitável pelos servidores públicos civis, esta lei ainda não foi editada.

Diante da inexistência da lei ordinária específica regulamentadora, recentemente (25/10/2007), o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que os servidores públicos civis podem exercitar o seu direito de greve, desde que atendidos os requisitos previstos na Lei nº 7.783, de 1989, que regulamenta o direito de greve no setor privado (trabalhadores regidos pela CLT). Enfim, diante da inexistência da lei específica regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos civis, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação, a eles, da lei de greve dos trabalhadores regidos pela CLT.

8. DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS RELATIVAS AOS SERVIDORES EM EXERCÍCIO DE MANDATOS ELETIVOS

As regras constitucionais que regulam a situação do servidor da administração direta, autárquica e fundacional quando eleito para o exercício de cargo eletivo encontram-se prescritas no art. 38 da Constituição Federal.

Reza o dispositivo:

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II – investido no mandato de Prefeito será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar por sua remuneração;

III – investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV – em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício do mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V – para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

As regras podem ser assim sintetizadas:

- quando eleito para qualquer cargo do Poder Executivo ou Legislativo federal, distrital ou estadual (Presidente e Vice-Presidente da República, Governadores e Vice-Governadores, senadores, deputados federais, estaduais e distritais), o servidor obrigatoriamente deve afastar-se de seu cargo, emprego ou função, recebendo apenas o subsídio pelo exercício do cargo eletivo;

- quando eleito para o cargo de Prefeito (ou Vice) deverá o servidor necessariamente afastar-se de seu cargo, emprego ou função, como no caso anterior, mas nessa hipótese o servidor poderá escolher entre continuar recebendo sua remuneração ou passar a receber o subsídio do cargo de Prefeito. Apesar de não constar expressamente na Constituição, as regras acima expostas aplicam-se também ao Vice-Prefeito;

- investido no mandato de vereador o servidor, se houver compatibilidade de horários, deverá obrigatoriamente acumular o exercício das atribuições de seu cargo, emprego ou função com as do mandato eletivo, bem como a remuneração e o subsídio relativos a cada um deles; se não houver, exercerá apenas as funções da vereança, mas, ainda assim, poderá optar pelo subsídio respectivo ou pela remuneração de seu cargo, emprego ou função;

- o tempo em que o servidor permanecer no exercício do mandato eletivo, quando afastado de seu cargo, emprego ou função, será considerado como de efetivo exercício para todos os efeitos legais (promoção por antiguidade, disponibilidade remunerada, estabilidade), salvo para promoção por merecimento;

- os benefícios previdenciários eventualmente concedidos ao servidor afastado (auxílio-doença, auxílio-acidente etc) terão por base a remuneração de seu cargo, emprego ou função, mesmo que à época da concessão ele esteja recebendo o subsídio relativo ao cargo eletivo.

Note-se que, apesar do art. 38 da CF, em seu caput, utilizar-se do termo “servidores”, o que num primeiro momento restringiria seu alcance apenas aos agentes públicos sujeitos a regime estatutário, em seus diversos incisos há menção reiterada ao termo “emprego”, o que nos permite concluir que os empregados públicos da administração direta, autárquica e fundacional, mesmo regidos pelo regime celetista, também estão abrangidos pelo artigo.

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Não conhecemos jurisprudência a respeito para adotar um posicionamento definitivo sobre a matéria.

9. REGRAS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES À REMUNERAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

9.1. ESPÉCIES REMUNERATÓRIAS

A partir da entrada em vigor da EC nº 19/98, o sistema remuneratório dos agentes públicos passou a abranger três categorias diferenciadas: vencimentos (ou remuneração em sentido estrito); salário e subsídio.

1) vencimentos: espécie remuneratória aplicável aos servidores públicos, os agentes sujeitos ao regime estatutário. Os vencimentos (no plural) são decompostos em duas parcelas: o vencimento (no singular), que corresponde ao valor básico fixado em lei que o servidor tem direito a perceber pelo desempenho do cargo; e as vantagens pecuniárias de natureza remuneratória, valores também estabelecidos em lei, que acrescem ao vencimento, como as gratificações e adicionais (adicional noturno, gratificação natalina, adicional por serviços extraordinários, adicional de férias etc).

Muitos doutrinadores e mesmo diversos diplomas legais utilizam o termo “remuneração” em vez de vencimentos. Nessa acepção, em sentido amplo, remuneração corresponderia às diversas modalidades de estipêndio dos agentes públicos, abrangendo os vencimentos, o salário e o subsídio, e, em sentido estrito, seria o valor pago aos servidores (estatutários) pelo desempenho de seu cargo, valor esse composto de uma parcela básica (o vencimento) e uma parcela variável (as diversas vantagens pecuniárias de caráter remuneratório).

Excluídas da remuneração, mas também correspondendo a vantagens pecuniárias a que faz jus o servidor, temos as indenizações, valores que o servidor tem direito a receber em restituição às despesas realizadas para desempenhar suas funções, podendo-se citar, exemplificativamente, as diárias e as ajudas de custo.

2) salário: é a contraprestação pecuniária paga aos empregados públicos, contratados sob o regime celetista pelas pessoas jurídicas de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado) ou mesmo de direito público (entidades políticas, autarquias e fundações de direito público). A exemplo dos vencimentos (ou remuneração, em sentido estrito), é composto de duas parcelas: o salário-base e as vantagens pecuniárias de caráter remuneratório; mas, diferente deste, que sempre tem suas parcelas fixadas em lei, o salário pode ter suas diferentes parcelas fixadas não só em lei, mas também em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Não integrando o salário, mas também constituindo direito dos empregados públicos, temos as vantagens de caráter indenizatórios, tais como as diárias e ajudas de custo.

3) subsídio: trata-se de modalidade remuneratória acrescida ao texto constitucional pela EC 19/98 (a Emenda da Reforma Administrativa). Aplicável obrigatoriamente apenas aos agentes políticos e a algumas carreiras do serviço público apresenta como diferencial com relação às demais espécies de estipêndio (salários e vencimentos) dos agentes públicos o fato de ser fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer outra vantagem pecuniária de natureza remuneratória.

A matéria é regulada pelo art. 37, § 4°, que apresenta a seguinte redação:

§ 4º O membro de poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em

parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido em qualquer caso o disposto no art. 37, X e XI.

Apesar da redação de certo modo equívoca, devemos interpretar o dispositivo como abrangendo todos os agentes políticos, na classificação de Hely Lopes Meirelles. Todos, portanto devem receber sob o regime de subsídio.

Também se sujeitam obrigatoriamente ao regime de subsídio os membros das carreiras da Advocacia-Geral da União, da Defensoria Pública, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, das Procuradorias dos Estados e do

Distrito Federal, da Polícia Federal, da Polícia Rodoviária Federal, da Polícia Ferroviária Federal, das Polícias Civis, das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares. Facultativamente, autoriza a Constituição a aplicação desse regime a outros servidores organizados em carreira.

A intenção do legislador ao inserir em nosso ordenamento constitucional a figura do subsídio foi possibilitar um controle mais efetivo sobre os valores percebidos pelos agentes políticos e por algumas das mais expressivas carreiras do serviço público, mediante a fixação dos respectivos estipêndios em parcela única, afastando-se as demais vantagens pecuniárias.

Na lição do Professor José dos Santos Carvalho Filho, tais vantagens correspondem às “parcelas pecuniárias acrescidas ao vencimento-base em decorrência de uma situação fática previamente estabelecida na norma jurídica pertinente. Toda vantagem pecuniária reclama a consumação de certo fato, que proporciona o direito à sua percepção. Presente a situação fática prevista na norma, fica assegurado ao servidor o direito subjetivo a receber o valor correspondente à vantagem. Esses fatos podem ser das mais diversas ordens: desempenho das funções por certo tempo; natureza especial da função; grau de escolaridade; funções exercidas em gabinetes de chefia; trabalho em condições normais de dificuldade etc.”

Todas essas vantagens acrescidas ao vencimento-base não têm, a princípio, aplicação no regime de subsídio. O agente político e o servidor público dessa forma remunerados terão direito à percepção de um valor único pelo desempenho de suas atribuições, sejam quais forem às condições em que as mesmas se desenvolvam. Um deputado federal que receba por subsídio, por exemplo, não terá direito a qualquer gratificação adicional pelo exercício da presidência de comissões legislativas; da mesma forma, um magistrado designado para a direção do foro não fará jus a qualquer gratificação complementar ao seu subsídio pela acumulação de suas funções jurisdicionais com o desempenho das atribuições administrativas, e assim por diante.

Estão excluídas do subsídio as prestações de natureza indenizatória pagas aos agentes públicos, tais como as ajudas de custo e as diárias, pois tais prestações não têm caráter remuneratório, constituindo apenas um ressarcimento ao agente por despesas realizadas para o exercício do seu cargo ou função.

Adverte a Professora Maria Sylvia di Pietro que mesmo algumas parcelas de caráter remuneratório estão excluídas do subsídio, em função do disposto no art. 39, § 3°, da CF, que estende aos servidores ocupantes de cargo efetivo diversos direitos previstos no art. 7º para os trabalhadores em geral, dentre eles a gratificação natalina, o adicional noturno, o adicional por serviço extraordinário e o adicional de férias.

Segundo a professora, deve-se conciliar a leitura do § 3º e a do § 4° do art. 39 da CF, entendendo-se que é vedado o acréscimo de outras

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vantagens remuneratórias à parcela única do subsídio, ressalvadas aquelas excepcionadas no próprio texto constitucional.

A ressalva, todavia, ainda segundo a Autora, não é geral, mas restrita aos servidores ocupantes de cargos efetivos, os únicos abrangidos pelo art. 39, § 3º, estando dela excluídos, por exemplo, os detentores de mandato eletivo, que são agentes políticos, não se enquadrando no conceito de servidores públicos.

Enfim, podemos sintetizar a matéria nos seguintes termos:

- em linhas gerais, subsídio é modalidade remuneratória fixada em parcela única, excluindo-se dela apenas as vantagens de natureza indenizatória;

- tal unicidade é absoluta para os agentes políticos, os quais, pelo exercício de suas funções, têm direito exclusivamente à parcela única do subsídio;

- os servidores públicos, por sua vez, a título de remuneração, fazem jus, além da parcela única do subsídio, às vantagens remuneratórias referidas no art. 39, 3º, da Constituição, a saber: gratificação natalina, adicional noturno, adicional por serviço extraordinário e adicional de férias

9.2. FIXAÇÃO E REVISÃO GERAL DA REMUNERAÇÃO (EM SENTIDO ESTRITO) E DO SUBSÍDIO

A fixação e alteração da remuneração e do subsídio, assim como sua revisão geral anual, são assuntos tratados pelo mesmo dispositivo da CF, o art. 37, X, também alterado pela Emenda Constitucional n° 19/98. A redação da norma é a seguinte:

X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4° do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

Quanto à fixação e alteração da remuneração e dos subsídios, o primeiro ponto de destaque é que a matéria demanda lei específica, ou seja, lei que só trate do assunto em questão e de mais nenhum outro. Em segundo lugar, deve ser observada a iniciativa privativa em cada caso, conforme as regras dispostas ao longo do texto constitucional, as quais, a nível federal, podem ser assim condensadas:

1º) a iniciativa é privativa do Presidente da República para os cargos Poder Executivo federal (CF, art. 61, § 1°, II, a);

2º) para os cargos da Câmara dos Deputados, a iniciativa das leis que fixem ou alterem sua remuneração será privativa desta Casa (CF, art. 51, IV);

3º) quanto aos cargos do Senado Federal, compete privativamente a esta Casa a iniciativa das leis que fixem ou alterem suas remunerações (CF, art. 52,XIII);

4º) no Poder Judiciário, compete privativamente a cada tribunal elaborar a proposta de lei que fixe ou altere as remunerações dos cargos integrantes de suas carreiras (CF, art. 96, II, b);

5º) a fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, após a edição da EC 41/2003, demanda lei cujo projeto é de iniciativa privativa do próprio STF. A referida emenda não mais exige projeto de lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal para a fixação desses subsídios;

6º) a fixação do subsídio dos Deputados Federais, dos Senadores, do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado é da competência exclusiva do Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, espécie legislativa não sujeita à sanção ou veto do Presidente da República.

O inc. X do art. 37, na sua parte final, traz a previsão de revisão geral anual da remuneração e do subsídio dos servidores públicos e agentes políticos, sempre na mesma data e sem distinção de índices. Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que a norma não se aplica aos militares (que não mais integram o conceito de servidores públicos), que podem ter sua remuneração revista em data diversa e em índices diferentes que o pessoal civil, apesar do entendimento manifestado por alguns autores de que o índice de revisão tem que ser idêntico para todos os agentes administrativos estatutários de cada esfera de Governo.

Em segundo, a norma estabelece o princípio da periodicidade anual para a revisão geral da remuneração e do subsídio. Não se trata tal revisão, é bom que se diga, de um verdadeiro aumento, mas apenas de recomposição do poder aquisitivo do estipêndio, em vista dos efeitos deletérios sobre ele incidentes em decorrência do fenômeno inflacionário.

9.3. LIMITES DE REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

O teto remuneratório dos servidores públicos é estabelecido pelo art. 37, XI da CF, recentemente alterado pela EC 41/2003. Atualmente a norma é vazada nos seguintes termos:

XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;

Como se evidencia pela redação do dispositivo, os limites nele estabelecidos atingem todas as espécies remuneratórias, alcançando todas as vantagens de caráter pessoal. Ademais, os limites aplicam-se a todas as hipóteses de acumulação, seja de remuneração (em sentido amplo) com proventos de aposentadoria, seja de proventos de aposentadoria com pensão, seja de remuneração com pensão, ou mesmo uma tríplice acumulação envolvendo remuneração, proventos e pensão. Tais acumulações, ainda que lícitas, subordinam-se aos tetos acima transcritos.

Prova da amplitude do art. 37, XI, da CF, é o art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que taxativamente determina a imediata redução aos novos limites de quaisquer valores percebidos em desacordo com o dispositivo, não se admitindo, na hipótese, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

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Os tetos, todavia, não alcançam os valores de caráter indenizatório, como esclareceu a EC 47/2005, ao acrescentar o § 11 ao art. 37 da CF, com o seguinte teor:

§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.

O inc. XI do art. 37 da CF não menciona os empregados e dirigentes das empresas públicas e das sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, estando a matéria regulada no art. 37, § 9º. Segundo esse dispositivo, aplicam-se a eles os tetos somente se as entidades receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

Desse modo, se uma empresa pública ou sociedade de economia mista não recebe recursos orçamentários, ou recebe para finalidades diversas das prescritas no dispositivo (por exemplo, para investimentos), seus empregados e dirigentes não estão sujeitos aos tetos remuneratórios acima referidos, podendo, assim, perceber valor superior ao subsídio dos Ministros do STF.

O mesmo não se aplica aos empregados da Administração direta, autárquica e fundacional, que se sujeitam a todos os tetos do inc. XI do art. 37 da CF.

Vista a matéria em suas linhas gerais, só nos resta, agora, relembrar especificamente os tetos remuneratórios.

Há um teto geral e absoluto, que atinge a todos os Poderes e a todas as esferas de Governo, que corresponde ao subsídio dos Ministros do STF.

Este é o único limite na esfera federal.

Na esfera municipal, além do teto geral, há um sub-teto, aplicável aos Poderes Executivo e Legislativo, que corresponde ao subsídio do Prefeito.

Logo, são dois os limites impostos aos agentes dos Poderes Legislativo e Executivo municipal: um primeiro, o teto geral, o subsídio dos Ministros do STF, e um segundo, de caráter local, o subsídio do Prefeito.

Perceba-se que nada impede que o subsídio do Prefeito seja fixado em valor idêntico ao dos Ministros do STF e que, nesse caso, se idêntico for o subsidio, digamos dos Secretários municipais, estes receberão valor idêntico ao dos Ministros.

Enquanto nos Municípios há um subteto único, nos Estados e no DF há, além do teto geral e absoluto (subsídio dos Ministros do STF), subtetos por Poder, definidos nos seguintes termos:

- no Poder Executivo, corresponde ao subsídio do Governador (que nada impede seja fixado em valor igual ao dos Ministros do STF);

- no Poder Legislativo, corresponde ao subsídio dos deputados estaduais e distritais, o qual, nesse caso, não pode ser fixado em valor idêntico ao dos Ministros do STF, uma vez que, pela aplicação do § 2º do art. 27 e do § 3º do art. 32, ambos da CF, o subsídio dos deputados estaduais e distritais pode corresponder, no máximo, a 75% do subsídio dos deputados federais (e como o subsídio destes é fixado, no máximo, em valor igual ao do subsídio dos Ministros do STF, inevitavelmente o subsídio dos deputados estaduais e distritais será, no mínimo, 25% inferior ao dos Ministros);

- no Poder Judiciário, corresponde ao subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça, que não podem ultrapassar a 90,25% do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicável o limite aos membros do Ministério Público estadual, aos procuradores estaduais e aos defensores públicos estaduais.

A EC 47/2005, acrescentando o § 12 ao art. 37 da CF, inovou nos seguintes termos:

§ 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores.

Apesar de não conhecermos jurisprudência a respeito, nos arriscamos a afirmar que a EC 47/2005 trouxe a possibilidade de se caracterizar situação sobremaneira interessante, a saber, que servidores ou empregados do Poder Legislativo estadual ou distrital percebam remuneração superior a dos membros do Poder. Isso poderá ocorrer se o ente federado optar pela autorização do § 12 do art. 37 da CF, pois, nesse caso, o subsídio dos deputados corresponderá, no máximo, a 75% do subsídio dos Ministros do STF, ao passo que a remuneração dos servidores e o salário dos empregados públicos poderá atingir a até 90,25% desse valor.

9.4. LIMITE AOS VENCIMENTOS DOS SERVIDORES DOS PODERES LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO

Dispõe o art. 37, XII:

XII – os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;

A regra é válida apenas para cargos com funções assemelhadas no âmbito dos Três Poderes. Ela visa impedir que servidores que tenham atribuições semelhantes nos Poderes Legislativo ou Judiciário recebam vencimentos superiores aos que se encontram nas mesmas condições no Poder Executivo.

Por exemplo, se um auxiliar administrativo receber R$ 750,00 a título de vencimentos no Poder Executivo, os auxiliares administrativos nos Poderes Legislativo e Judiciário não poderiam receber valor superior.

É válido lembrar que foi retirada do texto constitucional a regra expressa, constante do art. 39, § 1º, que assegurava isonomia de vencimentos aos servidores dos Três Poderes, subsistindo apenas a regra posta no inc. XII do art. 37, que determina como limite remuneratório dos servidores os vencimentos pagos pelo Poder Executivo.

9.5 VEDAÇÃO DE VINCULAÇÕES E EQUIPARAÇÕES

A vedação à vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público é matéria regrada no inc. XIII do art. 37 da CF. O dispositivo também foi objeto de alteração pela EC 19/98, a qual lhe conferiu maior amplitude, pois na redação anterior vedava-se apenas a equiparação ou vinculação de vencimentos, e não de quaisquer espécies remuneratórias, como consta na redação atual. A regra abrange não só os servidores públicos, titulares de cargos, mas também os empregados públicos, ocupantes de empregos, além dos agentes públicos que recebem por subsídio.

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Equiparar é conferir, por lei, remuneração igual para cargos ou empregos com funções distintas (p. ex, equiparar a remuneração dos auditores fiscais com a dos delegados de polícia). Não se veda que, eventualmente, dispositivos diversos de lei estabeleçam idêntica remuneração para cargos ou empregos diversos, desde que não haja entre eles uma relação automática, de modo que a alteração de uma das remunerações implique, automaticamente, a alteração da outra.

Vincular, por sua vez, é relacionar automaticamente o aumento da remuneração de um cargo ou emprego à de outro, por meio de percentuais (p.ex., estabelecer que a remuneração de um escrivão é 80% da de um delegado de polícia, de forma que o aumento de remuneração deste implicará automaticamente no acréscimo também da remuneração daquele, conforme o percentual fixado).

Tanto a vinculação quanto a equiparação são vedações dirigidas ao legislador ordinário, não alcançando as vinculações ou equiparações previstas na própria Constituição, como a equiparação do subsídio dos Ministros do Tribunal de Contas da União ao dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, de acordo com o art. 73, § 3°, da CF.

Sobre o tema o STF editou a Súmula 681, com a seguinte redação:

681 - É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.

9.6. BASE DE INCIDÊNCIA DE ACRÉSCIMOS PECUNIÁRIOS

O art. 37, XIV, da CF, apresenta o seguinte teor:

XIV – os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

A norma também foi alterada pela EC 19/98, a qual lhe conferiu maior alcance. Antes da mudança a norma limitava-se a vedar que os acréscimos anteriores, concedidos sob idêntico fundamento, fossem considerados para fins de concessão de outros acréscimos. Atualmente o dispositivo não faz tal ressalva, de forma que os acréscimos anteriores, qualquer que seja seu fundamento, não poderão ser computados ou acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores.

A interpretação da norma é atualmente simples: ela obriga que qualquer vantagem pecuniária concedida ao servidor incida apenas sobre o vencimento básico do cargo. Por exemplo, se um servidor recebe R$ 2.000,00 de vencimento básico e R$ 1.000,00 de gratificação pelo exercício de chefia, qualquer vantagem a ele posteriormente concedida incidirá apenas sobre os R$ 2.000,00, que correspondem ao seu vencimento básico.

9.7. IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS E SUBSÍDIOS

É a redação do art. 37, XV, da CF:

XV – o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4o, 150, II, 153, III, e 153, § 2o, I;

Sobre o assunto, ensina Vicente Paulo que

(..) importante problema deste dispositivo é sua imprecisão terminológica, consubstanciada na referência a “vencimentos” de empregos públicos. Ora, empregado público, regido pela CLT, recebe salário, e os salários possuem regra própria, constante do art. 7o, VI, da Constituição, que, apesar de

assegurar a irredutibilidade, ressalva o disposto em convenção ou acordo coletivo.

A norma em questão permite a redução de vencimentos pela aplicação do disposto no inc XIV do art. 37. Ou seja, se o servidor recebe acréscimos posteriores calculados a partir de outras parcelas pecuniárias, além de seu vencimento básico, poderá ter sua remuneração reduzida para se ajustar ao inciso XIV.

Também não se pode alegar o direito á irredutibilidade quando for ultrapassado o teto constitucional, como resta claro com a leitura da parte final do inc. XV.

Por fim, a irredutibilidade também não alcança a redução do valor da remuneração ou do subsídio em função do aumento da carga tributária sobre eles incidentes. Assim, se houver um aumento da alíquota do imposto de renda, o desconto maior que sofrerá a remuneração ou o subsídio não é protegido pela irredutibilidade.

A irredutibilidade de vencimentos e subsídios não é argumento válido para se pleitear reajuste remuneratório. Entende o STF que a Constituição, no inc. XV do art. 37 conferiu apenas uma garantia de ordem formal aos servidores públicos, que não protege contra o fenômeno inflacionário. Por outra via, significa afirmar que, segundo entende a Corte, respeitado o valor nominal dos vencimentos e subsídios, pouco importa se a inflação corroeu seu poder aquisitivo. Não há como, a partir do citado dispositivo, pretender-se qualquer acréscimo pecuniário em relação ao valor pago.

10. REGRAS RELATIVAS À ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS

Os inc. XVI e XVII do art. 37 da Constituição são os dispositivos que traçam as regras gerais na matéria, vigorando com a seguinte redação:

XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inc. XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas;

XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções, e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

A vedação à acumulação, como regra geral, tem a maior amplitude possível, alcançando todos os órgãos e entidades da Administração, em qualquer dos Poderes da República, em qualquer das esferas da

Federação. Pela parte final do inc. XVII podemos perceber que a vedação atinge até mesmo a entidades não integrantes da estrutura formal da Administração, a saber, as subsidiárias e as entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.

A alínea c do art. 37, na sua redação original, admitia apenas a acumulação de dois cargos de médico, desde que houvesse compatibilidade de horários para o seu exercício.

Para os demais profissionais de saúde (dentistas, enfermeiros etc) não existia disposição similar no corpo permanente da Constituição, mas apenas uma norma transitória inscrita no art. 17, § 2°, do Ato das

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Disposições Constitucionais Transitórias, segundo a qual se assegurava o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos desses profissionais, mesmo não regulamentada a respectiva profissão, desde que já houvesse a acumulação quando da entrada em vigor da Constituição.

Prestigiavam-se, portanto, as situações já consolidadas em 05-10-1988, não se admitindo, a partir daí, a referida acumulação, restrita aos médicos, como expusemos acima.

Tal situação foi alterada pela Emenda Constitucional nº 34/2001, que alterou a retrocitada norma, a qual passou a admitir a acumulação de dois cargos e empregos públicos não só aos médicos, mas a todos os profissionais de saúde cuja profissão seja regulamentada, desde que a mesma seja de exercício privativo desses profissionais e que haja compatibilidade de horários entre os cargos ou empregos públicos.

Em outras normas, esparsas ao longo do texto constitucional, encontramos também hipóteses de acumulação lícita:

- a acumulação obrigatória para os servidores da Administração direta, autárquica e fundacional, quando eleitos para o mandato de vereador, os quais, se houver compatibilidade de horário, deverão desempenhar cumulativamente as funções do seu cargo e as atribuições do mandato (CF, art. 38, III);

- a permissão para que os membros do Ministério Público exerçam o magistério (CF, art. 128, § 5°, II, d);

- a autorização para que os magistrados exerçam uma função de magistério (CF, art. 95, parágrafo único, I).

Na literalidade da Constituição, permite-se que os membros do MP exerçam, além de seu cargo vitalício, uma função pública de magistério, silenciando o texto constitucional sobre o magistério na iniciativa privada. Por outro lado, a Constituição é mais restritiva para os magistrados, admitindo que estes exerçam, além de seu cargo vitalício, mais uma função de magistério, apenas uma, seja na esfera pública ou privada. Isso numa interpretação literal dos respectivos dispositivos constitucionais.

Ocorre que, no início de 2005, o STF decidiu que o magistrado, além de uma função pública de magistério, pode exercer outras funções de magistério na iniciativa privada, desde que haja compatibilidade de horários, equiparando, assim, a regra dos magistrados à dos membros do Ministério Público. Os dispositivos acima arrolados tratam apenas das hipóteses em que o agente público encontra-se em atividade com relação a todos os cargos, empregos ou funções. O texto constitucional original, tal como promulgado em outubro de 1988, não trazia qualquer regra concernente à possibilidade da percepção simultânea de remuneração com proventos de aposentadoria.

A Emenda 20/98 veio sanar a ausência de regramento quanto à matéria, ao acrescentar o art. 37, § 10 ao texto constitucional, com a seguinte redação:

§10 É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos art. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Os art. 40, 42 e 142 da CF referem-se, respectivamente, aos servidores titulares de cargos efetivos (art. 40); aos militares das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares (art. 42); e aos militares das Forças Armadas.

Enfim tratam os dispositivos dos agentes públicos que gozam de um regime previdenciário próprio. Tais agentes, quando aposentados pelo seu regime próprio, não poderão receber simultaneamente remuneração pelo exercício de cargo emprego ou função pública, salvo quando a acumulação dos proventos de aposentadoria se der com a remuneração de cargos, empregos ou funções:

- acumuláveis, na forma da Constituição: é o caso, por exemplo, de um médico aposentado pelo art. 40 da CF que ingressa novamente no serviço público em outro cargo privativo de médico, uma vez que o art. 37, XVI, da CF, autoriza essa hipótese de acumulação;

- eletivos: por exemplo, um fiscal de tributos aposentado eleito como deputado estadual, que poderá licitamente acumular seus proventos da inatividade com o subsídio pelo exercício do mandato;

- em comissão: é o caso, por exemplo, de um magistrado aposentado que é nomeado para ocupar o cargo em comissão de Secretário de Justiça, que poderá perceber simultaneamente seus proventos de aposentadoria e o subsídio pelo exercício do cargo em comissão.

Além destas hipóteses, é lícita a acumulação de remuneração com proventos de aposentadoria pelo regime geral da Previdência Social.

A EC 20/98, no art. 11, estabeleceu uma regra de transição para o art. 37, § 10, dele excluindo aqueles que, aposentados quando da publicação da Emenda, já haviam à época novamente ingressado na Administração mediante concurso público. A eles, entretanto, foi vedada a possibilidade de acumularem duas aposentadorias à conta do regime previdenciário próprio dos servidores. Se o segundo ingresso foi em um emprego público, será possível a percepção simultânea dos proventos pelo regime previdenciário próprio dos servidores com os proventos do regime de previdência geral (aplicável aos empregados públicos).

Por exemplo, se alguém se aposentou no cargo de técnico da Receita Federal (portanto, pelo regime próprio do art. 40 da CF) e, à data da entrada em vigor da EC 20/98, já se encontrava ocupando o cargo de auditor-fiscal da Receita Federal, mediante aprovação em concurso público, poderá acumular o provento relativo ao cargo de TRF e a remuneração relativa ao cargo de AFRF, mas não terá direito a duas aposentadorias, pois ambas seriam pelo regime próprio.

Agora, se o aposentado como TRF estivesse ocupando o emprego público de engenheiro da Petrobrás, também após aprovação em concurso público, quando da entrada em vigor da EC 20/98, poderia acumular não só os proventos de aposentadoria no cargo de técnico com a remuneração pelo exercício do emprego de engenheiro, como, futuramente, os proventos pelo regime próprio (oriundos do cargo de TRF) com os proventos pelo regime geral (oriundos do emprego público de engenheiro da Petrobrás).

Sempre que for admissível a acumulação deverão ser observados os tetos remuneratórios previstos no art. 37, XI, da CF.

Uma questão de que não trata o texto constitucional é a possibilidade de o servidor aposentado em determinado cargo efetivo, frente a uma hipótese de acumulação vedada, renunciar aos seus proventos de aposentadoria, com o objetivo de perceber a remuneração relativa ao cargo ou emprego público.

Majoritariamente, admite-se essa possibilidade, uma vez que, com a renúncia aos proventos de aposentadoria, não haverá percepção simultânea de proventos e remuneração.

11. A EXTINÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DO REGIME JURÍDICO ÚNICO E O ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI 8.112/90

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O caput do art. 39 da CF, na sua redação original, exigia a adoção de um regime jurídico único para os servidores da Administração direta, autárquica e fundacional de cada uma das esferas de Governo. Impunha, assim, um mesmo conjunto de normas e princípios a regular o vínculo funcional dos agentes administrativos integrantes da Administração direta, autárquica e fundacional de cada unidade da Federação. Cada Estado, cada Município, a União e o Distrito Federal teriam discricionariedade na opção, desde que dessem ao regime eleito a amplitude estabelecida no texto constitucional.

A EC 19/98, contudo, pôs fim a tal exigência, permitindo a cada pessoa política a escolha do regime que repute mais adequado para sua administração direta, autárquica e fundacional, podendo até mesmo optar por regimes distintos. Admite-se atualmente, por exemplo, que os servidores da administração direta do Distrito Federal estejam regrados por um regime e os da administração autárquica e fundacional por outro, ou que haja um regime de caráter contratual para o pessoal das fundações públicas e outro de caráter estatutário para o pessoal da Administração direta e autárquica. Enfim, privilegiou-se a flexibilidade administrativa em detrimento do princípio da isonomia.

A União, em obediência ao comando constitucional contido na redação original do art. 39, editou a Lei 8.112/90, a qual, nos termos de seu art. 1º, “institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais”. A Lei é o Estatuto dos servidores públicos federais, estabelecendo para essa categoria de agentes um regime jurídico distinto de qualquer outra categoria de agentes públicos federais.

Estão fora de seu âmbito de incidência os empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), quando integrantes do quadro funcional das sociedades de economia mista e empresas públicas; ou pela CLT e pela Lei 9.962/2000, quando atuarem na Administração direta, autárquica ou fundacional federal.

Também extrapolam de seu âmbito os agentes públicos que têm direito à vitaliciedade (os magistrados, os ministros e conselheiros dos tribunais de contas e os membros do Ministério Público) e os titulares de cargos eletivos do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Tais agentes, pela posição institucional que ocupam, a importância e as peculiaridades de suas funções, são regidos por estatutos próprios, de que é exemplo a Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

Após esta exposição casuística, podemos determinar com maior precisão a quem se aplica afinal a Lei 8.112/90: na sua integralidade, aos agentes públicos nomeados em virtude de aprovação em concurso público para cargos de provimento efetivo na Administração Pública direta, autárquica ou fundacional federal; de forma parcial, aos servidores ocupantes de cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração (parcial porque diversos dispositivos da Lei 8.112/90 têm como destinatários únicos os servidores ocupantes de cargos efetivos).

Por fim, deve-se notar que a EC 19/98 não significou a revogação da Lei 8.112/90. Seu advento apenas permitiu que no seio da Administração direta, autárquica e fundacional da União (bem como das demais esferas de Governo) coexistam agentes administrativos sujeitos a regime jurídico de natureza diversa, estatutária ou contratual. Os primeiros, regidos pela Lei 8.112/90; os últimos, pela Lei 9.962/2000.

Atualmente, é esta a redação do art. 39 da CF, em seu caput e §§ 1º e 2º:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração

e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II – os requisitos para a investidura;

III – as peculiaridades dos cargos.

§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento de servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.

Na sua redação original o art. 39, em seu caput, além do regime jurídico único, exigia que os entes federados adotassem planos de carreira para seus servidores. Carreira pode ser definida, sinteticamente, como o escalonamento de determinado cargo público em níveis ascendentes de responsabilidade e complexidade, alterando-se a remuneração recebida pelo servidor (ou o subsídio percebido pelo agente político), conforme o nível em que ele esteja posicionado na carreira. Como se percebe, na redação atual da norma, dada pela EC 19/98, não consta mais expressamente tal exigência.

Todavia, verifica-se que na norma segue exigindo, em termos implícitos, a organização dos servidores em carreiras. Tal conclusão sobressai do inciso I do § 1º do art. 39, que estabelece como um dos critérios a serem observados para a fixação da remuneração “a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira”.

O art. 39, § 2º, reforça esse entendimento, ao determinar que a participação em cursos nas escolas de governo é um dos requisitos para a promoção do servidor na carreira. Ademais, todos os dispositivos transcritos trazem a nítida intenção de promover a profissionalização dos servidores públicos. E, sem dúvida, sua organização em carreira é uma das medidas indispensáveis para se atingir esse objetivo.

Ademais, a Constituição, ao longo de seu texto, prevê a organização em carreira, dentre outros servidores, dos membros da Advocacia Geral da União (art. 131, § 2º), das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal (art. 132) e da Defensoria Pública (art. 134, parágrafo único).

A volta do Regime Jurídico Único - RJU

Transcrevemos parte do Ponto 192 de autoria do prof. Leandro Cadenas, a cerca da volta, após decisão do STF, do RJU, localizado no site www.pontodosconcursos.com.br:

(...)

Mas esse cenário alterou-se profundamente com o julgamento pelo STF, ainda em sede cautelar, da ADI 2.135 (relator Ministro Néri da Silveira, julgamento em 02/08/2007), onde se discute a constitucionalidade da EC nº 19/98, em especial no que concerne à alteração do art. 39, caput, CF/88.

Ocorre que, quando das votações na Câmara dos Deputados, em primeiro turno, a proposta de alteração do caput do art. 39, CF/88, não foi aprovada pela maioria qualificada constitucionalmente exigida (art. 60, § 2º, CF/88). Ao elaborar o texto enviado para

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votação, em segundo turno, a comissão especial de redação da Câmara dos Deputados teria deslocado o § 2º do art. 39 – que havia sido aprovado, para o lugar do caput do artigo 39, cuja proposta de alteração havia sido rejeitada no primeiro turno. Com essa substituição, a redação original do caput do artigo 39 simplesmente desapareceu. Naturalmente que essa transposição não pode ser tida por mera emenda redacional, de acordo com o art. 118 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados. Havia necessidade, então, de nova votação, para cumprimento da exigência de aprovação por dois turnos em cada uma das Casas legislativas do Congresso Nacional (art. 60, § 2º, CF/88).

Com isso, haveria inconstitucionalidade formal. Nesse julgamento afastou-se, em sede cautelar, a nova redação do caput desse art. 39, retomando-se a redação original do texto constitucional.

Para que fique claro, compare-se a redação original e a alterada pela EC nº 19/98:

Texto original da CF/88:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

À decisão foi dado efeito ex nunc, é dizer, irretroativo, não atingindo as situações jurídicas havidas entre a promulgação da EC nº 19/98 e a decisão do STF.

A partir de então, repise-se, retorna a regra da exigência de um Regime Jurídico Único, sendo incabível, hoje, contratação pelo regime da CLT, no âmbito federal.

Como efeito imediato, tem-se a inaplicabilidade da Lei nº 9.962/2000, que disciplinou o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional. Como agora só cabe um regime, único, o estatutário, não será mais possível a existência de novos empregos públicos no âmbito da Administração federal direta, autárquica e fundacional. Aqueles contratados sob esse regime antes da decisão do STF seguem em seus empregos, já que, como se disse, a decisão cautelar teve efeito ex nunc.

12. O REGIME DE EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL

Com a extinção da obrigatoriedade de adoção do Regime Jurídico Único pela EC 19/98, A União editou a Lei 9.962/2000, que regula a contratação de pessoal por prazo indeterminado na Administração direta, autárquica e fundacional federal pelo regime de emprego público. Em síntese, conforme dispõe o art. 1° da lei, aplicar-se-ão as normas da Consolidação da Lei do Trabalho (CLT), ressalvados os assuntos nela regulados de forma distinta ou em complemento à CLT.

A Lei 9.962/2000 inicia, no art. 1°, caput, determinando com precisão seu âmbito de aplicabilidade: Administração federal direta, autárquica e fundacional, excluídas, portanto, as sociedades de economia mista e as empresas públicas, às quais se aplica a CLT em sua integralidade. Estão também excluídos de seu âmbito os cargos em comissão, como dispõe o art. 1°, § 2°, I, b.

Há aqui um ponto que deve ser objeto de especial atenção: como comentamos anteriormente, a partir da alteração promovida pela EC 19/98 ao inc. XIX do art. 37 da CF, predomina doutrinária e jurisprudencialmente o entendimento de que atualmente há duas espécies de fundações públicas em nosso ordenamento: as de direito público e as de direito privado, as primeiras criadas diretamente por lei específica e regradas predominantemente pelo regime de direito público; as segundas criadas por meio do registro de seus atos constitutivos, após autorização em lei específica, e sujeitas preponderantemente a regime de direito privado. Relembramos essa diferenciação para esclarecermos que, a nosso ver, mesmo as fundações públicas de direito privado, quando admitirem empregados públicos, o farão com base na Lei 9.962/2000 e não apenas na CLT, pois o art. 1° daquela lei refere-se genericamente a “fundações públicas”.

Continuando a sua análise, a Lei autoriza, mediante a edição de leis específicas, não só a criação de empregos públicos, como seria lógico, mas também a transformação de cargos públicos em empregos. Assim, permite que um cargo de professor, por exemplo, seja alterado para um emprego de professor. Tal transformação, contudo, não poderá efetivar-se enquanto provido o cargo, ou seja, enquanto o mesmo for ocupado por um servidor. Isso em função do disposto no art. 1º, § 2°, II, que protege os titulares de cargos públicos à data de edição das respectivas leis transformadoras de serem alcançados por seus preceitos. Utilizando-nos do exemplo acima, o cargo de professor só poderá ser transformado em emprego de professor após sua vacância. Os atuais servidores estatutários federais, portanto, não estão e não poderão estar sujeitos à disciplina da Lei, permanecendo sob o regime posto na Lei 8.112/90.

O art. 2° da lei tem caráter meramente explicitativo, ao exigir concurso público como requisito para contratação de pessoal sob regime de emprego público, pois a obrigatoriedade do concurso, nesse caso, decorre diretamente do mandamento contido no art. 37, II, da CF.

O art. 3º estabelece as hipóteses de rescisão unilateral, pela Administração, do contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Transcrevemos a seguir o artigo:

Art. 3º: O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente poderá ser rescindido por ato unilateral da Administração Pública nas seguintes hipóteses:

I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;

II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;

IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para a continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Parágrafo único. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no caput as contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o § 8° do art. 37 da Constituição Federal.”

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Como se observa, o art. 3º trata das hipóteses de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela Administração, vedando a dispensa imotivada, ou seja, aquela sem justa causa. Uma exceção a essa regra consta no parágrafo único, que permite aos órgãos e entidades que houverem celebrado contrato de gestão a dispensa imotivada de seus empregados.

Nesse caso, todavia, deverão ser pagas ao empregado todas as verbas indenizatórias previstas na CLT, inclusive a multa incidente sobre o valor dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Não estão previstas na Lei 9.962/2000 as hipóteses que autorizam ao empregado público rescindir unilateralmente seu contrato de trabalho. Deve-se no caso aplicar o art. 483 da CLT. Na lei também não se encontra a disciplina aplicável quando se dá o desfazimento bilateral do contrato de trabalho, devendo-se, da mesma forma, serem observadas as regras a respeito previstas na CLT.

12. DIREITOS E GARANTIAS DOS TRABALHADORES EM GERAL

APLICÁVEIS AOS SERVIDORES PÚBLICOS

A primeira parte do § 3° do art. 39 da CF estende aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos diversos dos direitos previstos para os trabalhadores em geral, elencados no art. 7º da Constituição.

Os direitos previstos nesse dispositivo, também assegurados aos servidores ocupantes de cargos efetivos, são os seguintes:

1) salário mínimo nacionalmente unificado;

2) garantia do salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

3) décimo terceiro salário;

4) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

5) salário-família;

6) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais;

7) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

8) remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento á do serviço ordinário;

9) férias anuais com a remuneração acrescida em pelo menos um terço da remuneração normal;

10) licença à gestante com a duração de cento e vinte dias;

11) licença-paternidade;

12) proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

13) redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

14) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

O § 3° do art. 39 foi mais um dos dispositivos constitucionais que sofreu alteração por força da Emenda nº 19/98. Com relação a tais alterações, podemos dizer que as principais foram:

1) a eliminação da remissão ao inc. VI do art 7º da CF, que estatui o direito à irredutibilidade do salário, uma vez que para os servidores há norma específica a respeito, no art. 37, XV, o que torna dispensável a remissão;

2) a eliminação da remissão ao inc. XXIII do art 7º da CF, que prevê, para os trabalhadores em geral, o direito ao adicional pelo exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

3) a permissão, no final do § 3°, para que a lei estabeleça requisitos diferenciados de admissão ao serviço público quando a natureza do cargo o exigir. Como o dispositivo fala apenas de cargos públicos, ele não autoriza, em nosso entender, a previsão de critérios diferenciados para a admissão em empregos públicos.

O direito à garantia do salário mínimo merece um comentário adicional, retirado da obra dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, que apresentam a posição do STF a respeito da matéria. Dizem os Autores que a posição da Corte é de que a referida garantia incide sobre os vencimentos (ou remuneração em sentido estrito) do servidor, ou seja, sobre o vencimento básico do cargo acrescido das demais vantagens pecuniárias pagas a título permanente. Dessa forma, mesmo se o vencimento básico do cargo ficar aquém do salário mínimo, o art. 7º, IV, da CF estará respeitado se o total percebido pelo servidor – seus vencimentos - ultrapassá-lo.

13. ESTABILIDADE

Estabilidade é o direito de permanência no serviço público conferido ao servidor nomeado após aprovação em concurso público para cargo de provimento efetivo, após três anos de efetivo exercício no mesmo, se aprovado no estágio probatório e na avaliação especial de desempenho. Em termos mais singelos, é a vedação à dispensa sem justa causa. O instituto, como visto, tem aplicação restrita aos titulares de cargos efetivos, submetidos a regime estatutário, não sendo aplicável aos empregados públicos, sujeitos ao regime celetista, e nem aos titulares de cargos em comissão.

A importância do instituto é realçada por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo nos seguintes termos:

A preocupação que justificou a criação do instituto, e sua elevação a patamar constitucional, é a de que os servidores públicos, no exercício de suas atribuições, sofram pressões e ingerências de natureza política visando a favorecer este ou aquele “amigo do principie”, ou, de qualquer forma, sejam coagidos a atuar em desacordo com o princípio da impessoalidade, em evidente detrimento do interesse público.

A estabilidade não se refere ao cargo específico para o qual foi nomeado o servidor, mas ao serviço público como um todo. Apesar de o servidor preencher os requisitos para a estabilidade em determinado cargo, ela não se limita a ele. Desse modo, se extinto o cargo ocupado pelo servidor, sua estabilidade não é prejudicada, continuando a assegurar-lhe o direito à permanência no serviço público, em cargo de mesmo nível de atribuições e mesmo valor remuneração vencimentos daquele anteriormente ocupado.

O instituto foi obra de significativas alterações pela EC 19/98. Antes da emenda, o servidor, após a aprovação no estágio probatório e o desempenho de suas funções por dois anos, tornava-se estável, não podendo mais ser exonerado do serviço público. Exoneração é a dispensa do servidor sem caráter punitivo, nesse caso, por ter sido ele considerado inapto para o exercício do cargo.

Uma vez ultrapassado o período de estágio probatório, o servidor somente poderia perder seu cargo mediante demissão, que é a

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dispensa do servidor com caráter punitivo. A demissão é penalidade aplicável ao servidor pelo cometimento de falta grave, reconhecida em sentença judicial transitada em julgado ou em processo administrativo no qual lhe fosse assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Após a entrada em vigor da EC 19/98 esse panorama foi alterado. Além de aumentar de dois para três anos o tempo de efetivo exercício do cargo para a aquisição da estabilidade, a emenda criou mais um requisito, a avaliação especial de desempenho do servidor, feita por uma comissão especificamente constituída para essa finalidade.

Além disso, criou duas hipóteses de exoneração do servidor estável (antes não havia nenhuma): (1) por insuficiência de desempenho detectada em avaliação periódica, na forma de lei complementar e assegurada ampla defesa; (2) por excesso de despesa com pessoal, nos termos do art. 169 da CF, § 4°.

O art. 41 da CF, que regula o assunto, passou a ter a seguinte redação:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1° O servidor estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegura ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

...

§ 4° Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

O art. 169, § 4°, da CF, por sua vez, prescreve:

§ 4° Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou entidade administrativa objeto de redução de pessoal.

Vamos falar um pouco de cada uma das alterações.

- aumento de dois para três anos do prazo de efetivo exercício no cargo para a aquisição da estabilidade: tal prazo aplica-se apenas aos servidores que ingressaram na administração direta, autárquica ou fundacional após a entrada em vigor da EC 19/98. Para os que ingressaram em momento anterior foi mantido o prazo de dois anos;

- avaliação especial de desempenho como nova condição para a aquisição da estabilidade: tal avaliação sepulta a possibilidade do servidor tornar-se estável por mero decurso de prazo. Antes da inserção desta exigência no texto constitucional muitas administrações simplesmente não realizavam o estágio probatório, ou faziam-no de forma superficial. Na prática, regra geral bastava ao servidor completar o prazo de dois anos de exercício do cargo para tornar-se estável. Agora tal realidade necessariamente se modificará,

pois indispensável a avaliação efetiva do servidor por uma comissão constituída especificamente para tal finalidade;

- possibilidade de vir o servidor estável a ser exonerado em virtude de reprovação em avaliação periódica de desempenho: o servidor estável está agora sujeito à exoneração, se for considerado inapto em uma avaliação periódica de desempenho. Não há ainda tal avaliação, pois não foi editada a lei complementar exigida pelo inc. III do § 1° do art. 41. Essa lei estabelecerá, entre outras disposições, os critérios objetivos de avaliação e a periodicidade com que ela será realizada (de 2 em 2 anos, de 5 em 5 anos), o que significa que um servidor, mesmo em final de carreira e às portas da aposentadoria, poderá a vir exonerado se reprovado na avaliação (não se trata aqui de demissão, como acima foi explicado);

- exoneração por excesso de despesa com pessoal: A CF, no art. 169, delegou à lei complementar a competência para impor limites às despesas de pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Tal lei já foi editada, e fixa em 50% da receita corrente líquida o limite para a União e em 60% da receita corrente líquida o limite para Estados, Municípios e Distrito Federal. Os entes federados terão um prazo para se adaptar ao limite, dentro do qual deverão adotar algumas medidas com essa finalidade. Por primeiro, deverão reduzir em ao menos 20% suas despesas com cargos em comissão e funções de confiança. A seguir, se o limite ainda estiver sendo ultrapassado, deverão exonerar seus servidores não estáveis. Adotadas tais medidas e estando ainda as despesas de pessoal superiores ao limite legal, poderão os servidores estáveis ser exonerados. Observe-se que as duas primeiras medidas são obrigatórias, mas a exoneração dos estáveis é facultativa. O servidor, se exonerado, terá direito a uma indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço público.

Ademais, o cargo então ocupado deve ser extinto, vedando-se a criação de cargo, emprego ou função pública com idênticas atribuições pelo prazo mínimo de 04 anos.

Por fim, vamos diferenciar a estabilidade da vitaliciedade.

A vitaliciedade é instituto similar à estabilidade, pois constitui também uma garantia, ainda que relativa, de permanência no serviço público. A Constituição Federal é o único diploma normativo apto para instituir casos de vitaliciedade, sendo inidônea para tal fim a legislação infraconstitucional. Nos termos de nossa Carta Política, fazem jus à vitaliciedade os magistrados em geral, os membros do Ministério Público e os ministros dos Tribunais de Contas.

As principais diferenças entre os dois institutos são as seguintes:

1°) após adquirir a vitaliciedade o agente público só poderá perder o cargo após o trânsito em julgado de decisão judicial; até então, poderá ter desconstituído seu vínculo funcional por decisão do órgão colegiado competente (há casos, como nos Tribunais Superiores, em que o magistrado é vitalício desde sua posse). A estabilidade não impede que o servidor tenha extinta sua relação funcional pela via administrativa, mediante processo administrativo disciplinar ou procedimento de avaliação periódica de desempenho;

2°) a vitaliciedade assegura a permanência no próprio cargo em ela foi adquirida; enquanto que a estabilidade é vínculo que liga o servidor ao servidor público, não ao cargo que ocupa. Um magistrado (vitalício), por exemplo, jamais poderá ser readaptado em outro cargo, não pertencente á carreira da magistratura; já um servidor estatutário, como um fiscal de rendas poderá ser readaptado em cargo distinto, quando preenchidas as condições legais;

3°) o servidor, para adquirir estabilidade, tem que ingressar na Administração obrigatoriamente mediante concurso público; já um agente público pode obter a vitaliciedade sem nunca ter sido

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submetido a exame dessa natureza, como ocorre no provimento dos cargos de Ministro do Supremo Tribunal Federal.

14. REINTEGRAÇÃO E RECONDUÇÃO

A Reintegração vem prevista no art. 41, § 2º, da CF, e consiste no retorno do servidor estável, que fora demitido, ao cargo anteriormente ocupado ou naquele resultante de sua transformação, em decorrência da invalidação de sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.

Assim, o servidor, estável, tendo sido anulada administrativa ou judicialmente sua demissão, tem assegurado o direito de ocupar novamente seu cargo, bem como de receber todas as vantagens que não lhe foram pagas durante o período de afastamento ilegal. Aqui se incluem os vencimentos, as gratificações, os adicionais, as promoções por antiguidade, enfim, qualquer valor que ele deveria ter recebido em função do exercício de seu cargo se não houvesse sido dele ilegalmente demitido.

No retorno do servidor ao seu cargo ou naquele resultante de sua transformação, pode o mesmo encontrar-se vago, ter sido extinto ou estar provido. No primeiro caso - vacância -, o servidor simplesmente retorna ao exercício regular de suas atribuições; no segundo - extinção do cargo -, fica o servidor em disponibilidade, com proventos proporcionais ao seu tempo de serviço; no terceiro - cargo provido -, o servidor também retorna ao seu cargo, sendo seu anterior ocupante, se estável, reconduzido ao seu cargo de origem, sem qualquer indenização, aproveitado em outro ou posto em disponibilidade (se não for estável será simplesmente exonerado).

A reintegração é direito apenas do servidor estável que tenha sido ilegalmente demitido. A partir disso, duas questões se impõem: o servidor não-estável indevidamente demitido e o servidor, estável ou não, irregularmente exonerado, teriam o mesmo direito?

Acreditamos que a resposta é positiva nas duas hipóteses.

Não há como se negar a possibilidade de em servidor não-estável ser demitido, exemplificativamente, com base numa imputação falsa de falta grave no exercício de suas funções. Provada administrativa ou judicialmente a não-ocorrência do fato ou a não-autoria do servidor, não há dúvidas quanto ao seu direito de retorno ao serviço público, com ressarcimento de todas suas vantagens. Apenas tal retorno, por falta de previsão legal, não será denominado reintegração.

O mesmo pode-se afirmar quanto ao servidor, estável ou não, ilegalmente exonerado. O não-estável, durante seu estágio probatório, pode ser exonerado sob uma falsa alegação de inassiduidade. Comprovado que tal fato na realidade não correspondia à verdade, uma vez que o servidor comparecia regular e pontualmente à repartição, tem ele direito a retornar ao serviço público, mais uma vez com ressarcimento de todas as vantagens. Esse fenômeno também não é denominado reintegração.

Por fim, o mesmo pode ocorrer com o servidor estável, o qual, a partir da Emenda Constitucional 19/98, pode ser exonerado mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho. Se verificado que não foi propiciado ao servidor oportunidade de defesa, como determina a norma que rege a hipótese (CF, art. 41, III), é de se ter por nula sua exoneração com fundamente em desempenho insuficiente. Nesse caso, de forma idêntica aos anteriores, o servidor retorna ao serviço com ressarcimento de todas as suas vantagens, não sendo tal retorno chamado de reintegração, pois esta pressupõe demissão ilegal, e a hipótese aqui apreciada refere-se à exoneração ilegal.

Isto posto, vamos à recondução.

Recondução é o instituto pelo qual se permite o retorno do servidor, quando estável, ao cargo anteriormente ocupado, em decorrência (1) de sua inabilitação em estágio probatório para outro cargo ou (2) reintegração do anterior ocupante.

A partir de uma compreensão adequada do instituto da estabilidade, pouco há a ser acrescentado quanto à recondução do servidor em função de inabilitação em estágio probatório para outro cargo, única das hipóteses de recondução que será nesse momento analisada, uma vez que já tratamos da reintegração nos parágrafos antecedentes.

A disciplina é simples: toda vez que o servidor entra no exercício de determinado cargo, mesmo se estável, deve se submeter a um novo estágio probatório. Ocasionalmente, poderá o servidor vir a ser considerado inapto nesse novo estágio. Em ocorrendo isto, e em vista da sua estabilidade, tem ele o direito de ser reconduzido ao seu antigo cargo, ou seja, de retornar ao exercício das atribuições de seu cargo anterior, voltando a receber a remuneração a ele correspondente.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

PODERES-DEVERES

Para o adequado cumprimento de duas competências constitucionais, a legislaçãoconfere à Administração Pública competências especiais. Sendo prerrogativasligadas a obrigações, as competências administrativas constituem verdadeirospoderes-deveres instrumentais para a defesa do interesse público. Por facilidademetodológica, vamos estudar os importantes poderes administrativos, ao lado dealgumas figuras de intervenção estatal na propriedade privada.

PODER VINCULADO

Fala-se em poder vinculado ou poderregrado quando a lei atribui determinadacompetência definindo todos os aspectos daconduta a ser adotada, sem atribuir margemde liberdade para o agente público escolher amelhor forma de agir. Onde houver vinculação, o agente público é um simplesexecutor da vontade legal. O ato resultante do exercício dessa competência é denominadode ato vinculado. Exemplo de poder vinculado é o de realização do lançamentotributário (art. 3º do CTN).

PODER DISCRICIONÁRIO

Na discricionariedade, o legislador atribui certa competência à Administração Pública, reservando uma margem de liberdade para que o agente público, dianteda situação concreta, possa selecionar entre as opções predefinidas qual a maisapropriada para defender o interesse público.

Ao invés de o legislador definir no plano danorma um único padrão de comportamento,delega ao destinatário da atribuição a incumbênciade avaliar a melhor solução para agir diante das peculiaridades da situação concreta.

O ato praticado no exercício de competênciaassim conferida é chamado de ato discricionário.

Exemplo: decreto expropriatório.A doutrina discute quais seriam as justificativasda

discricionariedade. Celso Antônio Bandeira de Mello enumera asexplicações apresentadas pelos administrativistas para a existência de competências discricionárias:

a) intenção deliberada do legislador: para alguns autores, a discricionariedadeé uma técnica utilizada intencionalmente pelo legislador para transferir aoadministrador público a escolha da solução mais apropriada para atender a finalidadeda norma;

b) impossibilidade material de regrar todas as situações: ao legislador seriaimpossível disciplinar adequadamente a grande variedade de circunstâncias concretasrelacionadas ao exercício da função administrativa, sendo mais razoávelconferir competências flexíveis passíveis de adaptação à realidade dos fatos;

c) inviabilidade jurídica da supressão da discricionariedade: no regime daTripartição de Poderes, o legislador está impedido de esgotar no plano da norma adisciplina de todas as situações concretas pertinentes aos assuntos administrativos,à medida que isso

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implicaria o esvaziamento das atribuições do Poder Executivo ea ruptura de sua independência funcional;

d) impossibilidade lógica de supressão da discricionariedade: por fim, oúltimo e mais importante fundamento da discricionariedade é a impossibilidade lógicade o legislador excluir competências discricionárias porque a margem de liberdadecaracterística desse instituto reside na imprecisão e na indeterminação dosconceitos empregados pela lei para definir competências. Sempre que o legisladoroutorga uma competência, é obrigado a fazê -lo por meio de dispositivos legais traduzidosem conceitos jurídicos, cujo grau de imprecisão determina inevitavelmente anatureza discricionária da competência atribuída. Assim, por exemplo, quando a leiafirma que a Administração deve proibir o uso de “trajes indecentes” em certos ambientes,a indeterminação inerente ao conceito de traje indecente abre margem deliberdade para o agente público avaliar em quais casos a proibição deve ser aplicada.

Essa impossibilidade lógica de supressão da discricionariedade demonstra ainevitabilidade da existência de competências discricionárias, não tendo o legisladorcomo impedir o surgimento da margem de liberdade inerente à outorgalegal de atribuições administrativas.

Importante destacar também que os conceitos jurídicos imprecisos e indeterminadosempregados pelo legislador é o veículo introdutor de competênciasdiscricionárias. Outros exemplos de conceitos indeterminados: “boa -fé”, “bons costumes”, “interesse público”, “solução adequada”, “decisão razoável”, “servidorpúblico”, “imóvel rural”. Cada um dos conceitos mencionados pode adquirir significadosdiferentes nas leis ou diante das situações concretas. A simples referênciafeita pela legislação a uma dessas noções pode transformar em discricionária acompetência outorgada ao administrador público.

Outro problema importante consiste em saber em quais aspectos da competênciapode haver discricionariedade. Inicialmente, deve -se atentar para o fato deque haverá discricionariedade sempre que pelo menos um dos aspectos dacompetência inclua a referida margem de liberdade. Assim, se a lei estabelecerliberdade quanto à forma de expedição do ato administrativo, ainda que todos osdemais aspectos da conduta estejam predefinidos pelo legislador, o ato será discricionário.

Nunca haverá discricionariedade em todos os aspectos do comportamentoa ser adotado porque isso significaria liberdade total para agir, o que contrariaa própria ideia de competência. Toda atribuição de competência implica adefinição de limites. Não existe competência ilimitada. É por essa razão quemesmo os atos discricionários terão necessariamente elementos vinculados. Porexemplo: o decreto expropriatório é um caso clássico de ato discricionário, pois alei faculta ao agente público decidir qual imóvel será desapropriado e para qualfinalidade. Sem dúvida, a variedade de opções faz do decreto expropriatório umato discricionário. Mas a lei define vinculadamente a competência para expediçãodo decreto, que é ato privativo do Chefe do Executivo (art. 6º do Decreto -Lei n.3.365/41). A margem de liberdade convive com a vinculação quanto à competência,mesmo assim trata -se de ato discricionário.

Para Hely Lopes Meirelles, autor da concepção clássica e predominante emconcursos públicos, a discricionariedade somente pode residir no motivo ou noobjeto do ato administrativo. Competência, forma e finalidade seriam requisitosobrigatoriamente vinculados em qualquer ato administrativo. Para o autor, atodiscricionário é aquele cuja prática envolva margem de liberdade quanto ao motivoou objeto do ato administrativo.

Celso Antônio Bandeira de Mello desenvolveu uma teoria mais modernapara explicar o fenômeno da discricionariedade. Ao contrário da visão tradicional,para essa corrente mais moderna, a discricionariedade não tem vinculação apenascom o mérito do ato administrativo, podendo a margem de liberdade ser encontradatambém em outros aspectos da competência administrativa. O autor admite quea margem de liberdade atribuída pela lei ao administrador público possa residir nosseguintes aspectos da norma atribuidora da competência:

1º) na hipótese da norma: a discricionariedade pode residir na imprecisãoquanto à descrição da situação fática ensejadora da atuação administrativa, isto é,no motivo do ato;

2º) no comando da norma: a margem de liberdade pode estar presente nadecisão sobre: 1) praticar ou não o ato; 2) o momento apropriado para sua expedição;

3) a forma de exteriorização do ato; 4) o conteúdo da decisão a serproferida;

3º) na finalidade da norma: adotando entendimento inovador, Celso AntônioBandeira de Mello admite discricionariedade residente

nos valores jurídicos apontadospela lei como finalidade do ato administrativo.

A comparação entre as duas visões a respeito da discricionariedade pode serresumida no seguinte quadro:

Importante destacar, ao final, que os autoressão unânimes em admitir amplo controle judicialsobre o exercício do poder discricionário,exceto quanto ao mérito do ato administrativo.

Conforme mencionado nos capítulos anteriores,o mérito do ato discricionário constitui o núcleo da função típica do PoderExecutivo, sendo incabível permitir que o Poder Judiciário analise o juízo de conveniênciae oportunidade da atuação administrativa sob pena de violação da Tripartiçãode Poderes.

Alguns julgados têm reforçado a possibilidade de controle judicial sobre a implementaçãode políticas públicas, o que representa um avanço na fiscalização sobreo exercício da discricionariedade. Entretanto, as decisões restringem -se a aceitar umcontrole de legalidade e razoabilidade na eleição das prioridades em que devam seraplicadas as verbas públicas. Trata -se, em última análise, de uma revisão judicial dedecisões violadoras de princípios administrativos, e não exatamente de controleespecífico do mérito das decisões adotadas pela Administração Pública.

A título de exemplo, vale transcrever dois importantes arestos de nossos tribunaissuperiores:“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO.

1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autorizaque se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidadedo administrador.

2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução depolítica específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do ConselhoMunicipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fimde atender a propostas políticas certas e determinadas.

4. Recurso especial provido” (STJ, REsp 493.811/SP, j. em 11 -11 -2003).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.

VAGA EM ESTABELECIMENTO DE EDUCAÇÃO INFANTIL.DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O SupremoTribunal Federal fixou entendimento no sentido de que ‘embora resida,primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo a prerrogativa de formular eexecutar políticas públicas, revela -se possível, no entanto, ao Poder Judiciáriodeterminar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses depolíticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadaspelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar emdescumprimento dos encargos político -jurídicos que sobre eles incidem em carátermandatório – mostra -se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitossociais impregnados de estatura constitucional’. Precedentes. Não obstantea formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas acargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandatoeletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdadede conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que,se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a claraintenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicose culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inérciaestatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangívelconsubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias auma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí,

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então,justificar -se -á, como precedentemente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadasem um imperativo ético -jurídico –, a possibilidade de intervenção do PoderJudiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes hajasido injustamente recusada pelo Estado. Agravo regimental a que se nega provimento”(STF, RE 59.559/SC, j. em 28 -4 -2009).

Pergunta: O que é discricionariedade técnica?Resposta: A expressão “discricionariedade técnica” é utilizada

para designar asolução de questões que exijam conhecimento científico especializado. Nessescasos, a Administração Pública é obrigada a tomar uma decisão amparada em parecer técnico -profissional. Exemplo: ordem de demolição fundamentada emlaudo de renomado engenheiro civil atestando o comprometimento da estruturada construção. Como a discricionariedade técnica envolve conhecimentosespecializados, a Administração fica vinculada à manifestação conclusiva doprofissional consultado. É por isso que os casos denominados de “discricionariedadetécnica”, na verdade, são hipóteses de vinculação administrativa,não cabendo ao Poder Público adotar solução diferente da indicada pelo especialista.

Assim, decisão administrativa dessa natureza só pode ser impugnada,judicial ou administrativamente, com amparo em outro parecer técnico da lavrade profissional especializado na matéria.

PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar consiste na possibilidade de a Administração aplicar puniçõesaos agentes públicos que cometaminfrações funcionais.

Assim, trata -se de poder interno, nãopermanente e discricionário. Interno porquesomente pode ser exercido sobre agentes público,nunca em relação a particulares. É nãopermanente à medida que é aplicável apenasse e quando o servidor cometer falta funcional.

É discricionário porque a Administraçãopode escolher, com alguma margem deliberdade, qual a punição mais apropriada a ser aplicada ao agente público.Importante frisar que, constatada a infração, a Administração é obrigada apunir seu agente. É um dever vinculado. Mas a escolha da punição é discricionária.

Assim, o poder disciplinar é vinculado quantoao dever de punir e discricionário quantoà seleção da pena aplicável.

O art. 127 da Lei n. 8.112/90 prevê seispenalidades diferentes para faltas funcionaiscometidas por servidores públicos federais:

a) advertência;b) suspensão;c) demissão;d) cassação da aposentadoria ou disponibilidade;e) destituição de cargo em comissão;f) destituição de função comissionada.A aplicação de qualquer uma dessas penalidadesexige

instauração de prévio processo administrativocom garantia de contraditório eampla defesa, sob pena de nulidade da punição.

ATENÇÃO: Algumas leis específicas admitiam a direta aplicação, pela autoridadecompetente, de penalidades disciplinares sem processo administrativona hipótese de notoriedade dos fatos imputados ao agente público. É a denominada“verdade sabida”. Atualmente, segundo a unanimidade dos doutrinadores,o instituto da verdade sabida é inconstitucional por violar a obrigatoriedadede realização do processo administrativo para aplicação de qualquerpunição disciplinar (art. 5o, LIV e LV, da CF).

PODER HIERÁRQUICO

Poder hierárquico, no magistério de HelyLopes Meirelles, “é o de que dispõe o Executivopara distribuir e escalonar as funções deseus órgãos, ordenar e rever a atuação deseus agentes, estabelecendo a relação de subordinaçãoentre os servidores do seu quadrode pessoal”.

É um poder interno e permanente exercidopelos chefes de repartição sobre seusagentes subordinados e pela administraçãocentral em relação aos órgãos públicos consistentenas atribuições de comando, chefia edireção dentro da estrutura administrativa.

Assim como o disciplinar, o poder hierárquicoé interno à medida que não se aplica aparticulares. Mas, ao contrário daquele, opoder hierárquico é exercido permanentemente,e não em caráter episódico, comoocorre com o poder disciplinar.

Importante destacar que não existehierarquia entre a Administração Diretae as entidades componentes da AdministraçãoIndireta. A autonomia característica das autarquias, fundações públicas eempresas governamentais repele qualquer subordinação de tais entidades perantea Administração Central. O poder hierárquicotambém não é exercido sobre órgãosconsultivos.

A Lei do Processo Administrativo – Lein. 9.784/99 – prevê dois institutos relacionadoscom o poder hierárquico: a delegação e a avocação de competências. São institutoscom sentidos opostos, pois a delegação distribuitemporariamente a competência representandoum movimento centrífugo, enquanto aavocação concentra a competência de maneiracentrípeta. Outra diferença importante,como veremos a seguir, é que delegação podebeneficiar agentes e órgãos públicos subordinadosou não à autoridade delegante. Fala -se,assim, em delegação vertical, no primeirocaso, e delegação horizontal, no segundo. Aopasso que a avocação só pode ser realizada emrelação à competência de um subordinado. Só existe avocação vertical.

Essas primeiras diferenças podem ser sintetizadas nos termos da ilustraçãoabaixo:

Delegação de competência

A lei determina as atribuições dos agentes e dos órgãos públicos pertencentes àAdministração Pública. Entretanto, para atender a conveniências técnicas, sociais,econômicas, jurídicas ou territoriais, é possível a quem detém a competência legal distribuirtransitoriamente parcela de suas atribuições por meio do instituto da delegação.

Nos termos do art. 12 da Lei n. 9.784/99, um órgão administrativo ou seu titularpoderão delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, aindaque estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados,quando for conveniente, em razãode circunstâncias de índole técnica, social,econômica, jurídica ou territorial.

A delegação é a transferência temporáriade competência administrativa de seu titular a outro órgão ou agente público subordinado à autoridade delegante (delegaçãovertical) ou fora da linha hierárquica (delegação horizontal).

Trata -se de transferência sempre provisóriaporque a delegação pode ser revogada aqualquer tempo pela autoridade delegante.

O ato de delegação obrigatoriamenteespecificará as matérias e poderes transferidos,os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e orecurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

Os atos expedidos nessa condição deverão indicar que foram praticados em decorrênciade delegação. Além disso, conforme disposto no art. 14, § 3º, da Lei n.9.784/99, as decisões adotadas por delegação consideram -se praticadas pelo delegado.

Por fim, cabe destacar que a regra é a delegabilidadeda competência. Porém, aprópria legislação assevera que três competências administrativas são indelegáveis:

a) a edição de ato de caráter normativo: isso porque os atos normativos inerentesàs funções de comando dos órgãos públicos baixam regras gerais válidas para todoo quadro de agentes. Sua natureza é incompatível com a possibilidade de delegação;

b) a decisão em recursos administrativos: a impossibilidade de delegação,nessa hipótese, é justificada para preservar a garantia do duplo grau, impedindo quea mesma autoridade que praticou a decisãorecorrida receba, por delegação, a competênciapara analisar o recurso;

c) as matérias de competência exclusivado órgão ou autoridade: são casos em que aprópria natureza da matéria recomenda o exercício da competência somente peloórgão habilitado diretamente pela legislação.

Avocação de competência

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Diante de motivos relevantes devidamentejustificados, o art. 15 da Lei n. 9.784/99permite que a autoridade hierarquicamentesuperior chame para si a competência de umórgão ou agente subordinado. Esse movimento centrípeto é a chamada avocaçãode competência, medida excepcional e temporária pela qual determinada competênciaadministrativa é convocada pela autoridade superior. Ao contrário da delegação,a avocação só pode ser realizada dentro de umamesma linha hierárquica, denominando-seavocação vertical. Não existe, no direito brasileiro,avocação horizontal, que é aquela realizadaentre órgãos ou agentes dispostos semsubordinação hierárquica.

SUPERVISÃO MINISTERIAL

A supervisão ministerial, ou controle ministerial, é o poder exercido pelosMinistérios Federais, e pelas Secretarias Estaduais e Municipais, sobre órgãos eentidades pertencentes à Administração Pública Indireta. Como as entidadesdescentralizadas são dotadas de autonomia, inexiste subordinação hierárquicaexercida pela Administração Direta sobre tais pessoas autônomas. Assim, os órgãosda Administração central desempenham somente um controle finalístico sobrea atuação de autarquias, fundações públicas e demais entidades descentralizadas.

Tal controle é a supervisão ministerial que, ao contrário da subordinação hierárquica,não envolve a possibilidade de revisãodos atos praticados pela entidade controlada,mas se restringe a fiscalizar o cumprimentoda lei, por parte das pessoas pertencentes àAdministração Pública Indireta.

É sobre esse poder que dispõe o art. 19 doDecreto -Lei n. 200/67: “Todo e qualquer órgão da Administração Federal, diretaou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente,excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos àsupervisão direta do Presidente da República”.

A supervisão ministerial existente na Administração Indireta opõe -se ao poderhierárquico característico da Administração direta.

Diante da autonomia das entidades descentralizadas, as decisões por elas expedidas,em princípio, não se sujeitam a recurso hierárquico dirigido ao Ministro deEstado da respectiva pasta. Porém, há casosexcepcionais de expressa previsão legal derecurso contra decisão das entidades descentralizadasendereçado à Administração direta.

É o chamado recurso hierárquico impróprio.

PODER REGULAMENTAR

Decorrente do poder hierárquico, opoder regulamentar consiste na possibilidadede os Chefes do Poder Executivo editarematos administrativos gerais e abstratos, ougerais e concretos, expedidos para dar fielexecução à lei.

O poder regulamentar enquadra -se em umacategoria mais ampla denominada poder normativo,que inclui todas as diversas categoriasde atos gerais, tais como: regimentos, instruções,deliberações, resoluções e portarias.

O fundamento constitucional da competência regulamentar é o art. 84, IV,segundo o qual “compete privativamente ao Presidente da República: IV – sancionar,promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentospara sua fiel execução”.

Embora frequentemente confundidos, o conceito de decreto não é exatamenteigual ao de regulamento: aquele constitui uma forma de ato administrativo; esterepresenta o conteúdo do ato. Decreto é o veículo introdutor do regulamento.

O certo é que decretos e regulamentos são atos administrativos e, como tal, encontram-se em posição de inferioridade diante da lei, sendo-lhes vedado criarobrigações de fazer ou deixar de fazer aosparticulares, sem fundamento direto na lei(art. 5º, II, da CF).

Sua função específica é estabelecer detalhamentosquanto ao modo de aplicação dedispositivos legais, dando maior concretude,no âmbito interno da Administração Pública,aos comandos gerais e abstratos presentes nalegislação.

É comum encontrar na doutrina a afirmaçãode que decretos e regulamentos são atos administrativos gerais e abstratos. Aassertiva, no entanto, contém uma simplificação. Normalmente esses dois atributosestão presentes. São atos gerais porque se aplicam a um universo indeterminadode destinatários. O caráter abstrato relaciona-se com a circunstância de incidiremsobre quantidade indeterminada de situações concretas, não se esgotando com aprimeira aplicação. No entanto, existem casos raros em que os atos

regulamentaressão gerais e concretos, como ocorre com os regulamentos revogadores expedidoscom a finalidade específica de extinguir ato normativo anterior. Trata-se,nessa hipótese, de ato geral e concreto porque se esgota imediatamente após cumprira tarefa de revogar o regulamento pretérito.

A competência regulamentar é privativa dos Chefes do Executivo e, emprincípio, indelegável. Tal privatividade, enunciada no art. 84, caput, da ConstituiçãoFederal, é coerente com a regra prevista no art. 13, I, da Lei n. 9.784/99, segundoa qual não pode ser objeto de delegação a edição de atos de caráternormativo.

Entretanto, o parágrafo único do art. 84 da Constituição Federal prevê a possibilidadede o Presidente da República delegar aos Ministros de Estado, aoProcurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União a competênciapara dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administraçãofederal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ouextinção de órgãos públicos; e b) extinção de funções ou cargos públicos, quandovagos.

Deve -se considerar as hipóteses do art. 84, parágrafo único, da CF, como osúnicos casos admitidos de delegação de competência regulamentar.

Pergunta: O que é referenda ministerial?Resposta: Nos termos do art. 87, parágrafo único, I, da

Constituição Federal,referenda ministerial é a manifestação de anuência aposta pelo Ministro deEstado nos atos e decretos presidenciais que versem sobre matéria relacionadaao respectivo ministério. A doutrina discute o que ocorre se o Ministrodeixar de referendar decreto pertinente à sua pasta. O entendimento majoritárioconsidera que a falta de referenda não interfere na existência, validadeou eficácia do decreto. É a mesma conclusão a que chegou o Supremo TribunalFederal no julgamento do MS 22.706 -1. Entretanto, a recusa na aposição dareferenda ministerial representa grave ruptura da vinculação hierárquicadiante do Presidente da República, importando a automática exoneração doMinistro envolvido.

Espécies de regulamento

Existem diversas espécies de regulamentos administrativos:a) regulamentos administrativos ou de organização: são

aqueles que disciplinamquestões internas de estruturação e funcionamento da Administração Públicaou relações jurídicas de sujeição especial do Poder Público perante particulares;

b) regulamentos delegados, autorizados ou habilitados: em alguns países épossível o Poder Legislativo delegar ao Executivo a disciplina de matérias reservadasà lei, transferindo temporariamente competências legislativas para a Administração Pública. Essa modalidade de regulamento não é admitida pelo sistemajurídico brasileiro;

c) regulamentos executivos: são os regulamentos comuns expedidos sobre matériaanteriormente disciplinada pela legislação permitindo a fiel execução da lei;

d) regulamentos autônomos ou independentes: são os que versam sobretemas não disciplinados pela legislação.

Regulamentos autônomos ou independentes

A admissibilidade de decretos e regulamentos autônomos ou independentesno direito brasileiro sempre despertou grande controvérsia doutrinária.

A compreensão da polêmica exige recordar a origem histórica dessa espécie deregulamento.

Os regulamentos autônomos ou independentes surgiram em alguns paíseseuropeus, como França, Itália, Portugal e Alemanha, cujas constituições atribuíama disciplina de determinados assuntos ao Poder Legislativo, reservando outros temaspara o Poder Executivo tratar mediante decreto. Sobre as matérias sujeitas à reservade regulamento, era vedada a promulgação de leis, criando uma verdadeira limitaçãoà competência legislativa dos parlamentos. Tais circunstâncias históricas,ligadas à ascensão dos parlamentos em detrimento dos poderes do Rei, levaram à atual peculiar divisão de atribuições legiferantes entre o Poder Legislativo e a Administração Pública.

Assim, a existência de decretos autônomos ou independentes pressupõe sempreuma repartição constitucional de competências legiferantes entre o Poder Legislativoe a Administração Pública. Havendo reserva de regulamento, o Poder Executivopode disciplinar

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os temas a ele cometidos sem necessidade de lei prévia versandosobre tais matérias. Assim, fala -se em decreto independente de lei, autônomoem relação ao Poder Legislativo, extraindo seu fundamento de validade diretamentedo Texto Constitucional.

No Brasil, o texto original da Constituição de 1988 não tinha qualquer previsãode reserva de regulamento. Pelo contrário. O art. 48 da Constituição é bastanteclaro ao prescrever: “Cabe ao Congresso Nacional dispor sobre todas as matériasde competência da União”. O Texto Maior não reservou temas para o Poder Executivotratar mediante decreto autônomo, pois atribuiu ao Poder Legislativo acompetência para disciplinar todas as matérias. Só havia previsão para expediçãode decretos executivos (art. 84, IV).

Ainda assim, alguns autores, como Hely Lopes Meirelles e Diogenes Gasparini,admitiam a existência de casos específicos ensejadores da expedição de decretosindependentes, desde que mediante expressa autorização constitucional.

Essa visão encontrava respaldo também em alguns julgados do Supremo TribunalFederal, cuja jurisprudência sempre foi vacilante a respeito da admissibilidade dosdecretos independentes.

De outro lado, doutrinadores do porte de Celso Antônio Bandeira de Melloe Maria Sylvia Zanella Di Pietro não reconheciam na Constituição Federal, especialmentediante do art. 48, qualquer dispositivo capaz de legitimar a expediçãode decretos independentes.

Cabe frisar que a aceitação dos decretos independentes representa, em paísesde incipiente tradição democrática como o Brasil, um retrocesso institucional, namedida em que viabiliza a criação unilateral de normas jurídicas sem qualquerdebate legitimador realizado no âmbito do Parlamento.

A acirrada disputa entre esses dois pontos de vista não permitia identificar umacorrente majoritária.

Entretanto, o equilíbrio de forças entre os autores que admitiam decretos independentese aqueles que os rejeitavam foi alterado com a promulgação da EmendaConstitucional n. 32, promulgada em 11 de setembro de 2001.

Alterando a redação do art. 84, VI, da Constituição Federal, a Emenda Constitucionaln. 32/2001 definiu dois temas que só podem ser disciplinados pordecreto do Presidente da República:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando nãoimplicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.É bastante discutível se uma emenda constitucional poderia

subtrair temas dacompetência legislativa do Congresso Nacional e atribuí -los ao Poder Executivosem esbarrar na cláusula pétrea insculpida no art. 60, § 4º, III, da ConstituiçãoFederal, in verbis: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendentea abolir: (...) III – a separação dos Poderes”.

Entretanto, tornou-se praticamente incontestável a conclusão de que a Emenda Constitucional n. 32/2001 definiu dois casos de reserva de regulamento,reforçando decisivamente o ponto de vista favorável à aceitação, pelo menos nessas hipóteses, de decretos autônomos e independentes no direito brasileiro.

Poder regulamentar e previsão legal

O exercício do poder regulamentar independe de previsão na lei a ser regulamentada.

PODER DE POLÍCIA OU LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

Juntamente com os serviços públicos e as atividades de fomento, o poderde polícia constitui uma das três funções precípuas da Administração Públicamoderna.

Serviço público e fomento são atuações estatais ampliativas da esfera deinteresses do particular, sendo prestadas pela Administração por meio do oferecimentode vantagens diretas aos indivíduos e às coletividades.

O poder de polícia, pelo contrário, representa uma atividade estatal restritivados interesses privados, limitando a liberdade e a propriedade individual emfavor do interesse público.

Por sua origem ligada aos abusos cometidos na Idade Média, no período conhecidocomo Estado de Polícia, marcado pela ausência de subordinação dos governantesàs regras do direito, o termo “poder de polícia” vem sendo abandonadopela doutrina mais moderna diante do viés autoritário que sua história carrega.

Outro inconveniente da terminologia é provocar uma incorreta associação da referidaatividade administrativa com os órgãos estatais de segurança pública conhecidoscomo “polícias”.

Cabe aqui importante advertência: o poder de polícia não se reduz à atuaçãoestatal de oferecimento de segurança pública. É que as instituições públicasencarregadas desse mister herdaram o nome da atividade, sendo conhecidas como“polícias”. Porém, a noção de poder de polícia é bem mais abrangente do que ocombate à criminalidade, englobando, na verdade, quaisquer atividades estataisde fiscalização. Desse modo, vigilância sanitária e fiscalização de trânsito sãoexemplos de manifestação do poder de polícia sem qualquer relação com a segurançapública. Por isso, as polícias civil, militar e federal exercem o poder de polícia;mas este não se esgota na atividade específica de manter a segurança pública. Ébem mais abrangente.

Diante dessas razões, recentemente alguns administrativistas passaram a substituira designação clássica “poder de polícia” pela locução limitação administrativa,terminologia tecnicamente mais apropriada para designar as atividades estataisabrangidas pelo poder de polícia. Entretanto, tendo em vista a larga utilização emconcursos públicos, é mais conveniente manter o emprego da nomenclatura tradicional“poder de polícia”, compatibilizando seu conteúdo com as exigências doEstado Democrático de Direito e atentando para o real significado que a expressãorecebe na doutrina mais moderna.

Poder de polícia: sentido amplo e sentido estrito

A doutrina costuma tratar do conceito de poder de polícia empregando a expressãoem duas acepções distintas:

a) poder de polícia em sentido amplo:inclui qualquer limitação estatal à liberdade epropriedade privadas, englobando restriçõeslegislativas e limitações administrativas.

Assim, por exemplo, as disposições do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), que condicionam o uso regular da propriedade urbana ao cumprimento da sua função social, constituem poder de polícia em sentido amplo. Porém, a excessiva amplitude desse conceito reduz sua utilidade prática,não havendo registro de sua utilização em concursos públicos;

b) poder de polícia em sentido estrito: mais usado pela doutrina, o conceito de poder de polícia em sentido estrito inclui somente as limitações administrativas à liberdade e propriedade privadas, deixando de fora as restrições impostas por dispositivos legais. Exemplos: vigilância sanitária e políciade trânsito. Basicamente, a noção estrita de poder de polícia envolve atividades administrativas de FISCALIZAÇÃO e CONDICIONAMENTO da esfera privada de interesse,em favor da coletividade.

Conceitos doutrinários

Os conceitos de poder de polícia apresentados pelos doutrinadores tendem arestringir -se às atuações administrativas limitadoras da liberdade e propriedadeprivada. Vejamos alguns exemplos:

Hely Lopes Meirelles: “poder de políciaé a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o usoe gozo de bens, atividades e direitos individuais,em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.

Celso Antônio Bandeira de Mello: “a atividade da Administração Pública,expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento emsua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e propriedade dos indivíduos,mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamenteaos particulares um dever de abstenção a fim de conformar -lhes oscomportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo”.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “atividade do Estado consistente em limitaro exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”.

José dos Santos Carvalho Filho: “prerrogativa de direito público que, calcadana lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdadee da propriedade em favor do interesse da coletividade”.

Importante destacar, ainda, a existência de um conceito legislativo de poder de polícia.

Conceito legal de poder de polícia

A par do esforço doutrinário em oferecer um conceito apropriado do instituto, odireito positivo brasileiro possui um conceitolegislativo de poder de polícia. O art. 78 doCódigo Tributário Nacional apresenta a seguinteconceituação: “Considera -se poder depolícia atividade da administração públicaque, limitando ou

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disciplinando direito, interesseou liberdade, regula a prática de ato ouabstenção de fato, em razão de interesse públicoconcernente à segurança, à higiene, à ordem,aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicasdependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidadepública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. E completao parágrafo único do referido dispositivo: “Considera -se regular o exercício dopoder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e,tratando -se de atividade que a lei tenha comodiscricionária, sem abuso ou desvio de poder”.

Nosso conceito

Utilizando os elementos mais importantesdos conceitos acima referidos, é possívelapresentar o nosso conceito.

Poder de polícia é a atividade da Administração Pública, baseada na lei e na supremaciageral, consistente no estabelecimentode limitações à liberdade e propriedade dosparticulares, regulando a prática de ato ou aabstenção de fato, manifestando -se por meiode atos normativos ou concretos, em benefíciodo interesse público.

Convém destacar os componentes maisrelevantes da conceituação apresentada:

a) é a atividade da Administração Pública: a acepção estrita de poder depolícia constitui uma atuação administrativa exercida abaixo do nível legal. Assim,as limitações decorrentes dessa atividade não se confundem com as restrições àliberdade e propriedade impostas pela legislação. A natureza administrativa impõetambém a necessária observância dos instrumentos de controle representados pelosprincípios do Direito Administrativo. A validade do exercício do poder de políciaestá condicionada, entre outros, aos imperativos de razoabilidade, proporcionalidade,responsabilidade, eficiência e legalidade;

b) baseada na lei: o exercício do poder de polícia manifesta -se por meio da expediçãode atos administrativos que liberam atuações particulares, em princípio vedadaspela legislação. Isso porque a lei condiciona o exercício de determinadas atividadesà obtenção de autorização ou concessão pelo Poder Público. Somente após opreenchimento de requisitos fixados na legislação é que o ato administrativo de poderde polícia permite o desempenho da atividadeaté então vedada. Esse é o efeito liberatóriocaracterístico dos atos de polícia administrativa;

c) limitações à liberdade e propriedadedos particulares: o poder de polícia se apresentadiante dos particulares por meio de restriçõesaos direitos de liberdade e propriedade, impondocondicionamentos capazes de compatibilizarseu exercício às necessidades de interesse público.

Importante destacar, entretanto, que as limitações decorrentes do poder de polícia também vinculam o próprio Estado.

Assim, por exemplo, as regras de trânsito obrigatórias para o condutor particularigualmente se aplicam às viaturas conduzidas por agentes públicos. A liberdade e apropriedade governamentais também devem se adequar às necessidades do interessepúblico;

d) regulando a prática de ato ou a abstenção de fato: em regra o poder depolícia manifesta -se por meio do estabelecimento de deveres negativos ou obrigaçõesde não fazer impostas aos particulares. Excepcionalmente, podem surgir deverespositivos decorrentes do exercício do poder de polícia. Esse é o significadoda expressão “regulando a prática de ato ou a abstenção de fato” presente no conceitodo art. 78 do Código Tributário Nacional. O legislador destacou a possibilidadede o poder de polícia apresentar -se por meio de deveres positivos (prática deato) ou deveres negativos (abstenção de fato) impostos ao particular. O melhorexemplo de dever positivo decorrente do poder de polícia é a obrigação de o donodo imóvel atender à função social da propriedade (art. 5º, XXIII, da CF: “a propriedadeatenderá a sua função social”);

e) por meio de atos normativos ou concretos: o poder de polícia podemanifestar -se pela prática de atos normativos, como é o caso das regras municipaissobre o direito de construir, assim como pormeio de atos concretos, como o deferimentode licença para reforma de determinadoimóvel;

f) em benefício do interesse público:a finalidade precípua do poder de polícia éconciliar os direitos individuais e a defesado interesse público. É com esse intuito queo Estado impõe limitações à liberdade e àpropriedade privada: fortalecer o primadoda supremacia do interesse público sobre oprivado.

Poder de polícia: vinculado ou discricionário?

A compreensão clássica da doutrina brasileira sobre a natureza jurídica dopoder de polícia considera tratar -se de competênciadiscricionária. Nesse sentido, o jámencionado conceito de Hely Lopes Meirellesinicia afirmando que o poder de polícia é “afaculdade de que dispõe a Administração Pública”, reforçando o caráter de permissão,de facultatividade, e não de obrigação, que envolve o exercício dessa competênciaadministrativa.

De fato, a análise da maioria das hipóteses de sua aplicação prática indicadiscricionariedade no desempenho do poder de polícia. Todavia, é preciso fazerreferência a casos excepcionais em que manifestaçõesdecorrentes do poder de políciaadquirem natureza vinculada. O melhorexemplo é o da licença, ato administrativovinculado e tradicionalmente relacionado com o poder de polícia. Sobre o tema,cabe trazer a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Em rigor, no Estado deDireito inexiste um poder, propriamente dito, que seja discricionário fruível pelaAdministração Pública. Há, isto sim, atos em que a Administração Pública podemanifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação administrativaé totalmente vinculada. Poder discricionário abrangendo toda umaclasse ou ramo de atuação administrativa é coisa que não existe... pode -se asseverar,isto sim, que a polícia administrativa se expressaora através de atos no exercício decompetência discricionária, ora através deatos vinculados”.

Características

Sintetizando o regime jurídico do poder de polícia, podemos destacar as seguintescaracterísticas principais:

a) atividade restritiva: ao contrário do serviço público e do fomento que sãoampliativos, as atuações administrativas incluídas no poder de polícia representamlimitações à atuação particular, restringindo a esfera de interesses dos indivíduos.

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, as funções de polícia destinam-se“à harmonização do exercício das liberdades e dos direitos individuais com osinteresses gerais”.

b) limita liberdade e propriedade: diferentemente do que ocorre com asdiversas figuras de intervenção estatal na propriedade privada, como a servidão ea requisição, o poder de polícia limita dois valores jurídicos distintos: liberdade epropriedade;

c) natureza discricionária (regra geral): na esteira daquilo que tradicionalmentese compreende como a natureza jurídica do poder de polícia, trata -se deatribuição discricionária, exceção feita a casos raros, como a licença, em que preponderao caráter vinculado da atribuição;

d) caráter liberatório: o poder de polícia,via de regra, manifesta-se por meio de atos administrativosque autorizam o exercício de atividades até então vedadas pela lei. Esse o papel desempenhado por licenças, autorizações,permissões e concessões;

e) é sempre geral: o poder de polícia estende -se à generalidade dos indivíduos,não se restringindo a limitar particularmente ninguém. Nisso difere da servidãoadministrativa, que sempre atinge bem determinado;

f) cria obrigações de não fazer (regra geral): normalmente o poder de políciaestabelece deveres negativos aos particulares, estabelecendo obrigações de nãofazer. Em casos raros, pode gerar deveres positivos, por exemplo, na obrigação deatendimento da função social da propriedade;

g) não gera indenização: pelo fato de atingir a todos, o exercício regular dopoder de polícia não causa danos específicosque possam resultar no direito ao recebimentode indenização;

h) atinge particulares (regra geral):normalmente o poder de polícia é direcionadopara limitar a esfera de interesses dos particulares.

Entretanto, suas determinações são obrigatóriastambém para órgãos e agentes públicos;

i) é indelegável: o poder de polícia é manifestação do poder de império doEstado, pressupondo a posição de superioridade de quem o exerce, em relação aoadministrado. Por isso, a doutrina não admite delegação do exercício do poder depolícia a particulares. Entretanto, é possível delegar atividades materiais de apoioao poder de polícia, já que elas não realizam a fiscalização em si, mas apenas servemde apoio instrumental para que o Estado desempenhe privativamente o poder depolícia. Exemplos: empresa privada que instala radares fotográficos para apoiar nafiscalização do trânsito; e manutenção de presídios administrados pela iniciativaprivada. Nos dois casos, o particular realiza atividades materiais secundárias, permitindoque o Estado exerça a fiscalização propriamente dita.

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Polícia administrativa versus polícia judiciária

Conforme mencionado anteriormente, o poder de polícia constitui um complexode atividades administrativas mais abrangentes do que as atuações de segurançapública. Assim, o poder de polícia não é privativo das “polícias”. Mas o estudodas atividades estatais de prevenção e repressão à criminalidade, sob a ótica da teoriado poder de polícia, é útil para responder frequentes questões nos concursospúblicos.

Tradicionalmente, a doutrina costuma dividir as atuações de segurança públicaem polícia administrativa e polícia judiciária:

a) polícia administrativa: tem caráter predominantemente preventivo,atuan do antes de o crime ocorrer, para evitá -lo, submetendo -se essencialmente àsregras do Direito Administrativo. No Brasil, a polícia administrativa é associadaao chamado policiamento ostensivo, sendo realizada pela Polícia Militar;

b) polícia judiciária: sua atuação preponderante tem natureza repressiva,agindo após a ocorrência do crime para apuração da autoria e materialidade. Sujeita-se basicamente aos princípios e normas doDireito Processual Penal. No sistema atual,a polícia judiciária é exercida pela PolíciaCivil e pela Polícia Federal.

ATENÇÃO: No regime estabelecido pela Constituição Federal de 1988, asGuardas Civis Municipais (GCMs) não exercem nem polícia administrativa nempolícia judiciária, tendo sua competência restrita à conservação do patrimôniopúblico municipal. É o que estabelece o art. 144, § 8o, da Constituição Federal:“Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteçãode seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei”.

Diferenciando os dois tipos de polícia, Diogo de Figueiredo Moreira Netoafirma que a polícia judiciária tem uma atuação voltada às pessoas, enquanto quea polícia administrativa relaciona -se mais com a atividade das pessoas.

Poder de polícia versus servidão administrativa

A servidão administrativa é uma modalidade de intervenção do Estado napropriedade privada. Ao contrário do poder de polícia, a servidão atinge um bemdeterminado, restringindo seu uso em benefício do interesse público. Exemplo deservidão é o tombamento.

De tão frequente em provas, a comparação entre limitação administrativa(poder de polícia) e servidão administrativa merece especial destaque no estudodos poderes da Administração.

INSTRUMENTOS DE INTERVENÇÃO ESTATAL NA PROPRIEDADE PRIVADA

Além das limitações administrativas inerentes ao poder de polícia, o ordenamentojurídico define diversos outros poderes administrativos capazes de realizara intervenção estatal na

propriedade privada com vistas a adequar o uso dos bensparticulares aos imperativos do interesse público.

Servidão administrativa

A servidão é um direito real público sobre propriedade alheia, restringindoseu uso em favor do interesse público. Diferentementeda desapropriação, a servidão nãoaltera a propriedade do bem, mas somentecria restrições na sua utilização, transferindoa outrem as faculdades de uso e gozo.

Os exemplos mais comuns são: 1) placa com nome da rua na fachada do imóvel;2) passagem de fios e cabos pelo imóvel; 3) instalação de torres de transmissão deenergia em terreno privado; 4) tombamento.Decorrente da supremacia do interesse público sobre o privado, a servidão,em regra, independe de registro para produzir seus efeitos regulares, pois suaeficácia resulta diretamente do ato de instituição.

A base normativa do instituto está nos arts. 1.378 a 1.389 do Código Civil. Noentanto, a servidão administrativa não possui exatamente o mesmo regime jurídicoda servidão privada, na medida em que aquela atende ao interesse públicoe sofre maior influência das regras do direito administrativo, ao passo que estaé instituída em favor do interesse privado e submete -se exclusivamente às regrascivilísticas.

Ao contrário da limitação administrativa, a servidão atinge bem determinado,gravando-o com restrição específica que não se estende aos demais bens. Emborao caso mais comum seja a servidão recaindo sobre bem imóvel, nada impedeque atinja também bens móveis e serviços. Em casos excepcionais, admite-se ainstituição de servidão onerando bens públicos, como na hipótese de prédio públicoobrigado a conservar placa indicativa do nome da rua.

Sendo uma restrição especial, a servidão pode gerar direito à indenização desdeque o prejudicado demonstre significativoprejuízo decorrente da limitação imposta. Porém,a regra é não haver indenização. Evidenteque no caso da placa com o nome da rua não hárazão para pleitear qualquer reparação diante dainexistência ou insignificância da redução patrimonialexperimentada. Já na hipótese de algunstombamentos ambientais, a excessiva limitaçãoimposta ao proprietário do bem,mormente quando não lhe são oferecidas contrapartidas, pode autorizar a propositurade ação indenizatória ou, se for o caso, de ação de desapropriação indireta.

A instituição de uma servidão pode se dar de diversas formas. A modalidadetípica é por acordo entre o Poder Público e o proprietário, precedido da expediçãode decreto pelo Chefe do Poder Executivo. Se o proprietário rejeitar aservidão, é possível a sua decretação por sentença judicial, adotando-se o mesmoprocedimento previsto no Decreto -Lei n. 3.365/41 para as ações expropriatórias.

Pode ocorrer ainda a instituição forçada de servidão por meio da imposição ilegalde restrições à propriedade, restando ao particularprejudicado pleitear judicialmente reparaçãodos danos sofridos. Ou ainda estabelecera servidão por meio de lei específica.

Assim como nas servidões privadas, aservidão administrativa é caracterizada pela perpetuidade, cogitando -se de suaextinção somente em situações excepcionais, como o desaparecimento do bemgravado, incorporação do bem ao domíniopúblico ou manifesto desinteresse do Estadoem continuar utilizando parte do domínioalheio.11

Tombamento

Predomina doutrinariamente e nos concursospúblicos o entendimento de que otombamento é um tipo específico de servidãoinstituída com a finalidade de preservaçãohistórica, cultural, arqueológica, artística,turística ou paisagística de determinadapropriedade. Posicionamentos minoritáriosconsideram que a natureza jurídica do tombamentonão seria de servidão, mas de limitaçãoadminis trativa, ou, para outros, consistiriaem instrumento sui generis de intervençãorestritiva do Estado na propriedade privada.

O nome tombamento deriva do processo utilizado em Portugal de registraros bens sujeitos a regime especial de proteção nos arquivos existentes na Torre doTombo.

No Brasil, o fundamento do referido instituto é o próprio Texto Constitucional,cujo art. 216, § 1º, prescreve: “O Poder Público, com a colaboração da comunidade,promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários,registros, vigilância,

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tombamento e desapropriação, e de outras formas deacautelamento e preservação”.

A disciplina normativa do tombamento é realizada pelo Decreto-Lei n. 25/37,que prevê o tombamento voluntário, realizado por iniciativa do proprietário, e otombamento compulsório, imposto administrativamente se o dono, após notificação,se opuser à inscrição da coisa no Livro do Tombo.

O tombamento pode recair sobre bens móveis ou imóveis, públicos ou privados,cuja conservação seja de interesse da coletividade (art. 1º do Decreto -Lei n.25/37), sendo obrigatória a efetivação do registro de sua instituição no cartóriocompetente.

Nos termos do art. 3º do decreto -lei citado, são insuscetíveis a tombamentoas obras de origem estrangeira:

1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país;

2) que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, asquais façam carreira no país;

3) que estejam vinculadas a processos sucessórios por morte ou por ausênciade estrangeiros, e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário;

4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;

5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais;

6) que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adornodos respectivos estabelecimentos.

O tombamento não transforma a coisatombada em bem público, mantendo-a nodomínio do seu proprietário. Mas sujeita odono a uma série de restrições extensivastambém a terceiros. Exemplo de limitaçãoimposta a terceiros está previsto no art. 18 doDecreto-Lei n. 25/37: “Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Históricoe Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construçãoque lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes,sob pena de ser mandada destruir a obra ouretirar o objeto, impondo-se neste caso a multade 50% do valor do mesmo objeto”.

Havendo interesse do proprietário emalienar onerosamente o bem tombado, deveráoferecê -lo à União, ao Estado e ao Município,nessa ordem, para que exerçam, pelo mesmopreço, o direito de preferência na aquisição da coisa (art. 22).

Desaparecendo o interesse público na manutenção do tombamento, é possívelproceder à sua extinção, de ofício ou a requerimento da parte interessada, denominadadestombamento.

Requisição

Estabelece o art. 5º, XXV, da Constituição Federal: “no caso de iminente perigopúblico, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, asseguradaao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.

A referida norma é o fundamento constitucional do instituto da requisição,uma importante forma de intervenção estatal na propriedade privada, cuja origemremonta ao Direito Militar Romano na época em que os grandes deslocamentosdas tropas através de propriedades privadas dependiam de simples e gratuita requisiçãojunto aos proprietários.

Requisição é a utilização transitória,onerosa, compulsória, discricionária e autoexecutávelde um bem privado pelo Estadoem situações de iminente perigo público.

Quanto ao regime jurídico aplicável, a requisiçãopode ser civil ou militar.

São exemplos de requisição comuns em concursos públicos: 1) escada paracombater incêndio; 2) veículo para perseguição a criminoso; 3) barco para salvamento;4) terreno para socorrer vítimas de acidente.

Baseada na supremacia do interesse público sobre o privado, a força requisitóriapode recair sobre bem móvel, imóvel e semovente.

Em casos excepcionais, deve -se considerar possível também a requisição, pelaUnião, de bens públicos estaduais ou municipais, assim como, pelo Estado, de bensmunicipais, adotando-se analogicamente a regra de desapropriações de bens públicosprevista no art. 2º, § 2º, do Decreto -Lei n. 3.365/41.

Embora o Texto Constitucional faça referência à “propriedade particular”, adoutrina admite requisição de serviços, em hipóteses como a convocação de mesáriospara eleição, de jurados para Tribunal do Júri e de conscritos para o serviçomilitar obrigatório.

Quanto à indenização de eventuais prejuízos decorrentes do uso da coisa, aConstituição determina que seja ulterior e paga somente se comprovado oprejuízo.

Importante destacar, por fim, as diferenças fundamentais entre requisição edesapropriação, conforme quadro abaixo.

Requisição com perda de domínio?

Há quem defenda, adotando correnteminoritária, a estranha possibilidade de requisiçãosupressiva da propriedade recaindo somentesobre bens fungíveis. Trata-se de umaesdrúxula adaptação de concepções civilistasacerca da requisição privada à realidade do Direito Administrativo. À luz do quedispõe o art. 5º, XXV, da CF, não há base para sustentar o uso da requisição comomeio indireto de desapropriação sem a observância do devido processo legal e dasgarantias próprias do procedimento expropriatório. Além disso, a aquisição de bensprivados pelo Estado, valendo -se do instituto da requisição, viola o dever constitucionalde licitar (art. 37, XXI, da CF).

Ocupação temporária

Ocupação provisória ou temporária é a modalidade de intervenção do Estadona propriedade de bens particulares emapoio à realização de obras públicas ou àprestação de serviços públicos, medianteutilização discricionária, autoexecutável,remunerada ou gratuita e transitória. Podeter como objeto bem móvel ou imóvel. Nãotem natureza real.

O exemplo mais comum é a ocupaçãotemporária de imóvel privado para obras relacionadasà realização de desapropriação (art. 36 do Decreto -Lei n. 3.365/41).

Segundo Hely Lopes Meirelles, “essa prerrogativa pode ser transferida aconcessionários e empreiteiros, desde que autorizados pela Administração aocupar terrenos baldios ou propriedades inexploradas, nas proximidades das obrasou serviços públicos a realizar”. E completa o autor: “A ocupação temporária nãoadmite demolições ou alterações prejudiciais à propriedade particular utilizada;permite, apenas, seu uso momentâneo e inofensivo, compatível com a natureza edestinação do bem ocupado”.

A instituição pode ocorrer mediante ato formal, na hipótese de apoio à desapropriação,ou pela simples ocupação material dispensando formalidade, nassitua ções desvinculadas de desapropriação.

Quanto ao motivo, a ocupação difere da requisição, pois dispensa a caracterizaçãode iminente perigo público, podendo ser realizada em qualquer situação denecessidade vinculada à obra ou serviço público.

A respeito da indenização, quando a ocupação for vinculada à desapropriação,o art. 36 do Decreto-Lei n. 3.365/41 fala em ocupação remunerada, devendo-se considerar obrigatória a indenização. Nasdemais hipóteses, a regra é a ausência deindenização, exceto se o proprietário demonstraralgum prejuízo especial decorrente do usocompulsório do bem.

ATOS ADMINISTRATIVOS

INTRODUÇÃO

Tudo aquilo que fazemos no nosso dia-a-dia chamamos atos. Alguns atos, em especial, produzem efeitos jurídicos, ou seja, interessam ao estudo do Direito. São os atos jurídicos, sempre manifestações da vontade humana. Uma espécie desses é o ato administrativo.

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Assim, atos administrativos são aqueles advindos da vontade da Administração Pública na sua função própria, com supremacia perante o particular, sob as regras do regime jurídico administrativo, de forma unilateral, já que os bilaterais são ditos contratos administrativos.

Seguindo o tradicional conceito de Hely Lopes Meirelles, “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.

Para Maria Sylvia Z. di Pietro, é “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”.

Ressalte-se que a produção de atos administrativos não é exclusividade do Poder Executivo, ainda que seja sua principal função. Os demais Poderes, como se sabe, também pratica esses atos, nas suas funções secundárias. Para que fique patente a diferença, em suas atividades primordiais, o Poder Judiciário produz atos judiciais (dizer o Direito ao caso concreto) e o Legislativo, atos legislativos (produção de leis em sentido genérico).

Guarde bem isso: atos administrativos são aqueles produzidos por qualquer Poder, no exercício da função administrativa.

Não são dessa espécie os atos praticados pela Administração Pública em igualdade de condições com o particular, ou seja, seguindo as regras do Direito Civil ou Comercial, como a emissão de um cheque ou locação de um imóvel. São ditos simplesmente atos privados praticados pela Administração Pública.

ELEMENTOS

Requisitos ou elementos de validade são as parcelas que compõem o esqueleto do ato, de presença quase sempre obrigatória, sob pena de nulidade.

São os seguintes seus elementos:

I – competência;

II – finalidade;

III – forma;

IV – motivo;

V – objeto.

Como já foi citado alhures, em qualquer ato, seja ele vinculado ou discricionário, os três primeiros requisitos serão de observância obrigatória, ou seja, sempre serão vinculados.

Na esfera civil, temos característica semelhante. O art. 104 do Código Civil de 2002 assim prevê: “A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”.

Percebeu a importância de saber bem cada elemento? Faltou algum deles, o ato será inválido. Relembre também que competência, finalidade e forma são obrigatoriamente observados em qualquer tipo de ato, seja discricionário, seja vinculado! Então, vamos estudar cada um deles.

COMPETÊNCIA

É a capacidade, atribuída pela lei, do agente público para o exercício de seu mister. Como comentado, é sempre vinculado. Então, qualquer ato, mesmo o discricionário, só pode ser produzido pela pessoa competente. Essa competência, repita-se, é prevista na lei, e atribuída ao cargo.

Quando o agente atua fora dos limites da lei, diz-se que cometeu excesso de poder, passível de punição. Importante que não se confunda excesso com desvio de poder (ou de finalidade). Ambos são modalidades de abuso de poder, mas o primeiro importa ofensa à regra de competência, o segundo, ao elemento finalidade do ato administrativo.

Como citado acima, a competência tem correspondência com a capacidade na esfera civil.

Porém, não se confundem. A capacidade é um dado físico; a competência, por sua vez, é um dado legal.

Assim, no âmbito administrativo, diz-se que não é competente quem quer, mas sim quem pode, de acordo com a previsão legal, sendo nulo o ato praticado por agente incompetente.

A competência também é obrigatória, intransferível, irrenunciável, imodificável, imprescritível e improrrogável. Improrrogável significa dizer que se é incompetente hoje, continuará sendo sempre, exceto por previsão legal expressa em sentido contrário, é dizer, um fato futuro não vai prorrogar, ampliar, a competência do agente. Imprescritível é aquela que continua a existir, independente de seu não uso. Dizer que é irrenunciável corresponde à impossibilidade de o agente competente “abrir mão” de praticá-la. Intransferível, ou inderrogável, é a impossibilidade de se transferir a competência de um para outro, por interesse das partes.

No entanto, essas características não vedam a possibilidade de delegação ou avocação, quando previstas em lei.

E é a Lei nº 9.784/99, sobre processo administrativo na esfera da Administração Pública federal que cuidou do tema expressamente, já antes tratado no Decreto nº 200/67.

Relembrando, delegar corresponde ao repasse de atribuições administrativas de responsabilidade do superior para o subalterno, e avocar representa o caminho contrário da delegação, é dizer, acontece a avocação quando o superior atrai para si a tarefa de responsabilidade do subordinado, podendo tal atividade ter sido delegada para este ou ser de sua competência originária.

E a citada Lei assim prevê, em seu art 12:

“Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.”

Por outro lado, também proíbe a delegação nos seguintes casos (art. 13):

I – a edição de atos de caráter normativo;

II – a decisão de recursos administrativos;

III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

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Em atenção ao princípio da publicidade, o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial (art. 14, “caput”). Ademais, o ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante (art. 14, § 2º).

Por fim, sobre a avocação, o art. 15 dessa mesma Lei determina que “será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”.

FINALIDADE

A única e exclusiva finalidade de todo ato administrativo é sempre o interesse público, jamais podendo ser praticado com a finalidade de atender a interesse privado, caso em que será nulo e eivado de vício de desvio de finalidade. Por isso, é outro elemento sempre vinculado.

Em obediência ao princípio da impessoalidade, aliado à moralidade, o agente público não pode atuar visando interesses pessoais, seus ou de algum grupo de cidadãos, seja para beneficiá-los indevidamente, ou prejudicá-los à margem da lei.

Assim, construir uma estrada com a finalidade de facilitar o acesso à fazenda de uma autoridade influente, ou desapropriar um bem de um inimigo ou, ainda, remover servidor para outra localidade com o fim de puni-lo, são exemplos de desvio de finalidade, que tornam o ato nulo, por ofensa a esse elemento vinculado de todo ato administrativo, violando, inclusive, preceito constitucional (art 37, “caput”, CF/88).

Qual é mesmo a finalidade de todo ato administrativo??? Sempre o interesse público!!!

FORMA

A forma é o modo através do qual se exterioriza o ato administrativo, é seu revestimento. É outro elemento sempre essencial à validade do ato. Se não existe forma, não existe ato; se a forma não é respeitada, o ato é nulo. A forma só não é vinculada quando a lei deixar ao agente a escolha da mesma. Quando a lei a estabelece, deve ser obedecida sempre, sob pena de, repita-se, nulidade.

Como regra geral, os atos são escritos, mas podem ser orais, ou então através de placas e semáforos de trânsito, sinais mímicos, como usados pelos policiais, etc.

O art 22 da Lei nº 9.784/99, já citada, regulamentando o processo administrativo federal, determina que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”.

MOTIVO

O motivo é a circunstância de fato ou de direito que determina ou autoriza a prática do ato. Então, é a situação fática que justifica a realização do ato. Situação de fato é o conjunto de circunstâncias que motivam a realização do ato; questão de direito é a previsão legal que leva à prática do ato.

Esse componente do ato nem sempre está previsto na lei. Quando está nela descrito, é vinculante, ou seja, o ato depende da ocorrência da situação prevista. Em outras ocasiões, a lei defere ao agente a avaliação da oportunidade e conveniência da prática do ato que, nesse caso, será discricionário.

É vinculante a concessão de licença para que o servidor trate de sua própria saúde, quando doente. Mas é discricionária a concessão de licença para tratar de assuntos particulares, pois somente será deferida a critério da Administração (arts. 91 e 102, VIII, b, Lei nº 8112/90).

O mérito administrativo é a análise da oportunidade e da conveniência ao praticar o ato.

O motivo não se confunde com a motivação. Esta é a série de motivos externados que justificam a realização de determinado ato. Assim, todo ato tem seu motivo, mas nem sempre há a motivação que é, repise-se a exteriorização dos motivos.

Seguindo essa corrente, a Lei nº 9.784/99, sobre o processo administrativo federal, assim regrou a motivação dos atos:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.”

Ainda que a motivação nem sempre seja exigência legal, deve-se, sempre que possível, expor os motivos da realização do ato, com vistas ao melhor controle dos atos administrativos, vez que, em face da teoria dos motivos determinantes, o motivo declarado vincula a validade do ato: se o motivo for nulo, o ato também o será.

Enfim, resumindo, motivo é o porquê da realização de um ato.

OBJETO

Objeto é o conteúdo do ato. É através dele que a Administração exerce seu poder, concede um benefício, aplica uma sanção, declara sua vontade ou um direito ao administrado etc.

Juntamente com o motivo, pode não estar previsto expressamente na legislação, cabendo ao agente competente a opção que seja mais oportuna e conveniente ao interesse público, caracterizando, então o exercício do Poder Discricionário.

Retomando os exemplos anterios, temos:

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1 – Lei que estabelecer que a multa aplicada em determinado caso pode variar de 10 a 40%:

I – competência: a autoridade indicada na Lei;

II – finalidade: atender ao interesse público, no sentido de que todos devem respeitar os comandos da Lei; aqueles que não o fazem estão sujeitos à sanção;

III – forma: por escrito, com ciência do administrado e prazo para impugnar ou pagar;

IV – motivo: o descumprimento da Lei;

V – objeto: a multa, valorada pelo agente entre os limites legais de 10 a 40%.

2 – Aplicação de suspensão a um servidor faltoso (até 90 dias, art. 130 da Lei nº 8.112/90):

I – competência: a autoridade indicada na Lei (art. 141, II ou III da Lei nº 8.112/90);

II – finalidade: atender ao interesse público, que espera que os servidores cumpram adequadamente seu papel na função que lhes é deferida;

III – forma: escrita, observado o contraditório e a ampla defesa, nos termos do Processo Administrativo Disciplinar (art. 143 e seguintes da Lei nº 8.112/90);

IV – motivo: inobservância, pelo servidor, dos seus deveres e proibições (arts. 116 e 117 da Lei nº 8.112/90);

V – objeto: a própria punição fixada.

Vamos analisar cada um dos itens deste caso.

Vimos que os três primeiros elementos sempre são vinculados. Nos termos do art. 141, III, Lei nº 8.112/90, as penalidades disciplinares serão aplicadas pelo chefe da repartição, nos casos de suspensão de até 30 (trinta) dias. Consideremos que, ao valorar as provas, sempre atento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o chefe da repartição opte por aplicar uma suspensão de 45 (quarenta e cinco) dias. Nesse caso, o ato não é válido, pois praticado por autoridade incompetente, havendo, de sua parte, excesso de poder.

Se, por outro lado, a autoridade, por motivos pessoais, perseguindo subordinado seu, impõe uma suspensão, haverá desvio de finalidade, por atender a interesse pessoal, privado.

Haverá vício de forma se o ato for praticado sem o prévio Processo Administrativo Disciplinar, ou se não for intimado o servidor, ou, ainda, fixado prazo inferior ao previsto em Lei para sua manifestação, entre várias outras hipóteses. Em qualquer delas, em face de ser esse também um elemento vinculado do ato administrativo de imposição de sanção, esta será nula.

Aplica-se a penalidade porque o servidor praticou alguma conduta proibida. No entanto, essa justificativa, a motivação, vincula o ato. Uma vez provado que não existiu tal conduta, ou que tal conduta não era proibida, ou que foi praticada por outrem, a punição deverá ser revista, pois o ato reputa-se nulo.

Por fim, nesse exemplo, a fixação da penalidade é discricionária, adstrita à avaliação pessoal do agente competente. Porém, sua gradação deve ser sempre motivada, levando-se em consideração a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provieram para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais (art. 128 da Lei nº 8.112/90).

Como vimos, é parte do mérito administrativo, não aferível pelo Judiciário.

Então, se o servidor julgar oportuno, poderá discutir em juízo a validade da penalidade, alegando incompetência da autoridade, desvio de finalidade, vício de forma, inexistência do motivo justificador. Não poderá, entretanto, discutir o “quantum” fixado, pleiteando, por exemplo, que a suspensão seja reduzida de 45 para 30 dias, pois foge à alçada do Judiciário.

Por fim, mais um exemplo:

3 – Exoneração “ad nutum” de um cargo em comissão:

I – competência: a autoridade indicada na Lei, a mesma que fez a nomeação;

II – finalidade: atender ao interesse público, substituindo por outra pessoa de confiança da autoridade ou de mais competência etc;

III – forma: escrita, com ciência do exonerado;

IV – motivo: não é necessário dizer o motivo pelo qual a autoridade está exonerando, posto que é um cargo de confiança. No entanto, se dito o motivo, este vincula o ato (item 7.5);

V – objeto: a própria exoneração. É discricionária, pois a

autoridade tem dois caminhos igualmente válidos a seguir, de

acordo com sua conveniência e oportunidade: exonerar ou

manter a pessoa no cargo.

Com esses exemplos me parece que ficou bem clara a questão dos elementos dos atos.

MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO

Para alguns atos administrativos, como citado, parte de seus elementos formadores não tem um caminho obrigatório indicado pela lei. Esses são os atos discricionários, cujos objetos e motivos podem ser avaliados, valorados, dentro dos limites legais, pela autoridade responsável por sua prática.

De maneira diversa, nos atos vinculados, todos os elementos são previstos expressamente na lei, não deixando margem de manobra ao agente.

Qualquer que seja o ato, vinculado ou discricionário, a competência, finalidade e forma sempre são de observância obrigatória, distinguindo-se um do outro apenas pelo motivo e objeto.

Relembre-se que tal discricionariedade, ao analisar a valoração dos motivos e escolher o objeto, não é ilimitada. A lei sempre vai estabelecer, de forma expressa ou não, alguns limites, dentro dos quais o agente pode atuar livremente. Fora desses limites, mesmo nos atos discricionários, seu ato estará eivado do vício de excesso de poder. Assim, diz-se que não existe ato puramente discricionário.

Esse ponto onde surge a distinção entre esses dois tipos de atos é o que se denomina de mérito administrativo: verificação do motivo e do objeto, em atenção à oportunidade e conveniência da prática do ato de uma ou outra maneira.

No ato vinculado não existe verificação do mérito, pois a lei já esgotou as regras para sua prática, não cabendo ao agente escolha

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ou verificação da oportunidade e da conveniência da prática daquele ato.

Para Hely Lopes Meirelles, o mérito administrativo está “na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar”.

Na competente lição de Seabra Fagundes, “o mérito se relaciona com a intimidade do ato administrativo, concerne ao seu valor intrínseco, à sua valorização sob critérios comparativos. Ao ângulo do merecimento, não se diz que o ato é ilegal ou legal, senão que é ou não é o que deveria ser, que é bom ou mau, que é pior ou melhor do que outro. E por isto é que os administrativistas o conceituam uniformemente, como o aspecto do ato administrativo, relativo à conveniência, à oportunidade, à utilidade intrínseca do ato, à sua justiça, à finalidade, aos princípios da boa gestão, à obtenção dos desígnios genéricos e específicos, inspiradores da atividade estatal”.

Essa é uma regra de ouro:

MÉRITO ADMINISTRATIVO = CONVENIÊNCIA + OPORTUNIDADE

Isto posto, conclui-se que os atos vinculados são analisados do ponto de vista da legalidade; os discricionários, além da legalidade, também são vistos do ponto de vista do mérito.

E exatamente por isso que o controle dos atos administrativos pelo Judiciário é limitado.

Nos atos vinculados, como se afere a legalidade de todos os requisitos do ato, compete ao Judiciário o controle integral.

Porém, no caso dos discricionários, a parcela relativa ao mérito foge da alçada judicial, restando apenas o controle dos três elementos sempre vinculados.

Não há controle judicial do mérito administrativo, justamente por conter uma parcela subjetiva de valoração da oportunidade e conveniência da prática do ato. Destaque bem isso: foi cobrado várias vezes em concursos. Note também que essa é a regra geral, sendo que, mais abaixo, veremos algumas situações excepcionais.

Contudo, o que não cabe é a verificação da escolha da autoridade administrativa dentro dos limites impostos pela lei, posto que ao agente é que compete a verificação da melhor forma de atender ao interesse público. Se a valoração dos motivos e escolha do objeto deram-se fora dos limites legais, naturalmente que há uma ilegalidade que pode ser revista pelo Judiciário, anulando o ato e determinando a produção de outro, dentro dos limites estabelecidos.

Repise-se: ao Judiciário, regra geral, só cabe análise de legalidade do ato. No caso do discricionário, esse controle pode dar-se sempre no que respeita à competência, finalidade e forma. Quanto ao mérito, somente se exorbitar do estabelecido em lei.

Algumas teorias foram desenvolvidas para ampliar o controle judicial, mesmo nos atos discricionários, para que se torne efetivo o atendimento ao interesse público.

Assim, se o agente usa do seu poder discricionário para atingir fim diverso do interesse coletivo, como vimos, age com desvio de poder ou de finalidade, passível de aferição judicial.

Outra forma baseia-se no princípio da razoabilidade, aliado à proporcionalidade e à moralidade. A parcela subjetiva do ato não pode refugir a esses comandos constitucionais. No entanto, a verificação pelo Judiciário deve ser cuidadosa, pois a parcela subjetiva é justamente a que identifica o ato discricionário, e sua existência, além de legalmente prevista, é fundamental para o

atingimento das necessidades públicas, posto que o agente, que está próximo do problema, tem melhores condições de avaliar o melhor caminho.

Contudo, em determinadas situações, a escolha fere o senso comum. Qualquer cidadão perceberia que o ato foi injusto, errado, imoral, contrário ao povo. Nesse ponto, poderia o Judiciário atuar também, justificando sua ação na violação dos princípios supra citados. Se essa injustiça, imoralidade etc, não está tão patente assim, o controle judicial é afastado.

Cite-se ainda a Teoria dos Motivos Determinantes, a seguir analisada, que também autoriza a fiscalização dos atos quando o motivo é nulo ou inexistente, ainda que faça parte do mérito administrativo.

Um último comentário é necessário para você não cair em pegadinhas na hora da prova: o Judiciário, quando no exercício de sua atividade secundária de administrador de seus órgãos e servidores, também pratica atos, inclusive discricionários. Nesse caso, ele mesmo pode rever seus critérios de oportunidade e conveniência, como, por exemplo, ao fixar o horário de atendimento ao público, ou nomear servidores, ou, ainda, adquirir materiais e equipamentos para o desempenho de suas funções. Isso já foi dito outras vezes. Então, veja a importância nos concursos!

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Nos chamados atos discricionários, os requisitos relativos aos motivos e ao objeto são valorados pelo responsável pela prática do ato. Os demais requisitos (competência, finalidade e forma) são sempre vinculados.

Atenção:

Motivos são os pressupostos de fato e de direito que justificam o ato.

Motivação é a manifestação expressa, indicando os motivos que levaram ao ato.

Para o efetivo exercício do controle, tanto popular quanto judicial, dos atos praticados pela Administração Pública, fundamental que se saibam os motivos que os embasam, sejam eles vinculados ou discricionários.

Seguindo essa corrente mais atual, como regra geral, todos os atos devem ser motivados. As poucas exceções dizem respeito a alguns atos discricionários.

Assim, naqueles em que a motivação não é obrigatória, quando o motivo é expressamente declarado, vincula-se ao ato, de tal forma que a validade desse ato dependerá da validade do motivo externado. Essa é a Teoria dos Motivos Determinantes: freqüente em provas!

É o motivo que justifica a realização do ato. Ele sempre existe, mas nem sempre é dito. Então, se não era obrigatória sua declaração, e foi dito, então se agrega umbilicalmente ao ato.

Se o motivo for inexistente, o ato será também inexistente. Se for nulo o motivo, o ato, igualmente, será nulo. Por outro lado, se o motivo, nulo, não está formalmente declarado, o ato seguirá válido, a não ser que contenha outro tipo de vício.

Não se confunda a vinculação do motivo expressado com a prática de um ato vinculado.

Nos atos vinculados, a motivação é sempre obrigatória. Em alguns discricionários, não.

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Porém, nestes em que a motivação não é obrigatória, uma vez feita, não torna o ato vinculado: ele continua sendo um ato discricionário.

A discricionariedade está em praticar o ato de uma forma ou outra, em face dos motivos possíveis. Uma vez feita a opção por um dos caminhos, e declarado o motivo dessa escolha, o ato passa a ter sua existência e validade diretamente ligada a tal motivo, mas, repita-se, a natureza do ato continua sendo discricionária.

Um exemplo ilustra bem essa Teoria.

Os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração, ou seja, a autoridade competente pode nomear e exonerar a pessoa que melhor lhe aprouver, posto que o cargo é de confiança, não se exigindo concurso para sua investidura.

A nomeação para esse cargo, bem assim a exoneração, são atos administrativos discricionários, pois o agente pode nomear, ou não, qualquer pessoa. E, pela essência do ato, não precisa motivar, ainda que os motivos sempre existam, em qualquer ato.

Então, supondo que uma autoridade resolva substituir um assessor seu, investido num cargo em comissão.

Poderá fazê-lo livremente, seguindo seus próprios motivos, que, repita-se, não precisam ser ditos. No entanto, se a autoridade destitui tal assessor alegando prática de corrupção, esse motivo vinculará a validade do ato.

Assim, provando que não houve a prática de corrupção, ou que o ex-assessor não foi o autor, o ato será inválido.

Mas, como a nomeação para esse cargo é livre, e a destituição é nula, estará a autoridade obrigada a aceitar o retorno do ex-assessor ao seu posto? Não. Porém, como o ato foi anulado, será ele transformado de destituição, que é uma sanção que implica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, além da impossibilidade de retorno ao serviço público federal (arts. 136 e 137, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90), em exoneração, que não produz nenhum outro efeito além da perda do cargo.

Ficou claro?

Outro exemplo citado na doutrina é a concessão de férias. Se o superior nega seu gozo num determinado mês alegando falta de servidores, esse motivo se fixa ao ato. Provado que há excesso de servidores, o ato negando as férias será nulo, posto que está desencontrado o motivo da realidade.

ATRIBUTOS

Atributos são as características, as qualidades dos atos administrativos, que os distinguem dos demais atos jurídicos, pois submetidos ao regime jurídico administrativo.

Essas características são prerrogativas concedidas à Administração Pública para que atenda de maneira adequada às necessidades do povo.

Várias são as correntes doutrinárias sobre tais atributos, mas aqui vamos citar aqueles mais importantes, citados com mais freqüência.

Assim, são os seguintes os atributos dos atos administrativos:

I – presunção de legitimidade e veracidade;

II – imperatividade;

III – auto-executoriedade;

IV – tipicidade.

Importantíssimo!!!! Não confunda atributos com elementos... Se tiver dúvida, ao fim da aula, releia esses dois tópicos, pois, em geral, as questões confundem ambos os conceitos.

Elementos: competência; finalidade; forma; motivo; objeto.

Atributo: presunção de legitimidade e veracidade; imperatividade; auto-executoriedade; tipicidade.

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE

Presumir é entender, imaginar, supor, admitir algo como certo ou verdadeiro.

Diz-se que se presume legítimo determinado ato administrativo baseado no princípio de legalidade. Se ao administrador só cabe fazer o que a lei admite, e da forma como nela previsto, então, se produziu algum ato, presume-se que o fez respeitando a lei.

A presunção de veracidade refere-se aos fatos citados pela Administração Pública.

No entanto, há duas formas de presunção:

I – “juris et de jure”: de direito e por direito, presunção absoluta, que não admite prova em contrário;

II – “juris tantum”: diz-se da presunção relativa ou condicional que, resultante do próprio direito, e, embora por ele estabelecida como verdadeira, admite prova em contrário.

O tipo aqui estudado é o segundo. Ainda que haja essa presunção, e todos devem obediência ao ato enquanto não declarado inválido, cumprindo-o, pode haver prova em contrário. Então a presunção é relativa.

Citem-se alguns dos efeitos das presunções de legitimidade e veracidade:

I – não é necessária prévia manifestação do Judiciário validando o ato;

II – todos devem cumpri-lo, enquanto não anulado;

III – cabe prova em contrário, a ser produzida por quem alega o vício, ou seja, há inversão do ônus da prova. Em geral, a prova cabe à Administração Pública, mas, nesse caso, em face da presunção citada, a prova caberá ao interessado;

IV – não há manifestação judicial de ofício quanto à validade do ato administrativo, mas somente com provocação do interessado;

V – em obediência ao princípio da auto-tutela, pode/deve a Administração Pública rever seus próprios atos, de ofício.

A presunção atinge todos os atos, inclusive aqueles praticados pela Administração com base no direito privado. Qualquer que seja o ato, se praticado pela Administração Pública, será presumidamente legítimo e verdadeiro.

IMPERATIVIDADE

Os atos administrativos são imperativos, se impõem aos destinatários independentemente de concordarem ou não com ele, criando-lhes obrigações.

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É também chamado esse atributo de Poder Extroverso, que garante ao Poder Público a capacidade de produzir atos que geram conseqüências perante terceiros, impondo-lhes obrigações. Isso já foi cobrado em provas recentes... é uma boa novidade!

O poder coercitivo do Estado é que faz com que esses atos sejam cumpridos, ainda que ilegais, enquanto não reconhecido tal vício.

Esse não é um atributo comum a todos os atos, mas tão somente aos que impõem obrigações aos administrados (como normativos, punitivos, de polícia). Assim, não têm essa característica os atos que outorgam direitos (como autorização, permissão, licença), tampouco aqueles meramente administrativos (como certidão, parecer).

AUTO-EXECUTORIEDADE

Esse atributo garante que a Administração Pública possa fazer executar o ato, por si mesma e imediatamente, independente de ordem judicial.

Baseia-se na necessidade, sempre, de atender aos interesses públicos, muitas vezes urgentes. Assim, a determinação de requisição de bens por ocasião de calamidade pública é auto-executável.

Afirmar que a execução independe de manifestação do Judiciário não significa dizer que esse ato escapa ao controle judicial. Ele sim poderá ser levado ao crivo desse Poder, mas somente “a posteriori”, depois que já está sendo ou foi cumprido, se houver provocação da parte interessada. Não é o caso, repise-se, de manifestação prévia para que seja atendido. As vias mais comuns para a defesa dos direitos ameaçados são o mandado de segurança e o “habeas corpus” (art. 5º, LXIX e LXVIII, CF/88).

Dois são os requisitos para que este atributo esteja presente no ato administrativo:

I – previsão legal, como nos casos de Poder de Polícia (interdição de estabelecimentos comerciais, apreensão de mercadorias etc);

II – urgência, a fim de preservar o interesse comum, como demolição de um prédio que ameaça ruir.

A título de ilustração, acrescente-se que, na esfera do Direito Privado, raras são as situações em que esse atributo está presente. Em geral, para executar um direito seu, o particular deve buscar auxílio do Judiciário. Como exemplos de exceções temos a legítima defesa e a ação para evitar o esbulho ou a turbação (arts. 188, I e 1.210, § 1º, CC/2002).

TIPICIDADE

O ato administrativo deve corresponder a tipos previamente definidos pela lei para produzir os efeitos desejados. Assim, para cada caso, há a previsão de uso de certo tipo de ato em espécie. A esse atributo denomina-se tipicidade.

A lei deve sempre estabelecer os tipos de atos e suas conseqüências, garantindo ao particular que a Administração Pública não fará uso de atos inominados, impondo obrigações da forma não prevista na lei. Por igual motivo, busca impedir a existência de atos totalmente discricionários, pois eles sempre deverão obediência aos contornos estipulados em lei.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

1. ATOS GERAIS E INDIVIDUAIS

Os atos administrativos gerais são aqueles que têm destinatários indeterminados, unidos pelo fato de se encontrarem em determinada situação ou pertencerem a certa classe de pessoas. Podem ser gerais

e concretos, quando são aplicáveis a uma hipótese específica, como a ordem para o fechamento de uma praça pública; ou gerais e abstratos, quando se destinam a sucessivas aplicações, sempre que se configurar a hipótese neles prevista, como um decreto que detalhe dispositivos legais acerca do processo para a apresentação de impugnações administrativas em certo órgão público.

Seja concreto ou abstrato, é isto que particulariza o ato geral: a indeterminação de seus destinatários, a impossibilidade de sua identificação individualizada. No primeiro caso, não há como se determinar a priori, pela análise do ato, quais serão os administrados atingidos pelo fechamento da praça: serão todos aqueles que porventura teriam interesse em se utilizar do bem público. No segundo caso, verifica-se a mesma situação: não há como se individualizar quais os destinatários do decreto, pois serão todos aqueles que porventura tenham interesse ou necessidade de apresentar impugnações administrativas perante o órgão.

As principais características dos atos gerais são as seguintes:

1º) necessitam ser publicados na imprensa oficial para adquirirem eficácia contra os administrados;

2º) são incondicionalmente revogáveis, respeitados os efeitos que o ato produziu até sua extinção;

3º) não podem ser impugnados diretamente pelo administrado, na via administrativa ou judicial.

A terceira característica merece um comentário em apartado. O administrado inconformado com o ato, por entendê-lo ilegal, poderá impugnar um ato praticado a partir do ato geral, mas não este, em si mesmo, visando a uma declaração de ilegalidade com eficácia erga omnes.

Por exemplo, se a partir do ato de fechamento da praça (o ato geral) foram extintas eventuais permissões para a instalação de quiosques no referido bem público, os ex-permissionários poderão impugnar administrativa ou judicialmente a extinção das permissões sob a alegação de ilegalidade do ato geral, buscando uma decisão que solucione a sua situação jurídica, com eficácia a ela restrita. Mas não poderão buscar a declaração de ilegalidade do ato de fechamento com eficácia geral, para todos os administrados;

Permitindo-nos uma digressão, é útil neste momento diferenciarmos duas figuras bastante próximas, quais sejam, decreto e regulamento. O decreto é um ato privativo dos Chefes do Poder Executivo, e pode conter normas gerais e abstratas, consubstanciando um ato normativo chamado regulamento; ou pode trazer mandamentos concretos, aplicáveis especificamente a dada situação. O decreto, portanto, é uma forma, que admite utilização contendo atos normativos (um decreto que regulamenta uma lei, portanto regulamentar), ou atos de efeitos concretos (um decreto que declara um imóvel de necessidade pública para fins de desapropriação).

Os atos administrativos individuais são aqueles que têm por destinatários sujeitos determinados ou determináveis. Tais atos podem ser singulares, quando têm um só destinatário; ou plúrimos, quando têm vários destinatários, todos identificados ou passíveis de identificação.

Constituem a maioria dos atos editados pela Administração. Como exemplo de ato individual singular podemos citar a nomeação de uma pessoa para ocupar determinado cargo público, como exemplo de ato individual plúrimo, a nomeação de diversas pessoas para ocupar cargos em certa carreira.

Os atos individuais, singulares e plúrimos, têm como características:

1º) sua revogabilidade é condicionada, não podendo atingir direitos adquiridos;

2º) podem ser impugnados diretamente pelos seus destinatários nas vias administrativa e judicial.

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2. ATOS INTERNOS E EXTERNOS

Atos administrativos internos são aqueles destinados a produzir efeitos apenas na intimidade da Administração Pública, sem atingir diretamente os administrados. Em vista disso, em regra é desnecessária sua publicação na imprensa oficial.

Tais atos não geram direitos adquiridos e podem, portanto, ser revogados a qualquer tempo pela Administração. Como exemplos de atos dessa espécie podemos citar uma portaria de instalação de um grupo de estudo sobre determinado assunto, uma ordem de serviço dirigida a um setor administrativo etc.

Externos, por oposição, são os atos que atingem os administrados, influindo em sua esfera jurídica. Como se destinam a alcançar terceiros, só adquirem eficácia a partir do momento em que estes são deles cientificados.

São também assim considerados os atos que, apesar de não terem por destinatários diretos os administrados, a estes atingem indiretamente, pois oneram o erário público ou transcendem os interesses do órgão ou entidade que os produziu. Nesse caso, indispensável sua publicação na imprensa oficial como condição para aquisição de eficácia.

Podem ser citados, como exemplos de atos externos, uma portaria que fixa o horário de expediente externo numa repartição, ou uma portaria que nomeia os candidatos habilitados em concurso público.

3. ATOS DE IMPÉRIO, DE GESTÃO E DE EXPEDIENTE

Atos de império são aqueles praticados pela Administração no gozo de sua supremacia sobre o particular. Obrigam à obediência, independente de qualquer manifestação de concordância com seus termos. Os atos de polícia são os melhores exemplos de atos de império.

Os atos de gestão são aqueles realizados pela Administração sem fazer uso de sua supremacia sobre o administrado. São atos típicos de administração, similares aos praticados pelos particulares em geral. Entre eles podemos elencar a compra e venda de bens, o aluguel de automóveis ou equipamentos etc.

Os atos de expediente são os atos praticados pelos agentes administrativos com vistas ao trâmite rotineiro das atividades desenvolvidas nos órgãos e entidades públicas. Exemplificativamente, podemos citar a formalização de um processo, a anexação de documentos a autos administrativos, a expedição de um ofício a um administrado, a entrega de uma certidão, a rubrica das páginas integrantes de um processo administrativo, o protocolo de um requerimento, entre outros.

4. ATO SIMPLES, COMPLEXO E COMPOSTO

Quanto à formação da vontade, os atos administrativos podem ser simples, complexos ou compostos.

O ato administrativo simples é o que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. Não influi aqui o número de agentes que participa do ato, desde que a manifestação de vontade seja unitária. Assim, tanto é simples o parecer de uma autoridade administrativa como a decisão proferida pelos membros do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Em ambos os casos, embora tenha havido variação no número de agentes participantes do ato (um só agente, no primeiro caso; vários, no segundo), foi ele produzido no âmbito de um único órgão. Logo, trata-se de um ato simples.

O ato complexo é aquele que necessita da conjugação de vontades de órgãos distintos para sua formação. É, enfim, aquele que requer uma declaração de vontade de dois ou mais órgãos para sua produção, não sendo nenhuma das declarações, isoladamente, suficiente para tanto, considerando-se o ato completo somente com a participação de todos os órgãos que nele devem intervir. Entenda-se,

apesar de se manifestarem dois ou mais órgãos, o ato produzido é único, resultando da soma das diversas manifestações.

Exemplo dessa espécie de ato é a concessão de alguns regimes tributários especiais, que requerem manifestação favorável da Receita Federal e da Fazenda estadual respectiva, estando perfeito o ato somente com ambas as manifestações.

É importante ressaltar que o ato só está perfeito com a manifestação de vontade de todos os órgãos, antes do que não é possível impugná-lo. Nesse ponto o ato complexo diferencia-se do procedimento administrativo, que consiste em uma sequência de atos coordenados e pré-ordenados a um resultado final. Todos os atos intermediários do procedimento são passíveis de impugnação autônoma, enquanto que o ato complexo, como já se afirmou, só pode ser atacado após a sua conclusão.

Já o ato administrativo composto é aquele em que há declaração de vontade de apenas um órgão da Administração, mas que depende, para produzir os seus efeitos, para adquirir exequibilidade, da manifestação de outro órgão, anuindo com sua produção mediante visto, aprovação, autorização ou homologação. A concordância do órgão anuente pode ser anterior, como ocorre na autorização; ou posterior, como ocorre no visto e na homologação.

Este segundo órgão não participa da definição do conteúdo do ato, ele apenas manifesta sua concordância com relação a ele. Aqui, da mesma forma que nos atos complexos, é praticado um único ato, mas agora por apenas um órgão, já que o segundo limita-se a aquiescer com sua produção (enquanto que nos atos complexos são dois ou mais os órgãos que praticam o ato). São dessa espécie todos os atos administrativos sujeitos à autorização, aprovação, visto ou homologação.

Como exemplo de ato composto podemos citar a nomeação, pelos Governadores de Estado, de desembargadores para o Tribunal de Justiça respectivo, pela aplicação da regra do quinto constitucional, uma vez que a nomeação pelo chefe do Executivo estadual deve ser precedida da aprovação da Assembléia Legislativa.

Alguns autores, a exemplo da Professora Di Pietro, desmembram o ato composto em dois atos, um principal e o outro acessório. Usando do mesmo exemplo, o ato principal é o ato de nomeação, e o acessório a aprovação prévia do nome pelo Poder Legislativo.

Para fins de prova, devemos considerar corretas ambas as posições: a primeira, que vislumbra o ato composto como único, sendo seu conteúdo definido por um órgão e estando a produção de seus efeitos condicionada à anuência de outro; e a segunda, que entende, no caso, haver dois atos, o principal e o acessório, constituindo este requisito de eficácia daquele.

5. ATO VÁLIDO, NULO, ANULÁVEL E INEXISTENTE

O ato válido é aquele praticado com observância de todos seus requisitos legais, relativos à competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Não se confunda validade com exequibilidade. Esta consiste na qualidade do ato pela qual ele está apto a produzir imediatamente os efeitos que lhe são próprios. Um ato válido pode ser desde já exequível ou pode não se encontrar ainda revestido de exequibilidade, por estar a deflagração de seus efeitos sujeita à ocorrência de um evento futuro e certo (termo) ou futuro e incerto (condição). Voltaremos a este tópico logo adiante.

O ato nulo, por contraposição ao válido, é aquele que nasce com vício insanável em algum de seus requisitos de validade. Não se conclua daí, todavia, que o ato nulo não produz efeitos jurídicos.

Em primeiro, porque a presunção de legitimidade e veracidade que acompanha todos os atos administrativos assegura-lhes força obrigatória desde sua expedição, mesmo que exista alegação de vício em algum de seus requisitos de validade. Tal situação perdura até que seja formalmente declarada a nulidade do ato, administrativa ou

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judicialmente. Tal declaração produz efeitos ex tunc entre as partes, desfazendo todos os efeitos já produzidos ou a produzir do ato.

Em segundo, porque a declaração de nulidade, em regra, não atinge os terceiros de boa-fé. Nas situações em que isto não se afigurar possível, sendo eles também atingidos pela anulação, lhes é assegurado direito à integral indenização pelos prejuízos dela decorrentes.

Em terceiro, temos o ato anulável, assim considerado aquele que, por apresentar um defeito sanável de legalidade, admite correção pela Administração.

O ato inexistente é aquele que, apesar de aparentemente originar-se da Administração, na verdade não foi produzido por um agente público, mas por alguém que finge possuir tal condição. Seria o caso, por exemplo, de um particular fazer-se passar por um auditor da Receita Federal e, com base nessa ficção, lavrar um auto de infração contra um estabelecimento comercial. Trata-se, no caso, de um ato inexistente, inidôneo para a produção de quaisquer efeitos jurídicos (ressalvada a possibilidade de responsabilização do artista). Para fins de impugnação, deve ser equiparado ao ato nulo.

Bandeira de Mello também considera nessa categoria as condutas criminosas dos agentes públicos, violadoras dos direitos fundamentais dos administrados. Para o Professor, as características de tais atos podem ser assim sumariadas:

1) o fato de ser imprescritível o reconhecimento do vício;

2) não admitirem conversão;

3) serem passíveis de resistência manu militari (termo que indica estarem os administrados autorizados a se valer da força física necessária para não se sujeitarem ao ato inexistente);

4) não serem seus efeitos pretéritos aproveitáveis para ninguém, sejam aqueles diretamente atingidos pelo ato, sejam terceiros de boa-fé

6. ATO PERFEITO, IMPERFEITO, PENDENTE OU CONSUMADO

Quanto á capacidade para a produção de efeitos, podemos classificar os atos administrativos em perfeitos, imperfeitos, pendentes e consumados.

Perfeito é o ato administrativo que já completou seu ciclo de formação, que já ultrapassou todas suas fases de produção, estando, em vista disso, apto à produção de seus efeitos. Não devemos confundir perfeição, que se refere ao procedimento para a produção do ato, com validade, relacionada à sua conformidade com a lei e os princípios administrativos. Um ato administrativo pode ser perfeito, porque já completou seu ciclo de produção, mas inválido, porque não foram observados alguns de seus requisitos de validade.

Imperfeito, por oposição, é o ato que ainda não ultrapassou todas suas fases de produção, que ainda não encerrou seu procedimento e, em virtude disso, é ainda inoperante para a produção de conseqüências jurídicas. Aqui também não se indaga quanto à observância dos preceitos legais. Ato imperfeito é todo ato administrativo incompleto, tenham sido até então observadas ou não as normas legais. A imperfeição do ato pode resultar, por exemplo, de falta de homologação, de falta de publicação, entre outras variáveis possíveis.

Pendente, por sua vez, é um ato que já teve seu ciclo de produção encerrado, mas que se encontra sujeito, ainda, a termo ou condição para que sejam deflagrados seus efeitos. Sinteticamente, ato pendente é o ato perfeito sujeito a um termo ou a uma condição. Um ato de concessão de férias a servidor no período de 1º/3 a 30/3, que tenha seu processo de formação encerrado em 1º/2, com sua publicação na imprensa oficial, é exemplo de ato imperfeito, pois encerrou seu ciclo de produção em 1º/2, com sua divulgação oficial,

mas está sujeito a um termo, já que seus efeitos só se iniciarão (o servidor só poderá iniciar o gozo de suas férias) em 1º/3.

Deve-se notar que, na terminologia adotada nesta classificação, todo ato pendente é perfeito, pois todo ato pendente já encerrou seu ciclo de produção. Por outro lado, nem todo ato perfeito é pendente, pois pode ser que o ato tenha completado seu ciclo de produção e não esteja sujeito a qualquer termo ou condição.

Por fim, ato consumado é aquele que exauriu seus efeitos, que já produziu todos os efeitos a que estava predisposto. Valendo-nos do exemplo anterior, o ato de concessão de férias estará consumado em 31/3, data em que ele já produziu todos seus efeitos, tendo o servidor gozado integralmente seu período de descanso.

Os conceitos podem ser assim condensados: o ato que não encerrou o seu ciclo de produção é um ato imperfeito. Aquele que já teve seu ciclo de formação encerrado é um ato perfeito. Esse ato perfeito pode estar apto desde já à produção de seus efeitos, por não estar sujeito a termo ou condição; ou pode estar sujeito a um desses elementos acidentais, quando então será considerado um ato pendente. Quando o ato tiver produzido todos os efeitos a que se predispunha será um ato consumado.

7. EFICÁCIA E EXEQUIBILIDADE

A eficácia é a aptidão para a produção de efeitos. A eficácia decorre da conclusão do processo de formação do ato, ou seja, de sua perfeição. Mesmo que sujeito a termo ou condição, considera-se eficaz o ato se seu ciclo de produção foi completado. Como se nota, um ato inválido pode ser eficaz; para tanto, basta que suas fases de formação tenham sido completadas. Tal situação perdurará até que seja declarada a nulidade do ato, se for o caso, em decisão administrativa ou judicial, pela aplicação da presunção de legitimidade e veracidade que acompanha a atividade administrativa.

A exeqüibilidade é a potencialidade do ato para a produção imediata de seus efeitos, em vista da conclusão do processo de produção do ato e da inexistência de termo ou condição que possa obstar a produção de seus efeitos. Um ato eficaz, por estar concluído seu ciclo de formação, será exequível quando não estiver sujeito a termo ou condição.

Aqui é indispensável um esclarecimento: os conceitos de eficácia e exeqüibilidade devem ser trabalhados da forma acima exposta somente quando a questão mencionar ambos os termos – eficácia e exiquibilidade -, caso em que estará sendo cobrado justamente o conhecimento da diferença conceitual entre eles. Se, entretanto, a questão referir-se somente à eficácia, por mais estranho que pareça, devemos conferir ao termo o exato sentido que acima descrevemos para exeqüibilidade, considerando, assim, que ato eficaz é aquele que está apto à produção imediata de efeitos jurídicos, não estando sujeito a qualquer termo ou condição.

Esta peculiaridade se deve ao fato de que, atualmente, é este conceito de eficácia que prevalece (aptidão para a produção imediata de efeitos jurídicos). Ocorre que a diferença antes exposta entre eficácia e exequibilidade vem apresentada, dentre outros doutrinadores, na obra de Hely Lopes Meirelles. Logo, a questão poderá estar exigindo justamente a diferença – quando mencionará ambos os termos, eficácia e exeqüibilidade -, ou tratando de eficácia na forma atualmente compreendida (aptidão à produção imediata), caso em que não mencionará a exeqüibilidade.

ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

1. ATOS NORMATIVOS

Os atos normativos correspondem aos atos gerais e abstratos, anteriormente estudados. Apresentam como principais características:

1º) têm superioridade hierárquica sobre o ato individual, pois este é editado a partir das suas disposições;

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2º) são incondicionalmente revogáveis;

3º) não podem ser impugnados, diretamente, em tese, na via administrativa ou judicial, pela pessoa por eles lesada. A pessoa lesada poderá, todavia, impugnar uma específica consequência do ato com relação à sua situação jurídica, valendo-se para tanto dos instrumentos processuais cabíveis, administrativos ou judiciais;

4º) são atos que admitem, ou mesmo exigem, uma atuação discricionária da Administração, nos limites da lei.

Os decretos regulamentadores, as instruções normativas e as portarias com conteúdo geral e abstrato são os principais atos administrativos normativos.

2. ATOS ORDINATÓRIOS

Os atos ordinatórios são atos administrativos internos, destinados a estabelecer normas de conduta para os servidores públicos.

Tem por base o poder hierárquico, não causando efeitos externos à esfera administrativa. São praticados segundo as disposições estabelecidas nos atos normativos, sendo a eles subordinados.

São exemplos desses atos as ordens de serviço, as portarias internas, as instruções etc.

3. ATOS NEGOCIAIS

Atos negociais são aqueles em que a manifestação de vontade da Administração coincide com determinado interesse do particular.

São atos, portanto, em que não se faz presente imperatividade ou auto-executoriedade, já que não há nada a ser imposto ao administrado ou contra ele executado. O administrado deseja a produção do ato negocial, manifestando sua pretensão à Administração. Todo ato dessa espécie é produzido a partir de solicitação expressa do administrado.

Como explica Vicente Paulo, “como se vê, não há imperatividade ou coercitividade nos atos negociais. O administrado requer à Administração o reconhecimento de uma situação, de um direito ou uma autorização para a prática de determinado ato e a Administração, sendo isso de seu interesse (ainda que indireto, ou que o interesse seja predominantemente do particular), ou seja, do interesse público, defere a pretensão do administrado”.

Devemos atentar para o fato de que, como os demais atos administrativos, os atos negociais não são contratos (atos bilateriais), mas sim manifestações unilaterais de vontade da Administração, que neste caso coincidem com determinado interesse do particular.

Os atos negociais podem ser vinculados ou discricionários e definitivos ou precários.

Os atos negociais vinculados são aqueles em que há para o administrado direito à sua obtenção. Uma vez preenchidos os requisitos legais, a Administração é obrigada a deferir o pedido.

Já os atos negociais discricionários são aqueles em que não há direito para o particular. Este, mesmo preenchendo os requisitos legais, pode ter sua pretensão negada pela Administração, a partir de seu exclusivo juízo de conveniência e oportunidade.

Os atos negociais precários são aqueles em que o interesse preponderante é o do particular. Há também presente, necessariamente, o interesse público, mas nesses atos o interesse do particular, manifestado por meio do seu requerimento, predomina sob o administrativo. Tais atos constituem uma liberalidade da Administração, e em função disso não geram direito adquirido. Podem ser a qualquer tempo ser revogados, sem haver, em regra, qualquer direito do particular à indenização.

Os atos negociais definitivos são aqueles em que o interesse preponderante é o da coletividade. Tais atos também são passíveis

de revogação pela Administração, em virtude de interesse público superveniente, mas, ao contrário do que ocorre nos atos precários, a regra geral, aqui, é o cabimento de indenização pelos prejuízos diretamente decorrentes da revogação.

As principais espécies de atos negociais são a seguir descritas.

1) Licença: é um ato vinculado e definitivo, salvo em função de falta do administrado ou vício de legalidade em sua constituição. A licença para dirigir, a licença para construir, a licença para o exercício de determinada atividade são exemplos que podem ser aqui elencados;

2) Autorização: é um ato discricionário e precário, em que prepondera o interesse do particular. Seu caráter precário e a preponderância do interesse privado acarretam a possibilidade de sua revogação a qualquer tempo, sem haver, regra geral, direito a qualquer indenização para o particular. Em determinadas hipóteses o interesse é exclusivo do particular, sendo necessária a autorização pelo fato de ser seu objeto uma atividade potencialmente danosa ou lesiva aos interesses da comunidade. A Professora Di Pietro elenca três modalidades de autorização: ato mediante o qual a Administração faculta ao particular o exercício de atividade de seu exclusivo interesse, a exemplo da autorização para porte de arma; ato pelo qual se permite a utilização de um bem público, como a autorização para instalar quiosques em praça pública; ato pelo qual se delega ao particular a exploração de algum serviço de utilidade pública, como a autorização para explorar o serviço de táxi;

3) Permissão: é ato discricionário e precário, produzido com base em interesse preponderantemente público. Em face de sua precariedade são suscetíveis de revogação em virtude de interesse público superveniente, mas se onerosas ou concedidas por prazo certo geram para o administrado direito à indenização, uma vez que na permissão prepondera o interesse público. Pode também ser cassada a permissão, por falta do administrado, ou anulada, por vício de legalidade. A permissão, como ato unilateral, atualmente apenas pode ter por objeto apenas o uso de bens públicos ou o exercício de atividades que não representem serviços públicos. Isto porque a permissão de serviços públicos, a partir da Constituição de 1988, tem natureza contratual.

4. ATOS ENUNCIATIVOS

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro, ato enunciativo

(...) é aquele pelo qual a Administração apenas atesta ou reconhece determinada situação de fato ou de direito. Alguns autores acham, com razão, que esses atos não são atos administrativos propriamente ditos, porque não produzem efeitos jurídicos. Correspondem à categoria já mencionada, de meros atos administrativos. Eles exigem a prática de um outro ato administrativo, constitutivo ou declaratório, este sim produtor de efeitos jurídicos. São atos enunciativos as certidões, atestados, informações, pareceres, vistos. Encerram juízo, conhecimento ou opinião e não manifestação de vontade produtora de efeitos jurídicos.

De modo mais sintético, podemos definir o ato enunciado como aquele mediante o qual a Administração limita-se a declarar um fato ou proferir uma opinião, sem que tal manifestação, por si só, produza conseqüências jurídicas.

Os mais importantes atos enunciativos são:

1) Certidão: é a declaração da Administração acerca de um fato constante de seus registros. O fato, constante de algum registro administrativo (documento, meio eletrônico etc), é declarado ao interessado. Exemplo é a certidão de tempo de contribuição solicitada por um servidor, ou uma certidão declaratória da inexistência de débitos tributários solicitada pelo contribuinte.

Vamos nos valer da certidão para ilustrar a característica dos atos enunciativos que mais dá margem a dúvida: a não produção de efeitos jurídicos.

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Imaginemos que um servidor, atualmente ocupante do cargo de Técnico da Receita Federal, esteja prestes a preencher os requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária por tempo de contribuição, prevista no art. 40, § 1º, III, da Constituição Federal. Ocorre que este servidor, antes de ocupar o cargo de TRF, exerceu por 05 anos o cargo de analista judiciário no Tribunal de Justiça de Pernambuco. Como necessita da comprovação desse tempo de contribuição para sua aposentadoria, dirige-se ao órgão de pessoal do Tribunal de Justiça e solicitada a expedição de uma certidão sobre seu tempo de contribuição. Temos, aqui, o ato enunciativo.

Qual o efeito jurídico produzido pela expedição da certidão? Por enquanto, nenhum. Se o servidor destruir ou perder a certidão, nenhum efeito terá ela produzido. É por isso que se afirma que o ato enunciativo, por si só, não produz efeitos jurídicos, o que só ocorre quando for praticado um ato a partir do ato enunciativo. Aquele, o ato produzido após a edição do ato enunciativo e a partir dele, é detentor de eficácia jurídica.

No nosso exemplo, tal ato complementar é o protocolo da certidão no órgão de pessoal competente da Receita Federal. O protocolo da certidão, o ato complementar, produz o efeito jurídico de assegurar ao servidor, a não ser que haja vício no documento, que seu tempo de contribuição como analista judiciário será computado para a concessão da aposentadoria no cargo de técnico da Receita Federal.

Temos, assim, uma hipótese que serve para compreendermos porque o ato enunciativo, por si só, não produz efeitos jurídicos.

2) Atestado: é a declaração da Administração a respeito de um fato de que tem conhecimento no exercício da atividade administrativa Aqui a Administração não se manifesta acerca de um fato já constante de algum registro, mas de um fato de que tomou ciência em virtude do próprio exercício das funções administrativas. Exemplo de atestado é aquele concedido por junta médica oficial, quando reconhece que o servidor, por um determinado período de tempo, não têm condições de desempenhar suas funções;

3) Visto: é o ato administrativo pelo qual a autoridade competente reconhece a regularidade formal de outro ato jurídico. Não há apreciação do conteúdo. É um simples ato praticado dentro da cadeia procedimental levada a cabo para a produção do ato final;

4) Parecer: é o ato pelo qual os órgãos técnicos da Administração proferem sua opinião sobre algum assunto levado à sua apreciação. Os pareceres podem ser facultativos, obrigatórios ou vinculantes. Facultativos, quando a Administração não é obrigada a solicitá-los e, quando o faz, não está adstrita à opinião neles formulada; obrigatórios, quando a Administração é obrigada a solicitá-los, mas não a concordar com seus termos, podendo decidir de forma distinta; e vinculantes, quando a Administração, além de obrigada a solicitá-los, deve necessariamente acatar sua opinião.

O parecer, em regra, segue a característica essencial dos atos enunciativos, não produzindo, por si mesmo, efeitos jurídicos. Como se trata de uma mera peça informativa, produzida com a finalidade de instruir a autoridade competente para emitir a decisão no processo, ela não alcança o próprio administrado. Daí, se afirma que o parecer não é produtor de conseqüências jurídicas.

Tal conclusão é válida para o parecer facultativo e para o parecer obrigatório, uma vez que ambos não impedem que a autoridade competente profira decisão com teor diverso da opinião neles expressada.

Todavia, a conclusão não se aplica ao parecer vinculante, pois ele, como o próprio nome indica, vincula a autoridade “julgadora”, que, no caso, limitar-se-á a formalizar a posição manifestada no parecer. Como o ato que efetivamente decidiu o mérito do processo foi o parecer vinculante e não a “decisão” da autoridade, entende-se que esta espécie de parecer atinge o próprio administrado, excepcionando a característica básica dos atos enunciativos, uma vez que, por si só, produz efeitos jurídicos.

5. ATOS PUNITIVOS

Os atos punitivos são aqueles mediante os quais a Administração aplica sanções aos seus agentes ou aos administrados.

Se a sanção recair sobre um agente público ou um particular com vínculo específico, o fundamento do ato punitivo é o poder disciplinar da Administração.

Por outro lado, se incidir sobre um particular com vínculo genérico, não específico, o ato punitivo tem por base o poder de polícia do Estado.

Não devemos confundir os atos punitivos da Administração com os atos decorrentes do jus puniendi do Estado, apesar da similaridade das expressões. Os atos punitivos são aplicados pela Administração e voltam-se contra os autores de ilícitos administrativos; as penalidades oriundas do jus puniendi do Estado são aplicadas pelo Poder Judiciário e atingem os autores de crimes e contravenções penais.

SERVIÇOS PÚBLICOS

1. DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA MATÉRIA

A Constituição confere às entidades políticas a titularidade para a prestação de serviços públicos. No desencargo desse mister, cada ente político poderá prestar o serviço centralizadamente, por meio de seus órgãos, centro de competência despersonalizados; ou poderá fazê-lo descentralizadamente, mediante outorga do serviço às suas entidades da Administração Indireta, ou a delegação de sua prestação a particulares, sob regime de concessão, permissão, ou autorização, sendo, no caso da concessão e da permissão, obrigatória a licitação.

Os serviços públicos outorgados à União estão arrolados no art. 21, dentre os quais podemos citar, exemplificativamente, os serviços de telecomunicações, radiofusão sonora de sons e imagens, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, exploração de portos marítimos, fluviais e lacustres.

Os Municípios prestam os serviços de interesse local, nos termos do art. 30, da CF, a exemplo dos serviços de transporte coletivo urbano Intra-municipal e o ensino fundamental. Aos Estados a Constituição outorgou a competência remanescente (art. 25, § 1º), para prestar os serviços não incluídos nas competências da União e dos Municípios. E ao Distrito Federal cabe a competência cumulativa, para prestar os serviços de competência estadual e municipal (CF, art. 32, § 1º)

São previstos, ainda, serviços comuns a todas as pessoas políticas, parte deles listados no art. 23 da Carta, como, por exemplo, “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico” e “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”.

A lista constitucional, todavia, não é taxativa, havendo outros serviços definidos como públicos em diversas leis administrativas.

Não se deve pensar, contudo, que todos os serviços previstos na Constituição são outorgados apenas às entidades políticas e, desse modo, são passíveis de exercícios pelos particulares apenas mediante delegação do Poder Público. Há serviços que, quando prestados pelos entes federados, ou por suas entidades administrativas, são considerados serviço público em sentido estrito, o que significa que estão sujeito a regime jurídico de direito público, consagrador das prerrogativas e sujeições administrativas.

Ocorre que eles tais serviços também são livres à iniciativa privada, independentemente de delegação do Poder Público, embora sujeitos à especial regulação em vista de sua relevância para a coletividade. Nessa hipótese, tais serviços não se qualificarão como serviços públicos em sentido próprio, nos termos em que tal

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expressão é aplicável aos entes federados e suas entidades administrativas. São serviços de interesse coletivo ou de utilidade pública, prestados sob regime preponderantemente privado, sem o gozo das prerrogativas administrativas. Nesse elenco estão inseridos os serviços de saúde (art. 96 e 197), previdência social (art. 201 e 202), assistência social (art. 203 e 204) e educação (art. 205, 208, 211 e 213).

O dispositivo constitucional que traça as linhas gerais na matéria é o art. 175, vazado no seguintes termos:

Art. 175 – Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único – A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

Importante ressaltar que, a teor do caput do art. 175 da Constituição, a prestação direta do serviço público abrange tanto aquele prestado pela Administração Direta como pela Administração Indireta. Assim, a prestação direta de serviço público ocorre quando a atividade é desempenhada pela Administração Pública, e a indireta quando a prestação se dá por delegação do Poder Público a pessoas (físicas ou jurídicas) não integrantes da Administração.

2. CONCEITOS DE SERVIÇO PÚBLICO

Não há definição legal de serviço público. Em âmbito doutrinário há basicamente três escolas que tentam formular uma definição desse instituto.

Para a escola essencialista ou materialista uma atividade é considerada serviço público em função de suas próprias características.

Segundo essa escola, serviço público é toda atividade indispensável à vida em coletividade. É a nota de essencialidade à vida em comum que define certa atividade como serviço público, nessa perspectiva.

Essa não é a escola adotada no Brasil. Para frisarmos o ponto, basta pensarmos na saúde, atividade indispensável á vida em coletividade, que não é considerada serviço público quando prestada por particulares (o que significa que eles atuarão sob regime preponderantemente privado). Já a atividade lotérica, muito menos importante, ao menos para a maioria, é considerada serviço público propriamente dito, ou seja, é disciplinada pelo regime jurídico-administrativo.

A escola essencialista tem somente uma aplicação em termos jurídicos: serve de fundamento teórico para o princípio da continuidade dos serviços públicos, que impede, a não ser em situações especialíssimas, a interrupção da prestação do serviço. Adiante trataremos desse princípio.

A seguir, temos a escola subjetivista, para a qual serviço público é toda atividade prestada pelo Estado ou por suas entidades administrativas. O parâmetro, aqui, é o sujeito que exerce a atividade, e não esta, em si mesma considerada.

Essa também não é a escola adotada em nosso País. Basta pensarmos nos delegatários de serviços públicos, regra generalíssima, particulares que exercem uma atividade considerada

serviço público propriamente dito. Podemos lembrar também das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, cuja atividade, como à evidência se percebe, não é catalogada como serviço público. Trata-se de atividade econômica, própria da iniciativa privada, desenvolvida por estas entidades em virtude de relevante interesse coletivo ou imperativos de segurança nacional (CF, art. 173).

Por fim, temos a escola adotada no Brasil, a escola formalista, segundo a qual serviço público é toda atividade assim definida pelo ordenamento constitucional ou infraconstitucional e, em vista disso, exercida sob regime jurídico de direito público.

No Brasil, portanto, segundo entendem a maioria de nossos doutrinadores, pela análise da atividade em si mesma não conseguimos concluir se determinado serviço é ou não público, uma vez que há atividades essenciais, a exemplo da saúde, que, quando prestadas por particulares, não são consideradas serviço público; e há atividades de importância secundária, a exemplo das loterias, que são prestadas como serviço público. Da mesma forma, o sujeito que exerce a atividade também não é parâmetro para a determinação, pelos motivos acima expostos.

Entre nós um serviço é reputado público porque a Constituição ou as leis administrativas assim o definem, em face do que, automaticamente, está ele sujeito ao regime jurídico-administrativo.

Na matéria, vale ainda ser apresentada a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello.

O ilustre Autor conceitua serviço público como “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo” (grifo nosso).

Em continuidade, declara ele que:

Como toda e qualquer noção jurídica, esta - serviço público – só tem préstimo e utilidade se corresponder a um dado sistema de princípios e regras; isto é, a um regime, a uma disciplina peculiar. Daí que só merece ser designado como serviço público aquele concernente à prestação da atividade e comodidade material fruível singularmente pelo administrado, desde que tal prestação se conforme a um determinado e específico regime: o regime de Direito Público, o regime jurídico administrativo.

(...) Conclui-se, pois, espontaneamente, que a noção de serviço público há que se compor necessariamente de dois elementos: (a) um deles, que é seu substrato material, consistente na prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados, outro, (b) traço formal, indispensável, que lhe dá justamente caráter de noção jurídica, consistente em um específico regime de Direito Público, isto é, numa “unidade normativa”.

Pelos ensinamentos do Professor, concluímos que duas são as características basilares de dada atividade para que possa ser considerada como serviço público.

Por primeiro (substrato material da noção de serviço público), que a atividade em questão corresponda a uma oferta feita pelo Estado, ou por quem lhe faça as vezes, aos administrados em geral, de alguma utilidade ou comodidade material (água, luz, telefone) passível de fruição, de gozo individual. O tipo de comodidade ou utilidade ofertadas pelo Estado é extremamente diversificado, variando conforme o grau de evolução de uma sociedade em dado período histórico.

A oferta da prestação deve ser feita aos administrados em geral, mas deve ser passível de gozo individual. Ademais, as atividades que se

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caracterizam como serviços públicos estão afastadas, salvo algumas exceções (educação, saúde, previdência e assistência social), da esfera da livre iniciativa privada, do campo da exploração de atividade econômica outorgado pela Constituição aos particulares em geral.

Por segundo (elemento formal da noção de serviço público), só se considera serviço público aquele prestado sob regime jurídico-administrativo, composto por princípios próprios e específicos, inconfundíveis com os princípios que alicerçam o regime de direito privado.

3. CLASSIFICAÇÃO

Embora a matéria não seja consensual, sendo inúmeras as divergências entre os doutrinadores, trazemos as classificações que entendemos mais relevantes para concursos públicos, na forma como a matéria é geralmente abordada nas questões.

a) serviços delegáveis e serviços indelegáveis: delegáveis são os serviços que, por sua natureza ou em virtude de disposição legal, podem ser prestados pelo Estado, diretamente, ou por particulares, mediante delegação do Estado. Por exemplo, os serviços de transporte público, telefonia e fornecimento de água. Indelegáveis, a contrario sensu, são aqueles passíveis de prestação somente pelo Estado, diretamente, por meio de seus órgãos. Por exemplo, podemos citar os serviços de segurança interna, fiscalização e os serviços judiciários;

b) serviços administrativos e de utilidade pública: administrativos são os serviços que o estado presta com o objetivo de melhor estruturar para o desempenho de funções administrativas; de utilidade pública são os prestados diretamente aos administrados;

c) serviços coletivos e singulares: coletivos (uti universi) são aqueles prestados a destinatários indeterminados, como os serviços de iluminação pública e de conservação das vias públicas; singulares (UTI singuli) são os serviços que atingem destinatários determinados, sendo pois, mensurável a utilização individual. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, os primeiros são prestados conforme as possibilidades do Poder Público, de modo que não há direito subjetivo propriamente dito à sua fruição. Já os singulares constituem direito subjetivo dos indivíduos, desde que cumpram todos os requisitos para o atendimento, em especial os de caráter técnico e financeiro (pagamento pelo serviço);

d) serviços sociais e econômicos: sociais são aqueles de caráter eminentemente assistencial, e que se voltam, precipuamente, para a parcela mais carente da população. Em regra, tais serviços são deficitários, sendo custeados indiretamente também por quem deles não usufrui, por meio de arrecadação de tributos; econômicos são aqueles que permitem sua prestação de forma economicamente superávitária, ou seja, com lucro, sendo nominados por alguns, em vista disso, de serviços comerciais e industriais. A CF autoriza que o Estado os preste no caso de interesse coletivo ou de imperativos de segurança nacional (art. 173), quando enquadrados dentro do domínio propriamente econômico. Há, todavia, diversos serviços essencialmente públicos, tais como o fornecimento de água e de energia elétrica, que também se caracterizam como econômicos, e que podem ser prestados pelo Estado independentemente dos permissivos do art. 173;

e) serviços próprios e impróprios: essa classificação admite duas concepções: pela primeira, próprios seriam os serviços, de interesse coletivo, que o Estado presta diretamente ou indiretamente, mediante delegação à iniciativa privada; e impróprios aqueles, também de interesse coletivo, que são prestados por particulares, independentemente de delegação, cabendo ao Estado regulamentar e fiscalizar sua execução. Na verdade, nesta concepção, os serviços impróprios não são serviços públicos, mas serviços de interesse coletivo exercidos por particulares, recebendo, em vista de sua especial importância, um tratamento mais atento do legislador. Na segunda concepção, da lavra de Hely Lopes Meirelles, próprios são os serviços que, pelo fato de corresponderem de forma

mais próxima às atribuições do Estado e aos interesses primeiros da comunidade, são prestados apenas pelo ente estatal ou por suas entidades administrativas de direito público, no uso de sua supremacia sobre o particular. Impróprios, por sua vez, são aqueles que não correspondem às necessidades mais primárias da coletividade, de forma que podem ser prestados pelo Estado, por suas entidades administrativas ou mediante delegação à iniciativa privada;

3. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO POR PARTICULARES

Nesse capítulo trataremos apenas dos serviços públicos prestados por particulares, sob regime de delegação.

Como ensina Vicente Paulo:

A prestação de serviços públicos por particulares é possível por delegação. A delegação consiste em transferir ao particular, sempre temporariamente, a incumbência de prestar, mediante remuneração, determinado serviço público. A titularidade do serviço, em qualquer hipótese, permanece sendo do Poder Público, que possui o poder-dever de fiscalização da adequada prestação do serviço, podendo, sempre que verificada alguma falta, nele intervir de diversas formas, inclusive decretando a caducidade da delegação, o que acarreta a reversão do serviço para ele, Poder Público.

A Constituição, no art. 175, acima transcrito, refere-se a apenas duas modalidades de delegação de serviços públicos a particulares, a concessão e a permissão. Todavia, há ainda uma terceira modalidade, prevista no art. 21, XI e XII, da Constituição, que é a autorização.

O legislador constituinte, no parágrafo único do art. 175, determinou que lei disciplinasse a prestação de serviços públicos mediante concessão e permissão. Obedecendo ao comando constitucional foi editada a Lei 8.987/95, que é nossa lei de normas gerais sobre concessão e permissão de serviços públicos, alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Trata-se, pois de uma lei nacional de normas gerais sobre a matéria, editada pela União e aplicável a todas as esferas de Governo. Os demais entes federados podem legislar sobre normas específicas, em complemento à Lei 8.987/95, além de editar a legislação reguladora dos serviços públicos situados no âmbito de sua competência.

No restante deste capítulo analisaremos as principais disposições da Lei 8.987/95, e, ao final, trataremos da Lei 11.079/2004, que instituiu em âmbito administrativo a parceria público-privada.

Desde já devemos ressaltar que, em qualquer hipótese, a regulamentação e a fiscalização dos serviços públicos são atribuições próprias e indelegáveis do Poder Público. A Lei 8.987/95, atenta a este ponto, declara no art. 3º que as concessões e permissões de serviços públicos “sujeitar-se-ão à fiscalização do poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários”.

O art. 30 da Lei aprofunda o tratamento da matéria, prevendo duas espécies de fiscalização: a primeira, de caráter permanente, que será exercida por um órgão técnico integrante da estrutura do poder concedente ou por entidade com ele conveniada; e a segunda, de caráter periódico, a ser exercida nos termos de norma regulamentar, “por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários”.

A seguir, apresentaremos as três modalidades de delegação de serviços públicos, inclusive a autorização, não tratada na Lei 8.987/95.

4. MODALIDADES DE DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

O art. 2º da Lei 8.987/95, nos inc. II, III, apresenta duas definições dessa modalidade de delegação:

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II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

A concessão é a modalidade mais complexa de delegação, formalizada por contrato administrativo, e adequada para os serviços que exigem grande investimento para sua implantação. Em face disso, a Lei não admite que pessoas físicas possam ser concessionárias de serviços públicos, mas apenas pessoas jurídicas ou consórcio de empresas.

Ademais, não se limita a exigir licitação para a escolha do concessionário, especificando que a modalidade licitatória a ser obrigatoriamente adotada, no caso, é a concorrência. Ainda, em obediência ao art. 175, veda as concessões de serviço público por prazo indeterminado.

A permissão de serviços públicos, por sua vez, vem definida inicialmente no inciso IV do art. 2º da Lei 8.987/95, que dispõe o seguinte:

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

O disciplinamento básico da permissão é complementado no art. 40 da Lei 8.987/95, que apresenta o seguinte teor:

Art. 40. A permissão de serviços públicos será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta lei.

Analisando conjuntamente os dois dispositivos, podemos apresentar as características básicas da permissão de serviços públicos.

Inicialmente, é de se ressaltar que a permissão é a modalidade de delegação menos complexa do que a concessão, adequada para os serviços públicos de porte médio, assim considerados aqueles que exigem um investimento não desprezível para o início de sua execução, mas num grau menor do que aqueles típicos de concessão.

É em função dessa menor complexidade que a Lei admitiu a permissão não só a pessoas jurídicas, mas também a pessoas físicas. Também por isso que, apesar de exigir licitação para a permissão, não determinou como modalidade obrigatória a concorrência, possibilitando o uso das demais modalidades previstas na Lei 8.666/93 compatíveis com uma permissão de serviços públicos, a saber, a tomada de preços e o convite.

Não devemos estranhar a menção, aqui, ao convite, além da tomada de preços. Embora, via de regra, sejam reduzidas suas hipóteses de aplicação, em função dos limites de valor a ele impostos pelo art. 23 da Lei 8.666/93,esses limites não são aplicáveis à permissão de serviços públicos.

Desse modo, cada ente federado dispõe de autonomia para definir, em lei, própria, as regras para o uso da modalidade convite nas licitações envolvendo permissões de serviços públicos.

Outra diferença que podemos mencionar, em nossa opinião, entre a permissão e a concessão, é que apenas nesta modalidade o art. 2º menciona o consórcio de empresas. Entendemos que, em face deste regramento legal, se a Administração quiser admitir a participação de empresas em consórcio numa licitação objetivando uma delegação de serviços públicos, só poderá utilizar-se da concessão, sendo a permissão inidônea nessa hipótese.

Em prosseguimento, podemos perceber que a Lei 8.987/95 conferiu uma conformação singular à permissão de serviços públicos. De um lado, taxativamente conferiu-lhe a natureza jurídica de contrato de adesão, afastando a disciplina jurídica dessa figura das permissões de uso de bens públicos, que se aperfeiçoam mediante ato unilateral da Administração.

De outro, asseverou que, apesar de seu caráter contratual, a permissão tem caráter precário, sendo revogável a qualquer tempo pela

Administração em função de interesse público superveniente. Seria mais adequado o uso do termo rescisão para caracterizar a prerrogativa da Administração de extinguir um contrato por motivos de interesse público, e não revogação, instituto de aplicação restrita a atos unilaterais, como ensina a melhor doutrina.

De qualquer forma, foi este o disciplinamento legal conferido ao instituto na Lei 8.987/95; aliás, o único. A remissão do parágrafo único do art. 40, pela sua generalidade, impede uma definição precisa da permissão, quando em contraste com a concessão de serviços públicos, devidamente regulada.

Bandeira de Mello, analisando o tema, volta-se enfaticamente contra o tratamento legal a ele conferido, pois destituído de qualquer lógica. Em seu entender, ou a permissão é, como tradicionalmente sempre se considerou, um ato unilateral e precário, passível de revogação sem qualquer indenização ou, ao contrário, é um contrato e, portanto, passível de rescisão antes de seu termo apenas mediante indenização.

Entre essas duas vertentes, o Autor adota a primeira, considerando a permissão como ato unilateral e precário, passível de revogação sem indenização. Observa, entretanto, que, no caso de indevido uso do instituto, assim entendendo-se as hipóteses em que a permissão é concedida a prazo certo ou sob condições onerosas, é de se aceitar que só pode haver revogação mediante indenização. A estas permissões a doutrina nomina permissões condicionadas, ao passo que as primeiras são denominadas permissões simples.

De qualquer modo, o STF, apesar de em acórdão prolatado com voto de desempate, decidiu que o art. 175 da CF “afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta” (ADIN nº 1.491-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. Em 01/07/1998 – Inf. STF 117, jul/98).

Assim, para fins de concurso, temos que, simplesmente, acatar a sistemática legal, e considerar que a permissão, apesar de celebrada por contrato (de adesão), possui caráter precário, sendo possível sua revogação a qualquer tempo pelo Poder Concedente (termo utilizado pela Lei para designar os entes políticos).

Não é prerrogativa exclusiva do Poder Executivo decidir acerca da realização de uma concessão ou permissão de um serviço público. A Lei 9.074/95, em seu art. 2º, veio trazer importante alteração na matéria, condicionando à realização da respectiva licitação à edição de lei autorizativa específica.

Ressalva apenas alguns serviços, que podem ser dados em concessão ou permissão sem necessidade de lei autorizativa prévia. A saber, são os serviços:

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(a) de saneamento básico;

(b) de limpeza urbana; e

(c) os referidos como passíveis de serem prestados indiretamente na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios (ou seja, quando o próprio diploma constitucional admitir a delegação do serviço).

Como terceira modalidade de delegação, temos a autorização de serviços públicos, a modalidade mais simples de todas. Como vimos, o art. 175 da Constituição não menciona a autorização. Apenas em alguns dispositivos esparsos da Constituição, como nos art. 21, XI e XII, e no art. 223, encontramos referência a esta terceira modalidade de delegação.

Os inc. XI e XII do art. 21 elencam diversos serviços de titularidade da União, e expressamente permitem a ela sua exploração direta “ou mediante autorização, concessão ou permissão”. O art. 223, por sua vez, assevera ser competência da União “outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens”.

Enfim a Constituição, em alguns dispositivos esparsos, menciona a autorização, mas não menciona essa modalidade de delegação do art. 175 da Constituição, que é a norma-matriz das delegações de serviços públicos.

Em face da ausência de menção à autorização no art. 175 da Constituição, a Lei 8.987/95 é silente a respeito dessa modalidade de delegação.

Desse modo, o que temos da autorização, além da interpretação a contrario sensu de algumas normas aplicáveis à concessão e à permissão, são as considerações doutrinárias sobre essa figura.

Segundo nossa doutrina, a autorização de serviços públicos é a modalidade de delegação adequada para satisfazer interesses coletivos instáveis ou situações de emergência transitória, em que não se faz necessário grande especialização do prestador de serviços nem grandes investimentos para sua implantação.

Trata-se de um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, passível de revogação a qualquer tempo sem qualquer direito á indenização para o administrado. Em face de seu caráter precário, não se aplica à autorização a exigência de licitação, admitindo-se, também, que ela seja concedida por prazo indeterminado, ressalvando-se, sempre, a possibilidade de sua revogação a todo momento pela Administração, sem qualquer indenização.

Como ensina Marcelo Alexandrino, “o uso das autorizações, segundo a doutrina clássica, deve sempre ser bastante restrito e limitado às situações previstas na legislação pertinente pois, caso contrário, representaria uma burla à exigência de licitação para prestação indireta de serviços públicos”.

O mesmo Autor aponta um caso excepcional em que a autorização é legalmente definida como ato vinculado. Trata-se da autorização de serviço de telecomunicações, prevista no art. 31, § 1º, da Lei 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações). É uma hipótese única em nosso ordenamento administrativo, em que foi conferida a uma autorização as características de uma licença (esta sim, um ato vinculado). Devemos conhecê-la para as provas, mas devemos continuar “pensando” na autorização como ato discricionário e precário.

Podemos, agora, apresentar uma síntese das características básicas de cada uma das modalidades de delegação de serviços públicos:

1º) concessão de serviços públicos, precedida ou não da execução de obra pública:

(a) é celebrada por contrato administrativo;

(b) é necessariamente por tempo determinado, admitindo-se prorrogação;

(c) sempre exige licitação, e sempre na modalidade concorrência;

(d) só pode ser feita a pessoas jurídicas e a consórcio de empresas;

(e) exige lei autorizativa prévia, exceto nas hipóteses ressalvadas no art. 2º da Lei 9.074/95.

2º) permissão de serviços públicos:

(a) é celebrada por contrato de adesão, de caráter precário, revogável a qualquer tempo pela Administração;

(b) é necessariamente por tempo determinado, admitindo-se prorrogação;

(c) sempre exige licitação, mas não necessariamente na modalidade concorrência;

(d) pode ser feita a pessoas físicas ou jurídicas;

(e) exige lei autorizativa prévia, exceto nas hipóteses ressalvadas no art. 2º da Lei 8.987/95.

3º) autorização de serviços públicos:

(a) é formalizada por ato administrativo, unilateral e de caráter precário, revogável a qualquer tempo pela Administração sem direito à indenização;

(b) pode ser feita por prazo indeterminado;

(c) não exige licitação;

(d) pode ser feita a pessoas físicas ou jurídicas;

(e) não exige lei autorizativa prévia.

A seguir, adentramos na análise das principais disposições da Lei 8.987/95, ressalvando, mais uma vez, que ela não trata da autorização de serviços públicos.

Para a permissão de serviços públicos há uma regra, constante no parágrafo único do art. 40, segundo a qual a ela são aplicáveis as normas relativas à concessão. Apesar da omissão do legislador, devemos considerar implícito, aí, um “no que couber”, aplicando o dispositivo como se constasse “aplicam-se à permissão as normas sobre permissão, no que couber”.

Fazemos essa ressalva porque nos tópicos seguintes mencionaremos geralmente apenas a concessão, seguindo a sistemática da Lei 8.987/95, mas todos os comentários que se seguem aplicam-se também à permissão, salvo menção expressa em sentido contrário.

5. LICITAÇÃO PRÉVIA À CONCESSÃO

A Lei 8.987/95, prescreve, em seu art. 14, que “toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório”. Pelo disposto no art. 40 da Lei, a licitação também é procedimento obrigatório para todas as permissões de serviços públicos. A Lei 8.987/95 disciplina as regras específicas relativas a tais licitações, aplicando-se, supletivamente, as regras da Lei no 8.666/1993.

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Já ressaltamos no tópico anterior que a licitação é obrigatória nas modalidades contratuais de delegação. Aproveitamos, aqui, para esclarecer que essa exigência é absoluta, não existindo hipótese que permita à Administração firmar um contrato de concessão ou permissão de serviços públicos sem previamente realizar o procedimento licitatório.

As demais contratações da Administração, envolvendo obras, serviços (não considerados serviços públicos), compras e alienações, podem ser, eventualmente, realizadas sem licitação. A Lei 8.666/93, em seus art. 24 e 25, enumera uma série de situações em que a licitação é, respectivamente, dispensável e inexigível. Pois bem, tais prescrições não se aplicam às permissões e concessões de serviço público.

Em termos mais simples, podemos concluir as concessões e permissões de serviços públicos sempre devem ser precedidas de licitação, não lhes sendo aplicável as hipóteses de licitação dispensável e inexigível prescritas, respectivamente, nos art. 24 e 25 da Lei 8.666/93.

De acordo com o caput do art. 15 da Lei 8.987/95, o Poder Público poderá adotar como critério de julgamento das propostas apresentadas pelos participantes na licitação:

1) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

2) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

3) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos 1, 2 e 7;

4) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

5) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

6) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

7) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação das propostas técnicas.

Relembrando, critérios de julgamento correspondem aos parâmetros de avaliação eleitos pela Administração como determinantes para a escolha da proposta vencedora da licitação. Ao contrário da regra prevista na Lei 8.666/93 para as licitações em geral, não constitui regra geral nas licitações para concessão de serviços públicos o critério do menor preço.

Os §§ 3º e 4º complementam o caput do art. 15, esclarecendo que o Poder Público recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com o objeto da licitação e que, em caso de igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.

Importante inovação na matéria foi promovida pela Lei 11.196/2005, que acrescentou o art. 18-A à Lei 8.987/95, permitindo que o edital estabeleça a inversão das fases de habilitação e julgamento, dando-se, primeiramente, a seleção da melhor proposta, e, num segundo momento, a análise da documentação de habilitação.

Trata-se de uma das regras mais inteligentes do pregão, modalidade licitatória adequada para a aquisição de bens e serviços comuns. A diferença é que o pregão sempre é assim, por aplicação direta da Lei 10.520/2002, ao passo que a licitação para as concessões e permissões de serviços públicos poderá ser assim, mediante previsão no respectivo edital.

6. REQUISITOS (PRINCÍPIOS) DO SERVIÇO PÚBLICO

A Lei 9.987/95 determinou que toda a concessão ou permissão de serviços públicos deve proporcionar aos seus usuários um serviço adequado.

Nos termos do art. 6º da Lei, assim é considerado o serviço público que satisfaz as condições de:

- regularidade;

- continuidade;

- segurança;

- eficiência;

- atualidade;

- generalidade;

- cortesia na prestação; e

- modicidade das tarifas.

A continuidade, também denominada princípio da permanência, não é apenas requisito, mas um dos princípios basilares da prestação de serviços públicos, em decorrência do caráter essencial de tais serviços, indispensáveis para a vida em sociedade.

Diversos dispositivos legais têm por finalidade assegurar a observância deste princípio, como o art. 37, VII, da CF, que condiciona o exercício de greve pelos servidores públicos à observância dos limites a serem fixados em lei específica; ou o art. 38, § 1º, III, da Lei 8.987/95, que traz como um dos motivos para a declaração de caducidade da concessão de serviços públicos a paralisação das atividades pela concessionária, salvo em hipóteses de caso fortuito ou força maior.

Há situações, entretanto, em que se admite a interrupção da atividade, sem que fique caracterizada a descontinuidade na prestação do serviço. Conforme dispõe o art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/95, isto pode ocorrer:

- em situações de emergência;

- devido a razões de ordem técnica ou de segurança das instalações;

- em função do inadimplemento do usuário, considerado o interesse da comunidade.

Nas duas últimas hipóteses, a interrupção só pode ser feita após aviso prévio (na primeira tal medida é logicamente impossível).

No § 2º do artigo 6º a Lei 8.987/95 especifica o que se considera por atualidade, a qual deve ser compreendida como a “modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço público”.

Quanto à generalidade, o art. 3º, inc. IV, da Lei 9.074/95, prescreve que deve ser garantido o atendimento sem discriminação a todos os interessados que se situem na área abrangida pelo serviço, desde que eles atendam aos requisitos para sua implantação. Ainda, a prestação do serviço não pode excluir a população de baixa renda e as áreas de reduzida densidade populacional, inclusive as rurais.

Com relação à modicidade das tarifas, a remuneração pela prestação do serviço deve ser fixada de forma equilibrada, garantindo-se à concessionária ou permissionária um retorno razoável de seu investimento, mas vedando-se a obtenção de lucros extraordinários ou a prática de margens exorbitantes de faturamento. Para assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, estes devem prever mecanismos de revisão das tarifas.

CONTROLE E RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

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1. CONCEITO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Para iniciar o entendimento de o que é o controle da administração pública, cabe se utilizar do conceito da palavra controle, em tema de administração pública, utilizado pelo Professor Hely Lopes Meirelles, dizendo que controle “é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”.

Já se utilizando deste conceito, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo conceituam o controle da administração pública dizendo que esta é tanto o poder como o dever, que a própria Administração (ou outro Poder) tem de vigiar, orientar e corrigir, diretamente ou por meio de órgãos especializados, a sua atuação administrativa. É o controle que o Poder Executivo – e os outros órgãos administrativos dos demais Poderes – tem sobre suas próprias atividades, tendo como intenção a legitimidade de seus atos, mantê-los dentro da lei, a defesa dos direitos dos administrados e a conduta adequada de seus agentes.

Assim, chega-se ao conceito mais simples de Fernanda Marinela, que explana o controle da administração como “o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos para a fiscalização e revisão de toda atividade administrativa”.

Cabe ressaltar que o controle da administração é exercitável em todos e por todos os Poderes do Estado, devendo-se estender à toda atividade administrativa e todos seus agentes.

Qualquer atuação administrativa estará condicionada aos princípios expressos no artigo 37 da Constituição Federal. Porém, não há um capítulo ou título específico, nem um diploma único que discipline o controle da administração. Por outro lado, a existência de diversos atos normativos colaboram com regras, modalidades, instrumentos, órgãos, etc. para a organização desse controle.

Portanto, este controle é extremamente necessário para se garantir que a administração pública mantenha suas atividades sempre em conformidade com os referidos princípios encontrados na Constituição e com as regras expressas nos atos normativos – tornando legítimos seus atos – e afastá-los da nulidade.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Existem diversos tipos e formas de controlar a administração pública. Estes variam conforme o Poder, órgão ou autoridade que o exercitará, ou também pelo sua fundamentação, modo e momento de sua efetivação.

A classificação das formas de controle se dará, portanto, conforme: sua origem; o momento do exercício; ao aspecto controlado; à amplitude.

2.1. Conforme a origem

2.1.1. Controle interno

O controle interno é aquele que é exercido pela entidade ou órgão que é o responsável pela atividade controlada, no âmbito de sua própria estrutura. O controle que as chefias exercem nos atos de seus subordinados dentro de um órgão público é considerado um controle interno. Segundo Marinela, todo superior hierárquico poderá exercer controle administrativo nos atos de seus subalternos, sendo, por isso, responsável por todos os atos praticados em seu setor por servidores sob seu comando.

Sempre será interno o controle exercido no Legislativo ou no Judiciário por seus órgãos de administração, sobre seus servidores e os atos administrativos praticados por estes.

A Constituição Federal, em seu artigo 74, determina que deverá ser mantido pelos Poderes sistemas de controle interno, estabelecendo alguns itens mínimos que este controle deverá ter como objeto, conforme exposto abaixo:

“Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.”

Em seu parágrafo primeiro, fica estabelecido que “Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária”. Ou seja, se torna obrigatório a denúncia de qualquer irregularidade encontrada para o TCU.

2.1.2. Controle externo

O controle externo ocorre quando outro Poder exerce controle sobre os atos administrativos praticados por outro Poder. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “é o que se realiza por órgão estranho à Administração responsável pelo ato controlado”. Este mesmo autor utiliza como exemplo a apreciação das contas do Executivo e do Judiciário pelo Legislativo; a auditoria do Tribunal de Contas sobre a efetivação de determinada despesa do Executivo; a anulação de um ato do Executivo por decisão do Judiciário; a sustação de ato normativo do Executivo pelo Legislativo.

2.1.3. Controle externo popular

Já que a administração sempre atua visando o interesse público, é necessário a existência de mecanismos que possibilitem a verificação da regularidade da atuação da administração por parte dos administrados, impedindo a prática de atos ilegítimos, lesivos tanto ao indivíduo como à coletividade, e que também seja possível a reparação de danos caso estes atos de fato se consumem.

O exemplo mais comum de controle externo popular é o previsto no artigo 31, §3º, da Constituição Federal, que determina que as contas dos Municípios fiquem, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte para o exame e apreciação, podendo questionar-lhes a legitimidade nos termos da lei. Não existindo lei específica sobre o assunto, o controle poderá ser feito através dos meios processuais comuns, como, por exemplo, o mandado de segurança e a ação popular.

2.2. Conforme o momento do exercício

2.2.1. Controle prévio ou preventivo (a priori)

Se chama prévio o controle exercido antes do início ou da conclusão do ato, sendo um requisito para sua eficácia e validade. É exemplo de controle prévio quando o Senado Federal autoriza a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios a contrair empréstimos externos. Outro exemplo apresentado por Hely Lopes Meirelles é o da liquidação da despesa para oportuno pagamento.

2.2.2. Controle concomitante

É o controle exercido durante o ato, acompanhando a sua realização, com o intento de verificar a regularidade de sua formação. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo expõem como exemplos do controle concomitante a fiscalização da execução de um contrato administrativo e a realização de uma auditoria durante a execução do orçamento, entre outros.

2.2.3. Controle subsequente ou corretivo (a posteriori)

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Considera-se subsequente ou corretivo, o controle exercido após a conclusão do ato, tendo como intenção, segundo Fernanda Marinela, “corrigir eventuais defeitos, declarar sua nulidade ou dar-lhe eficácia, a exemplo da homologação na licitação”. Alexandrino e Paulo ainda constatam que o controle judicial dos atos administrativos, por via de regra é um controle subsequente.

2.3. Quanto ao aspecto controlado

2.3.1. Controle de legalidade ou legitimidade

É este tipo de controle que verifica se o ato foi praticado em conformidade com a lei; nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “é o que objetiva verificar unicamente a conformação do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais que o regem”.

O controle de legalidade e legitimidade não só verifica apenas a compatibilidade entre o ato e o disposto na norma legal positivada, mas também deverá ser apreciado os aspectos relativos à observância obrigatória da dos princípios administrativos.

Poderá ser exercido tanto pela própria administração que praticou o ato (que configurará um controle interno de legalidade) quanto pelo Poder Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional, ou pelo Poder Legislativo em casos previstos na Constituição.

Nas palavras de Alexandrino e Paulo, “como resultado do exercício do controle de legalidade pode ser declarada a existência de vício no ato que implique a declaração de sua nulidade”.

O ato será declarado nulo nos casos em que existir ilegalidade neste, e poderá ser feita pela própria Administração, ou pelo Poder Judiciário. A anulação terá efeito retroativo, desfazendo as relações resultantes dele.

Com a edição da Lei nº 9.784/99, além de um ato poder ser válido ou nulo, passou a ser admitida a convalidação do ato administrativo defeituoso, quando este não acarretar lesão ao interesse público ou a terceiros.

2.3.2. Controle de mérito

O controle de mérito tem como objetivo a verificação da eficiência, da oportunidade, da conveniência e do resultado do ato controlado. Conforme Hely Lopes Meirelles, “a eficiência é comprovada em face do desenvolvimento da atividade programada pela Administração e da produtividade de seus servidores”.

Ele normalmente é de competência do próprio Poder que editou o ato. Todavia, existem casos expressos na Constituição em que o Poder Legislativo deverá exercer controle de mérito sobre atos que o Poder Executivo praticou, caso este previsto no artigo 49, inciso X:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...)

X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;”

Segundo grande parte da doutrina, não cabe ao Poder Judiciário exercer esta revisão, para não violar o princípio de separação dos poderes. Quando o Poder Judiciário exerce controle sobre atos do Executivo, o controle será sempre de legalidade ou legitimidade.

Entretanto, pelo fortalecimento dos princípios fundamentais da administração como o da moralidade e eficiência, e os princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade, existe atualmente, nas palavras de Alexandrino e Paulo, “uma nítida tendência à atenuação dessa vedação ao exercício, pelo Poder Judiciário, do controle de determinados aspectos de alguns atos administrativos, que costumavam ser encobertos pelo conceito vago de ‘mérito administrativo’”.

Portanto, hoje em dia o Poder Judiciário pode invalidar um ato administrativo de aplicação de uma penalidade disciplinar, por considerar a sanção desproporcional ao motivo que a causou, por exemplo. Quando o Judiciário se utiliza do controle de mérito, ele está

declarando ilegal um ato que estará ferindo os princípios jurídicos básicos, como no exemplo acima, o da razoabilidade. Cabe também lembrar que o Judiciário não poderá revogar o ato administrativo, e sim apenas anulá-lo.

2.4. Quanto à amplitude

2.4.1. Controle hierárquico

O controle hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles, é aquele “que resulta automaticamente do escalonamento vertical dos órgãos do Executivo, em que os inferiores estão subordinados aos superiores”. O controle é hierárquico sempre que os órgãos superiores (dentro de uma mesma estrutura hierárquica) têm competência para controlar e fiscalizar os atos praticados por seus subordinados.

Esta forma de controle é sempre um controle interno, típico do Poder Executivo, mas que também existe nos demais poderes. Nas palavras do professor Gustavo Mello, “existe controle hierárquico em todos os poderes, quanto às funções administrativas, de acordo com a escala hierárquica ali existente, mas não há nenhum controle hierárquico entre Poderes distintos, vez que os três Poderes são independentes entre si”. Um exemplo de controle hierárquico é o diretor de uma secretaria controlando o ato de seu serventuário.

O controle hierárquico é irrestrito e não depende de alguma norma específica que o estabeleça ou o autorize. Graças a este controle que se pode verificar os aspectos relativos à legalidade e ao mérito de todos atos praticados pelos agentes ou órgãos subordinados a determinado agente ou órgão.

2.4.2. Controle finalístico

É o controle que é exercido pela Administração Direta sobre as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta. É um controle que depende de lei que o estabeleça, determine os meios de controle, as autoridades responsáveis pela sua realização, bem como as suas finalidades.

Em casos excepcionais (casos de descalabro administrativo), poderá a Administração Direta controlar a indireta independentemente de regulamentação legal. É a chamada tutela extraordinária.

Ele não se submete a hierarquia, visto que não há subordinação entre a entidade controlada e a autoridade ou o órgão controlador. Segundo Hely Lopes Meirelles, “é um controle teleológico, de verificação do enquadramento da instituição no programa geral no Governo e de seu acompanhamento dos atos de seus dirigentes no desempenho de suas funções estatuárias, para o atingimento das finalidades da entidade controlada”.

3. CONTROLE JUDICIAL DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA

O controle judiciário ou judicial é o exercido pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos exercidos pelo Poder Executivo, Legislativo e do próprio Judiciário – quando este realiza atividade administrativa.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, graças a adoção do sistema da jurisdição una, fundamentado no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, no direito brasileiro, o Poder Judiciário deverá apreciar qualquer lesão ou ameaça a direito, mesmo que o autor da lesão seja o poder público.

Este tipo de controle é exercido, por via de regra, posteriormente. Ele tem como intuito unicamente a verificação da legalidade do ato, verificando a conformidade deste com a norma legal que o rege.

Conforme Alexandrino e Paulo, os atos administrativos podem ser anulados mediante o exercício do controle judicial, mas nunca revogados. A anulação ocorrerá nos casos em que a ilegalidade for constatada no ato administrativo, podendo a anulação ser feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, e terá efeitos retroativos, desfazendo as relação resultantes do ato. Entretanto, de acordo com os mesmos autores, a regra de o ato nulo não gerar efeitos “há que ser excepcionada para com os terceiros de boa-fé que tenham sido atingidos pelos efeitos do ato anulado. Em relação a

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esses, em face da presunção de legitimidade que norteia toda a atividade administrativa, devem ser preservados os efeitos já produzidos na vigência do ato posteriormente anulado”.

No que concerne aos limites do controle do Poder Judiciário, este não deverá invadir os aspectos que são reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública, conhecidos como o mérito (oportunidade e conveniência). Neste ponto, a doutrina se divide ao analisar qual é o limite que a apreciação judicial poderá chegar: Alexandrino e Paulo consideram que “o Judiciário não pode invalidar, devido ao acima explicado, a escolha pelo administrador (resultado de sua valoração de oportunidade e conveniência administrativas) dos elementos motivo e objeto desses atos, que formam o chamado mérito administrativo, desde que feita, essa escolha, dentro dos limites da lei”, já Di Pietro considera que “não há invasão de mérito quando o Judiciário aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração; a ausência ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário”.

O Poder Judiciário sempre poderá, portanto, anular atos administrativos, vinculados ou discricionários, desde que provocado, que apresentem vícios de ilegalidade ou ilegitimidade. Existem diversos meios de controle dos atos da Administração, sendo alguns acessíveis a todos os administrados, e outros restritos a legitimados específicos. Estes meios serão expostos a seguir.

3.1. Meios de controle judiciário

De acordo com Hely Lopes Meirelles, os meios de controle judiciário “são as vias processuais de procedimento ordinário, sumaríssimo ou especial de que dispõe o titular do direito lesado ou ameaçado de lesão para obter a anulação do ilegal em ação contra a Administração Pública”.

3.1.1. Habeas corpus

O habeas corpus tem como objetivo proteger o direito de locomoção. Gustavo Mello ensina que este “será concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Este instrumento poderá ser impetrado por qualquer pessoa (não necessita de advogado) quando seu direito de ir, vir e ficar for prejudicado por alguém, tanto uma autoridade pública quanto um particular estranho à Administração. Ele é gratuito, conforme disposto no artigo 5º, inciso LXXVII e se encontra previsto no inciso LXVIII deste mesmo artigo:

“LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;”

3.1.2. Habeas data

O habeas data é o instrumento constitucional que será concedido para assegurar à pessoa física ou jurídica o conhecimento de informações contidas em registros concernentes ao postulante e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, ou para retificação de dados pessoais. A Lei nº 9.507/97, acrescentou mais uma hipótese em seu artigo 7º, inciso III, garantindo também “para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável”.

Deve-se lembrar que esse remédio constitucional tem como objetivo garantir que a pessoa tenha conhecimento de quais informações sobre sua própria pessoa constam de algum banco de dados, bem como para retificá-las, caso tenha interesse. O habeas data não serve para garantir o direito de obter uma informação qualquer, mesmo sendo de seu interesse particular, mas que não se refira à sua vida pessoal.

O habeas data será cabível, conforme o STJ consagrou em sua Súmula nº 2, após a recusa por parte da autoridade administrativa em fornecer a informação indesejada.

3.1.3. Mandado de segurança individual

O mandado de segurança é o meio constitucional que será concedido sempre para proteger um direito líquido e certo, que não seja amparado por habeas corpus e habeas data, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Segundo Hely Lopes Meirelles, “Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito subjetivo, liquido e certo, do impetrante”.

O prazo para impetrar o mandado de segurança é de 120 dias contados após o conhecimento do ato a ser impugnado. É um prazo decadencial, onde não se admite interrupção nem suspensão. Este meio constitucional não será cabível nas hipóteses de: direitos amparados pelo habeas corpus e habeas data; para corrigir lesão decorrente de lei em tese (conforme preceitua a Súmula nº 266 do STF); ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução; decisão judicial que caiba recurso com efeito suspensivo; e de decisão judicial transitada em julgado.

Esse remédio constitucional admite a suspensão liminar do ato, e a ordem, quando concedida, tem efeito mandamental e imediato, não podendo ser impedida sua execução por nenhum recurso comum, exceto pelo Presidente do Tribunal competente para apreciar a decisão inferior.

3.1.4. Mandado de segurança coletivo

Esse tipo de mandado de segurança surgiu com a Constituição Federal de 88, em seu artigo 5º, inciso LXX, que determina:

“LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”

De acordo com Gustavo Mello, “cabe ressaltar que as entidades relacionadas na alínea b só podem defender os interesses de seus ‘membros ou associados’, enquanto os partidos políticos defendem os interesses da população.”

3.1.5. Ação popular

A ação popular é um instrumento de defesa dos interesses da coletividade. Ela é utilizável por qualquer de seus membros, exercendo seus direitos cívicos e políticos. Não tem como intenção proteger direito próprio do autor, mas sim interesses de toda a comunidade. Ela poderá ser utilizada de forma preventiva ou de forma repressiva contra a atividade administrativa lesiva do patrimônio público.

Ela poderá ser proposta por qualquer cidadão, ou seja, o brasileiro nato ou naturalizado, que está no gozo de seus direitos políticos, apto a votar e ser votado. Caso derrotado na ação, o autor não será obrigado a pagar custas judiciais ou indenizar a parte contraria, visto que a ação visa proteger um interesse público, e não o seu interesse individual, salvo se o autor houver movido a ação de má-fé.

A ação popular se encontra prevista no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal:

“LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”;

Em caso de desistência da ação por parte do autor, como esta se trata de um interesse público, poderá haver o prosseguimento da ação pelo Ministério Público ou por outro cidadão.

3.1.6. Ação civil pública

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Nas palavras de Alexandrino e Paulo “a ação civil pública visa reprimir ou impedir lesão a interesses difusos e coletivos, como os relacionados à proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, do consumidor, etc.”. Ela nunca deverá ser proposta para defesa de direitos individuais, e não se destina a reparar prejuízos causados a particulares pela conduta comissiva ou omissiva do réu.

O doutrinador Gustavo Mello considera que essa ação “não é especificamente uma forma de controle da Administração, vez que tem como sujeito passivo qualquer pessoa, pública ou privada, que cause o referido dano; eventualmente, essa pessoa poderá ser da Administração Pública”.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

INTRODUÇÃO

A moderna teoria do órgão público sustentaque as condutas praticadas por agentespúblicos, no exercício de suas atribuições,devem ser imputadas ao Estado. Assim, quandoo agente público atua, considera -se que oEstado atuou. Essa noção de imputação é reforçadatambém pelo princípio da impessoalidade,que assevera ser a função administrativa exercidapor agentes públicos “sem rosto”, por contada direta atribuição à Administração Públicadas condutas por eles praticadas.

Nesse contexto, é natural considerar queo Estado responde pelos prejuízos patrimoniaiscausados pelos agentes públicos a particulares,em decorrência do exercício da funçãoadministrativa.

Levando em conta a natureza patrimonialdos prejuízos ensejadores dessa reparação,conclui-se que tal responsabilidade é civil.

A responsabilidade é extracontratual por vincular -se a danos sofridos em relaçõesjurídicas de sujeição geral. As indenizações devidas a pessoas que mantêm especialvinculação contratual com o Estado são disciplinadas por regras diferentesdaquelas estudadas no capítulo da responsabilidade civil extracontratual.

Assim, o tema responsabilidade do Estado investiga o dever estatal de ressarcirparticulares por prejuízos civis e extracontratuais experimentados emdecorrência de ações ou omissões de agentes públicos no exercício da funçãoadministrativa. Os danos indenizáveis podemser materiais, morais ou estéticos.

O tema é disciplinado pelo art. 37, § 6º,da Constituição Federal: “As pessoas jurídicasde direito público e as de direito privado prestadorasde serviços públicos responderão pelosdanos que seus agentes, nessa qualidade, causarema terceiros, assegurado o direito de regressocontra o responsável nos casos de doloou culpa”.

Antes de analisarmos detalhadamente oselementos componentes do tratamento constitucionalatualmente dispensado à matéria, éfundamental compreender as linhas gerais daevolução histórica da responsabilidade estatal.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Até chegar ao estágio atual, a teoria da responsabilidade do Estado passou portrês fases principais: 1ª) teoria da irresponsabilidade estatal; 2ª) teoria da responsabilidadesubjetiva; 3ª) teoria da responsabilidade objetiva.

Evidentemente que em cada país a evolução histórica da responsabilidade estatalseguiu um ritmo próprio. Assim, a data de passagem de uma teoria para outrasofre variação, dependendo do direito positivo. Procuramos indicar as datas normalmenteassociadas à transição das etapas evolutivas nos países ocidentais europeuse, especialmente, no Brasil.

Teoria da irresponsabilidade estatal (até 1873)

Também chamada de teoria feudal, regalistaouregaliana, a teoria da irresponsabilidadedo Estado era própria dos Estados Absolutistas nos quais a vontadedo Rei tinha força de lei. Assim, a exacerbação da ideia de soberania impedia admitirque os súditos pudessem pleitear indenizações por danos decorrentes daatuação governamental. Em grande parte, essa situação resultou da então concepçãopolítico-teológica que sustentava a origem divina do poder. Os governanteseram considerados “representantes de Deus na terra”, escolhidos e investidosdiretamente pela própria divindade. Por isso, eventuais prejuízos causados peloEstado deveriam ser atribuídos à providência divina e, se Deus não erra, o atributoda inerrânciase estendia aos governantes nomeados por Ele.Essa

inerrância dos governantes foi sintetizadaem duas frases que resumiam bem o espíritodo período: “o rei não erra” (“the king cando no wrong” ou “leroi ne peut mal faire”) e“aquilo que agrada ao príncipe tem força delei” (“quod principiplacuithabet legis vigorem”).

O período da irresponsabilidade estatalcomeçou a ser superado por influência do direitofrancês. Em 17 de fevereiro de 1800, ou28 de Pluvioso do ano VIII no calendário pós-revolucionário, foi promulgada uma lei francesa disciplinando o ressarcimentode danos advindos de obras públicas.

Mas o grande evento que motivou a superação da teoria da irresponsabilidadefoi a decisão de 8 de fevereiro de 1873, tomada pelo Tribunal de Conflitos naFrança, conhecida como Aresto Blanco.

HISTÓRICO DO ARESTO BLANCO: O Tribunal de Conflitos é o órgão da estruturafrancesa que decide se uma causa vai ser julgada pelo Conselho de Estado oupelo Poder Judiciário. Em 8 de fevereiro de 1873, sob a relatoria do conselheiroDavid, o Tribunal de Conflitos analisou o caso da menina Agnès Blanco que,brincando nas ruas da cidade de Bordeaux, foi atingida por um pequeno vagãoda Companhia Nacional de Manufatura de Fumo. O pai da criança entrou comação de indenização fundada na ideia de que o Estado é civilmente responsávelpelos prejuízos causados a terceiros na prestação de serviços públicos. O ArestoBlanco foi o primeiro posicionamento definitivo favorável à condenação do

Estado por danos decorrentes do exercício das atividades administrativas. Porisso, o ano de 1873 pode ser considerado o divisor de águas entre o período dairresponsabilidade estatal e a fase da responsabilidade subjetiva.

Atualmente, não há mais nenhum caso de país ocidental que ainda adote ateoria regalista ou da irresponsabilidade. Os Estados Unidos e a Inglaterra, últimosredutos de sua aplicação, passaram a admitir a responsabilidade estatal com aspublicações do “Federal TortClaims” em 1946 e do “CromnProceedingAct”em 1947.

Teoria da responsabilidade subjetiva (1874 até 1946)

Conhecida também como teoria da responsabilidade com culpa, teoriaintermediária, teoria mista ou teoria civilista, a teoria da responsabilidade subjetivafoi a primeira tentativa de explicação a respeito do dever estatal de indenizarparticulares por prejuízos decorrentes da prestação de serviços públicos.

Indispensável para a admissibilidade da responsabilização estatal foi uma novaconcepção política chamada de teoria do fisco. A teoria do fisco sustentava que oEstado possuía dupla personalidade: uma pessoa soberana, infalível, encarnadana figura do monarca e, portanto, insuscetível a condenação indenizatória; e outra,pessoa exclusivamente patrimonial, denominada “fisco”, capaz de ressarcir particularespor prejuízos decorrentes da atuação de agentes públicos.

A visão “esquizofrênica” da dupla personalidade estatal foi decisiva para, numprimeiro momento, conciliar a possibilidade de condenação da Administração e anoção de soberania do Estado.

A teoria subjetiva estava apoiada na lógica do direito civil na medida em queo fundamento da responsabilidade é a noção de CULPA. Daí a necessidade de avítima comprovar, para receber a indenização, a ocorrência simultânea de quatrorequisitos: a) ato; b) dano; c) nexo causal; d) culpa ou dolo.

Assim, para a teoria subjetiva é sempre necessário demonstrar que o agentepúblico atuou com intenção de lesar (dolo), com culpa, erro, falta do agente, falha, atraso, negligência, imprudência, imperícia.

Embora tenha representado grande avanço em relação ao período anterior, ateoria subjetiva nunca se ajustou perfeitamente às relações de direito público dianteda hipossuficiência do administrado frente ao Estado. A dificuldade da vítimaem comprovar judicialmente a ocorrência de culpa ou dolo do agente público prejudicavaa aplicabilidade e o funcionamento prático da teoria subjetiva.

Foi necessário desenvolver uma teoria adaptada às peculiaridades da relaçãodesequilibrada entre o Estado e o administrado.

Entretanto, importante destacar que, excepcionalmente, a teoria subjetivaainda é aplicável no direito público brasileiro, em especial quanto aos danos poromissão e na ação regressiva.

Teoria da responsabilidade objetiva (1947 até hoje)

Mais apropriada à realidade do Direito Administrativo a teoria objetiva, tambémchamada de teoria da responsabilidade sem culpa

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ou teoria publicista, afasta anecessidade de comprovação de culpa ou dolo do agente público e fundamenta odever de indenizar na noção de RISCO. Quem presta um serviço público assumeo risco dos prejuízos que eventualmente causar, independentemente da existênciade culpa ou dolo.

A doutrina costuma afirmar que a transiçãopara a teoria publicista deveu-se à concepçãode culpa administrativa, teoria querepresentou uma adaptação da visão civilistaà realidade da Administração Pública.

Via de regra, a adoção da teoria objetivatransfere o debate sobre culpa ou dolo para a ação regressiva a ser intentadapelo Estado contra o agente público, após a condenação estatal na ação indenizatória.

Foi o que aconteceu no Brasil após a Constituição Federal de 1946: a discussãosobre culpa ou dolo foi deslocada para a ação regressiva. É o que se infere danorma contida no art. 194 da Constituição Federal de 1946, cujo conteúdo foi reproduzidonas constituições seguintes: “As pessoas jurídicas de direito públicointerno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessaqualidade, causem a terceiros. Parágrafo único. Caber -lhes -á ação regressiva contraos funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”.

Para a teoria objetiva, o pagamento daindenização é efetuado somente após a comprovação,pela vítima, de três requisitos:

a) ato; b) dano; c) nexo causal.Ao invés de indagar sobre a falta do serviço(fautduservice), como ocorreria com a

teo ria subjetiva, a teoria objetiva exige apenasum fato do serviço, causador de danos aoparticular.

A teoria objetiva baseia -se na ideia de solidariedade social, distribuindo entrea coletividade os encargos decorrentes de prejuízos especiais que oneram determinadosparticulares. É por isso, também, que a doutrina associa tal teoria às noçõesde partilha de encargos e justiça distributiva.

Duas correntes internas disputam a primazia quanto ao modo de compreensãoda responsabilidade objetiva: teoria do risco integral e teoria do risco administrativo.

A teoria do risco integral é uma variante radical da responsabilidade objetiva,sustentando que a comprovação de ato, dano e nexo é suficiente para determinar acondenação estatal em qualquer circunstância.

Já a teoria do risco administrativo, varianteadotada pela Constituição Federal de1988, reconhece a existência de excludentesao dever de indenizar, conforme detalhamentoindicado nos itens seguintes.

Enfatizando, a Constituição Federal de1988 adotou a teoria objetiva na variação do risco administrativo (art. 37, § 6º).

EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE ESTATAL NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

As Constituições Federais de 1824 e 1891 não faziam qualquer referência àresponsabilização estatal por prejuízos causados a particulares. Havia somentedispositivos prevendo a responsabilidade do funcionário público em caso deabuso ou omissão. Algumas leis, entretanto, mencionavam uma responsabilidadesolidária entre o Estado e o funcionário por danos causados na prestação de serviços,como transporte ferroviário e correios.

O Código Civil de 1916 adotou a teoria subjetiva civilista para danos causadospelo Estado. Nesse sentido, o art. 15 do Código Beviláqua prescrevia: “Aspessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seusrepresentantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modocontrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivocontra os causadores do dano”.

As Constituições de 1934 e 1937 reforçaram a aplicação da teoria subjetiva eestabeleceram a responsabilidade solidária entre a

Fazenda Pública e o funcionáriopor prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício deseus cargos.

Divisor de águas no direito brasileiro, a Constituição de 1946 passou a adotara teoria objetiva por força de seu art. 194: “As pessoas jurídicas de direito públicointerno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessaqualidade, causem a terceiros. Parágrafo único. Caber -lhes -á ação regressiva contraos funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”. Conformemencionado anteriormente, a partir da ConstituiçãoFederal de 1946 a discussão sobreculpa ou dolo foi deslocada da ação indenizatóriapara a ação regressiva intentada peloEstado contra o agente público.

A Carta de 1967, em seu art. 105, acrescentoua necessidade de comprovação deculpa ou dolo para responsabilização doagente público na ação regressiva. Com isso,tornou -se claro que a responsabilidade do Estado é objetiva, mas o agente públicoresponde subjetivamente pelos prejuízos que causar no exercício da função administrativa.

A Carta de 1969 nada acrescentou ao tema.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, § 6º, estabelece que “as pessoasjurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviçospúblicosresponderão pelos danos que seusagentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,assegurado o direito de regresso contra o responsávelnos casos de dolo ou culpa”. A referênciainovadora às “pessoas jurídicas de direitoprivado prestadoras de serviços públicos”implica a conclusão de que, com o texto de1988, a responsabilidade objetiva é garantia do usuário, independentementede quem realize a prestação do serviço público.

O Código Civil de 2002 enfatiza a aplicação da teoria objetiva para os danoscausados pelo Estado. É o que estabelece o seu art. 43: “As pessoas jurídicas dedireito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes quenessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra oscausadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também tem contribuído noenfrentamento de temas específicos relativos à responsabilidade do Estado.

No julgamento do RE 262.651/SP, em 16 de novembro de 2005, o SupremoTribunal Federal firmou o controvertido entendimento de que a responsabilidadedos concessionários de serviço público é objetiva perante usuários, mas subjetivaperante terceiros não usuários.

Em 15 de agosto de 2006, o Tribunal passou a rejeitar a

propositura de açãoindenizatória per saltumdiretamentecontra a

pessoa física do agente público, aoargumento de que a ação

regressiva constituigarantia em favor do agente público no sentidode

não ser acionado pela vítima para ressarcimentode prejuízo causado

no exercício defunção pública (RE 327.904/SP).

O Supremo Tribunal Federal, alinhando-se à doutrina

majoritária, alterou o entendimentosobre responsabilidade dos

concessionários de serviço público, voltandoa considerar aplicável a

teoria objetiva para danos causados a usuários e a terceirosnão

usuários (RE 591.874/MS, j. em 26 -8 -2009).

LINHA DO TEMPO

Com base nas informações acima indicadas sobre a evolução histórica da responsabilidadedo Estado, é possível estabelecer uma linha do tempo, a fim de facilitara assimilação dos eventos fundamentais para o desenvolvimento da teoria noBrasil e no mundo.

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RESPONSABILIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A responsabilidade do Estado é disciplinada pelo art. 37, § 6º, da ConstituiçãoFederal de 1988: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privadoprestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessaqualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsávelnos casos de dolo ou culpa”.Inicialmente, pode -se notar que a Constituição Federal adotou, como regra, ateoria objetiva na modalidade do risco administrativo. Isso significa que o pagamentoda indenização não precisa de comprovação de culpa ou dolo (objetiva) eque existem exceções ao dever de indenizar (risco administrativo).

A completa compreensão do referido dispositivo exige o desdobramento danorma em três partes:

a) as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seusagentes causarem a terceiros: União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios,autarquias, fundações e associações públicas são pessoas jurídicas de direitopúblico e, por ostentarem natureza pública, respondem objetivamente pelos danosque seus agentes causem a particulares. Importantenotar que o Texto Constitucional, quantoàs referidas pessoas jurídicas de direito público,não condiciona a responsabilidade objetiva aotipo de atividade exercida. Por isso, a responsabilidadeobjetiva decorre da personalidadepública e será objetiva independentementeda atividade desempenhada: prestação deserviço público, exercício do poder de polícia,intervenção no domínio econômico, atividadenormativa ou qualquer outra manifestação dafunção administrativa;

b) as pessoas jurídicas de direito privadoprestadoras de serviço público responderãopelos danos que seus agentes causarema terceiros: empresas públicas, sociedadesde economia mista, concessionários e permissionáriossão pessoas jurídicas de direitoprivado e, como tal, não estão inerentementevinculadas à

responsabilidade objetiva, comoocorre com as pessoas de direito público. Assim,as pessoas de direito privado respondemobjetivamente enquanto prestamserviços públicos como uma decorrência doregime jurídico próprio do serviço público, enão pela qualidade da pessoa. É que a responsabilidadeobjetiva é garantia do usuárioindependentemente de quem realize a prestação.

Por isso, desempenhando outrasatividades, como uma atividade econômica,por exemplo, empresas públicas e sociedadesde economia mista estão sujeitas somente àresponsabilidade subjetiva;

c) assegurado o direito de regressocontra o responsável nos casos de dolo ouculpa: a Constituição Federal prevê a utilizaçãode ação regressiva contra o agente, massomente nos casos de culpa ou dolo. Assim, a responsabilidade do agente públicoé subjetiva, pois pressupõe a existência de culpa ou dolo.

FUNDAMENTOS DO DEVER DE INDENIZAR

O dever estatal de indenizar particulares por danos causados por agentes públicosencontra dois fundamentos: legalidade e igualdade.

Quando o ato lesivo for ilícito, o fundamento do dever de indenizar é o princípioda legalidade, violado pela conduta praticada em desconformidade com a legislação.

No caso, porém, de ato lícito causar prejuízo especial a particular, o fundamentopara o dever de indenizar é a igual repartição dos encargos sociais, ideiaderivada do princípio da isonomia.

RISCO INTEGRAL E RISCO ADMINISTRATIVO

Existem duas correntes distintas da teoria objetiva: teoria do risco integral eteoria do risco administrativo.

A teoria do risco integral é uma variação radical da responsabilidade objetiva,que sustenta ser devida a indenização sempre que o Estado causar prejuízo aparticulares, sem qualquer excludente. Emboraseja a visão mais favorável à vítima, ocaráter absoluto dessa concepção produz injustiça,especialmente diante de casos em queo dano é produzido em decorrência de açãodeliberada da própria vítima. Não há notíciade nenhum país moderno cujo direito positivotenha adotado o risco integral como regrageral aplicável à responsabilidade do Estado,jamais tendo sido adotada entre nós. Suaadmissibilidade transformaria o Estado emverdadeiro indenizador universal.

A teoria do risco integral, entretanto, é aplicável no Brasil em situações excepcionais:

a) acidentes de trabalho (infortunística): nas relações de emprego público,a ocorrência de eventual acidente de trabalho impõe ao Estado o dever de indenizarem quaisquer casos, aplicando -se a teoria do risco integral;

b) indenização coberta pelo seguro obrigatório para automóveis (DPVAT):o pagamento da indenização do DPVAT é efetuado mediante simples prova doacidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ounão resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado (art. 5ºda Lei n. 6.194/74);

c) atentados terroristas em aeronaves: por força do disposto nas Leis n.10.309/2001 e n. 10.744/2003, a União assumiu despesas de responsabilidadecivil perante terceiros na hipótese da ocorrência de danos a bens e pessoas, passageirosou não, provocados por atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos,ocorridos no Brasil ou no exterior, contra aeronaves de matrícula brasileira operadaspor empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi-aéreo (art. 1º da Lei n. 10.744/2003). Tecnicamente, trata -se de uma responsabilidadeestatal por ato de terceiro, mas que se sujeita à aplicação da teoria do risco integralporque não prevê excludentes ao dever de indenizar. A curiosa Lei n. 10.744/2003foi uma resposta do governo brasileiro à crise no setor de aviação civil após os atentadosde 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos. O objetivo dessa assunção deresponsabilidade foi reduzir o valor dos contratos de seguro obrigatórios para companhiasaéreas e que foram exorbitantemente majorados após o 11 de Setembro;

d) dano ambiental: por força do art. 225, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal,há quem sustente que a reparação de prejuízos ambientais causados pelo Estadoseria submetida à teoria do risco integral. Porém, considerando a posição majoritáriaentre os jusambientalistas, é mais seguro defender em concursos a aplicaçãoda teoria do risco administrativo para danos ambientais;

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e) dano nuclear: assim como ocorre com os danos ambientais, alguns administrativistastêm defendido a aplicação da teoria do risco integral para reparação de prejuízosdecorrentes da atividade nuclear, que constitui monopólio da União (art. 177, V, da CF).

Entretanto, a Lei de Responsabilidade Civil por Danos Nucleares – Lei n. 6.653/77,prevê diversas excludentes que afastam o dever de o operador nuclear indenizar prejuízosdecorrentes de sua atividade, tais como: culpa exclusiva da vítima, conflito armado,atos de hostilidade, guerra civil, insurreição e excepcional fato da natureza (arts. 6º e 8º).Havendo excludentes previstas diretamente na legislação, impõe -se a conclusão de quea reparação de prejuízos nucleares, na verdade,sujeita -se à teoria do risco administrativo.

O direito positivo brasileiro, com as exceçõesacima mencionadas, adota a responsabilidadeobjetiva na variação da teoria do riscoadministrativo. Menos vantajosa para a vítima do que a do risco integral, a teoriado risco administrativo reconhece excludentes da responsabilidade estatal. Excludentessão circunstâncias que, ocorrendo, afastam o dever de indenizar. São três:

a) culpa exclusiva da vítima: ocorreculpa exclusiva da vítima quando o prejuízo éconsequência da intenção deliberada dopróprio prejudicado. São casos em que a vítimautiliza a prestação do serviço público paracausar um dano a si própria. Exemplos: suicídioem estação do Metrô; pessoa que se jogana frente de viatura para ser atropelada.

Diferente é a solução para os casos dachamada culpa concorrente, em que a vítimae o agente público provocam, por culpa recíproca,a ocorrência do prejuízo. Nesses casos,fala-se em concausas. Exemplo: acidente detrânsito causado porque a viatura e o carro doparticular invadem ao mesmo tempo a pistaalheia. Nos casos de culpa concorrente, a questão se resolve com a produção deprovas periciais para determinar o maior culpado. Da maior culpa, desconta –sea menor, realizando um processo denominado compensação de culpas. A culpaconcorrente não é excludente da responsabilidade estatal, como ocorre com aculpa exclusiva da vítima. Na verdade, a culpa concorrente é fator de mitigação oucausa atenuante da responsabilidade. Diante da necessidade de discussão sobreculpa ou dolo, nos casos de culpa concorrente aplica -se a teoria subjetiva;

b) força maior: é um acontecimento involuntário, imprevisível e incontrolávelque rompe o nexo de causalidade entre a ação estatal e o prejuízo sofrido peloparticular. Exemplo: erupção de vulcão que destrói vila de casas. Já no caso fortuito,o dano é decorrente de ato humano ou defalha da Administração. Exemplo: rompimentode adutora. O caso fortuito não exclui aresponsabilidade estatal;

c) culpa de terceiro: ocorre quando oprejuízo pode ser atribuído a pessoa estranhaaos quadros da Administração Pública. Exemplo:prejuízo causado por atos de multidão. Mas,no dano provocado por multidão, o Estadoresponde se restar comprovada sua culpa.A doutrina indaga sobre o impacto que asexcludentes causam sobre os requisitos da teoriaobjetiva. Predomina o entendimento deque culpa exclusiva da vítima, força maior eculpa de terceiro são excludentes de causalidade,rompendo o nexo causal entre a condutae o resultado lesivo.

Por fim, é conveniente estabelecer uma comparação entre as duas variações dateoria objetiva.

CARACTERÍSTICAS DO DANO INDENIZÁVEL

De acordo com a doutrina, para que o dano seja indenizável deve possuir duascaracterísticas: ser anormal e específico.

Dano anormal é aquele que ultrapassa os inconvenientes naturais e esperadosda vida em sociedade. Isso porque o convívio social impõe certos desconfortosconsiderados normais e toleráveis, não ensejando o pagamento de indenização aninguém. Exemplo de dano normal: funcionamento de feira livre em rua residencial.

Considera -se dano específico aquele que alcança destinatários determinados,ou seja, que atinge um indivíduo ou uma classe delimitada de indivíduos. Por isso,se o dano for geral, afetando difusamente a coletividade, não surge o dever de indenizar.

Exemplo de dano geral: aumento no valor da tarifa de ônibus.Presentes os dois atributos, considera -se que o dano é

antijurídico, produzindoo dever de pagamento de indenização pela Fazenda Pública.

RESPONSABILIDADE POR ATOS LÍCITOS

Para configuração da responsabilidade estatal é irrelevante a licitude ou ilicitudedo ato lesivo, bastando que haja um prejuízo decorrente de ação ou omissãode agente público para que surja o dever de indenizar. Em regra, os danos indenizáveisderivam de condutas contrárias ao ordenamento. Porém, há situações emque a Administração Pública atua em conformidadecom o direito e, ainda assim, causaprejuízo a particulares. São danos decorrentesde atos lícitos e que também produzemdever de indenizar. Exemplo: obras para asfaltamentode rua diminuindo a clientela de estabelecimento comercial.

Se o prejuízo for causado em decorrência de obra pública, o Estado é responsávelpelo ressarcimento integral do dano, aplicando-se a teoria objetiva. Entretanto,se a lesão patrimonial decorreu de culpa exclusiva do empreiteiro contratadopelo Estado para execução da obra, é o empreiteiroque detém a responsabilidade primária,devendo ser acionado diretamente pela vítimacom aplicação da teoria subjetiva, respondendoo Estado em caráter subsidiário.

DANOS POR OMISSÃO

Existem situações em que o comportamentocomissivo de um agente público causaprejuízo a particular. São os chamados danospor ação. Noutros casos, o Estado deixa deagir e, devido a tal inação, não consegueimpedir um resultado lesivo. Nessa hipótese,fala -se em dano por omissão. Os exemplosenvolvem prejuízos decorrentes de assalto, enchente, bala perdida, queda deárvore e buraco na via pública. Tais casos têm em comum a circunstância deinexistir um ato estatal causador do prejuízo.

A doutrina tradicional sempre entendeu que nos danos por omissão a indenizaçãoé devida se a vítima comprovar que a omissão produziu o prejuízo, aplicando-se a teoria objetiva. Ocorre que a teoria convencional da responsabilidade do Estadonão parece aplicar -se bem aos danos por omissão, especialmente diante daimpossibilidade de afirmar-se que a omissão “causa” o prejuízo. A omissão estatalé um nada, e o nada não produz materialmente resultado algum.

Na esteira dessa inaplicabilidade, aosdanos por omissão, da forma tradicional depensar a responsabilidade estatal, Celso AntônioBandeira de Mello vem sustentando hávários anos que os danos por omissãosubmetem -se à teoria subjetiva. Atualmente,é também o entendimento adotado pelo SupremoTribunal Federal (RE 179.147) e peladoutrina majoritária.

Em linhas gerais, sustenta -se que o Estadosó pode ser condenado a ressarcir prejuízosatribuídos à sua omissão quando a legislaçãoconsidera obrigatória a prática da conduta omitida.

Assim, a omissão que gera responsabilidadeé aquela violadora de um dever de agir. Emoutras palavras, os danos por omissão são indenizáveissomente quando configurada omissão dolosa ou omissão culposa. Na omissãodolosa, o agente público encarregado de praticar a conduta decide omitir -se e,por isso, não evita o prejuízo. Já na omissãoculposa, a falta de ação do agente público nãodecorre de sua intenção deliberada em omitir-se, mas deriva da negligência na forma deexercer a função administrativa. Exemplo:policial militar que adormece em serviço e, porisso, não consegue evitar furto a banco privado.

Aplicando -se a teoria subjetiva, a vítimatem o ônus de provar a ocorrência de culpa oudolo, além da demonstração dos demais requisitos:omissão, dano e nexo causal.Entretanto, a partir da hipossuficiênciadecorrente da posição de inferioridade da vítimadiante do Estado, deve ser observada ainversão no ônus da prova relativa à culpa ou dolo, presumindo -se a responsabilidadeestatal nas omissões ensejadoras de comprovado prejuízo ao particular, demodo a restar ao Estado, para afastar tal presunção, realizar a comprovação de quenão agiu com culpa ou dolo.

Por fim, quanto à questão dos danos causados por presos foragidos, o SupremoTribunal Federal tem entendido inexistir responsabilidadeestatal no caso de crime praticado,

meses após a fuga, por preso foragido.É o que se depreende da ementa do julgamentodo Recurso Extraordinário 130.764:“RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTA_DO, ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃOFEDERAL. LATROCÍNIO PRATICADO POR PRESO FORAGIDO, MESESDEPOIS DA FUGA. Fora dos parâmetros da causalidade não é possível impor aoPoder Público

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uma responsabilidade ressarcitória sob o argumento de falha nosistema de segurança dos presos”.

Na decisão Agravo n. 1192340, o Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal deJustiça, entendeu pela responsabilidade civil do Município em razão de danos materiaise morais decorrentes da queda de placa de trânsito que atingiu o teto de umautomóvel.

Igualmente, no caso de prisão indevida, o Superior Tribunal de Justiça temsustentado direito à indenização por danos morais e materiais a indivíduo mantidopreso ilegalmente por mais de 13 anos no presídio Aníbal Bruno.

Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentidode que o dever estatal de proteção aos detentos abrange, inclusive, protegê-loscontra si mesmos e impedir que causem danos uns aos outros. O Tribunal reconheceo direito da família à indenização pela morte de detentos custodiados em delegaciase penitenciárias, mesmo em caso de rebelião (Ag. 986208). Na mesma hipótese, oSuperior Tribunal de Justiça admitiu a legitimidade de irmã de detento morto noestabelecimento prisional para propor ação de indenização (REsp 1054443).

RELAÇÕES DE CUSTÓDIA

A teoria da responsabilidade estatal foi basicamente desenvolvida para solucionarquestões envolvendo prejuízos patrimoniais experimentados em relações extracontratuaisou de sujeição geral. No entanto, é comum nas provas de concursospúblicos indagar -se sobre danos causados a pessoas e bens submetidos a relaçõesde sujeição especial, conhecidas também como relações de custódia.

Nessas vinculações diferenciadas, a responsabilidade do Estado é mais acentuadado que nas relações de sujeição geral, à medida que o ente público tem o deverde garantir a integridade das pessoas e bens custodiados. Por isso, a responsabilidadeestatal é objetiva inclusive quanto a atos de terceiros.

Os exemplos mais comuns são: o presomorto na cadeia por outro detento; a criançavítima de briga dentro de escola pública;bens privados danificados em galpão da ReceitaFederal.

Em todas essas hipóteses, o Estado tem odever de indenizar a vítima do dano, mesmo que a conduta lesiva não tenha sidopraticada por agente público.

Cabe, porém, advertir que a responsabilidade estatal é objetiva na modalidadedo risco administrativo, razão pela qual a culpa exclusiva da vítima e a força maiorexcluem o dever de indenizar. Assim, por exemplo, o preso assassinado na cadeia poroutros detentos durante rebelião gera dever de o Estado indenizar a família. Entretanto,se a morte teve causas naturais (forçamaior) ou foi proveniente de suicídio (culpaexclusiva da vítima), não há dever de indenizar.

Quanto ao fato de terceiro, não constituiexcludente da responsabilidade nos casos decustódia, em razão do mais acentuado deverde vigilância e de proteção atribuído ao Estadonessas relações de sujeição especial.

AÇÃO INDENIZATÓRIA

Todo aquele que for patrimonialmente lesado por conduta omissiva ou comissivade agente público pode pleitear administrativa ou judicialmente a devida reparação.

Na esfera administrativa, o pedido de ressarcimento pode ser formulado à autoridadecompetente, que instaurará processo administrativo para apuração da responsabilidadee tomada de decisão sobre o pagamento da indenização. Mais comum, entretanto,é a opção pela via judicial por meio da propositura da ação indenizatória.

Ação indenizatória é aquela proposta pela vítima contra a pessoa jurídica àqual o agente público causador do dano pertence.

No julgamento do RE 327.904/SP, em 15 -8 -2006, o Supremo Tribunal Federalpassou a rejeitar a propositura de ação indenizatóriaper saltumdiretamentecontra oagente público. Agora, o Supremo TribunalFederal considera que a ação regressiva doEstado contra o agente público constitui duplagarantia: a) em favor do Estado, que poderárecuperar o valor pago à vítima; b) em favordo agente público, no sentido de ele não poderser acionado diretamente pela vítima pararessarcimento de prejuízo causado no exercíciode função pública.

Esse novo entendimento do SupremoTribunal Federal elimina a possibilidade, anteriormenteexistente, de a vítima escolher sea ação indenizatória deve ser proposta contrao agente público, contra o Estado ou contraambos em litisconsórcio passivo.

O prazo prescricional para propositurada ação indenizatória é de três anos contatosda ocorrência do evento danoso (art. 206,§ 3º, V, do CC; no mesmo sentido, o entendimentodo STJ no julgamento do REsp698.195/DF).

DENUNCIAÇÃO À LIDE

Bastante controvertida é a questão da denunciação à lide na ação indenizatória.

Indaga-se sobre a possibilidade, ou não, de o Poder Público chamar o agente causadordo dano para integrar a demanda indenizatória. O fundamento da denunciaçãoé o art. 70, III, do Código de Processo Civil: “A denunciação da lide é obrigatória:(...) III – àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar,em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”.

É fundamental destacar que a denunciação da lide é visivelmente prejudicialaos interesses da vítima à medida que trazpara a ação indenizatória a discussão sobreculpa ou dolo do agente público, ampliandoo âmbito temático da lide em desfavor da celeridadena solução do conflito.

Por essa razão, a doutrina majoritáriarejeita a possibilidade de denunciação à lideao argumento de que a inclusão do debatesobre culpa ou dolo na ação indenizatória representaum retrocesso histórico à fase subjetivada responsabilidade estatal.A jurisprudência e os concursos públicos,entretanto, têm admitido a denunciaçãodo agente público à lide como uma faculdadeem favor do Estado, o qual poderia decidirsobre a conveniência, ou não, de antecipar adiscussão a respeito da responsabilidade doseu agente, evitando com isso a propositura daação regressiva. Em abono à denunciação dalide, comparecem razões ligadas à economiaprocessual, eficiência administrativa e maiorceleridade no ressarcimento dos prejuízoscausados aos cofres públicos.

AÇÃO REGRESSIVA

A ação regressiva é proposta pelo Estadocontra o agente público causador do dano,nos casos de culpa ou dolo (art. 37, § 6º, daCF). Tem como pressuposto já ter sido o Estadocondenado na ação indenizatória propostapela vítima.

Como a Constituição Federal determinaque a ação regressiva é cabível nos casos deculpa ou dolo, impõe -se a conclusão de que aação regressiva é baseada na teoria subjetiva.

Sobre a questão do prazo para propositurada ação regressiva predomina o entendimento,baseado no art. 37, § 5º, da Constituição Federal,de que a ação regressiva é imprescritível.

Entretanto, quando se tratar de danocausado por agente ligado a empresas públicas, sociedades de economia mista,fundações governamentais, concessionários e permissionários, isto é, para pessoasjurídicas de direito privado, o prazo é de três anos (art. 206, § 3º, V, do CC)contados do trânsito em julgado da decisão condenatória.

Por fim, convém realizar uma comparação entre a ação indenizatória e a açãoregressiva.

RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR ESTATUTÁRIO FEDERALNA LEI N. 8.112/90

O Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União – Lei n. 8.112/90 – determinaque o servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercícioirregular de suas atribuições.

Essa tríplice responsabilidade decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ouculposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. Assim, o Estatuto reforça aaplicação da teoria subjetiva para apuração da responsabilidade do servidor nas trêsesferas. Em princípio, os três processos para apuração das responsabilidades civil,penal e administrativa são independentes, razão pela qual as sanções civis, penais eadministrativas poderão cumular -se. Entretanto, o art. 126, § 3º, da Lei n. 8.112/90,afirma que a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso deabsolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

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Importante destacar que o art. 122, § 2º, do Estatuto prescreve que, em setratando de dano causado a terceiros, o servidor responderá perante a FazendaPública, em ação regressiva. Assim, a Lei n.8.112/90 não admite propositura de ação indenizatóriadiretamente contra a pessoa doservidor público, pois vincula sua responsabilizaçãoà ação regressiva.

Condenado a restituir valores ao erário,as reposições e indenizações serão previamentecomunicadas ao servidor ativo, aposentadoou ao pensionista, para pagamento, no prazomáximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. Nostermos do art. 45, § 1º, da Lei n. 8.112/90, o valor de cada parcela não poderá serinferior ao correspondente a 10% da remuneração, provento ou pensão.

Já no caso do servidor em débito com oerário que for demitido, exonerado ou quetiver sua aposentadoria ou disponibilidadecassada, terá o prazo de sessenta dias paraquitar a dívida.

A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executadaaté o limite do valor da herança recebida(art. 112, § 3º, do Estatuto).

RESPONSABILIDADE DOS CONCESSIONÁRIOS

O art. 2º, III, da Lei n. 8.987/95 define concessão de serviço público: “a delegaçãode sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidadede concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstrecapacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

A referida norma legal evidencia que o concessionário de serviço público assumea prestação do serviço público “por sua conta e risco”. Assim, a responsabilidadeprimária pelo ressarcimento de danos decorrentes da prestação é do concessionário,cabendo ao Estado concedente responder em caráter subsidiário. Além dedireta (primária), a responsabilidade do concessionárioé objetiva à medida que o pagamentoda indenização não depende da comprovaçãode culpa ou dolo.

O caráter objetivo da responsabilidadedos concessionários decorre do art. 37, § 6º,primeira parte, da Constituição Federal: “Aspessoas jurídicas de direito público e as dedireito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seusagentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”.

Importante notar que o Texto Constitucional não estabelece qualquer diferença,para fins de aplicação da responsabilidade objetiva, quanto à qualidadeda vítima.

No julgamento do RE 262.651/SP, em 16 -11 -2005, o Supremo Tribunal Federaladotou o controvertido entendimento de que a responsabilidade dos concessionáriosde serviço público é objetiva perante usuários, mas subjetiva perante terceirosnão usuários. O caso examinado envolvia o ressarcimento de prejuízos causadosa motorista de carro em decorrência de acidente provocado por ônibus de empresaconcessionária. Como o proprietário do veículo não fazia parte, no momento doacidente, da relação jurídica de prestação de serviço público, o Supremo TribunalFederal considerou aplicável a teoria subjetiva, obrigando a vítima a comprovarculpa ou dolo para receber a indenização.

O peculiar entendimento adotado pelo Supremo foi objeto de diversas questõesem concurso público, embora tenha sido veementemente criticado pela doutrina.

Porém, em 26 de agosto de 2009, o Supremo Tribunal Federal voltou a alinhar-se à doutrina majoritária, admitindo que a responsabilidade dos concessionários sujeita-se à aplicação da teoria objetiva para danos causados a usuários e tambéma terceiros não usuários (RE 591.874/MS). O caso ensejador da mudança deentendimento foi o atropelamento de um ciclista por ônibus de empresa concessionáriade transporte. Embora ostentando a condição de terceiro não usuário, oprejuízo causado à vítima foi considerado passível de reparação com base na aplicaçãoda teoria objetiva.

O entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, e que deve ser sustentadoem provas em concursos públicos, considera, portanto, que os concessionários deserviço público respondem primária e objetivamente pelos danos causados a particulares,quer usuários do serviço, quer terceiros não usuários.

RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS, REGULAMENTARES EJURISDICIONAIS

A teoria da responsabilidade estatal foi essencialmente desenvolvida para permitiro ressarcimento de prejuízos decorrentes de atos administrativos concretos.

A doutrina, porém, admite a possibilidade de condenação do Estado em decorrênciade prejuízos derivados em atos jurídicos de outras naturezas.

A responsabilidade estatal por danos causadospor leis inconstitucionais foi admitidapelo Supremo Tribunal Federal no julgamentodo RE 153.464, desde que a vítima demonstreespecial e anormal prejuízo decorrente danorma inválida. Exige -se, ainda, como pressuposto da condenação a declaração formalde inconstitucionalidade da lei pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

Raciocínio similar pode ser aplicado aos atos regulamentares e aos normativosexpedidos pelo Poder Executivo, quando eivados do vício de ilegalidade ou se foremdeclarados inconstitucionais pelas autoridades competentes. O pagamento de indenização,nesses casos, não é a regra geral, mas não se pode excluir a possibilidade deocorrência de dano passível de reparação determinada pelo Poder Judiciário.

Quanto às leis de efeitos concretos, istoé, aquelas dirigidas a

um destinatário determinado,a responsabilidade estatal independede

sua declaração de inconstitucionalidade àmedida que tais leis

constituem, na verdade,atos materialmente administrativos capazesde

causar prejuízo patrimonial ensejador deressarcimento pelo Estado.

Por fim, em relação aos atos tipicamentejurisdicionais, entende-se que, em princípio,não produzem direito a indenização comoconsequência da soberania do Poder Judiciárioe da autoridade da coisa julgada. Entretanto,a Constituição Federal prevê, excepcionalmente,a possibilidade de ressarcimento docondenado por erro judicial, assim como oque ficar preso além do tempo fixado nasentença, entre outras hipóteses.

DANOS CAUSADOS POR AGENTEFORA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO

Só é possível responsabilizar o Estado pordanos causados pelo agente público quandoforem causados durante o exercício da funçãopública. Estando o agente, no momento em querealizou a ação ensejadora do prejuízo, fora doexercício da função pública, seu comportamentonão é imputável ao Estado e a responsabilidadeserá exclusiva e subjetiva do agente.

LEI Nº8.429/1992

Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.        O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:

CAPÍTULO IDas Disposições Gerais

        Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.        Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.        Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

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        Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.        Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.        Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.        Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.        Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.        Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.        Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

CAPÍTULO IIDos Atos de Improbidade Administrativa

Seção IDos Atos de Improbidade Administrativa que Importam

Enriquecimento Ilícito         Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:        I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;        II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;        III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;        IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;        V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;        VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;        VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo

valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;        VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;        IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;        X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;        XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;        XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Seção IIDos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao

Erário

        Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:        I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;        II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;        III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;        IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;        V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;        VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;        VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;        VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;        IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;        X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;        XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;        XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;        XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

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        XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)        XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

Seção IIIDos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os

Princípios da Administração Pública

        Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:        I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;        II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;        III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;        IV - negar publicidade aos atos oficiais;        V - frustrar a licitude de concurso público;        VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;        VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

CAPÍTULO IIIDas Penas

               Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).        I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;        II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;        III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.        Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

CAPÍTULO IVDa Declaração de Bens

        Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.(Regulamento)    (Regulamento)

        § 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.        § 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.        § 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.        § 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2° deste artigo.

CAPÍTULO VDo Procedimento Administrativo e do Processo Judicial

        Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.        § 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.        § 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei.        § 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.        Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.        Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.        Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.        § 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.        § 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.        Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.        § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.        § 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.        § 3o  No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3 o   do art. 6 o   da Lei

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n o   4.717, de 29 de junho de 1965 . (Redação dada pela Lei nº 9.366, de 1996)        § 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.        § 5o  A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)        § 6o  A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)        § 7o  Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)        § 8o  Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)        § 9o  Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)        § 10.  Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)        § 11.  Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)        § 12.  Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221,   caput   e § 1 o , do Código de Processo Penal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)        Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

CAPÍTULO VIDas Disposições Penais

        Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.        Pena: detenção de seis a dez meses e multa.        Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.        Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.        Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.        Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:        I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).        II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.        Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art.

14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.

CAPÍTULO VIIDa Prescrição

        Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:        I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;        II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

CAPÍTULO VIIIDas Disposições Finais

        Art. 24. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.        Art. 25. Ficam revogadas as Leis n°s 3.164, de 1° de junho de 1957, e 3.502, de 21 de dezembro de 1958 e demais disposições em contrário.        Rio de Janeiro, 2 de junho de 1992; 171° da Independência e 104° da República.FERNANDO COLLORCélio BorjaEste texto não substitui o publicado no DOU de 3.6.1992

LEI Nº 9.784/1999

Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.        O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO IDAS DISPOSIÇÕES GERAIS

        Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.        § 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.        § 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:        I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;        II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;        III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.        Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.        Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:        I - atuação conforme a lei e o Direito;        II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;        III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;        IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;        V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;        VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;        VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;        VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

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        IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;        X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;        XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;        XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;        XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

CAPÍTULO IIDOS DIREITOS DOS ADMINISTRADOS

        Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:        I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;        II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;        III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;        IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.

CAPÍTULO IIIDOS DEVERES DO ADMINISTRADO

        Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:        I - expor os fatos conforme a verdade;        II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;        III - não agir de modo temerário;        IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

CAPÍTULO IVDO INÍCIO DO PROCESSO

        Art. 5o O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado.        Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:        I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;        II - identificação do interessado ou de quem o represente;        III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;        IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;        V - data e assinatura do requerente ou de seu representante.        Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.        Art. 7o Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes.        Art. 8o Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário.

CAPÍTULO VDOS INTERESSADOS

        Art. 9o São legitimados como interessados no processo administrativo:        I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;        II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser     adotada;        III - as organizações e associações representativas, no tocante a

direitos e interesses coletivos;        IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.        Art. 10. São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.

CAPÍTULO VIDA COMPETÊNCIA

        Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.        Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.        Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.        Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:        I - a edição de atos de caráter normativo;        II - a decisão de recursos administrativos;        III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.        Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.        § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.        § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.        § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.        Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.        Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial.        Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.

CAPÍTULO VIIDOS IMPEDIMENTOS E DA SUSPEIÇÃO

        Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:        I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;        II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;        III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.        Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.        Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.        Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.        Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.

CAPÍTULO VIIIDA FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO

        Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.        § 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.        § 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente

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será exigido quando houver dúvida de autenticidade.        § 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.        § 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.        Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.        Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.        Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.        Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.        Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.

CAPÍTULO IXDA COMUNICAÇÃO DOS ATOS

        Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.        § 1o A intimação deverá conter:        I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;        II - finalidade da intimação;        III - data, hora e local em que deve comparecer;        IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;        V - informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;        VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.        § 2o A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.        § 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.        § 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.        § 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.        Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.        Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.        Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.

CAPÍTULO XDA INSTRUÇÃO

        Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.        § 1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo.        § 2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes.        Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.        Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.        § 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações

escritas.        § 2o O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais.        Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.        Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas.        Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado.        Art. 35. Quando necessária à instrução do processo, a audiência de outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reunião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos.        Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.        Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.        Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.        § 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.        § 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.        Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento.        Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão.        Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo.        Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização.        Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.        § 1o Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.        § 2o Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.        Art. 43. Quando por disposição de ato normativo devam ser previamente obtidos laudos técnicos de órgãos administrativos e estes não cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução deverá solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualificação e capacidade técnica equivalentes.        Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.        Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.        Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.        Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o

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conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente.

CAPÍTULO XIDO DEVER DE DECIDIR

        Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.        Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

CAPÍTULO XIIDA MOTIVAÇÃO

        Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:        I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;        II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;        III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;        IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;        V - decidam recursos administrativos;        VI - decorram de reexame de ofício;        VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;        VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.        § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.        § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.        § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

CAPÍTULO XIIIDA DESISTÊNCIA E OUTROS CASOS DE EXTINÇÃO DO

PROCESSO

        Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis.        § 1o Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado.        § 2o A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige.        Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.

CAPÍTULO XIVDA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO

        Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.        Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.        § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.        § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à     validade do ato.        Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

CAPÍTULO XVDO RECURSO ADMINISTRATIVO E DA REVISÃO

        Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.        § 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.        § 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.        § 3o  Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.       (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006).        Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.        Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:        I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;        II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida;        III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;        IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.        Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.        § 1o Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente.        § 2o O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita.        Art. 60. O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes.        Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.        Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.        Art. 62. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresentem alegações.        Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:        I - fora do prazo;        II - perante órgão incompetente;        III - por quem não seja legitimado;        IV - após exaurida a esfera administrativa.        § 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.        § 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.        Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.        Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.        Art. 64-A.  Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.       (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006).        Art. 64-B.  Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.      (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006).        Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.        Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar

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agravamento da sanção.

CAPÍTULO XVIDOS PRAZOS

        Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.        § 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.        § 2o Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.        § 3o Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês.        Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem.

CAPÍTULO XVIIDAS SANÇÕES

        Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.

CAPÍTULO XVIIIDAS DISPOSIÇÕES FINAIS

        Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.        Art. 69-A.  Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado:       (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).        I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;      (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).        II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental;       (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).        III – (VETADO)       (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).        IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo.      (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).        § 1o  A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que determinará as providências a serem cumpridas.       (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).        § 2o  Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.       (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).        § 3o  (VETADO)      (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).        § 4o  (VETADO)      (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).        Art. 70. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.        Brasília 29 de janeiro de 1999; 178o da Independência e 111o da República.FERNANDO HENRIQUE CARDOSORenan Calheiros Paulo PaivaEste texto não substitui o publicado no DOU de 1.2.1999 e retificado em 11.3.1999

REGIME JURÍDICO ÚNICO LEI Nº8.112/1990

 

Dispõe sobre o regime jurídico dos

Vide Lei nº 12.702, de 2012Vide Lei nº 12.855, de 2013

servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

PUBLICAÇÃO CONSOLIDADA DA LEI Nº   8.112, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990, DETERMINADA PELO ART.   13 DA LEI Nº

9.527, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1997.        O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Título ICapítulo Único

Das Disposições Preliminares

        Art. 1o  Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais.        Art. 2o  Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.        Art. 3o  Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.        Parágrafo único.  Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.        Art. 4o  É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei.

Título IIDo Provimento, Vacância, Remoção, Redistribuição e

SubstituiçãoCapítulo I

Do ProvimentoSeção I

Disposições Gerais        Art. 5o  São requisitos básicos para investidura em cargo público:        I - a nacionalidade brasileira;        II - o gozo dos direitos políticos;        III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais;        IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;        V - a idade mínima de dezoito anos;        VI - aptidão física e mental.        § 1o  As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei.        § 2o  Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.        § 3o  As universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta Lei.(Incluído pela Lei nº 9.515, de 20.11.97)        Art. 6o  O provimento dos cargos públicos far-se-á mediante ato da autoridade competente de cada Poder.        Art. 7o  A investidura em cargo público ocorrerá com a posse.        Art. 8o  São formas de provimento de cargo público:        I - nomeação;        II - promoção;        V - readaptação;        VI - reversão;        VII - aproveitamento;        VIII - reintegração;        IX - recondução.

Seção IIDa Nomeação

        Art. 9o  A nomeação far-se-á:        I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;        II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Parágrafo único.  O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

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        Art. 10.  A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.      Parágrafo único.  Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Seção IIIDo Concurso Público

              Art. 11.  O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)    (Regulamento)        Art. 12.  O concurso público terá validade de até 2 (dois ) anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período.        § 1o  O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação.        § 2o  Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.

Seção IVDa Posse e do Exercício

        Art. 13.  A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei.       § 1o  A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 2o  Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato de provimento, em licença prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas hipóteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alíneas "a", "b", "d", "e" e "f", IX e X do art. 102, o prazo será contado do término do impedimento. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 3o  A posse poderá dar-se mediante procuração específica.       § 4o  Só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 5o  No ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública.        § 6o  Será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer no prazo previsto no § 1o deste artigo.        Art. 14.  A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial.        Parágrafo único.  Só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo.        Art. 15.  Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 1o  É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 2o  O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança, se não entrar em exercício nos prazos previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 3o  À autoridade competente do órgão ou entidade para onde for nomeado ou designado o servidor compete dar-lhe exercício. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 4o  O início do exercício de função de confiança coincidirá com a data de publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da publicação. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 16.  O início, a suspensão, a interrupção e o reinício do exercício serão registrados no assentamento individual do servidor.        Parágrafo único.  Ao entrar em exercício, o servidor apresentará ao órgão competente os elementos necessários ao seu assentamento individual.

       Art. 17.  A promoção não interrompe o tempo de exercício, que é contado no novo posicionamento na carreira a partir da data de publicação do ato que promover o servidor. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)       Art. 18.  O servidor que deva ter exercício em outro município em razão de ter sido removido, redistribuído, requisitado, cedido ou posto em exercício provisório terá, no mínimo, dez e, no máximo, trinta dias de prazo, contados da publicação do ato, para a retomada do efetivo desempenho das atribuições do cargo, incluído nesse prazo o tempo necessário para o deslocamento para a nova sede. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 1o  Na hipótese de o servidor encontrar-se em licença ou afastado legalmente, o prazo a que se refere este artigo será contado a partir do término do impedimento. (Parágrafo renumerado e alterado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 2o  É facultado ao servidor declinar dos prazos estabelecidos no caput.  (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)              Art. 19.  Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)              § 1o  O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 2o  O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)               Art. 20.  Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (Vide EMC nº 19)        I - assiduidade;        II - disciplina;        III - capacidade de iniciativa;        IV - produtividade;        V- responsabilidade.               § 1o  4 (quatro) meses antes de findo o período do estágio probatório, será submetida à homologação da autoridade competente a avaliação do desempenho do servidor, realizada por comissão constituída para essa finalidade, de acordo com o que dispuser a lei ou o regulamento da respectiva carreira ou cargo, sem prejuízo da continuidade de apuração dos fatores enumerados nos incisos I a V do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008        § 2o  O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no parágrafo único do art. 29.        § 3o  O servidor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação, e somente poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de níveis 6, 5 e 4, ou equivalentes. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 4o  Ao servidor em estágio probatório somente poderão ser concedidas as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 81, incisos I a IV, 94, 95 e 96, bem assim afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 5o  O estágio probatório ficará suspenso durante as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 83, 84, § 1o, 86 e 96, bem assim na hipótese de participação em curso de formação, e será retomado a partir do término do impedimento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Seção VDa Estabilidade

        Art. 21.  O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2 (dois) anos de efetivo exercício. (prazo 3 anos - vide EMC nº 19)        Art. 22.  O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa.

Seção VI

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Da Transferência        Art. 23. Revogado.

Seção VIIDa Readaptação

        Art. 24.  Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.        § 1o  Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.              § 2o  A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Seção VIIIDa Reversão

(Regulamento Dec. nº 3.644, de 30.11.2000)               Art. 25.  Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        II - no interesse da administração, desde que: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        a) tenha solicitado a reversão; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        b) a aposentadoria tenha sido voluntária; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        c) estável quando na atividade; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        e) haja cargo vago. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        § 1o  A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        § 2o  O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        § 3o  No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        § 4o  O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        § 5o  O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        § 6o  O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        Art. 26. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        Art. 27.  Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta) anos de idade.

Seção IXDa Reintegração

        Art. 28.  A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.        § 1o  Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31.        § 2o  Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

Seção XDa Recondução

        Art. 29.  Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:        I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;        II - reintegração do anterior ocupante.

        Parágrafo único.  Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.

Seção XIDa Disponibilidade e do Aproveitamento

        Art. 30.  O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.        Art. 31.  O órgão Central do Sistema de Pessoal Civil determinará o imediato aproveitamento de servidor em disponibilidade em vaga que vier a ocorrer nos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal.        Parágrafo único.  Na hipótese prevista no § 3o do art. 37, o servidor posto em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, até o seu adequado aproveitamento em outro órgão ou entidade. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 32.  Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta médica oficial.

Capítulo IIDa Vacância

        Art. 33.  A vacância do cargo público decorrerá de:        I - exoneração;        II - demissão;        III - promoção;               VI - readaptação;        VII - aposentadoria;        VIII - posse em outro cargo inacumulável;        IX - falecimento.        Art. 34.  A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do servidor, ou de ofício.        Parágrafo único.  A exoneração de ofício dar-se-á:        I - quando não satisfeitas as condições do estágio probatório;        II - quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido.       Art. 35.  A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        I - a juízo da autoridade competente;        II - a pedido do próprio servidor.        

Capítulo IIIDa Remoção e da Redistribuição

Seção IDa Remoção

        Art. 36.  Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.        Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        I - de ofício, no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        II - a pedido, a critério da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        III -  a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;(Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.(Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Seção IIDa Redistribuição

       Art. 37.  Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC,     observados os seguintes preceitos: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        I - interesse da administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

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        II - equivalência de vencimentos; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        III - manutenção da essência das atribuições do cargo; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        IV - vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        V - mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        VI - compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 1o  A redistribuição ocorrerá ex officio para ajustamento de lotação e da força de trabalho às necessidades dos serviços, inclusive nos casos de reorganização, extinção ou criação de órgão ou entidade. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 2o  A redistribuição de cargos efetivos vagos se dará mediante ato conjunto entre o órgão central do SIPEC e os órgãos e entidades da Administração Pública Federal envolvidos. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 3o  Nos casos de reorganização ou extinção de órgão ou entidade, extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu aproveitamento na forma dos arts. 30 e 31.  (Parágrafo renumerado e alterado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)         § 4o  O servidor que não for redistribuído ou colocado em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do SIPEC, e ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Capítulo IVDa Substituição

          Art. 38.  Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 1o  O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, hipóteses em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 2o  O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 39.  O disposto no artigo anterior aplica-se aos titulares de unidades administrativas organizadas em nível de assessoria.

Título IIIDos Direitos e Vantagens

Capítulo IDo Vencimento e da Remuneração

        Art. 40.  Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.                Art. 41.  Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.        § 1o  A remuneração do servidor investido em função ou cargo em comissão será paga na forma prevista no art. 62.        § 2o  O servidor investido em cargo em comissão de órgão ou entidade diversa da de sua lotação receberá a remuneração de acordo com o estabelecido no § 1o do art. 93.        § 3o  O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível.        § 4o  É assegurada a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder, ou entre servidores dos três Poderes, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho.         § 5o  Nenhum servidor receberá remuneração inferior ao salário mínimo. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008        Art. 42.  Nenhum servidor poderá perceber, mensalmente, a título de remuneração, importância superior à soma dos valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, no âmbito dos respectivos Poderes, pelos Ministros de Estado, por

membros do Congresso Nacional e Ministros do Supremo Tribunal Federal.        Parágrafo único.  Excluem-se do teto de remuneração as vantagens previstas nos incisos II a VII do art. 61.              Art. 44.  O servidor perderá:              I - a remuneração do dia em que faltar ao serviço, sem motivo justificado; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        II - a parcela de remuneração diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas, ressalvadas as concessões de que trata o art. 97, e saídas antecipadas, salvo na hipótese de compensação de horário, até o mês subseqüente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Parágrafo único.  As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de força maior poderão ser compensadas a critério da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo exercício. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 45.  Salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá sobre a remuneração ou provento.    (Vide Decreto nº 1.502, de 1995)    (Vide Decreto nº 1.903, de 1996)       (Vide Decreto nº 2.065, de 1996)     (Regulamento)    (Regulamento)        Parágrafo único.  Mediante autorização do servidor, poderá haver consignação em folha de pagamento a favor de terceiros, a critério da administração e com reposição de custos, na forma definida em regulamento.               Art. 46.  As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        § 1o  O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        § 2o  Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        § 3o  Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, a tutela antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atualizados até a data da reposição. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)               Art. 47.  O servidor em débito com o erário, que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, terá o prazo de sessenta dias para quitar o débito. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        Parágrafo único.  A não quitação do débito no prazo previsto implicará sua inscrição em dívida ativa. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        Art. 48.  O vencimento, a remuneração e o provento não serão objeto de arresto, seqüestro ou penhora, exceto nos casos de prestação de alimentos resultante de decisão judicial.

Capítulo IIDas Vantagens

        Art. 49.  Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:        I - indenizações;        II - gratificações;        III - adicionais.        § 1o  As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito.        § 2o  As gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei.        Art. 50.  As vantagens pecuniárias não serão computadas, nem acumuladas, para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento.

Seção IDas Indenizações

        Art. 51.  Constituem indenizações ao servidor:        I - ajuda de custo;        II - diárias;        III - transporte.               IV - auxílio-moradia.(Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)        

       Art. 52.  Os valores das indenizações estabelecidas nos incisos I

a III do art. 51, assim como as condições para a sua concessão, serão

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estabelecidos em regulamento. (Redação dada pela Lei nº 11.355, de

2006)Subseção I

Da Ajuda de Custo              Art. 53.  A ajuda de custo destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer tempo, no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a condição de servidor, vier a ter exercício na mesma sede. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 1o  Correm por conta da administração as despesas de transporte do servidor e de sua família, compreendendo passagem, bagagem e bens pessoais.        § 2o  À família do servidor que falecer na nova sede são assegurados ajuda de custo e transporte para a localidade de origem, dentro do prazo de 1 (um) ano, contado do óbito.       

§ 3o  Não será concedida ajuda de custo nas hipóteses de remoção previstas nos incisos II e III do parágrafo único do art. 36. (Incluído pela Lei nº 12.998, de 2014)        Art. 54.  A ajuda de custo é calculada sobre a remuneração do servidor, conforme se dispuser em regulamento, não podendo exceder a importância correspondente a 3 (três) meses.        Art. 55.  Não será concedida ajuda de custo ao servidor que se afastar do cargo, ou reassumi-lo, em virtude de mandato eletivo.        Art. 56.  Será concedida ajuda de custo àquele que, não sendo servidor da União, for nomeado para cargo em comissão, com mudança de domicílio.        Parágrafo único.  No afastamento previsto no inciso I do art. 93, a ajuda de custo será paga pelo órgão cessionário, quando cabível.        Art. 57.  O servidor ficará obrigado a restituir a ajuda de custo quando, injustificadamente, não se apresentar na nova sede no prazo de 30 (trinta) dias.

Subseção IIDas Diárias

              Art. 58.  O servidor que, a serviço, afastar-se da sede em caráter eventual ou transitório para outro ponto do território nacional ou para o exterior, fará jus a passagens e diárias destinadas a indenizar as parcelas de despesas extraordinária com pousada, alimentação e locomoção urbana, conforme dispuser em regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 1o  A diária será concedida por dia de afastamento, sendo devida pela metade quando o deslocamento não exigir pernoite fora da sede, ou quando a União custear, por meio diverso, as despesas extraordinárias cobertas por diárias.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 2o  Nos casos em que o deslocamento da sede constituir exigência permanente do cargo, o servidor não fará jus a diárias.        § 3o  Também não fará jus a diárias o servidor que se deslocar dentro da mesma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, constituídas por municípios limítrofes e regularmente instituídas, ou em áreas de controle integrado mantidas com países limítrofes, cuja jurisdição e competência dos órgãos, entidades e servidores brasileiros considera-se estendida, salvo se houver pernoite fora da sede, hipóteses em que as diárias pagas serão sempre as fixadas para os afastamentos dentro do território nacional. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 59.  O servidor que receber diárias e não se afastar da sede, por qualquer motivo, fica obrigado a restituí-las integralmente, no prazo de 5 (cinco) dias.        Parágrafo único.  Na hipótese de o servidor retornar à sede em prazo menor do que o previsto para o seu afastamento, restituirá as diárias recebidas em excesso, no prazo previsto no caput.

Subseção IIIDa Indenização de Transporte

        Art. 60.  Conceder-se-á indenização de transporte ao servidor que realizar despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos, por força das atribuições próprias do cargo, conforme se dispuser em regulamento.

Subseção IVDo Auxílio-Moradia

(Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)        Art. 60-A.  O auxílio-moradia consiste no ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas pelo servidor com aluguel de moradia ou com meio de hospedagem administrado por empresa

hoteleira, no prazo de um mês após a comprovação da despesa pelo servidor. (Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)        Art. 60-B.  Conceder-se-á auxílio-moradia ao servidor se atendidos os seguintes requisitos: (Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)        I - não exista imóvel funcional disponível para uso pelo servidor; (Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)        II - o cônjuge ou companheiro do servidor não ocupe imóvel funcional; (Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)        III - o servidor ou seu cônjuge ou companheiro não seja ou tenha sido proprietário, promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário de imóvel no Município aonde for exercer o cargo, incluída a hipótese de lote edificado sem averbação de construção, nos doze meses que antecederem a sua nomeação; (Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)        IV - nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxílio-moradia; (Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)        V - o servidor tenha se mudado do local de residência para ocupar cargo em comissão ou função de confiança do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, níveis 4, 5 e 6, de Natureza Especial, de Ministro de Estado ou equivalentes; (Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)        VI - o Município no qual assuma o cargo em comissão ou função de confiança não se enquadre nas hipóteses do art. 58, § 3o, em relação ao local de residência ou domicílio do servidor; (Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)        VII - o servidor não tenha sido domiciliado ou tenha residido no Município, nos últimos doze meses, aonde for exercer o cargo em comissão ou função de confiança, desconsiderando-se prazo inferior a sessenta dias dentro desse período; e (Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)        VIII - o deslocamento não tenha sido por força de alteração de lotação ou nomeação para cargo efetivo. (Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)              IX - o deslocamento tenha ocorrido após 30 de junho de 2006. (Incluído pela Lei nº 11.490, de 2007)        Parágrafo único.  Para fins do inciso VII, não será considerado o prazo no qual o servidor estava ocupando outro cargo em comissão relacionado no inciso V. (Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)                Art. 60-D.  O valor mensal do auxílio-moradia é limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do valor do cargo em comissão, função comissionada ou cargo de Ministro de Estado ocupado. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008        § 1o  O valor do auxílio-moradia não poderá superar 25% (vinte e cinco por cento) da remuneração de Ministro de Estado. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008        § 2o  Independentemente do valor do cargo em comissão ou função comissionada, fica garantido a todos os que preencherem os requisitos o ressarcimento até o valor de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais). (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008        Art. 60-E.  No caso de falecimento, exoneração, colocação de imóvel funcional à disposição do servidor ou aquisição de imóvel, o auxílio-moradia continuará sendo pago por um mês. (Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)

Seção IIDas Gratificações e Adicionais

              Art. 61.  Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        I - retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        II - gratificação natalina;        III - adicional por tempo de serviço; (Revogado pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;        V - adicional pela prestação de serviço extraordinário;        VI - adicional noturno;        VII - adicional de férias;        VIII - outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho.        IX - gratificação por encargo de curso ou concurso. (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)

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Subseção IDa Retribuição pelo Exercício de Função de Direção, Chefia e

Assessoramento (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

             Art. 62.  Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial é devida retribuição pelo seu exercício.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Parágrafo único. Lei específica estabelecerá a remuneração dos cargos em comissão de que trata o inciso II do art. 9o. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 62-A. Fica transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei n o   8.911, de 11 de julho de 1994 , e o art. 3 o   da Lei n o   9.624, de 2 de abril de 1998 . (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        Parágrafo único.  A VPNI de que trata o caput deste artigo somente estará sujeita às revisões gerais de remuneração dos servidores públicos federais. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

Subseção IIDa Gratificação Natalina

        Art. 63.  A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano.        Parágrafo único. A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias será considerada como mês integral.        Art. 64.  A gratificação será paga até o dia 20 (vinte) do mês de dezembro de cada ano.        Parágrafo único. (VETADO).        Art. 65.  O servidor exonerado perceberá sua gratificação natalina, proporcionalmente aos meses de exercício, calculada sobre a remuneração do mês da exoneração.        Art. 66.  A gratificação natalina não será considerada para cálculo de qualquer vantagem pecuniária.

Subseção IIIDo Adicional por Tempo de Serviço

         Art.67. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001, respeitadas as situações constituídas até 8.3.1999)

Subseção IVDos Adicionais de Insalubridade, Periculosidade ou Atividades

PenosasArt. 68.  Os servidores que trabalhem com habitualidade em

locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.       § 1o  O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.        § 2o  O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.        Art. 69.  Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.        Parágrafo único.  A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.        Art. 70.  Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.        Art. 71.  O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.        Art. 72.  Os locais de trabalho e os servidores que operam com Raios X ou substâncias radioativas serão mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria.        Parágrafo único.  Os servidores a que se refere este artigo serão submetidos a exames médicos a cada 6 (seis) meses.

Subseção VDo Adicional por Serviço Extraordinário

        Art. 73.  O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.        Art. 74.  Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada.

Subseção VIDo Adicional Noturno

        Art. 75.  O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos.        Parágrafo único.  Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73.

Subseção VIIDo Adicional de Férias

        Art. 76.  Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias.        Parágrafo único.  No caso de o servidor exercer função de direção, chefia ou assessoramento, ou ocupar cargo em comissão, a respectiva vantagem será considerada no cálculo do adicional de que trata este artigo.

Subseção VIIIDa Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso

(Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)Art. 76-A.  A Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso é

devida ao servidor que, em caráter eventual: (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)    (Regulamento)

I - atuar como instrutor em curso de formação, de desenvolvimento ou de treinamento regularmente instituído no âmbito da administração pública federal; (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)

II - participar de banca examinadora ou de comissão para exames orais, para análise curricular, para correção de provas discursivas, para elaboração de questões de provas ou para julgamento de recursos intentados por candidatos; (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)

III - participar da logística de preparação e de realização de concurso público envolvendo atividades de planejamento, coordenação, supervisão, execução e avaliação de resultado, quando tais atividades não estiverem incluídas entre as suas atribuições permanentes; (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)

IV - participar da aplicação, fiscalizar ou avaliar provas de exame vestibular ou de concurso público ou supervisionar essas atividades. (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)

§ 1o  Os critérios de concessão e os limites da gratificação de que trata este artigo serão fixados em regulamento, observados os seguintes parâmetros: (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)

I - o valor da gratificação será calculado em horas, observadas a natureza e a complexidade da atividade exercida; (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)

II - a retribuição não poderá ser superior ao equivalente a 120 (cento e vinte) horas de trabalho anuais, ressalvada situação de excepcionalidade, devidamente justificada e previamente aprovada pela autoridade máxima do órgão ou entidade, que poderá autorizar o acréscimo de até 120 (cento e vinte) horas de trabalho anuais; (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)

III - o valor máximo da hora trabalhada corresponderá aos seguintes percentuais, incidentes sobre o maior vencimento básico da administração pública federal: (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)       a) 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento), em se tratando de atividades previstas nos incisos I e II do caput deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)               b) 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento), em se tratando de atividade prevista nos incisos III e IV do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

§ 2o  A Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso somente será paga se as atividades referidas nos incisos do caput deste artigo forem exercidas sem prejuízo das atribuições do cargo de que o servidor for titular, devendo ser objeto de compensação de carga horária quando desempenhadas durante a jornada de trabalho, na forma do § 4o do art. 98 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)

§ 3o  A Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso não se incorpora ao vencimento ou salário do servidor para qualquer efeito e não poderá ser utilizada como base de cálculo para quaisquer outras

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vantagens, inclusive para fins de cálculo dos proventos da aposentadoria e das pensões. (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)

Capítulo IIIDas Férias

              Art. 77.  O servidor fará jus a trinta dias de férias, que podem ser acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica. (Redação dada pela Lei nº 9.525, de 10.12.97)  (Férias de Ministro - Vide)        § 1o  Para o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos 12 (doze) meses de exercício.        § 2o  É vedado levar à conta de férias qualquer falta ao serviço.        § 3o  As férias poderão ser parceladas em até três etapas, desde que assim requeridas pelo servidor, e no interesse da administração pública. (Incluído pela Lei nº 9.525, de 10.12.97)        Art. 78.  O pagamento da remuneração das férias será efetuado até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período, observando-se o disposto no § 1o deste artigo. (Férias de Ministro - Vide)        § 1o e 2º. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 3o  O servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto, na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias. (Incluído pela Lei nº 8.216, de 13.8.91)        § 4o  A indenização será calculada com base na remuneração do mês em que for publicado o ato exoneratório. (Incluído pela Lei nº 8.216, de 13.8.91)        § 5o  Em caso de parcelamento, o servidor receberá o valor adicional previsto no inciso XVII do art. 7 o   da Constituição Federal quando da utilização do primeiro período. (Incluído pela Lei nº 9.525, de 10.12.97)        Art. 79.  O servidor que opera direta e permanentemente com Raios X ou substâncias radioativas gozará 20 (vinte) dias consecutivos de férias, por semestre de atividade profissional, proibida em qualquer hipótese a acumulação.        Parágrafo único. O servidor referido neste artigo não fará jus ao abono pecuniário de que trata o artigo anterior.  (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)               Art. 80.  As férias somente poderão ser interrompidas por motivo de calamidade pública, comoção interna, convocação para júri, serviço militar ou eleitoral, ou por necessidade do serviço declarada pela autoridade máxima do órgão ou entidade.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)  (Férias de Ministro - Vide)        Parágrafo único.  O restante do período interrompido será gozado de uma só vez, observado o disposto no art. 77. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Capítulo IVDas Licenças

Seção IDisposições Gerais

        Art. 81.  Conceder-se-á ao servidor licença:        I - por motivo de doença em pessoa da família;        II - por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro;        III - para o serviço militar;        IV - para atividade política;             V - para capacitação; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        VI - para tratar de interesses particulares;        VII - para desempenho de mandato classista.            § 1o  A licença prevista no inciso I do caput deste artigo bem como cada uma de suas prorrogações serão precedidas de exame por perícia médica oficial, observado o disposto no art. 204 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)        § 2o  O servidor não poderá permanecer em licença da mesma espécie por período superior a 24 (vinte e quatro) meses, salvo nos casos dos incisos II, III, IV e VII.  (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 3o  É vedado o exercício de atividade remunerada durante o período da licença prevista no inciso I deste artigo.        Art. 82.  A licença concedida dentro de 60 (sessenta) dias do término de outra da mesma espécie será considerada como prorrogação.

Seção IIDa Licença por Motivo de Doença em Pessoa da Família

               Art. 83.  Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva a suas expensas e

conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial. (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)        § 1o  A licença somente será deferida se a assistência direta do servidor for indispensável e não puder ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, na forma do disposto no inciso II do art. 44. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2o  A licença de que trata o caput, incluídas as prorrogações, poderá ser concedida a cada período de doze meses nas seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)

I - por até 60 (sessenta) dias, consecutivos ou não, mantida a remuneração do servidor; e (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

II - por até 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, sem remuneração.  (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

§ 3o  O início do interstício de 12 (doze) meses será contado a partir da data do deferimento da primeira licença concedida. (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

§ 4o  A soma das licenças remuneradas e das licenças não remuneradas, incluídas as respectivas prorrogações, concedidas em um mesmo período de 12 (doze) meses, observado o disposto no § 3o, não poderá ultrapassar os limites estabelecidos nos incisos I e II do § 2o. (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

Seção IIIDa Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge

        Art. 84.  Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.        § 1o  A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração.                § 2o  No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Seção IVDa Licença para o Serviço Militar

        Art. 85.  Ao servidor convocado para o serviço militar será concedida licença, na forma e condições previstas na      legislação específica.        Parágrafo único.  Concluído o serviço militar, o servidor terá até 30 (trinta) dias sem remuneração para reassumir o exercício do cargo.

Seção VDa Licença para Atividade Política

        Art. 86.  O servidor terá direito a licença, sem remuneração, durante o período que mediar entre a sua escolha em convenção partidária, como candidato a cargo eletivo, e a véspera do registro de sua candidatura perante a Justiça Eleitoral.              § 1o  O servidor candidato a cargo eletivo na localidade onde desempenha suas funções e que exerça cargo de direção, chefia, assessoramento, arrecadação ou fiscalização, dele será afastado, a partir do dia imediato ao do registro de sua candidatura perante a Justiça Eleitoral, até o décimo dia seguinte ao do pleito. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 2o  A partir do registro da candidatura e até o décimo dia seguinte ao da eleição, o servidor fará jus à licença, assegurados os vencimentos do cargo efetivo, somente pelo período de três meses. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Seção VIDa Licença para Capacitação

(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)              Art. 87.  Após cada qüinqüênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Parágrafo único.  Os períodos de licença de que trata o caput não são acumuláveis.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 88. Não se concederá licença-prêmio ao servidor que, no período aquisitivo:        I - sofrer penalidade disciplinar de suspensão;        II - afastar-se do cargo em virtude de:        a) licença por motivo de doença em pessoa da família, sem remuneração;        b) licença para tratar de interesses particulares;

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        c) condenação a pena privativa de liberdade por sentença definitiva;        d) afastamento para acompanhar cônjuge ou companheiro.        Parágrafo único. As faltas injustificadas ao serviço retardarão a concessão da licença prevista neste artigo, na proporção de 1 (um) mês para cada falta. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 89. O número de servidores em gozo simultâneo de licença-prêmio não poderá ser superior a 1/3 (um terço) da lotação da respectiva unidade administrativa do órgão ou entidade.  (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 90.  (VETADO).

Seção VIIDa Licença para Tratar de Interesses Particulares

             Art. 91.  A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até três anos consecutivos, sem remuneração. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        Parágrafo único.  A licença poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

        Seção VIIIDa Licença para o Desempenho de Mandato Classista

             Art. 92. É assegurado ao servidor o direito à licença sem remuneração para o desempenho de mandato em confederação, federação, associação de classe de âmbito nacional, sindicato representativo da categoria ou entidade fiscalizadora da profissão ou, ainda, para participar de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores públicos para prestar serviços a seus membros, observado o disposto na alínea c do inciso VIII do art. 102 desta Lei, conforme disposto em regulamento e observados os seguintes limites:  (Redação dada pela Lei nº 11.094, de 2005)        

I - para entidades com até 5.000 (cinco mil) associados, 2 (dois) servidores; (Redação dada pela Lei nº 12.998, de 2014)

II - para entidades com 5.001 (cinco mil e um) a 30.000 (trinta mil) associados, 4 (quatro) servidores; (Redação dada pela Lei nº 12.998, de 2014)

III - para entidades com mais de 30.000 (trinta mil) associados, 8 (oito) servidores. (Redação dada pela Lei nº 12.998, de 2014)

§ 1o  Somente poderão ser licenciados os servidores eleitos para cargos de direção ou de representação nas referidas entidades, desde que cadastradas no órgão competente. (Redação dada pela Lei nº 12.998, de 2014)

§ 2o  A licença terá duração igual à do mandato, podendo ser renovada, no caso de reeleição. (Redação dada pela Lei nº 12.998, de 2014)

Capítulo VDos Afastamentos

Seção IDo Afastamento para Servir a Outro Órgão ou Entidade

               Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91) (Regulamento)    (Vide Decreto nº 4.493, de 3.12.2002)  (Regulamento)        I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança; (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)        II - em casos previstos em leis específicas.(Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)        § 1o  Na hipótese do inciso I, sendo a cessão para órgãos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)             § 2º  Na hipótese de o servidor cedido a empresa pública ou sociedade de economia mista, nos termos das respectivas normas, optar pela remuneração do cargo efetivo ou pela remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da retribuição do cargo em comissão, a entidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem. (Redação dada pela Lei nº 11.355, de 2006)        § 3o  A cessão far-se-á mediante Portaria publicada no Diário Oficial da União. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)        § 4o  Mediante autorização expressa do Presidente da República, o servidor do Poder Executivo poderá ter exercício em outro órgão da Administração Federal direta que não tenha quadro próprio de

pessoal, para fim determinado e a prazo certo. (Incluído pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)             § 5º Aplica-se à União, em se tratando de empregado ou servidor por ela requisitado, as disposições dos §§ 1º e 2º deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.470, de 25.6.2002)        § 6º As cessões de empregados de empresa pública ou de sociedade de economia mista, que receba recursos de Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal, independem das disposições contidas nos incisos I e II e §§ 1º e 2º deste artigo, ficando o exercício do empregado cedido condicionado a autorização específica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, exceto nos casos de ocupação de cargo em comissão ou função gratificada. (Incluído pela Lei nº 10.470, de 25.6.2002)        § 7° O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com a finalidade de promover a composição da força de trabalho dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, poderá determinar a lotação ou o exercício de empregado ou servidor, independentemente da observância do constante no inciso I e nos §§ 1º e 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 10.470, de 25.6.2002)  (Vide Decreto nº 5.375, de 2005)

Seção IIDo Afastamento para Exercício de Mandato Eletivo

       Art. 94.  Ao servidor investido em mandato eletivo aplicam-se as seguintes disposições:        I - tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, ficará afastado do cargo;        II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;        III - investido no mandato de vereador:        a) havendo compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo;        b) não havendo compatibilidade de horário, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração.        § 1o  No caso de afastamento do cargo, o servidor contribuirá para a seguridade social como se em exercício estivesse.        § 2o  O servidor investido em mandato eletivo ou classista não poderá ser removido ou redistribuído de ofício para localidade diversa daquela onde exerce o mandato.

Seção IIIDo Afastamento para Estudo ou Missão no Exterior

       Art. 95.  O servidor não poderá ausentar-se do País para estudo ou missão oficial, sem autorização do Presidente da República, Presidente dos Órgãos do Poder Legislativo e Presidente do Supremo Tribunal Federal.        § 1o  A ausência não excederá a 4 (quatro) anos, e finda a missão ou estudo, somente decorrido igual período, será permitida nova ausência.        § 2o  Ao servidor beneficiado pelo disposto neste artigo não será concedida exoneração ou licença para tratar de interesse particular antes de decorrido período igual ao do afastamento, ressalvada a hipótese de ressarcimento da despesa havida com seu afastamento.        § 3o  O disposto neste artigo não se aplica aos servidores da carreira diplomática.        § 4o  As hipóteses, condições e formas para a autorização de que trata este artigo, inclusive no que se refere à remuneração do servidor, serão disciplinadas em regulamento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 96.  O afastamento de servidor para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere dar-se-á com perda total da remuneração. (Vide Decreto nº 3.456, de 2000)

Seção IV(Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

Do Afastamento para Participação em Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu no País

Art. 96-A.  O servidor poderá, no interesse da Administração, e desde que a participação não possa ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, para participar em programa de pós-graduação stricto sensu em instituição de ensino superior no País. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

§ 1o  Ato do dirigente máximo do órgão ou entidade definirá, em conformidade com a legislação vigente, os programas de capacitação e os critérios para participação em programas de pós-graduação no País, com ou sem afastamento do servidor, que serão avaliados por um comitê constituído para este fim. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

§ 2o  Os afastamentos para realização de programas de mestrado e doutorado somente serão concedidos aos servidores titulares de

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cargos efetivos no respectivo órgão ou entidade há pelo menos 3 (três) anos para mestrado e 4 (quatro) anos para doutorado, incluído o período de estágio probatório, que não tenham se afastado por licença para tratar de assuntos particulares para gozo de licença capacitação ou com fundamento neste artigo nos 2 (dois) anos anteriores à data da solicitação de afastamento. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

§ 3o  Os afastamentos para realização de programas de pós-doutorado somente serão concedidos aos servidores titulares de cargos efetivo no respectivo órgão ou entidade há pelo menos quatro anos, incluído o período de estágio probatório, e que não tenham se afastado por licença para tratar de assuntos particulares ou com fundamento neste artigo, nos quatro anos anteriores à data da solicitação de afastamento. (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)

§ 4o  Os servidores beneficiados pelos afastamentos previstos nos §§ 1o, 2o e 3o deste artigo terão que permanecer no exercício de suas funções após o seu retorno por um período igual ao do afastamento concedido.(Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

§ 5o  Caso o servidor venha a solicitar exoneração do cargo ou aposentadoria, antes de cumprido o período de permanência previsto no § 4o deste artigo, deverá ressarcir o órgão ou entidade, na forma do art. 47 da Lei n o 8.112, de 11 de dezembro de 1990 , dos gastos com seu aperfeiçoamento. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

§ 6o  Caso o servidor não obtenha o título ou grau que justificou seu afastamento no período previsto, aplica-se o disposto no § 5o deste artigo, salvo na hipótese comprovada de força maior ou de caso fortuito, a critério do dirigente máximo do órgão ou entidade. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

§ 7o  Aplica-se à participação em programa de pós-graduação no Exterior, autorizado nos termos do art. 95 desta Lei, o disposto nos §§ 1o a 6o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

Capítulo VIDas Concessões

               Art. 97.  Sem qualquer prejuízo, poderá o servidor ausentar-se do serviço:  (Redação dada pela Medida provisória nº 632, de 2013)        I - por 1 (um) dia, para doação de sangue;      

II - pelo período comprovadamente necessário para alistamento ou recadastramento eleitoral, limitado, em qualquer caso, a 2 (dois) dias; (Redação dada pela Lei nº 12.998, de 2014)        III - por 8 (oito) dias consecutivos em razão de :        a) casamento;        b) falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos.        Art. 98.  Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.            § 1o  Para efeito do disposto neste artigo, será exigida a compensação de horário no órgão ou entidade que tiver exercício, respeitada a duração semanal do trabalho. (Parágrafo renumerado e alterado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 2o  Também será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 3o  As disposições do parágrafo anterior são extensivas ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, exigindo-se, porém, neste caso, compensação de horário na forma do inciso II do art. 44. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)             § 4o  Será igualmente concedido horário especial, vinculado à compensação de horário a ser efetivada no prazo de até 1 (um) ano, ao servidor que desempenhe atividade prevista nos incisos I e II do caput do art. 76-A desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)        Art. 99.  Ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da administração é assegurada, na localidade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga.        Parágrafo único.  O disposto neste artigo estende-se ao cônjuge ou companheiro, aos filhos, ou enteados do servidor que vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial.

Capítulo VIIDo Tempo de Serviço

        Art. 100.  É contado para todos os efeitos o tempo de serviço público federal, inclusive o prestado às Forças Armadas.

        Art. 101.  A apuração do tempo de serviço será feita em dias, que serão convertidos em anos, considerado o ano como de trezentos e sessenta e cinco dias.              Art. 102.  Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:        I - férias;        II - exercício de cargo em comissão ou equivalente, em órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal;        III - exercício de cargo ou função de governo ou administração, em qualquer parte do território nacional, por nomeação do Presidente da República;              IV - participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu no País, conforme dispuser o regulamento; (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)        V - desempenho de mandato eletivo federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, exceto para promoção por merecimento;        VI - júri e outros serviços obrigatórios por lei;              VII - missão ou estudo no exterior, quando autorizado o afastamento, conforme dispuser o regulamento; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        VIII - licença:        a) à gestante, à adotante e à paternidade;              b) para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)              c) para o desempenho de mandato classista ou participação de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores para prestar serviços a seus membros, exceto para efeito de promoção por merecimento; (Redação dada pela Lei nº 11.094, de 2005)        d) por motivo de acidente em serviço ou doença profissional;               e) para capacitação, conforme dispuser o regulamento; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        f) por convocação para o serviço militar;        IX - deslocamento para a nova sede de que trata o art. 18;        X - participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no País ou no exterior, conforme disposto em lei específica;        XI - afastamento para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 103.  Contar-se-á apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade:        I - o tempo de serviço público prestado aos Estados, Municípios e Distrito Federal;              II - a licença para tratamento de saúde de pessoal da família do servidor, com remuneração, que exceder a 30 (trinta) dias em período de 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)        III - a licença para atividade política, no caso do art. 86, § 2o;        IV - o tempo correspondente ao desempenho de mandato eletivo federal, estadual, municipal ou distrital, anterior ao ingresso no serviço público federal;        V - o tempo de serviço em atividade privada, vinculada à Previdência Social;        VI - o tempo de serviço relativo a tiro de guerra;        VII - o tempo de licença para tratamento da própria saúde que exceder o prazo a que se refere a alínea "b" do inciso VIII do art. 102. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 1o  O tempo em que o servidor esteve aposentado será contado apenas para nova aposentadoria.        § 2o  Será contado em dobro o tempo de serviço prestado às Forças Armadas em operações de guerra.        § 3o  É vedada a contagem cumulativa de tempo de serviço prestado concomitantemente em mais de um cargo ou função de órgão ou entidades dos Poderes da União, Estado, Distrito Federal e Município, autarquia, fundação pública, sociedade de economia mista e empresa pública.

Capítulo VIIIDo Direito de Petição

        Art. 104.  É assegurado ao servidor o direito de requerer aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou interesse legítimo.        Art. 105.  O requerimento será dirigido à autoridade competente para decidi-lo e encaminhado por intermédio daquela a que estiver imediatamente subordinado o requerente.

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        Art. 106.  Cabe pedido de reconsideração à autoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira decisão, não podendo ser renovado. (Vide Lei nº 12.300, de 2010)        Parágrafo único.  O requerimento e o pedido de reconsideração de que tratam os artigos anteriores deverão ser despachados no prazo de 5 (cinco) dias e decididos dentro de 30 (trinta) dias.        Art. 107.  Caberá recurso: (Vide Lei nº 12.300, de 2010)        I - do indeferimento do pedido de reconsideração;        II - das decisões sobre os recursos sucessivamente interpostos.        § 1o  O recurso será dirigido à autoridade imediatamente superior à que tiver expedido o ato ou proferido a decisão, e, sucessivamente, em escala ascendente, às demais autoridades.        § 2o  O recurso será encaminhado por intermédio da autoridade a que estiver imediatamente subordinado o requerente.        Art. 108.  O prazo para interposição de pedido de reconsideração ou de recurso é de 30 (trinta) dias, a contar da publicação ou da ciência, pelo interessado, da decisão recorrida. (Vide Lei nº 12.300, de 2010)        Art. 109.  O recurso poderá ser recebido com efeito suspensivo, a juízo da autoridade competente.        Parágrafo único.  Em caso de provimento do pedido de reconsideração ou do recurso, os efeitos da decisão retroagirão à data do ato impugnado.        Art. 110.  O direito de requerer prescreve:        I - em 5 (cinco) anos, quanto aos atos de demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou que afetem interesse patrimonial e créditos resultantes das relações de trabalho;        II - em 120 (cento e vinte) dias, nos demais casos, salvo quando outro prazo for fixado em lei.        Parágrafo único.  O prazo de prescrição será contado da data da publicação do ato impugnado ou da data da ciência pelo interessado, quando o ato não for publicado.        Art. 111.  O pedido de reconsideração e o recurso, quando cabíveis, interrompem a prescrição.        Art. 112.  A prescrição é de ordem pública, não podendo ser relevada pela administração.        Art. 113.  Para o exercício do direito de petição, é assegurada vista do processo ou documento, na repartição, ao servidor ou a procurador por ele constituído.        Art. 114.  A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade.        Art. 115.  São fatais e improrrogáveis os prazos estabelecidos neste Capítulo, salvo motivo de força maior.

Título IVDo Regime Disciplinar

Capítulo IDos Deveres

        Art. 116.  São deveres do servidor:        I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;        II - ser leal às instituições a que servir;        III - observar as normas legais e regulamentares;        IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;        V - atender com presteza:        a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;        b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;        c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.        

VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; (Redação dada pela Lei nº 12.527, de 2011)        VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;        VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;        IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;        X - ser assíduo e pontual ao serviço;        XI - tratar com urbanidade as pessoas;        XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.        Parágrafo único.  A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.

Capítulo IIDas Proibições

        Art. 117.  Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

        I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;        II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;        III - recusar fé a documentos públicos;        IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;        V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;        VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;        VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;        VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;        IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;               X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008        XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;        XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;        XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;        XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;        XV - proceder de forma desidiosa;        XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;        XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;        XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;        XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)               Parágrafo único.  A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos: (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008        I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008        II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008

Capítulo IIIDa Acumulação

       Art. 118.  Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.        § 1o  A proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.        § 2o  A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.        § 3o  Considera-se acumulação proibida a percepção de vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na atividade.  (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)               Art. 119.  O servidor não poderá exercer mais de um cargo em comissão, exceto no caso previsto no parágrafo único do art. 9o, nem ser remunerado pela participação em órgão de deliberação coletiva. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)              Parágrafo único.  O disposto neste artigo não se aplica à remuneração devida pela participação em conselhos de administração e fiscal das empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, bem como quaisquer empresas ou entidades em que a União, direta ou indiretamente, detenha participação no capital social, observado o que, a respeito, dispuser legislação específica.     (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        

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       Art. 120.  O servidor vinculado ao regime desta Lei, que acumular licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comissão, ficará afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hipótese em que houver compatibilidade de horário e local com o exercício de um deles, declarada pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades envolvidos.    (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Capítulo IVDas Responsabilidades

        Art. 121.  O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.        Art. 122.  A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.        § 1o  A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial.        § 2o  Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.        § 3o  A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.        Art. 123.  A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.        Art. 124.  A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.        Art. 125.  As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.        Art. 126.  A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

Art. 126-A. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública.      (Incluído pela Lei nº 12.527, de 2011)

Capítulo VDas Penalidades

        Art. 127.  São penalidades disciplinares:        I - advertência;        II - suspensão;        III - demissão;        IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;        V - destituição de cargo em comissão;        VI - destituição de função comissionada.        Art. 128.  Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.        Parágrafo único.  O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.      (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)            Art. 129.  A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.     (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 130.  A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.        § 1o  Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação.        § 2o  Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.        Art. 131.  As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar.        Parágrafo único.  O cancelamento da penalidade não surtirá efeitos retroativos.        Art. 132.  A demissão será aplicada nos seguintes casos:        I - crime contra a administração pública;

        II - abandono de cargo;        III - inassiduidade habitual;        IV - improbidade administrativa;        V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;        VI - insubordinação grave em serviço;        VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;        VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;        IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;        X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;        XI - corrupção;        XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;        XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.              Art. 133.  Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases:      (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração;      (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        II - instrução sumária, que compreende indiciação, defesa e relatório;      (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        III - julgamento.      (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 1o  A indicação da autoria de que trata o inciso I dar-se-á pelo nome e matrícula do servidor, e a materialidade pela descrição dos cargos, empregos ou funções públicas em situação de acumulação ilegal, dos órgãos ou entidades de vinculação, das datas de ingresso, do horário de trabalho e do correspondente regime jurídico.      (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 2o  A comissão lavrará, até três dias após a publicação do ato que a constituiu, termo de indiciação em que serão transcritas as informações de que trata o parágrafo anterior, bem como promoverá a citação pessoal do servidor indiciado, ou por intermédio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição, observado o disposto nos arts. 163 e 164.     (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 3o  Apresentada a defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, opinará sobre a licitude da acumulação em exame, indicará o respectivo dispositivo legal e remeterá o processo à autoridade instauradora, para julgamento.     (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 4o  No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no § 3o do art. 167.     (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 5o  A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo.    (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 6o  Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados.      (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 7o  O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumário não excederá trinta dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por até quinze dias, quando as circunstâncias o exigirem.     (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 8o  O procedimento sumário rege-se pelas disposições deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicável, subsidiariamente, as disposições dos Títulos IV e V desta Lei.      (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 134.  Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

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        Art. 135.  A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão.        Parágrafo único.  Constatada a hipótese de que trata este artigo, a exoneração efetuada nos termos do art. 35 será convertida em destituição de cargo em comissão.        Art. 136.  A demissão ou a destituição de cargo em comissão, nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, implica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.        Art. 137.  A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.        Parágrafo único.  Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.        Art. 138.  Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos.        Art. 139.  Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses.               Art. 140.  Na apuração de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, também será adotado o procedimento sumário a que se refere o art. 133, observando-se especialmente que:     (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        I - a indicação da materialidade dar-se-á:     (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        a) na hipótese de abandono de cargo, pela indicação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a trinta dias;      (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        b) no caso de inassiduidade habitual, pela indicação dos dias de falta ao serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a sessenta dias interpoladamente, durante o período de doze meses;      (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        II - após a apresentação da defesa a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, indicará o respectivo dispositivo legal, opinará, na hipótese de abandono de cargo, sobre a intencionalidade da ausência ao serviço superior a trinta dias e remeterá o processo à autoridade instauradora para julgamento.      (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 141.  As penalidades disciplinares serão aplicadas:        I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;        II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior     quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias;        III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias;        IV - pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão.        Art. 142.  A ação disciplinar prescreverá:        I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;        II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;        III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.        § 1o  O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.        § 2o  Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.        § 3o  A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.        § 4o  Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Título VDo Processo Administrativo Disciplinar

Capítulo IDisposições Gerais

        Art. 143.  A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

        § 1o  Compete ao órgão central do SIPEC supervisionar e fiscalizar o cumprimento do disposto neste artigo.      (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)       (Revogado pela Lei nº 11.204, de 2005)        § 2o  Constatada a omissão no cumprimento da obrigação a que se refere o caput deste artigo, o titular do órgão central do SIPEC designará a comissão de que trata o art. 149.       (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97 ) (Revogado pela Lei nº 11.204, de 2005)         § 3o A apuração de que trata o caput, por solicitação da autoridade a que se refere, poderá ser promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à apuração.      (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 144.  As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.        Parágrafo único.  Quando o fato narrado não configurar evidente infração disciplinar ou ilícito penal, a denúncia será arquivada, por falta de objeto.        Art. 145.  Da sindicância poderá resultar:        I - arquivamento do processo;        II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias;        III - instauração de processo disciplinar.        Parágrafo único.  O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior.        Art. 146.  Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.

Capítulo IIDo Afastamento Preventivo

        Art. 147.  Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a          autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.        Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.

Capítulo IIIDo Processo Disciplinar

        Art. 148.  O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.               Art. 149.  O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3o do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.      (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 1o  A Comissão terá como secretário servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicação recair em um de seus membros.        § 2o  Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau.        Art. 150.  A Comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração.        Parágrafo único.  As reuniões e as audiências das comissões terão caráter reservado.        Art. 151.  O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:        I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão;        II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório;        III - julgamento.        Art. 152.  O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato

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que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.        § 1o  Sempre que necessário, a comissão dedicará tempo integral aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, até a entrega do relatório final.        § 2o  As reuniões da comissão serão registradas em atas que deverão detalhar as deliberações adotadas.

Seção IDo Inquérito

        Art. 153.  O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito.        Art. 154.  Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução.        Parágrafo único.  Na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está capitulada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar.        Art. 155.  Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos.        Art. 156.  É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.        § 1o  O presidente da comissão poderá denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.        § 2o  Será indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovação do fato independer de conhecimento especial de perito.        Art. 157.  As testemunhas serão intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da comissão, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexado aos autos.        Parágrafo único.  Se a testemunha for servidor público, a expedição do mandado será imediatamente comunicada ao chefe da repartição onde serve, com a indicação do dia e hora marcados para inquirição.        Art. 158.  O depoimento será prestado oralmente e reduzido a termo, não sendo lícito à testemunha trazê-lo por escrito.        § 1o  As testemunhas serão inquiridas separadamente.        § 2o  Na hipótese de depoimentos contraditórios ou que se infirmem, proceder-se-á à acareação entre os depoentes.        Art. 159.  Concluída a inquirição das testemunhas, a comissão promoverá o interrogatório do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158.        § 1o  No caso de mais de um acusado, cada um deles será ouvido separadamente, e sempre que divergirem em suas declarações sobre fatos ou circunstâncias, será promovida a acareação entre eles.        § 2o  O procurador do acusado poderá assistir ao interrogatório, bem como à inquirição das testemunhas, sendo-lhe vedado interferir nas perguntas e respostas, facultando-se-lhe, porém, reinquiri-las, por intermédio do presidente da comissão.        Art. 160.  Quando houver dúvida sobre a sanidade mental do acusado, a comissão proporá à autoridade competente que ele seja submetido a exame por junta médica oficial, da qual participe pelo menos um médico psiquiatra.        Parágrafo único.  O incidente de sanidade mental será processado em auto apartado e apenso ao processo principal, após a expedição do laudo pericial.        Art. 161.  Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas.        § 1o  O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição.        § 2o  Havendo dois ou mais indiciados, o prazo será comum e de 20 (vinte) dias.        § 3o  O prazo de defesa poderá ser prorrogado pelo dobro, para diligências reputadas indispensáveis.        § 4o  No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cópia da citação, o prazo para defesa contar-se-á da data declarada, em termo próprio, pelo membro da comissão que fez a citação, com a assinatura de (2) duas testemunhas.        Art. 162.  O indiciado que mudar de residência fica obrigado a comunicar à comissão o lugar onde poderá ser encontrado.

        Art. 163.  Achando-se o indiciado em lugar incerto e não sabido, será citado por edital, publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação na localidade do último domicílio conhecido, para apresentar defesa.        Parágrafo único.  Na hipótese deste artigo, o prazo para defesa será de 15 (quinze) dias a partir da última publicação do edital.        Art. 164.  Considerar-se-á revel o indiciado que, regularmente citado, não apresentar defesa no prazo legal.        § 1o  A revelia será declarada, por termo, nos autos do processo e devolverá o prazo para a defesa.             § 2o  Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designará um servidor como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.      (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 165.  Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção.        § 1o  O relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor.        § 2o  Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comissão indicará o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes.        Art. 166.  O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento.

Seção IIDo Julgamento

        Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.        § 1o  Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da autoridade instauradora do processo, este será encaminhado à autoridade competente, que decidirá em igual prazo.        § 2o  Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanções, o julgamento caberá à autoridade competente para a imposição da pena mais grave.        § 3o  Se a penalidade prevista for a demissão ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade, o julgamento caberá às autoridades de que trata o inciso I do art. 141.        § 4o  Reconhecida pela comissão a inocência do servidor, a autoridade instauradora do processo determinará o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrária à prova dos autos.      (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 168.  O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos.        Parágrafo único.  Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade.               Art. 169.  Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo.      (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 1o  O julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo.        § 2o  A autoridade julgadora que der causa à prescrição de que trata o art. 142, § 2o, será responsabilizada na forma do Capítulo IV do Título IV.        Art. 170.  Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.        Art. 171.  Quando a infração estiver capitulada como crime, o processo disciplinar será remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladado na repartição.        Art. 172.  O servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.        Parágrafo único.  Ocorrida a exoneração de que trata o parágrafo único, inciso I do art. 34, o ato será convertido em demissão, se for o caso.        Art. 173.  Serão assegurados transporte e diárias:        I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartição, na condição de testemunha, denunciado ou indiciado;        II - aos membros da comissão e ao secretário, quando obrigados a se deslocarem da sede dos trabalhos para a realização de missão essencial ao esclarecimento dos fatos.

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Seção IIIDa Revisão do Processo

        Art. 174.  O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem     fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.        § 1o  Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da família poderá requerer a revisão do processo.        § 2o  No caso de incapacidade mental do servidor, a revisão será requerida pelo respectivo curador.        Art. 175.  No processo revisional, o ônus da prova cabe ao requerente.        Art. 176.  A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a revisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário.        Art. 177.  O requerimento de revisão do processo será dirigido ao Ministro de Estado ou autoridade equivalente, que, se autorizar a revisão, encaminhará o pedido ao dirigente do órgão ou entidade onde se originou o processo disciplinar.        Parágrafo único.  Deferida a petição, a autoridade competente providenciará a constituição de comissão, na forma do art. 149.        Art. 178.  A revisão correrá em apenso ao processo originário.        Parágrafo único. Na petição inicial, o requerente pedirá dia e hora para a produção de provas e inquirição das testemunhas que arrolar.        Art. 179.  A comissão revisora terá 60 (sessenta) dias para a conclusão dos trabalhos.        Art. 180.  Aplicam-se aos trabalhos da comissão revisora, no que couber, as normas e procedimentos próprios da comissão do processo disciplinar.        Art. 181.  O julgamento caberá à autoridade que aplicou a penalidade, nos termos do art. 141.        Parágrafo único.  O prazo para julgamento será de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, no curso do qual a autoridade julgadora poderá determinar diligências.        Art. 182.  Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo em comissão, que será convertida em exoneração.        Parágrafo único.  Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade.

Título VIDa Seguridade Social do Servidor

Capítulo IDisposições Gerais

        Art. 183.  A União manterá Plano de Seguridade Social para o servidor e sua família.               § 1o O servidor ocupante de cargo em comissão que não seja, simultaneamente, ocupante de cargo ou emprego efetivo na administração pública direta, autárquica e fundacional não terá direito aos benefícios do Plano de Seguridade Social, com exceção da assistência à saúde.       (Redação dada pela Lei nº 10.667, de 14.5.2003)        § 2o O servidor afastado ou licenciado do cargo efetivo, sem direito à remuneração, inclusive para servir em organismo oficial internacional do qual o Brasil seja membro efetivo ou com o qual coopere, ainda que contribua para regime de previdência social no exterior, terá suspenso o seu vínculo com o regime do Plano de Seguridade Social do Servidor Público enquanto durar o afastamento ou a licença, não lhes assistindo, neste período, os benefícios do mencionado regime de previdência.        (Incluído pela Lei nº 10.667, de 14.5.2003)        § 3o Será assegurada ao servidor licenciado ou afastado sem remuneração a manutenção da vinculação ao regime do Plano de Seguridade Social do Servidor Público, mediante o recolhimento mensal da respectiva contribuição, no mesmo percentual devido pelos servidores em atividade, incidente sobre a remuneração total do cargo a que faz jus no exercício de suas atribuições, computando-se, para esse efeito, inclusive, as vantagens pessoais.      (Incluído pela Lei nº 10.667, de 14.5.2003)        § 4o O recolhimento de que trata o § 3o deve ser efetuado até o segundo dia útil após a data do pagamento das remunerações dos servidores públicos, aplicando-se os procedimentos de cobrança e execução dos tributos federais quando não recolhidas na data de vencimento.      (Incluído pela Lei nº 10.667, de 14.5.2003)        Art. 184.  O Plano de Seguridade Social visa a dar cobertura aos riscos a que estão sujeitos o servidor e sua família, e compreende um conjunto de benefícios e ações que atendam às seguintes finalidades:

        I - garantir meios de subsistência nos eventos de doença, invalidez, velhice, acidente em serviço, inatividade, falecimento e reclusão;        II - proteção à maternidade, à adoção e à paternidade;        III - assistência à saúde.        Parágrafo único.  Os benefícios serão concedidos nos termos e condições definidos em regulamento, observadas as disposições desta Lei.        Art. 185.  Os benefícios do Plano de Seguridade Social do servidor compreendem:        I - quanto ao servidor:        a) aposentadoria;        b) auxílio-natalidade;        c) salário-família;        d) licença para tratamento de saúde;        e) licença à gestante, à adotante e licença-paternidade;        f) licença por acidente em serviço;        g) assistência à saúde;        h) garantia de condições individuais e ambientais de trabalho satisfatórias;        II - quanto ao dependente:        a) pensão vitalícia e temporária;        b) auxílio-funeral;        c) auxílio-reclusão;        d) assistência à saúde.        § 1o  As aposentadorias e pensões serão concedidas e mantidas pelos órgãos ou entidades aos quais se encontram vinculados os servidores, observado o disposto nos arts. 189 e 224.        § 2o  O recebimento indevido de benefícios havidos por fraude, dolo ou má-fé, implicará devolução ao erário do total auferido, sem prejuízo da ação penal cabível.

Capítulo IIDos Benefícios

Seção IDa Aposentadoria

       Art. 186.  O servidor será aposentado:      (Vide art. 40 da Constituição)        I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcionais nos demais casos;        II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;        III - voluntariamente:        a) aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e aos 30 (trinta) se mulher, com proventos integrais;        b) aos 30 (trinta) anos de efetivo exercício em funções de magistério se professor, e 25 (vinte e cinco) se professora, com proventos integrais;        c) aos 30 (trinta) anos de serviço, se homem, e aos 25 (vinte e cinco) se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;        d) aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e aos 60 (sessenta) se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.        § 1o  Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.        § 2o  Nos casos de exercício de atividades consideradas insalubres ou perigosas, bem como nas hipóteses previstas no art. 71, a aposentadoria de que trata o inciso III, "a" e "c", observará o disposto em lei específica.        § 3o  Na hipótese do inciso I o servidor será submetido à junta médica oficial, que atestará a invalidez quando caracterizada a incapacidade para o desempenho das atribuições do cargo ou a impossibilidade de se aplicar o disposto no art. 24.     (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 187.  A aposentadoria compulsória será automática, e declarada por ato, com vigência a partir do dia imediato àquele em que o servidor atingir a idade-limite de permanência no serviço ativo.        Art. 188.  A aposentadoria voluntária ou por invalidez vigorará a partir da data da publicação do respectivo ato.        § 1o  A aposentadoria por invalidez será precedida de licença para tratamento de saúde, por período não excedente a 24 (vinte e quatro) meses.

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        § 2o  Expirado o período de licença e não estando em condições de reassumir o cargo ou de ser readaptado, o servidor será aposentado.        § 3o  O lapso de tempo compreendido entre o término da licença e a publicação do ato da aposentadoria será considerado como de prorrogação da licença.        § 4o  Para os fins do disposto no § 1o deste artigo, serão consideradas apenas as licenças motivadas pela enfermidade ensejadora da invalidez ou doenças correlacionadas.      (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)        § 5o  A critério da Administração, o servidor em licença para tratamento de saúde ou aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria.     (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)        Art. 189.  O provento da aposentadoria será calculado com observância do disposto no § 3o do art. 41, e revisto na mesma data e proporção, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade.        Parágrafo único.  São estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidas aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria.                Art. 190.  O servidor aposentado com provento proporcional ao tempo de serviço se acometido de qualquer das moléstias especificadas no § 1o do art. 186 desta Lei e, por esse motivo, for considerado inválido por junta médica oficial passará a perceber provento integral, calculado com base no fundamento legal de concessão da aposentadoria.     (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)        Art. 191.  Quando proporcional ao tempo de serviço, o provento não será inferior a 1/3 (um terço) da remuneração da atividade.        Art. 192. (Vetado).        Art. 192. O servidor que contar tempo de serviço para aposentadoria com provento integral será aposentado:     (Mantido pelo Congresso Nacional)        (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        I - com a remuneração do padrão de classe imediatamente superior àquela em que se encontra posicionado;     (Mantido pelo Congresso Nacional)        (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        II - quando ocupante da última classe da carreira, com a remuneração do padrão correspondente, acrescida da diferença entre esse e o padrão da classe imediatamente anterior. (Mantido pelo Congresso Nacional)  (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 193. (Vetado).         Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.      (Mantido pelo Congresso Nacional)        (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)    § 1° Quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos, será incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente inferior dentre os exercidos. (Mantido pelo Congresso Nacional)  (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)    § 2° A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção.       (Mantido pelo Congresso Nacional)       (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 194.  Ao servidor aposentado será paga a gratificação natalina, até o dia vinte do mês de dezembro, em valor equivalente ao respectivo provento, deduzido o adiantamento recebido.        Art. 195.  Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas, durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, será concedida aposentadoria com provento integral, aos 25 (vinte e cinco) anos de serviço efetivo.

Seção IIDo Auxílio-Natalidade

        Art. 196.  O auxílio-natalidade é devido à servidora por motivo de nascimento de filho, em quantia equivalente ao menor vencimento do serviço público, inclusive no caso de natimorto.        § 1o  Na hipótese de parto múltiplo, o valor será acrescido de 50% (cinqüenta por cento), por nascituro.        § 2o  O auxílio será pago ao cônjuge ou companheiro servidor público, quando a parturiente não for servidora.

Seção IIIDo Salário-Família

        Art. 197.  O salário-família é devido ao servidor ativo ou ao inativo, por dependente econômico.        Parágrafo único.  Consideram-se dependentes econômicos para efeito de percepção do salário-família:        I - o cônjuge ou companheiro e os filhos, inclusive os enteados até 21 (vinte e um) anos de idade ou, se estudante, até 24 (vinte e quatro) anos ou, se inválido, de qualquer idade;        II - o menor de 21 (vinte e um) anos que, mediante autorização judicial, viver na companhia e às expensas do servidor, ou do inativo;        III - a mãe e o pai sem economia própria.        Art. 198.  Não se configura a dependência econômica quando o beneficiário do salário-família perceber rendimento do trabalho ou de qualquer outra fonte, inclusive pensão ou provento da aposentadoria, em valor igual ou superior ao salário-mínimo.        Art. 199.  Quando o pai e mãe forem servidores públicos e viverem em comum, o salário-família será pago a um deles; quando separados, será pago a um e outro, de acordo com a distribuição dos dependentes.        Parágrafo único.  Ao pai e à mãe equiparam-se o padrasto, a madrasta e, na falta destes, os representantes legais dos incapazes.        Art. 200.  O salário-família não está sujeito a qualquer tributo, nem servirá de base para qualquer contribuição,      inclusive para a Previdência Social.        Art. 201.  O afastamento do cargo efetivo, sem remuneração, não acarreta a suspensão do pagamento do salário-família.

Seção IVDa Licença para Tratamento de Saúde

        Art. 202.  Será concedida ao servidor licença para tratamento de saúde, a pedido ou de ofício, com base em perícia médica, sem prejuízo da remuneração a que fizer jus.              Art. 203.  A licença de que trata o art. 202 desta Lei será concedida com base em perícia oficial.     (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)        § 1o  Sempre que necessário, a inspeção médica será realizada na residência do servidor ou no estabelecimento hospitalar onde se encontrar internado.               § 2o  Inexistindo médico no órgão ou entidade no local onde se encontra ou tenha exercício em caráter permanente o servidor, e não se configurando as hipóteses previstas nos parágrafos do art. 230, será aceito atestado passado por médico particular. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)               § 3o  No caso do § 2o deste artigo, o atestado somente produzirá efeitos depois de recepcionado pela unidade de recursos humanos do órgão ou entidade.     (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)        § 4o  A licença que exceder o prazo de 120 (cento e vinte) dias no período de 12 (doze) meses a contar do primeiro dia de afastamento será concedida mediante avaliação por junta médica oficial.      (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)        § 5o  A perícia oficial para concessão da licença de que trata o caput deste artigo, bem como nos demais casos de perícia oficial previstos nesta Lei, será efetuada por cirurgiões-dentistas, nas hipóteses em que abranger o campo de atuação da odontologia.      (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)                Art. 204.  A licença para tratamento de saúde inferior a 15 (quinze) dias, dentro de 1 (um) ano, poderá ser dispensada de perícia oficial, na forma definida em regulamento.     (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)        Art. 205.  O atestado e o laudo da junta médica não se referirão ao nome ou natureza da doença, salvo quando se tratar de lesões produzidas por acidente em serviço, doença profissional ou qualquer das doenças especificadas no art. 186, § 1o.        Art. 206.  O servidor que apresentar indícios de lesões orgânicas ou funcionais será submetido a inspeção médica.        Art. 206-A.  O servidor será submetido a exames médicos periódicos, nos termos e condições definidos em regulamento.      (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009) (Regulamento).

Parágrafo único.  Para os fins do disposto no caput, a União e suas entidades autárquicas e fundacionais poderão: (Incluído pela Lei nº 12.998, de 2014)

I - prestar os exames médicos periódicos diretamente pelo órgão ou entidade à qual se encontra vinculado o servidor; (Incluído pela Lei nº 12.998, de 2014)

II - celebrar convênio ou instrumento de cooperação ou parceria com os órgãos e entidades da administração direta, suas autarquias e fundações; (Incluído pela Lei nº 12.998, de 2014)

III - celebrar convênios com operadoras de plano de assistência à saúde, organizadas na modalidade de autogestão, que possuam

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autorização de funcionamento do órgão regulador, na forma do art. 230; ou (Incluído pela Lei nº 12.998, de 2014)

IV - prestar os exames médicos periódicos mediante contrato administrativo, observado o disposto na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e demais normas pertinentes. (Incluído pela Lei nº 12.998, de 2014)

Seção VDa Licença à Gestante, à Adotante e da Licença-Paternidade

        Art. 207.  Será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração.      (Vide Decreto nº 6.690, de 2008)        § 1o  A licença poderá ter início no primeiro dia do nono mês de gestação, salvo antecipação por prescrição médica.        § 2o  No caso de nascimento prematuro, a licença terá início a partir do parto.        § 3o  No caso de natimorto, decorridos 30 (trinta) dias do evento, a servidora será submetida a exame médico, e se julgada apta, reassumirá o exercício.        § 4o  No caso de aborto atestado por médico oficial, a servidora terá direito a 30 (trinta) dias de repouso remunerado.        Art. 208.  Pelo nascimento ou adoção de filhos, o servidor terá direito à licença-paternidade de 5 (cinco) dias consecutivos.        Art. 209.  Para amamentar o próprio filho, até a idade de seis meses, a servidora lactante terá direito, durante a jornada de trabalho, a uma hora de descanso, que poderá ser parcelada em dois períodos de meia hora.        Art. 210.  À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada.       (Vide Decreto nº 6.691, de 2008)        Parágrafo único.  No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias.

Seção VIDa Licença por Acidente em Serviço

        Art. 211.  Será licenciado, com remuneração integral, o servidor acidentado em serviço.        Art. 212.  Configura acidente em serviço o dano físico ou mental sofrido pelo servidor, que se relacione, mediata ou imediatamente, com as atribuições do cargo exercido.        Parágrafo único.  Equipara-se ao acidente em serviço o dano:        I - decorrente de agressão sofrida e não provocada pelo servidor no exercício do cargo;        II - sofrido no percurso da residência para o trabalho e vice-versa.        Art. 213.  O servidor acidentado em serviço que necessite de tratamento especializado poderá ser tratado em instituição privada, à conta de recursos públicos.        Parágrafo único. O tratamento recomendado por junta médica oficial constitui medida de exceção e somente será admissível quando inexistirem meios e recursos adequados em instituição pública.        Art. 214.  A prova do acidente será feita no prazo de 10 (dez) dias, prorrogável quando as circunstâncias o exigirem.

Seção VIIDa Pensão

        Art. 215.  Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42.        Art. 216.  As pensões distinguem-se, quanto à natureza, em vitalícias e temporárias.        § 1o  A pensão vitalícia é composta de cota ou cotas permanentes, que somente se extinguem ou revertem com a morte de seus beneficiários.        § 2o  A pensão temporária é composta de cota ou cotas que podem se extinguir ou reverter por motivo de morte, cessação de invalidez ou maioridade do beneficiário.        Art. 217.  São beneficiários das pensões:        I - vitalícia:        a) o cônjuge;        b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia;        c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar;        d) a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor;        e) a pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de deficiência, que vivam sob a dependência econômica do servidor;        II - temporária:

        a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;        b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade;        c) o irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor;        d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez.        § 1o  A concessão de pensão vitalícia aos beneficiários de que tratam as alíneas "a" e "c" do inciso I deste artigo exclui desse direito os demais beneficiários referidos nas alíneas "d" e "e".        § 2o  A concessão da pensão temporária aos beneficiários de que tratam as alíneas "a" e "b" do inciso II deste artigo exclui desse direito os demais beneficiários referidos nas alíneas "c" e "d".        Art. 218.  A pensão será concedida integralmente ao titular da pensão vitalícia, exceto se existirem beneficiários da pensão temporária.        § 1o  Ocorrendo habilitação de vários titulares à pensão vitalícia, o seu valor será distribuído em partes iguais entre os beneficiários habilitados.        § 2o  Ocorrendo habilitação às pensões vitalícia e temporária, metade do valor caberá ao titular ou titulares da pensão vitalícia, sendo a outra metade rateada em partes iguais, entre os titulares da pensão temporária.        § 3o  Ocorrendo habilitação somente à pensão temporária, o valor integral da pensão será rateado, em partes iguais, entre os que se habilitarem.        Art. 219.  A pensão poderá ser requerida a qualquer tempo, prescrevendo tão-somente as prestações exigíveis há mais de 5 (cinco) anos.        Parágrafo único.  Concedida a pensão, qualquer prova posterior ou habilitação tardia que implique exclusão de beneficiário ou redução de pensão só produzirá efeitos a partir da data em que for oferecida.        Art. 220.  Não faz jus à pensão o beneficiário condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do servidor.        Art. 221.  Será concedida pensão provisória por morte presumida do servidor, nos seguintes casos:        I - declaração de ausência, pela autoridade judiciária competente;        II - desaparecimento em desabamento, inundação, incêndio ou acidente não caracterizado como em serviço;        III - desaparecimento no desempenho das atribuições do cargo ou em missão de segurança.        Parágrafo único.  A pensão provisória será transformada em vitalícia ou temporária, conforme o caso, decorridos 5 (cinco) anos de sua vigência, ressalvado o eventual reaparecimento do servidor, hipótese em que o benefício será automaticamente cancelado.        Art. 222.  Acarreta perda da qualidade de beneficiário:        I - o seu falecimento;        II - a anulação do casamento, quando a decisão ocorrer após a concessão da pensão ao cônjuge;        III - a cessação de invalidez, em se tratando de beneficiário inválido;        IV - a maioridade de filho, irmão órfão ou pessoa designada, aos 21 (vinte e um) anos de idade;        V - a acumulação de pensão na forma do art. 225;        VI - a renúncia expressa.        Parágrafo único.  A critério da Administração, o beneficiário de pensão temporária motivada por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão do benefício.(Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)        Art. 223.  Por morte ou perda da qualidade de beneficiário, a respectiva cota reverterá:        I - da pensão vitalícia para os remanescentes desta pensão ou para os titulares da pensão temporária, se não houver pensionista remanescente da pensão vitalícia;        II - da pensão temporária para os co-beneficiários ou, na falta destes, para o beneficiário da pensão vitalícia.        Art. 224.  As pensões serão automaticamente atualizadas na mesma data e na mesma proporção dos reajustes dos vencimentos dos servidores, aplicando-se o disposto no parágrafo único do art. 189.        Art. 225.  Ressalvado o direito de opção, é vedada a percepção cumulativa de mais de duas pensões.

Seção VIIIDo Auxílio-Funeral

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        Art. 226.  O auxílio-funeral é devido à família do servidor falecido na atividade ou aposentado, em valor equivalente a um mês da remuneração ou provento.        § 1o  No caso de acumulação legal de cargos, o auxílio será pago somente em razão do cargo de maior remuneração.        § 2o  (VETADO).        § 3o  O auxílio será pago no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, por meio de procedimento sumaríssimo, à pessoa da família que houver custeado o funeral.        Art. 227.  Se o funeral for custeado por terceiro, este será indenizado, observado o disposto no artigo anterior.        Art. 228.  Em caso de falecimento de servidor em serviço fora do local de trabalho, inclusive no exterior, as despesas de transporte do corpo correrão à conta de recursos da União, autarquia ou fundação pública.

Seção IXDo Auxílio-Reclusão

        Art. 229.  À família do servidor ativo é devido o auxílio-reclusão, nos seguintes valores:        I - dois terços da remuneração, quando afastado por motivo de prisão, em flagrante ou preventiva, determinada pela autoridade competente, enquanto perdurar a prisão;        II - metade da remuneração, durante o afastamento, em virtude de condenação, por sentença definitiva, a pena que não determine a perda de cargo.        § 1o  Nos casos previstos no inciso I deste artigo, o servidor terá direito à integralização da remuneração, desde que absolvido.        § 2o  O pagamento do auxílio-reclusão cessará a partir do dia imediato àquele em que o servidor for posto em liberdade, ainda que condicional.

Capítulo IIIDa Assistência à Saúde

                Art. 230.  A assistência à saúde do servidor, ativo ou inativo, e de sua família compreende assistência médica, hospitalar, odontológica, psicológica e farmacêutica, terá como diretriz básica o implemento de ações preventivas voltadas para a promoção da saúde e será prestada pelo Sistema Único de Saúde – SUS, diretamente pelo órgão ou entidade ao qual estiver vinculado o servidor, ou mediante convênio ou contrato, ou ainda na forma de auxílio, mediante ressarcimento parcial do valor despendido pelo servidor, ativo ou inativo, e seus dependentes ou  pensionistas com planos ou seguros privados de assistência à saúde, na forma estabelecida em regulamento.(Redação dada pela Lei nº 11.302 de 2006)        § 1o  Nas hipóteses previstas nesta Lei em que seja exigida perícia, avaliação ou inspeção médica, na ausência de médico ou junta médica oficial, para a sua realização o órgão ou entidade celebrará, preferencialmente, convênio com unidades de atendimento do sistema público de saúde, entidades sem fins lucrativos declaradas de utilidade pública, ou com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.     (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 2o  Na impossibilidade, devidamente justificada, da aplicação do disposto no parágrafo anterior, o órgão ou entidade promoverá a contratação da prestação de serviços por pessoa jurídica, que constituirá junta médica especificamente para esses fins, indicando os nomes e especialidades dos seus integrantes, com a comprovação de suas habilitações e de que não estejam respondendo a processo disciplinar junto à entidade fiscalizadora da profissão. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

        § 3o  Para os fins do disposto no caput deste artigo, ficam a

União e suas entidades autárquicas e fundacionais autorizadas

a:      (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

        I - celebrar convênios exclusivamente para a  prestação de

serviços de assistência à saúde para os seus servidores ou

empregados ativos, aposentados, pensionistas, bem como para seus

respectivos grupos familiares definidos, com entidades de autogestão

por elas patrocinadas por meio de instrumentos jurídicos efetivamente

celebrados e publicados até 12 de fevereiro de 2006 e que possuam

autorização de funcionamento do órgão regulador, sendo certo que os

convênios celebrados depois dessa data somente poderão sê-lo na

forma da regulamentação específica sobre patrocínio de autogestões,

a ser publicada pelo mesmo órgão regulador, no prazo de 180 (cento

e oitenta) dias da vigência desta Lei, normas essas também aplicáveis

aos convênios existentes até 12 de fevereiro de 2006;      (Incluído

pela Lei nº 11.302 de 2006)

        II - contratar, mediante licitação, na forma da Lei n o   8.666, de 21

de junho de 1993, operadoras de planos e seguros privados de

assistência à saúde que possuam autorização de funcionamento do

órgão regulador; (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

        III -  (VETADO)       (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

        § 4o  (VETADO)       (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

        § 5o  O valor do ressarcimento fica limitado ao total despendido

pelo servidor ou pensionista civil com plano ou seguro privado de

assistência à saúde.     (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)Capítulo IVDo Custeio

        Art. 231. O Plano de Seguridade Social do servidor será custeado com o produto da arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores dos três Poderes da União, das autarquias e das fundações públicas.        § 1° A contribuição do servidor, diferenciada em função da remuneração mensal, bem como dos órgãos e entidades, será fixada em lei.        § 2° (Vetado).        § 2º O custeio da aposentadoria é de responsabilidade integral do Tesouro Nacional.       (Mantido pelo Congresso Nacional)        § 2º O custeio das aposentadorias e pensões é de responsabilidade da União e de seus servidores.       (Redação dada pela Lei nº 8.688, de 1993)        Art. 231. O Plano de Seguridade Social do servidor será custeado com o produto da arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores ativos dos Poderes da União, das autarquias e das fundações públicas.(Redação dada pela Lei nº 9.630, de 1998)        (Revogado pela Lei nº 9.783, de 28.01.99)        § 1º A contribuição do servidor, diferenciada em função da remuneração mensal, bem como dos órgãos e entidades, será fixada em lei.       (Redação dada pela Lei nº 9.630, de 1998)        (Revogado pela Lei nº 9.783, de 28.01.99)        § 2º O custeio das aposentadorias e pensões é de responsabilidade da União e de seus servidores.      (Redação dada pela Lei nº 9.630, de 1998)        (Revogado pela Lei nº 9.783, de 28.01.99)

 Título VIICapítulo Único

Da Contratação Temporária de Excepcional Interesse Público        Art. 232. Para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado, mediante contrato de locação de serviços. (Revogado pela Lei nº 8.745, de 9.12.93)        Art. 233. Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:        I - combater surtos epidêmicos;        II - fazer recenseamento;        III - atender a situações de calamidade pública;        IV - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro;        V - permitir a execução de serviço por profissional de notória especialização, inclusive estrangeiro, nas áreas de pesquisa científica e tecnológica;        VI - atender a outras situações de urgência que vierem a ser definidas em lei.        § 1° As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e obedecerão aos seguintes prazos:        I - nas hipóteses dos incisos I, III e VI, seis meses;        II - na hipótese do inciso II, doze meses;        III - nas hipóteses dos incisos IV e V, até quarenta e oito meses.        § 2° Os prazos de que trata o parágrafo anterior são improrrogáveis.        § 3° O recrutamento será feito mediante processo seletivo simplificado, sujeito a ampla divulgação em jornal de grande circulação, exceto nas hipóteses dos incisos III e VI.      (Revogado pela Lei nº 8.745, de 9.12.93)        Art. 234. É vedado o desvio de função de pessoa contratada na forma deste título, bem como sua recontratação, sob pena de nulidade do contrato e responsabilidade administrativa e civil da autoridade contratante.(Revogado pela Lei nº 8.745, de 9.12.93)        Art. 235. Nas contratações por tempo determinado, serão observados os padrões de vencimentos dos planos de carreira do órgão ou entidade contratante, exceto na hipótese do inciso V do art.

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233, quando serão observados os valores do mercado de trabalho.       (Revogado pela Lei nº 8.745, de 9.12.93)

Título VIIICapítulo Único

Das Disposições Gerais        Art. 236.  O Dia do Servidor Público será comemorado a vinte e oito de outubro.        Art. 237.  Poderão ser instituídos, no âmbito dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, os seguintes incentivos funcionais, além daqueles já previstos nos respectivos planos de carreira:        I - prêmios pela apresentação de idéias, inventos ou trabalhos que favoreçam o aumento de produtividade e a redução dos custos operacionais;        II - concessão de medalhas, diplomas de honra ao mérito, condecoração e elogio.        Art. 238.  Os prazos previstos nesta Lei serão contados em dias corridos, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorrogado, para o primeiro dia útil seguinte, o prazo vencido em dia em que não haja expediente.        Art. 239.  Por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, o servidor não poderá ser privado de quaisquer dos seus direitos, sofrer discriminação em sua vida funcional, nem eximir-se do cumprimento de seus deveres.        Art. 240.  Ao servidor público civil é assegurado, nos termos da Constituição Federal, o direito à livre associação      sindical e os seguintes direitos, entre outros, dela decorrentes:        a) de ser representado pelo sindicato, inclusive como substituto processual;        b) de inamovibilidade do dirigente sindical, até um ano após o final do mandato, exceto se a pedido;        c) de descontar em folha, sem ônus para a entidade sindical a que for filiado, o valor das mensalidades e contribuições definidas em assembléia geral da categoria.        Art. 241.  Consideram-se da família do servidor, além do cônjuge e filhos, quaisquer pessoas que vivam às suas expensas e constem do seu assentamento individual.        Parágrafo único.  Equipara-se ao cônjuge a companheira ou companheiro, que comprove união estável como entidade familiar.        Art. 242.  Para os fins desta Lei, considera-se sede o município onde a repartição estiver instalada e onde o servidor tiver exercício, em caráter permanente.

Título IXCapítulo Único

Das Disposições Transitórias e Finais        Art. 243.  Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1 o   de maio de 1943 , exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.        § 1o  Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação.        § 2o  As funções de confiança exercidas por pessoas não integrantes de tabela permanente do órgão ou entidade onde têm exercício ficam transformadas em cargos em comissão, e mantidas enquanto não for implantado o plano de cargos dos órgãos ou entidades na forma da lei.        § 3o  As Funções de Assessoramento Superior - FAS, exercidas por servidor integrante de quadro ou tabela de pessoal, ficam extintas na data da vigência desta Lei.        § 4o  (VETADO).        § 5o  O regime jurídico desta Lei é extensivo aos serventuários da Justiça, remunerados com recursos da União, no que couber.        § 6o  Os empregos dos servidores estrangeiros com estabilidade no serviço público, enquanto não adquirirem a nacionalidade brasileira, passarão a integrar tabela em extinção, do respectivo órgão ou entidade, sem prejuízo dos direitos inerentes aos planos de carreira aos quais se encontrem vinculados os empregos.        § 7o  Os servidores públicos de que trata o caput deste artigo, não amparados pelo art.   19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, poderão, no interesse da Administração e conforme critérios estabelecidos em regulamento, ser exonerados mediante indenização de um mês de remuneração por ano de efetivo exercício no serviço público federal.        (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

        § 8o  Para fins de incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de rendimentos, serão considerados como indenizações isentas os pagamentos efetuados a título de indenização prevista no parágrafo anterior.(Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        § 9o  Os cargos vagos em decorrência da aplicação do disposto no § 7o poderão ser extintos pelo Poder Executivo quando considerados desnecessários.        (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Art. 244.  Os adicionais por tempo de serviço, já concedidos aos servidores abrangidos por esta Lei, ficam transformados em anuênio.        Art. 245.  A licença especial disciplinada pelo art. 116 da Lei nº 1.711, de 1952, ou por outro diploma legal, fica      transformada em licença-prêmio por assiduidade, na forma prevista nos arts. 87 a 90.        Art. 246. (VETADO).        Art. 247. Para efeito do disposto no § 2° do art. 231, haverá ajuste de contas com a Previdência Social, correspondente ao período de contribuição por parte dos servidores celetistas abrangidos pelo art. 243.        Art. 247.  Para efeito do disposto no Título VI desta Lei, haverá ajuste de contas com a Previdência Social, correspondente ao período de contribuição por parte dos servidores celetistas abrangidos pelo art. 243.     (Redação dada pela Lei nº 8.162, de 8.1.91)           Art. 248.  As pensões estatutárias, concedidas até a vigência desta Lei, passam a ser mantidas pelo órgão ou entidade de origem do servidor.        Art. 249.  Até a edição da lei prevista no § 1o do art. 231, os servidores abrangidos por esta Lei contribuirão na forma e nos percentuais atualmente estabelecidos para o servidor civil da União conforme regulamento próprio.         Art. 250. O servidor que já tiver satisfeito ou vier a satisfazer, dentro de 1 (um) ano, as condições necessárias para a aposentadoria nos termos do inciso II do art. 184 do antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, Lei n° 1.711, de 28 de outubro de 1952, aposentar-se-á com a vantagem prevista naquele dispositivo.      (Mantido pelo Congresso Nacional)        Art. 252.  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos financeiros a partir do primeiro dia do mês subseqüente.        Art. 253.  Ficam revogadas a Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, e respectiva legislação complementar, bem como as demais disposições em contrário.        Brasília, 11 de dezembro de 1990; 169o da Independência e 102o da República.FERNANDO COLLORJarbas PassarinhoEste texto não substitui o publicado no DOU de 12.12.1990 e republicado em 18.3.1998  

Presidência da RepúblicaCasa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

 LEI Nº 8.112, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990

 

Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

    Partes vetadas pelo Presidente da República e mantidas pelo Congresso Nacional, do Projeto que se transformou na Lei n.° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que "dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais".

    O PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL:    Faço saber que o CONGRESSO NACIONAL manteve, e eu,

MAURO BENEVIDES, Presidente do Senado Federal, nos termos do § 7° do art. 66 da Constituição, promulgo as seguintes partes da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990:

    "Art. 87 .............................................................................................................................

    § 1° ..................................................................................................................................

    § 2° Os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão.

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    Art. 192. O servidor que contar tempo de serviço para aposentadoria com provento integral será aposentado:

    I - com a remuneração do padrão de classe imediatamente superior àquela em que se encontra posicionado;

    II - quando ocupante da última classe da carreira, com a remuneração do padrão correspondente, acrescida da diferença entre esse e o padrão da classe imediatamente anterior.

    Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.

    § 1° Quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos, será incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente inferior dentre os exercidos.

    § 2° A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção.

    Art. 231. ...........................................................................................................................

    § 1° ..................................................................................................................................

    § 2º O custeio da aposentadoria é de responsabilidade integral do Tesouro Nacional.

    Art. 240. ...........................................................................................................................

    a) .....................................................................................................................................

    b) .....................................................................................................................................

    c) .....................................................................................................................................

    d) de negociação coletiva;    e) de ajuizamento, individual e coletivamente, frente à Justiça do

Trabalho, nos termos da Constituição Federal.    Art. 250. O servidor que já tiver satisfeito ou vier a satisfazer,

dentro de 1 (um) ano, as condições necessárias para a aposentadoria nos termos do inciso II do art. 184 do antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, Lei n° 1.711, de 28 de outubro de 1952, aposentar-se-á com a vantagem prevista naquele dispositivo."

    Senado Federal, 18 de abril de 1991. 170° da Independência e 103° da República.

    MAURO BENEVIDESEste texto não substitui o publicado no DOU de 19.4.1991

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