Apostila Direito Do Consumidor Pge-pgm

CURSO PREPARATÓRIO PARA

PROCURADOR GERAL DO ESTADO DE GOIÁS E

DO MUNICÍPIO

DIREITO DO CONSUMIDOR

Professora: Ana Flávia Mori 2012-1

SUMÁRIO CAPÍTULO 1 ..................................................................................................................................6

NORMAS DE ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL.......................................................6 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO CDC ........................................................................7

CAPÍTULO 2 ..................................................................................................................................8 A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO ......................................................................................8

1. O CONCEITO DE RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO ....................................................8 2. O CONCEITO DE CONSUMIDOR .........................................................................................8 3. O CONCEITO DE FORNECEDOR: ...................................................................................... 20 4. O OBJETO DA RELAÇÃO DE CONSUMO ......................................................................... 23 5. QUESTÕES DE CONCURSOS ............................................................................................. 27

CAPÍTULO 3 ................................................................................................................................ 28 POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO ........................................................ 28

1. CONCEITO DE POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO ...................... 28 2. OBJETIVOS DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO ..................... 28 3. PRINCÍPIOS DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO .................... 28 4. OS INSTRUMENTOS DA POLÍTICA NACIONAL DE CONSUMO ................................... 34

CAPÍTULO 4 ................................................................................................................................ 35 OS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR............................................................................. 35

1. NATUREZA DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR:............................................ 35 2. DIREITOS BÁSICOS ELEMENTARES ............................................................................... 35 3. NORMA DE INTEGRAÇÃO DO SISTEMA DE DEFESA DO CONSUMIDOR .................. 59 4. A REGRA GERAL DA SOLIDARIDADE NA REPARAÇÃO DOS DANOS ....................... 59 5. QUESTÕES DE CONCURSOS ............................................................................................. 60

CAPÍTULO 5 ................................................................................................................................ 61 DA PROTEÇÃO À SAÚDE E SEGURANÇA .............................................................................. 61

1. O DEVER DE SEGURANÇA................................................................................................ 61 2. RISCO NORMAL E PREVISÍVEL: PERICULOSIDADE INERENTE ................................. 62 4. A PERICULOSIDADE INERENTE ...................................................................................... 62 5. A PERICULOSIDADE ADQUIRIDA ................................................................................... 63 6. A INFORMAÇÃO ADEQUADA .......................................................................................... 63 7. PRODUTOS E SERVIÇOS COM CERTO GRAU DE PERICULOSIDADE ......................... 63 8. PRODUTOS E SERVIÇOS COM ALTO GRAU DE PERICULOSIDADE ........................... 64

CAPÍTULO 6 ................................................................................................................................ 67 A RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO ................................... 67

Direito do Consumidor

Professor Érico de Pina Cabral 2

1. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA .................................................................................. 67 2. A TUTELA DOS DANOS NO CDC ...................................................................................... 68 3. VÍCIO, DEFEITO E FATO: DIFERENÇAS .......................................................................... 69 4. A RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO ...................................................... 71 5. FATO DO SERVIÇO............................................................................................................. 85 6. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO (BYSTANDER)...................................................... 96 7. QUESTÕES DE CONCURSOS ............................................................................................. 97

CAPÍTULO 6 .............................................................................................................................. 103 A RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO ................................ 103

1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 103 2. DISTINÇÃO ENTRE DEFEITO E VÍCIO ........................................................................... 103 3. O DANO MORAL E O VÍCIO DO PRODUTO ................................................................... 104 4. ESPÉCIES DE VÍCIOS NO CDC ........................................................................................ 105 5. A RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DE QUALIDADE DO PRODUTO ...................... 105 6. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DE QUANTIDADE DO PRODUTO ....................... 113 7. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DE QUALIDADE DO SERVIÇO ........................... 115 8. A OBRIGAÇÃO DE EMPREGAR COMPONENTES NOVOS NA REPARAÇÃO DO PRODUTO .............................................................................................................................. 118 9. SERVIÇOS PÚBLICOS ...................................................................................................... 118 10. A IGNORÂNCIA DOS VÍCIOS E A GARANTIA DE BOA QUALIDADE. ..................... 120 13. GARANTIA LEGAL DE ADEQUAÇÃO E CLÁUSULAS EXONERATIVAS DE RESPONSABILIDADE........................................................................................................... 120 14. VEDAÇÃO DE LIMITAÇÃO INDENIZATÓRIA E SOLIDARIEDADE ENTRE FORNECEDORES .................................................................................................................. 121 15. A SOLIDARIEDADE DOS FORNECEDORES ................................................................ 122 16. A DECADÊNCIA .............................................................................................................. 123 17. A PRESCRIÇÃO ............................................................................................................... 134 18. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ........................................ 137 19. QUESTÕES DE CONCURSOS ......................................................................................... 146

CAPÍTULO 8 .............................................................................................................................. 149 DAS PRÁTICAS COMERCIAIS ................................................................................................ 149

1. O CONCEITO DE PRÁTICAS COMERCIAIS ................................................................... 149 2. O MARKETING .................................................................................................................. 149 3. O CONSUMIDOR EQUIPARADO ..................................................................................... 150 4. A VINCULAÇÃO DA OFERTA ......................................................................................... 151 5. A VERACIDADE DA OFERTA E DA APRESENTAÇÃO ................................................. 155 6. GARANTIA DE PEÇAS DE REPOSIÇÃO DO PRODUTO ................................................ 156 7. A IDENTIFICAÇÃO DO FABRICANTE NAS VENDAS À DISTÂNCIA ......................... 157



8. A SOLIDARIEDADE DO FORNECEDOR PELOS ATOS DE SEUS PREPOSTOS ........... 158 9. A OBRIGAÇÃO DE CUMPRIR A OFERTA, APRESENTAÇÃO OU PUBLICIDADE ..... 158 10. A PUBLICIDADE ............................................................................................................. 159 11. A IDENTIFICAÇÃO PUBLICITÁRIA .............................................................................. 161 12. O DEVER DE VERACIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO ................................................ 163 13. A PUBLICIDADE ENGANOSA ....................................................................................... 164 14. A PUBLICIDADE ABUSIVA ........................................................................................... 165 15. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO ................................................................ 165 16. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ANUNCIANTE...................................................... 167 17. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS ..................................................................................... 168 18. A CONTRAPROPAGANDA ............................................................................................. 169 19. SANÇÕES PENAIS À PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA .............................. 169 20. O ÔNUS DA PROVA NA PUBLICIDADE ....................................................................... 170 21. AS PRÁTICAS ABUSIVAS ............................................................................................. 171 22. ORÇAMENTO PRÉVIO OBRIGATÓRIO ........................................................................ 179 23. PRODUTOS E SERVIÇOS SUJEITOS A TABELAMENTO ............................................ 180 24. COBRANÇA VEXATÓRIA .............................................................................................. 181 25. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO ................................................................... 182 26. BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES ....................................... 184 27. CADASTROS DE FORNECEDORES ............................................................................... 201 28. QUESTÕES DE CONCURSOS ......................................................................................... 202

CAPÍTULO 9 .............................................................................................................................. 205 A PROTEÇÃO CONTRATUAL ................................................................................................. 205

1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 205 2. CONTRATO NA VISÃO CLÁSSICA TRADICIONAL: ..................................................... 205 3. NOVA CONCEPÇÃO DE CONTRATO NO CDC (O DIRIGISMO CONTRATUAL) ........ 206 4. FORMAS DE CONTRATAÇÃO ......................................................................................... 206 5. CONTRATOS EM RELAÇÃO AO TEMPO DE DURAÇÃO.............................................. 208 6. CONTRATOS NUMA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL ................................. 209 7. OS PRINCÍPIOS QUE REGEM AS RELAÇÕES CONTRATUAIS .................................... 210 8. O DEVER DE TRANSPARÊNCIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO .............................. 217 9. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR ....................................................... 218 10. A VINCULAÇÃO PRÉ-CONTRATUAL .......................................................................... 218 11. DIREITO DE ARREPENDIMENTO ................................................................................. 218 12. A GARANTIA CONTRATUAL ........................................................................................ 219 13. AS CLÁUSULAS ABUSIVAS .......................................................................................... 220 14. PRESUNÇÃO RELATIVA DA VANTAGEM EXAGERADA .......................................... 230



15. A CONSERVAÇÃO DO CONTRATO .............................................................................. 231 16. O CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS .............................................................. 231 17. O CRÉDITO AO CONSUMIDOR ..................................................................................... 232 18. COMPRA E VENDA À PRESTAÇÃO. ............................................................................. 234 19. OS CONTRATOS DE ADESÃO. ...................................................................................... 237 20. QUESTÕES DE CONCURSOS ......................................................................................... 239

CAPÍTULO 9 .............................................................................................................................. 244 DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS ...................................................................................... 244 CAPÍTULO 10 ............................................................................................................................ 246 DAS INFRAÇÕES PENAIS ........................................................................................................ 246



DIREITO DO CONSUMIDOR

Érico de Pina Cabral

“...Acontece que a tecnologia não está aí para distribuir sossego, mas para incrementar competição e produtividade, não só das empresas, mas dos corpos. Tudo sugere velocidade, urgência, nossa vida está sempre aquém de alguma tarefa. A tecnologia nos enfiou uma lógica produtiva de fábricas vivas, chips, pílulas para tudo. Temos de funcionar, não de viver. Por que tudo tão rápido? Para chegar aonde? (...) Estamos cada vez mais em trânsito, como carros, somos celulares, somos circuitos sem pausa, e cada vez mais nossa identidade vai sendo programada. O tempo é a invenção da produção. Não há tempo para os bichos. Se quisermos manhã, dia e noite, temos de ir morar no mato...”

(Arnaldo Jabor, “Nosso dias melhores nunca virão?”. In: Jornal O Estado de São Paulo, Caderno 2, p. D8, 30.09.2003).



CAPÍTULO 1 NORMAS DE ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL

1. NORMAS DE ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL

O legislador foi incisivo e não deixou dúvidas: o CDC é uma norma de ordem pública e interesse social, conforme estabelece o art. 1º.

Art. 1º. O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do art. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias.

1.1. NORMAS DE ORDEM PÚBLICA

São aquelas normas que representam o conjunto de normas jurídicas cogentes, imperativas, que prevalecem sobre o universo das normas dispositivas, de direito privado. Impactam sobre o universo das relações jurídicas, de modo impositivo.

São inafastáveis pela autonomia da vontade individual e se sobrepõem imperativamente nas relações privadas (se sobrepõem às outras normas da mesma hierarquia).

EMENTA: “Agravo interno. Recurso Especial. Julgamento extra petita. Não ocorrência. Ausência de sucumbência. Falta de interesse processual. I – Questões de ordem pública contempladas pelo Cód. Defesa do Consumidor, independentemente de sua natureza, podem e devem ser conhecidas, de ofício, pelo julgador. Por serem de ordem pública, transcendem o interesse e se sobrepõem até a vontade das partes. Falam por si mesmas e, por isso, independem de interlocução para serem ouvidas. II – Por outro lado, não caracterizada, no ponto, a sucumbência, até faltaria ao recorrente interesse para o recurso. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ – AgRg no REsp. 703.558-RS – 3ª Turma – j. 29.03.2005 – rel. Min. Castro Filho, DJU 16.05.2205, p. 349).

3.2. NORMAS DE INTERESSE SOCIAL

As normas de interesse social ou LEIS DE FUNÇÃO SOCIAL – conforme explica Cláudia Lima Marques - são aquelas que têm a função de



transformar a realidade social, impor novas noções valorativas e conduzir a sociedade a um novo patamar de harmonia e respeito nas relações jurídicas.1

São exemplos de Leis de função social, além do CDC, a Lei dos Planos de

Saúde (Lei n. 9.656 de 12.06.2001), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069 de 12.07.1990), o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741 de 1º/10/2002) etc.

4. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO CDC 1) Art. 5º, inc. XXXII:

A Constituição Federal estabeleceu como direito fundamental do cidadão, a defesa do consumidor: “o Estado promoverá, na forma de lei, a defesa do consumidor”. Ou seja, a CF separou as relações de consumo das outras relações jurídicas e as colocou sob a égide do CDC. A destinação do CDC é exclusiva e de ordem constitucional.

2) Art. 170:

Este dispositivo constitucional estabelece que “a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado alguns princípios, dentre eles: inc. V: “defesa do consumidor”.

3) Art. 48 da ADCT:

Por este dispositivo “O Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgação da Constituição, elaborará Código de Defesa do Consumidor”. Este prazo foi ultrapassado e, em 11.09.1990 foi promulgado o texto da Lei n. 8.078/90 – Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Outros dispositivos constitucionais: a) O art. 150 da CF, que trata das limitações do poder de tributar por parte do Poder Público e no âmbito da União, Estados e Distrito Federal e Municípios, estabelece no seu § 5º que a “lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”. b) O art. 24 da CF estabelece que “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: inc. V: produção e consumo.”

1 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 62.



CAPÍTULO 2

A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO

1. O CONCEITO DE RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO

A RELAÇÃO JURÍDICA = representa uma situação em que duas ou mais pessoas (elemento subjetivo) se encontram a respeito de uns bens ou interesses jurídicos (elemento objetivo) O conjunto desses elementos, mais um vínculo intersubjetivo que traduz o conjunto de poderes e deveres dos sujeitos constituem a chamada estrutura da relação jurídica (Francisco Amaral). A relação jurídica traduz a regulamentação jurídica (aspecto formal) do comportamento dos indivíduos (aspecto material) no seu dia a dia, na disciplina de seus interesses, estabelecendo situações ativas (poderes) e situações passivas (deveres). (idem)

Podemos conceituar relação jurídica de consumo como o vínculo que o direito do consumidor estabelece entre um ou mais consumidores e fornecedores, que se encontram a respeito de produtos e serviços, atribuindo-lhes poderes e deveres.

A relação jurídica de consumo representa uma situação jurídica de bilateralidade que se estabelece entre os sujeitos (consumidor e fornecedor), seja em posição de poder, seja na correspondente posição de dever.

O CDC não definiu o que é relação jurídica de consumo, mas definiu os seus elementos: a) o consumidor; b) o fornecedor e; c) o objeto (produtos e serviços).

2. O conceito de consumidor

2.1. OS CONCEITOS DE CONSUMIDOR NO CDC

No CDC existem quatro conceitos de consumidor:

2.1.1. CONSUMIDOR EM SENTIDO ESTRITO

Art. 2º caput consumidor standard, em sentido concreto e determinado (stricto sensu).

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.



2.1.2. CONSUMIDOR EM SENTIDO COLETIVO

Art. 2º, par. único consumidor no sentido coletivo (bystander);

Art. 2º. (...) Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumido.

>> O dispositivo garante a tutela dos interesses coletivos (lato sensu) dos consumidores determinados ou indeterminados que direta ou indiretamente hajam participado das relações de consumo (situação concreta), cujos interesses podem ser defendidos pela via da ação coletiva (interesses difusos, coletivos stricto sensu ou individuais homogêneos) proposta por qualquer dos legitimados do art. 82 do CDC.

EMENTA: “O Ministério Público tem legitimidade para ingressar com ação civil pública visando a fixação e o pagamento de mensalidades escolares, pois os interesses e direitos daí decorrentes podem se considerados homogêneos, pode o órgão ministerial propor ação, eis que têm vinculação com o consumo, ou seja, podem os titulares do direito ser considerados consumidores, nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei 8.078/1990” (STF – RE 185.360-3/SP - 2ª Turma – rel. Min. Carlos Velloso – j. 17.11.1997 – RT 752/116).

2.1.3. CONSUMIDOR EQUIPARADO

Art. 17 consumidor equiparado (bystander) – são as vítimas do evento danoso oriundo de uma relação de consumo:

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equipara-se a consumidor todas as vítimas do evento.

O art. 17 do CDC estende a proteção do CDC ao terceiro, bystander, que, mesmo não tendo participado diretamente de uma relação de consumo venha sofrer danos à sua saúde, segurança e patrimônio extrínseco, em decorrência de uma atividade de fornecimento de produtos ou serviços no mercado de consumo (fato do produto ou do serviço).

EXEMPLO: são considerados consumidores equiparados, as pessoas que sofrem danos em razão de explosão ocorrida num shopping center, mesmo que não tenham adquirido nenhum bem de consumo. Neste sentido: “Em conseqüência do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que, embora não tendo participado diretamente da relação doe consumo, vem a sofrer as conseqüências do evento danoso, dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviço, na modalidade vício de qualidade por insegurança. Recurso especial não conhecido (STJ – REsp. 181.580-SP 3ª Turma – j. 09.12.2003 – rel. Min. Castro Filho).



EMENTA: “Código de Defesa do Consumidor. Acidente aéreo. Transporte de malotes. Relação de Consumo. Caracterização. Responsabilidade pelo fato do serviço. Vítima do evento. Equiparação a consumidor. Art. 17 do CDC. I – Resta caracterizada relação de consumo se a aeronave que caiu sobre a casa das vítimas realizava serviço de transporte de malotes para um destinatário final, ainda que pessoa jurídica, uma vez que o artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor não faz tal distinção, definindo como consumidor, para os fins protetivos da lei, “...toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Abrandamento do rigor técnico do critério finalista. II – Em decorrência, pela aplicação conjugada com o artigo 17 do mesmo diploma legal, cabível, por equiparação, o enquadramento do autor, atingido em terra, no conceito de consumidor. Logo, em tese, admissível a inversão do ônus da prova em seu favor. Recurso Especial provido” (STJ – REsp. 540.235-TO – 3ª Turma – j. 07.02.2006 – rel. Min. Castro Filho, DJU 06.03.2006, p. 372).

2.1.4. CONSUMIDOR ABSTRATO

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

Art. 29 consumidor abstrato (pessoas determináveis ou não) expostas à

práticas comerciais abusivas, publicidade enganosa ou abusiva, e estipulações contratuais abusivas. Não há necessidade de que estas pessoas sejam determináveis, basta apenas que estejam expostas à práticas comerciais abusivas. Desta forma são considerados consumidores abstratos as pessoas que apenas assistem na TV a veiculação de uma publicidade abusiva ou enganosa.

Exemplo: equipara-se a consumidor para fins de proteção do CDC, a pessoa,

que mesmo sem ter adquirido nenhum produto ou serviço tem seu nome negativado indevidamente no serviço de proteção ao crédito.

2.2. O CONCEITO ECONÔMICO DE CONSUMIDOR

Conceito econômico de consumidor: “todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens” (Geraldo de Brito Filomeno).

Entende Geraldo de Brito Filomeno, que o CDC adotou o conceito econômico de

consumidor, abstraindo-se de tal conceituação componentes de natureza sociológica (referente a determinada categoria ou classe social), ou psicológica (referente às motivações internas que o levam ao consumo), bem como os componentes de ordem literária e até filosófica (Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005, p. 27-28).

Entendemos, contudo, que não se pode afirmar que o conceito de consumidor do art. 2ª do CDC despreza o motivo da aquisição do produto ou serviço. O motivo ou a finalidade da aquisição é imprescindível para que se possa saber se o adquirente é o não destinatário final do produto ou serviço.



Para a economia, quem é considerado consumidor? O conceito econômico é amplo e irrestrito e abrange não somente

aquele que adquire para uso próprio, ou seja, como destinatário final, como também aquele que o faz na condição de intermediário, para repasse a outros fornecedores (João Batista de Almeida). 2

Percebe-se a dificuldade de transplantar o conceito econômico para o

campo jurídico. No nosso entendimento: O art. 2º do CDC não adotou o conceito econômico de consumidor. O art. 2º do CDC adotou um conceito jurídico de consumidor o qual exclui o intermediário da condição de consumidor.3 Intermediário não é destinatário final.

2.3. O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR No aspecto jurídico do conceito só é considerado consumidor quem adquire ou utiliza produtos como DESTINATÁRIO FINAL (sem o intuito de revenda ou transformação).

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

pessoa física – qualquer cidadão ou jurídica – empresas, entes despersonalizados etc. adquirir – à título oneroso ou gratuito utilizar – não precisa adquirir

2.4. O DESTINATÁRIO FINAL

O CDC não define exatamente quem é destinatário final. Para sua identificação é mister que se considere a finalidade da aquisição do bem de consumo. Assim por exemplo, quando um consumidor adquire laranjas é necessário saber a finalidade de tal aquisição: se for para revenda o comprador não será destinatário final e não haverá relação de consumo; ao contrário, se for para fazer suco de laranja em casa (uso doméstico), o comprador será destinatário final e haverá relação de consumo. DESTINATÁRIO FINAL – é quem retira o produto do ciclo de produção e comercialização sem o intuito de revenda ou transformação.

2 A proteção jurídica do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 36. 3 Neste sentido: João Batista de Almeida (A proteção jurídica do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 36); Antonio Herman Vasconcelos e Benjamin (O conceito jurídico de consumidor. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, n. 628, 1988, fev., p. 78).



Exemplo: uma pessoa que compra uma panela para uso doméstico; uma pessoa que adquire laranjas para fazer suco em sua residência.

Já o marceneiro que adquire madeiras para a fabricação de móveis não é destinatário final do produto, pois o produto será utilizado na transformação (ou manufatura) para uma nova comercialização.

Para saber se uma pessoa é destinatária final do produto ou serviço é necessário saber a FINALIDADE do bem adquirido.

QUESTÃO: E, se alguém adquire o produto como destinatário final, mas este produto for utilizado no sistema de produção ? Ex: a empresa de transporte coletivo (pessoa jurídica) que adquire vários ônibus diretamente da fábrica é consumidora?

Este é um ponto polêmico na doutrina sobre o conceito de consumidor strictu sensu (standard) – art. 2º, caput do CDC:

2.4.1. A FINALIDADE NA AQUISIÇÃO DO BEM DE CONSUMO Observa-se que os produtos e serviços podem ser adquiridos ou utilizados pelo

DESTINATÁRIO FINAL para várias finalidades: a) para uso pessoal ou doméstico

como bem de consumo

Ex: a aquisição de uma escova de dente, de alimentos ou remédio etc. b) para revenda ou transformação

como bem insumo

Ex: a aquisição de laranjas para fazer suco na lanchonete ou a aquisição de madeiras para fabricação de tamboretes. c) para uso profissional

como bem de produção

Ex: aquisição de uma máquina de fotocópias pelo escritório de contabilidade, de um ônibus pela empresa de transporte coletivo, de um aparelho de raio x pelo médico ou hospital.

Quanto às hipóteses “a” e “b” não há divergência na doutrina e jurisprudência: a) quem adquire o bem para uso doméstico é sempre consumidor (destinatário final) tanto para minimalistas quanto para maximalistas; b) da mesma forma, quem adquire o bem para revenda ou transformação - atividade intermediária – não é considerado destinatário final e de consequência não será consumidor.



EMENTA: “Recurso Especial. Competência. Ação de revisão contratual. Empresa revendedora de veículos. Destinatária intermediária. Relação de consumo. Não configuração. Cláusula eletiva de foro. Validade. Dissídio jurisprudencial. Súmula 83/STJ. 1 - Conforme orientação adotada por esta Corte, a aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária. Por outro lado, a questão da hipossuficiência da empresa recorrente em momento algum foi considerada pelas instância ordinárias, não sendo lídimo cogitar-se a respeito nesta seara recursal, sob pena de indevida supressão de instância. 2 - Assim sendo, na esteira da jurisprudência deste Tribunal, a competência fixada pela cláusula de eleição de foro deve ser observada. Incidência da Súmula 83/STJ. 3 - Recurso não conhecido” (STJ – REsp. 701.370-PR – 4ª Turma – j. 16.08.2005 – rel. Min. Jorge Scartezzini – DJU 05.09.2005, p. 430)

EMENTA: “1. No que tange à definição de consumidor, a Segunda Seção desta Corte, ao julgar, aos 10.11.2004, o REsp nº 541.867/BA, perfilhou-se à orientação doutrinária finalista ou subjetiva, de sorte que, de regra, o consumidor intermediário, por adquirir produto ou usufruir de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo, não se enquadra na definição constante no art. 2º do CDC. (...)” (STJ – REsp. 660.026-RJ – 4ª Turma – j. 03.05.2005 – rel. Min. Jorge Sacartezzini, DJU 27.06.2005, p. 409).

c) o problema se acentua quando a aquisição do bem é feita para uso profissional, como no caso da loja que presta serviço de revelar fotografias e que adquire o aparelho eletrônico de revelação instantânea. Pergunta-se: esta empresa é considerada destinatária final do produto? Neste ponto, em relação ao conceito de consumidor standard, na condição de destinatário final, quando a aquisição é para USO PROFISSIONAL, a doutrina se divide em duas correntes:

1 MINIMALISTAS – (finalistas) o artigo 2º do CDC deve ser interpretado de maneira restritiva: “destinatário final” é aquele que adquire ou utiliza o bem ou serviço em proveito próprio para satisfazer uma necessidade pessoal ou doméstica.

Cláudia Lima Marques: não basta retirar o bem da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência, é necessário também não adquiri-lo para revenda ou qualquer uso profissional (inclusive no sistema de produção). Para os minimalistas CONSUMIDOR não é quem retira o bem do mercado, adquirindo-o ou utilizando-o, mas somente quem o utiliza ou adquire o bem para o uso doméstico ou não profissional.



2 MAXIMALISTAS – o artigo 2º do CDC deve ser interpretado de maneira ampla: “destinatário final” é aquele que retira o produto do mercado e o utiliza, o consome não só para uso pessoal, mas também par uso profissional.

Obs. A divergência entre as correntes minimalista e maximalista, se resume ao conceito strictu sensu de consumidor quando a aquisição do bem tem finalidade de uso profissional como bem de produção.

Ente as duas correntes não há divergências quando não se considera destinatário final quem adquire para revenda ou transformação (bem de insumo) – situação denominada consumo intermediário.

2.4.2. POSIÇÃO FINALISTA SUBJETIVA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUANTO AO CONCEITO DE DESTINATÁRIO FINAL

O Superior Tribunal de Justiça sempre teve uma tendência (repito: tendência)

maximalista:

EMENTA: “É de consumo, a relação entre o vendedor de máquina agrícola e compradora que a destina à sua atividade no campo” (STJ – REsp. 142.042/RS – 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – j. 11.11.1997) EMENTA: “O fato de o arrendamento destinar-se a bem que será utilizado pela arrendatária nas suas atividades comerciais não retira a configuração abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor. No caso a arrendatária é a consumidora final do bem arrendado, que com ela permanece, sendo diverso o serviço que presta ao público como transportadora” (STJ – REsp. 234.200/RS – 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes de Direito – j. 09.02.2001)

Entretanto, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem firmado posição jurisprudencial nem totalmente minimalista (finalista) e nem maximalista, mas uma posição FINALISTA SUBJETIVA ou subjetiva eclética, a qual admite um “certo abrandamento na interpretação finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica” (STJ – REsp. 660.026-RJ – 4ª Turma – j. 03.05.2005 – rel. Min. Jorge Sacartezzini, DJU 27.06.2005, p. 409).

Assim, “mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste SJT também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores



e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo” (STJ – REsp. 476.428-SC – 3ª Turma – j. 19.04.2005 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 09.05.2005, p. 390).

2.4.2. POSIÇÃO FINALISTA SUBJETIVA DO STJ QUANTO AO CONCEITO DE CONSUMIDOR EQUIPARADO

Neste sentido, a jurisprudência do STJ tem admitido também que a

pessoa jurídica seja considerada consumidora não só quando evidenciada sua vulnerabilidade no caso concreto, mas também por equiparação (consumidor bystander), como nas hipóteses previstas no art. 17 e 29 do CDCC. Esta é a hipótese da emprese que é vítima de acidente de consumo (explosão de um produto, por exemplo).

EMENTA: “Direito civil. Consumidor. Agravo no recurso Especial. Conceito de consumidor. Pessoa jurídica. Excepcionalidade. Não constatação. - A jurisprudência do STJ tem evoluído no sentido de somente admitir a aplicação do CDC à pessoa jurídica empresária excepcionalmente, quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparação, nas situações previstas pelos arts. 17 e 29 do CDC. Negado provimento ao agravo” (STJ – AgRg no REsp. 687.239-RJ – 3ª Turma – j. 06.04.2006 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 02.05.2006, p. 307).

Exemplo: A empresa fornecedora de produtos que é indevidamente

negativada no Serasa, sem ter adquirido nenhum bem no mercado de consumo que justificasse a negativação.

2.5. STJ: QUEM PODE SER CONSIDERADO CONSUMIDOR

2.5.1. PEQUENA EMPRESA – DESTINATÁRIA FINAL DE SERVIÇOS

EMENTA: “Recurso Especial. Código de Defesa do Consumidor. Prestação de serviços. Destinatário final. Juízo competente. Foro de eleição. Domicílio do autor. 1. Insere-se no conceito de ‘destinatário final’ a empresa que se utiliza dos serviços prestados por outra, na hipótese em que se utilizou de tais serviços em benéfico próprio , não os transformando para prosseguir na sua cadeia produtiva. 2. Estando a relação de jurídica sujeita ao CDC, deve ser afastada a cláusula que prevê o foro de eleição diverso do domicílio do consumidor. 3. Recurso Especial conhecido e provido” (STJ – REsp. 488.274-MG – 3ª Turma – j. 22.05.2003 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU ).

2.5.2. PEQUENA EMPRESA – DESTINATÁRIA FINAL DE SERVIÇOS DE CARTÃO DE CRÉDITO

EMENTA: “Processo civil. Conflito de competência. Contrato. Foro de eleição. Relação de consumo. Contratação de serviço de crédito por sociedade empresária. Destinação final caracterizada. – Aquele que exerce empresa assume a condição de consumidor dos bens e serviços que adquire ou utiliza



como destinatário final, isto é, quando o bem ou serviço, ainda que venha a compor o estabelecimento empresarial, não integre diretamente – por meio de transformação, montagem, beneficiamento ou revenda – o produto ou serviço que venha a ser ofertado a terceiros. – O empresário ou sociedade empresária que tenha por atividade precípua a distribuição, no atacado ou no varejo, de medicamentos, deve ser considerado destinatário final do serviço de pagamento por meio de cartão de crédito, porquanto esta atividade não integra, diretamente, o produto objeto de sua empresa” (STJ – CC 41.056-SP – 2ª Seção – j. 23.06.2004 – rel. p/ acórdão Min. Nancy Andrighi, DJU 20.09.2004, p. 181).

2.5.3. PESSOA JURÍDICA – DESTINATÁRIA FINAL DE CONTRATO DE SEGURO

EMENTA: “Consumidor. Recurso especial. Pessoa jurídica. Seguro contra roubo e furto de patrimônio próprio. Aplicação do CDC. - O que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora é a aquisição ou utilização de produtos ou serviços em benefício próprio; isto é, para satisfação de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse e repassá-los a terceiros, nem empregá-los na geração de outros bens ou serviços. - Se a pessoa jurídica contrata o seguro visando a proteção contra roubo e furto do patrimônio próprio dela e não o dos clientes que se utilizam dos seus serviços, ela é considerada consumidora nos termos do art. 2.° do CDC. Recurso especial conhecido parcialmente, mas improvido” (STJ – REsp. 733.560-RJ – 3ª Turma – j. 11.04.2006 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 02.05.2006, p. 315).

3.5.4. O PRODUTOR RURAL

A pauta de jurisprudências do STJ sobre a aquisição de insumos e bens de

produção a serem utilizados na atividade produtiva rural, culminou na decisão do Ministro Castro Filho que considerou o agricultor como destinatário final na aquisição de qualquer bem móvel a ser utilizado na atividade produtiva:

EMENTA: “Contratos bancários. Contrato de repasse de empréstimo externo para compra de colheitadeira. Agricultor. Destinatário Final. Incidência. Código de Defesa do Consumidor. Comprovação. Captação de recursos. Matéria de prova. Prequestionamento. Ausência. I – O agricultor que adquire bem móvel com a finalidade de utilizá-lo em sua atividade produtiva, deve ser considerado destinatário final, para os fins do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor. II – Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas originadas dos pactos firmados entre os agentes econômicos, as instituições financeiras e os usuários de seus produtos e serviços. III – Afirmado pelo acórdão recorrido que não ficou provada a captação de recursos externos, rever esse entendimento encontra óbice no enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte. IV – Ausente o prequestionamento da questão federal suscitada, é inviável o recurso especial (Súmulas 282 e 356/STF). Recurso especial não conhecido, com ressalvas quanto à terminologia” (STJ – REsp. 445.854-MS – 3ª Turma – j. 02.12.2003 – rel. Min. Castro Filho, DJU 19.12.2003, p. 453).



2.5.5. O TAXISTA

EMENTA: “Código de Defesa do Consumidor. Financiamento para aquisição de automóvel. Aplicação do CDC. O CDC incide sobre contrato de financiamento celebrado entre a CEF e o taxista para aquisição de veículo. A multa é calculada sobre o valor das prestações vencidas, não sobre o total do financiamento (art. 52, § 1º, do CDC). Recurso não conhecido” (STJ – REsp. 231.208-PE – 4ª Turma – j. 07.12.2000 – rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 19.03.2001, p. 114).

2.5.6 O MUTUÁRIO DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO

EMENTA: “Processo civil. Agravo de Instrumento. Negativa de Provimento. Agravo Regimental. Contrato de adesão. Sistema Financeiro de habitação. Associação de poupança e empréstimo. Cláusula de eleição de foro. Prejuízo à defesa do aderente. Nulidade absoluta. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Desprovimento. 1 – Este Tribunal já proclamou o entendimento no sentido de ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de adesão, inclusive àqueles submetidos às regras do Sistema Financeiro de Habitação, firmado por Associação de Poupança e Empréstimo, devendo ser reconhecida a nulidade da cláusula de eleição de foro diverso do domicílio do réu, por importar prejuízo à defesa do aderente. 2 – Precedentes das duas Turmas que compõem a Segunda Seção (AgRg Ag ns. 470.031/DF, 465.114/DF e REsp. 436.815/DF). 3 – Agravo Regimental conhecido, porém, desprovido” (STJ – AgRg no AG 497.979-DF – 4ª Turma – j. 05.10.2004 – rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 22.11.2004, p. 348).

2.5.7. O PODER PÚBLICO

O poder público quando contrata, normalmente, estabelece relações jurídicas de direito público. Nas relações jurídicas de direito público para aquisição de bens não há relação de consumo e as relações jurídicas se inserem no âmbito do direito administrativo. Assim são, por exemplo, as aquisições de bens através de processo licitatório cujas contratações se dão com cláusulas exorbitantes. “É de sabença que as cláusulas exorbitantes são as que inexistem no Direito Privado e permitem ao Poder Público alterar as condições de execução do contrato, independentemente da anuência do contratado” (STJ - REsp n. 527.137-0/PR. – 1ª Turma – rel. Min. Luiz Fux. j. 11.05.2004, un.).

A Lei de Licitações estabelece que o poder público contraente poderá servir-se

das cláusulas exorbitantes do direito privado para melhor resguardar o interesse público. Neste passo, a aquisição de um avião pelo poder público, por exemplo, não pode se constituir numa relação de consumo, em face da necessidade desta aquisição ser precedida de concorrência pública, onde prevalece o princípio da supremacia do poder público e a utilização de cláusulas contratuais exorbitantes ao direito privado.

Entretanto, é possível que o poder público adquira bens de consumo através de

relações jurídicas de direito privado. E, para que o poder público seja considerado



consumidor e receba a proteção do CDC é necessário que a relação jurídica de aquisição de bens se forme sob a égide do direito privado comum, sem cláusulas exorbitantes e sem supremacia de poder.

À guisa de exemplo, alguns órgãos públicos têm verba para despesas de

expediente destinadas a pequenas aquisições de materiais de consumo e, desta forma, podem adquirir, sem processo licitatório, algumas poucas resmas de papel e pequenas quantidades de canetas esferográficas. Nesta hipótese, como se trata de contratação sem supremacia de poder e cláusulas exorbitantes, configura-se uma relação jurídica de direito privado, na qual, o poder público é destinatário final, é consumidor e o negócio jurídico é regulado pelo CDC.

Para identificar se há relação de consumo ou não, é importante que se verifique

o conteúdo do contrato. Se houver nele alguma cláusula exorbitante que expresse a supremacia contratual do poder público, a relação jurídica não será de consumo.

EMENTA: “Administrativo - Contrato de prestação de serviços - Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) - Licitação - Natureza administrativa - CF/1988, art. 37, XXI. 1. Contrato de prestação de serviços firmado, após procedimento licitatório, entre a ECT e as recorrentes para a construção de duas agências dos Correios. Paralisação das obras. Alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Natureza da relação jurídica contratual entre a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e as Construtoras prestadoras de serviços. 2. Pleito recursal visando a aplicação das normas de Direito Privado relativas ao Direito do Consumidor com o objetivo de evitar prática contratual considerada abusiva. 3. A ECT é empresa pública que, embora não exerça atividade econômica, presta serviço público da competência da União Federal, sendo por esta mantida. 4. O delineamento básico da Administração Pública brasileira, seja direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, restou estabelecido no art. 37 da Constituição Federal, que no seu inciso XXI, fixou a licitação como princípio básico a ser observado por toda a Administração Pública. 5. A Lei de Licitações e Contratos estabelece que o contraente poderá servir-se das cláusulas exorbitantes do direito privado para melhor resguardar o interesse público. É de sabença que as cláusulas exorbitantes são as que inexistem no Direito Privado e permitem ao Poder Público alterar as condições de execução do contrato, independentemente da anuência do contratado. 6. À luz do art. 37, XXI, da Constituição Federal, a natureza do vínculo jurídico entre a ECT e as empresas recorrentes, é de Direito Administrativo, sendo certo que a questão sub judice não envolve Direito Privado, tampouco de relação de consumo. Aliás, apenas os consumidores, usuários do serviço dos correios é que têm relação jurídica de consumo com a ECT. 7. Consoante o acórdão a quo, a empresa contratada não logrou demonstrar qualquer ilegalidade cometida pela ECT em face da legislação que rege os contratos públicos quando da licitação, ou o efetivo desequilíbrio econômico na execução da obra, matéria esta que não pode ser revista nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula n. 7. Sob essa ótica, resvala a tese sustentada pelas empresas recorrentes no sentido de que o acórdão recorrido malferiu os artigos 6º, 29 e 51 do Código de Defesa do Consumidor, mercê de burlar as regras de revisão contratual destinadas ao equilíbrio financeiro do ajuste firmado entre as partes. 8. Recurso especial desprovido. (STJ – REsp. n. 527.137-0/PR. – 1ª Turma – rel. Min. Luiz Fux. j. 11.05.2004, un.)



2.6. STJ: QUEM NÃO PODE SER CONSIDERADO CONSUMIDOR

2.6.1. O CONDÔMINO

EMENTA: “(...) 1 – (...). 2 - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas existentes entre condomínio e condôminos. 3 - In casu, a Convenção Condominial fixou a multa, por atraso no pagamento das cotas, no percentual máximo de 20%, permitido pelo art. 12, § 3º, da Lei 4.591/64, que tem validade para as cotas vencidas até a vigência do novo Código Civil, quando então passa a ser aplicado o percentual de 2%, previsto no art. 1.336, § 1º. 3 - (...). 4 – (...). 5 (...). 6 – (...). 7 – (...). 8 - Recurso conhecido e provido, em parte, para reduzir os juros moratórios à taxa legal de 0,5% ao mês, bem como limitar em 2% a multa moratória das parcelas vencidas a partir da vigência do novo Código Civil” (STJ – REsp. 679.019-SP – 4ª Turma – j. 02.06.2005 – rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 20.06.2005, p. 291).

2.6.2. O LOCATÁRIO

EMENTA: “Locação. Multa moratória. Redução. Código de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade. – Consoante interativos julgados desse Tribunal, as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor não são aplicáveis ao contrato de locação predial urbana, que se regula por legislação própria – Lei 8.245/91. Recurso Especial conhecido e provido (STJ – REsp. 399.938-MS – 6ª Turma – j. 18.04.2002 – rel. Min. Vicente Leal, DJU 13.05.2002, p. 246).

2.6.3. O USUÁRIO DO ESTACIONAMENTO DA ÁREA AZUL

No estacionamento nas vias urbanas da chamada “área azul” há o pagamento de

uma taxa (relação tributária) cujo fundamento é urbanístico e tem a finalidade de melhor otimizar a utilização dos espaços das vias urbanas. O usuário paga uma taxa para estacionar seu veículo, sem, contudo, receber qualquer contraprestação em forma de serviço. Se não há contraprestação de serviço, não há relação de consumo.

Todavia, se o serviço de organização do estacionamento da área azul for

terceirizado, com finalidade lucrativa, a cobrança não terá mais característica de taxa, mas de tarifa. Neste caso, haverá contraprestação e responsabilidade civil da empresa pela guarda e conservação dos veículos. Neste caso há relação de consumo.

2.6.4. O HOSPITAL NA AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTO HOSPITALAR A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também não considera

consumidor o hospital quando adquire equipamentos e aparelhos hospitalares com a finalidade de implementar sua atividade profissional. Ou seja, para ser considerado consumidor é necessário “que a aquisição de um bem ou a utilização de um serviço satisfaça uma necessidade pessoal do adquirente ou utente, pessoa física ou jurídica, e não objetive a incrementação de atividade profissional lucrativa” (CC 46.744-SP – 2ª Seção – j. 08.03.2006 – rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 20.03.2006, p. 189).



EMENTA: “(...) 2. Na assentada do dia 10.11.2004, porém, ao julgar o REsp nº 541.867/BA, a Segunda Seção, quanto à conceituação de consumidor e, pois, à caracterização de relação de consumo, adotou a interpretação finalista, consoante a qual reputa-se imprescindível que a destinação final a ser dada a um produto/serviço seja entendida como econômica, é dizer, que a aquisição de um bem ou a utilização de um serviço satisfaça uma necessidade pessoal do adquirente ou utente, pessoa física ou jurídica, e não objetive a incrementação de atividade profissional lucrativa. 3. In casu, o hospital adquirente do equipamento médico não se utiliza do mesmo como destinatário final, mas para desenvolvimento de sua própria atividade negocial; não se caracteriza, tampouco, como hipossuficiente na relação contratual travada, pelo que, ausente a presença do consumidor, não se há falar em relação merecedora de tutela legal especial. Em outros termos, ausente a relação de consumo, afasta-se a incidência do CDC, não se havendo falar em abusividade de cláusula de eleição de foro livremente pactuada pelas partes, em atenção ao princípio da autonomia volitiva dos contratantes” (STJ – CC 46.744-SP – 2ª Seção – j. 08.03.2006 – rel. Min. Jorge Scartezzi, DJU 20.03.2006, p. 189).

3. O conceito de fornecedor:

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

FORNECEDOR >> PRODUTOS e SERVIÇOS FORNECEDOR é quem exerce atividade econômica-jurídica de fornecimento de produtos e serviços no mercado de consumo.

A atividade do fornecedor é, em regra, exercida com habitualidade ou profissionalidade. Entretanto, é possível que a atividade seja eventual, desde que tenha caráter lucrativo e profissionalidade >> ex: o estudante que, eventualmente, vende chocolates para pagar seus estudos.

atos jurídicos isolados que não constituem uma atividade não se inserem na relação de consumo. Ex: uma venda única venda de uma porção biscoitos, sem características de atividade.



3.1. QUEM PODE SER CONSIDERADO FORNECEDOR

3.1.1. O PODER PÚBLICO

O PODER PÚBLICO – também pode ser considerado FORNECEDOR

somente quando presta serviços uti singuli

SERVIÇOS UTI SINGULI >> são serviços mantidos mediante cobrança de tarifa, individualmente aferidos para cada consumidor. Exemplo: serviços de água, energia elétrica, telefone etc. SERVIÇOS UTI UNIVERSI >> são serviços mantidos mediante cobrança de impostos. Não são individualizados. Exemplo: serviço de iluminação pública, serviço de limpeza, segurança pública etc.4

Não há relação de consumo quando o serviço prestado pelo Poder Público é mantido pela cobrança de impostos.

EMENTA: “Concessionária de rodovia. Acidente com veículo em razão de animal morto na pista. Relação de consumo. 1. As concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários da estrada, estão subordinadas ao Código de Defesa do Consumidor, pela própria natureza do serviço. No caso a concessão é, exatamente, para que seja a concessionária responsável pela manutenção da rodovia, assim, por exemplo, manter a pista sem a presença de animais mortas na estrada, zelando, portanto, para que os usuários trafeguem em tranqüilidade e segurança. Entre o usuário da rodovia e a concessionária, há mesmo uma relação de consumo, com o que é de ser aplicado o art. 101, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ – REsp. 467.883-RJ – 3ª Turma - j. 17.06.2003 – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 01.09.2003, p. 281) .

3.1.2. OS ENTES DESPERSONALIZADOS

ENTES DESPERSONALIZADOS: camelôs, grupo de pessoas, a família etc. ou quem se apresenta como fornecedor (teoria da aparência).

3.1.3. OS PROFISSIONAIS LIBERAIS O PROFISSIONAL LIBERAL – (médico, advogado, dentista, engenheiro) quando presta serviço remunerado é considerado fornecedor. Se o serviço é prestado de forma gratuita (sem remuneração), sem vinculação com o marketing da atividade profissional do profissional liberal, não

4 Os conceitos transcritos são de Hely Lopes Meirelles. Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua os serviços uti singuli e uti universi de forma diferente.



há relação de consumo. Exemplo: o médico que realiza cirurgias de forma gratuita para pessoas carentes. Neste caso, a responsabilização pelos danos causados deve ser fundamentada no Código Civil.

Os profissionais liberais têm, em regra, o privilégio da

responsabilização mediante verificação da culpa (responsabilidade subjetiva) – art. 14 § 4º - Porém, a responsabilidade será objetiva se a obrigação contratada for de resultado.

3.1.3.1. OS SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS Em relação aos serviços advocatícios não há mais posições divergentes na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: NÃO HÁ RELAÇÃO DE CONSUMO.

EMENTA: “Inincidência do CDC sobre serviços advocatícios. Aplicabilidade de lei específica. Estatuto da OAB. (...) As relações contratuais entre clientes e advogados são regidas pelo Estatuto da OAB, aprovado pela Lei n. 8.906/94, a elas não se aplicando o Código de Defesa do Consumidor (STJ – REsp. 532.377-RJ – 4ª Turma – j. 26.04.2005 – rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU 30.05.2005, p. 383).

EMENTA: “Processo Civil Ação de conhecimento proposta por detentor de título executivo. Admissibilidade. Prestação de serviços advocatícios. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. - O detentor de título executivo extrajudicial tem interesse para cobrá-lo pela via ordinária, o que enseja até situação menos gravosa para o devedor, pois dispensada a penhora, além de sua defesa poder ser exercida com maior amplitude. - Não há relação de consumo nos serviços prestados por advogados, seja por incidência de norma específica, no caso a Lei n. 8.906/94, seja por não ser atividade fornecida no mercado de consumo. - As prerrogativas e obrigações impostas aos advogados – como v.g., a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas evidenciam natureza incompatível com a atividade de consumo. Recurso não conhecido. (STJ – REsp. 532.377- RJ – 4ª Turma – j. 21.08.2003 – rel. Min. César Asfor Rocha, DJU 13.1.2003, p. 373).

3.1.4. OS PROFISSIONAIS AUTÔNOMOS O profissional autônomo – pedreiro, encanador, eletricista etc, também é considerado fornecedor.

A responsabilidade civil pelos danos causados pelo profissional autônomo, ao contrário da dos profissionais liberais (subjetiva, quando a obrigação for de meio) será sempre objetiva, nos termos do art. 14, caput.



3.1.5. QUEM SE APRESENTA COMO FORNECEDOR Por força da teoria da aparência, o STJ tem considerado como fornecedor quem se apresenta como tal no mercado de consumo, como por exemplo, um investidor, terceiro de boa-fé, está protegido pela teoria da aparência, “na medida em que entregava, mediante recibo, valores para aplicação no mercado financeiro ao agente notoriamente autorizado a captá-los em nome da recorrida, instituição financeira. Desta forma, a recorrida responde pelo desvio do numerário ocorrido” (STJ – REsp. 276.025-SP – 4ª Turma – j. 12.12.2000 – rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar). Neste sentido:

EMENTA: “Processual civil. Consórcio. Teoria da aparência. Legitimidade reconhecida. A empresa que, segundo se alegou na inicial, permite a utilização da sua logomarca, de seu endereço, instalações e telefones, fazendo crer, através da publicidade e da prática comercial, que era responsável pelo empreendimento consorcial, é parte passiva legítima para responder pela ação indenizatória proposta pelo consorciado fundamentada nesses fatos. Recurso conhecido e provido” (STJ – REsp. 139.400-MG – 4ª Turma – j. 03.08.2000 – rel. Min. César Asfor Rocha, DJU 25.09.2000, p. 103).

4. O OBJETO DA RELAÇÃO DE CONSUMO

A relação de consumo tem por objeto: PRODUTOS ou SERVIÇOS

Art. 3º (...) § 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante REMUNERAÇÃO, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Além de materiais ou imateriais, os produtos e serviços também podem

ser duráveis ou não-duráveis, conforme o maior ou menor exaurimento da sua durabilidade. A distinção é importante para delimitação do prazo decadencial para que o consumidor faça a reclamação junto ao fornecedor pelos vícios qualidades: se duráveis, o prazo é de 90 dias; se não-duráveis, prazo é de 30 dias. Sobre o assunto ver o art. 26 do CDC.

os produtos e serviços podem ser:

DURÁVEIS – aqueles que não se extinguem com o simples uso (ex: eletrodomésticos em geral, serviço de ensino). NÃO DURÁVEIS – aqueles que deixam de existir com o simples uso (ex: alimentos, produtos de limpeza, remédios, serviço de corte de cabelo, lavagem de veículo) *Sobre a importância da diferenciação, ver art. 26 do CDC



4.1. OS PRODUTOS

Na lição de Cláudio Bonatto produto “é toda coisa que, por ter valor econômico, entra no campo jurídico, sendo objeto de cogitação pelo homem, quando parte integrante de relação jurídica”.5

Os bens materiais são aqueles que podem ser apreendidos, pesados ou

medidos, por serem palpáveis. Possuem uma existência concreta e podem ser percebidos visualmente e podem ser apreendidos, como por exemplo, livros, eletrodomésticos, jóias etc.

Os bens imateriais são, a contrariu sensu, aqueles que por não possuir

existência tangível, não podem ser vistos, apreendidos e não são palpáveis. A energia elétrica, os direitos autorais, os programas de “software” e o crédito de passagem de ônibus contido no cartão magnético podem ser apontados como exemplos de produto imaterial.

4.2. OS SERVIÇOS Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante REMUNERAÇÃO, incluindo os serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, exceptuado os serviços decorrentes de relações trabalhistas.

A “atividade” como sinônimo de prestação de serviço deve ter caráter

econômico, ou seja, advir de uma ação profissional. A atividade é um complexo de atos direcionados a determinado objetivo, com fim de obtenção de resultado finalístico lucrativo, numa ação típica de empresa ou de empresário.6

4.2.1. A REMUNERAÇÃO

O conceito de ‘serviço’ no CDC exige para a sua configuração, necessariamente, que a atividade seja prestada mediante remuneração (art. 3º, § 2º do CDC). Ou seja, a REMUNERAÇÃO É A PRINCIPAL CARACTERÍSTICA DOS SERVIÇOS.

A remuneração pode ser direta ou indireta. a) remuneração direta >> quando a remuneração do serviço é paga diretamente conforme orçamento apresentado ao consumidor. Ex: serviço de corte de cabelo, serviço de ensino, serviço de pintura etc. b) remuneração indireta >> quando a remuneração é embutida no preço dos produtos ou de outros serviços. Ex: Os estacionamentos de shopping

5 Código de Defesa do Consumidor: cláusulas contratuais abusivas nas relações contratuais de consumo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 26. 6 Cláudio Bonatto. Código de Defesa do Consumidor: cláusulas contratuais abusivas nas relações contratuais de consumo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 27.



centers e supermercados; transporte gratuito de idosos, de estudantes; lavagem de carro grátis etc.

4.2.2. O SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE

Os serviços públicos de saúde (educação, segurança pública, iluminação etc.), normalmente, são mantidos com verbas advindas da arrecadação de impostos. Não são remunerados por tarifa e por isso, não são objeto de relação de consumo.

EMENTA: “Processual civil. Recurso Especial. Exceção de competência.

Ação indenizatória. Prestação de serviço público. Ausência de remuneração. Relação de consumo não-configurada. Desprovimento. Recurso Especial. 1.Hipótese de discussão do foro competente para processar e julgar ação indenizatória proposta contra o Estado, em face de morte causada por prestação de serviços médicos em hospital público, sob a alegação de existência de relação de consumo. 2. O conceito de ‘serviço’ previsto na legislação consumerista exige para a sua configuração, necessariamente, que a atividade seja prestada mediante remuneração (art. 3º, § 2º do CDC). 3. Portanto, no caso dos autos, não se pode falar em prestação de serviço subordinada às regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, pois inexistente qualquer forma de remuneração direta referente ao serviço de saúde prestado pelo hospital público, o qual pode ser classificado como uma atividade geral exercida pelo Estado à coletividade em cumprimento de garantia fundamental (art. 196 da CF). 4. Referido serviço, em face das próprias características, normalmente é prestado pelo Estado de maneira universal, o que impede a sua individualização, bem como a mensuração de remuneração específica, afastando a possibilidade da incidência das regras de competência contidas na legislação específica. 5. Recurso especial desprovido” (STJ – REsp. 493.181-SP – 1ª Turma – j. 15.12.2005 – rel. Min. Denise Arruda, DJU 01.02.2006, p. 431).

4.2.3. SERVIÇOS DE NATUREZA TRABALHISTA

Serviços decorrentes de relação trabalhista não são objeto de relação de consumo e não estão sob a égide do CDC - art. 3º, § 2º, parte final.

4.2.4. SERVIÇOS DE NATUREZA BANCÁRIA Os BANCOS exercem atividade comercial e são sempre considerados fornecedores quando do outro lado da relação há um consumidor DESTINATÁRIO FINAL. São considerados fornecedores quando oferecem no mercado serviços (cobrança, recebimento de contas, custódia etc.) e produtos (crédito etc.) para um destinatário final.

Um dos produtos comercializados pelo banco é o dinheiro que, segundo o art. 85 do novo CC, é bem juridicamente consumível, caracterizado, portanto, como produto para efeito de consumo. O crédito é outro produto de natureza imaterial comercializado pelo banco.



STJ: SÚMULA 297 – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

EMENTA: “Bancos. Sujeição ao regime do CDC. O CDC é aplicável a todas as operações bancárias, sejam elas os contratos de financiamento ou até mesmo os serviços oferecidos pelas instituições financeiras a seus clientes. O CDC incide sobre todas as relações e contratos pactuados pelas instituições financeiras e seus clientes e não apenas na parte relativa a expedição de talonários, fornecimento de extratos cobranças de contas, guarda de bens e outros serviços afins. As relações existentes entre os clientes e os bancos apresentam nítidos contornos de uma relação de consumo” (STJ – REsp. 213.825-RS – 4ª Turma – rel. Min. Barros Monteiro, j. 22.08.2000, v.u.). EMENTA: “Código de Defesa do Consumidor. Bancos. Contrato de adesão. Relação de Consumo.Art. 51 da Lei 8.078/90) – Foro de eleição. Cláusula considerada abusiva – inaplicabilidade da súmula 33/STJ – Precedentes da segunda seção. I – Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3.º, § 2.º, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através de operação bancária, transferindo-a a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pela instituição. (...)" (REsp 190.860/MG, DJ de 09/11/2000, rel. Min. Waldemar Zveiter, 3a. T.)

4.2.5. O CRÉDITO BANCÁRIO

Não há relação de consumo quando o crédito é tomado junto ao banco para incrementar o capital de giro da empresa.

EMENTA: “Mútuo. Redução da Multa Contratual de 10% para 2%. Inexistência no caso de relação de consumo. Tratando-se de financiamento obtido por empresário, destinado precipuamente a incrementar a sua atividade negocial, não se podendo qualificá-lo, portanto, como destinatário final, inexistente é a pretendida relação de consumo. Inaplicação no caso do Código de Defesa do Consumidor. Recurso Especial não conhecido” (STJ – REsp. n. 218505/MG – 4ª Turma - Moauto Veículos, Peças e Serviços Ltda. versus Banco Progresso S/A – Re. Min. Barros Monteiro. Ac. 14.02.2000 – DJ, p. 41, j.u.). Na ementa acima, verifica-se que o STJ, mais uma vez, adota uma tendência

finalista na conceituação de consumidor, ao reconhecer que a empresa mutuária não foi destinatária fática e econômica do bem mutuado.

Porquanto, ao reconhecer que a empresa mutuária tomou o crédito junto à

Instituição Financeira com a finalidade de utilizá-lo na implementação da sua atividade comercial restou afastada a caracterização da destinação final preceituada no art. 2º do CDC.



5. QUESTÕES DE CONCURSOS 1) (MPF – 2002) Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, sobre os contratos bancários: a) aplica-se o Código de Defesa do Consumidor; b) não incide o Código de Defesa do Consumidor, salvo se se revestirem de natureza de leasing; c) a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, no caso, é subsidiária; d) incide o Código de Defesa do Consumidor no tocante à limitação das taxas de juros praticadas por instituições públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional. 2) (MPF – 2003) O conceito de consumidor adotado pelo código de defesa do consumidor é de caráter: (a) ( ) jurídico; (b) ( ) comercial; (c) ( ) misto e de sentido sociológico; (d) ( ) meramente econômico. 3) (MPMT/2003) Assinale a alternativa correta: a) uma empresa que adquire alimentos preparados para fornecimento aos seus empregados o faz na condição de consumidor stricto sensu, pois é destinatária final econômica; b) A pessoa jurídica que adquire um produto ou serviço como insumo necessário à cadeia produtiva de sua atividade final é considerada consumidora stricto sensu no conceito standard, independentemente da vulnerabilidade; c) A pessoa jurídica não pode ser considerada consumidor stricto sensu; d) O Código de Defesa do Consumidor permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que este for hipossuficiente e verossímil sua alegação; e) Nenhuma das alternativas está correta. RESPOSTAS: 1 – A; 2 – d (*); 3 – a (**). (*) obs. Para nós, a resposta correta é a letra “a” , eis que o conceito de consumidor adotado pelo CDC é o conceito jurídico, limitado àquele que é destinatário final do bem. No conceito econômico tanto faz se a aquisição bem seja para uso próprio ou para revenda. (**) obs. Se a empresa adquire alimentos para seus empregados e não cobra deles a refeição, ela é destinatária final do produto. Entretanto, se ela cobra a alimentação dos empregados, ela não é destinatária final, mas consumidora intermediária. Os empregados é que são consumidores finais. Assim, a alternativa “a” estará correta se a empresa adquirente das refeições não repassar os custos aos seus empregados.



CAPÍTULO 3

POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE

CONSUMO

1. CONCEITO DE POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Significa filosofia de ação: os arts. 4º e 5º fixam as perspectivas e diretrizes gerais na busca da harmonia nas relações de consumo.

Artigo 4º estabelece princípios (objetivos) Artigo 5º determina os meios para efetivá-los

O art. 4º estabelece os princípios gerais que regem o sistema de

defesa do consumidor: princípio da vulnerabilidade, transparência, harmonia nas relações de consumo, proteção governamental, boa-fé objetiva, equilíbrio nas relações de consumo, princípio da qualidade dos produtos e serviços, segurança, entre outros.

2. OBJETIVOS DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Art. 4º. A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua DIGNIDADE, SAÚDE e SEGURANÇA, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a TRANSPARÊNCIA e HARMONIA das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

3. PRINCÍPIOS DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

3.1. PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Vulnerabilidade é o princípio que considera o consumidor a parte mais fraca nas relações de consumo, qualificando-o quanto à necessidade de amparo de uma legislação própria diferente do regime jurídico tradicional. Trata-se de um traço universal de todos os consumidores, ricos, pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos. Basta ser consumidor para ser considerado vulnerável.



O princípio da vulnerabilidade é a razão da existência do CDC => seu fundamento básico. Não fosse o consumidor considerado vulnerável não haveria necessidade do CDC e todos usaríamos o CC.

Todo consumidor pessoa física é considerado vulnerável a presunção é absoluta. Com relação ao consumidor pessoa jurídica, a Jurisprudência do STJ tem ressalvado que na aquisição de produtos ou serviços para uso profissional, a vulnerabilidade que o qualifica como consumidor para fins de aplicação do CDC, deve ser verificada caso a caso. Portanto, não se pode mais falar em universalidade (presunção absoluta) do princípio da vulnerabilidade, porque se o consumidor é pessoa jurídica que adquire bens para uso profissional, a presunção de vulnerabilidade é relativa, verificável caso a caso (STJ – REsp. 701.370-PR – 4ª Turma – j. 16.08.2005 – rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 16.08.2005, p. 430).

3.2. PRINCÍPIO DA AÇÃO GOVERNAMENTAL

II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;

3.3. PRINCÍPIO DA HARMONIA

III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, CF), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

= O dispositivo prega a harmonia (IGUALDADE e BOA-FÉ) entre os agentes das relações de consumo: fornecedores e consumidores. Esta harmonia significa a compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico.

A ORDEM ECONÔMICA (ART. 170 DA CF) fundada na (a) valorização do trabalho e (b) livre iniciativa (progresso econômico e tecnológico) deve assegurar a todos uma vida com dignidade humana e justiça social, limitada, entre outros pelos princípios da DEFESA DO CONSUMIDOR e livre concorrência (além de outros, como a defesa do meio ambiente, função social da propriedade etc.)



HARMONIA = DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO + DEFESA DO CONSUMIDOR Os princípios da ordem econômica (art. 170 da CF) devem estar em harmonia com as diretrizes estabelecidas nos arts. 1º e 3º da própria Constituição Federal, principalmente em face da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social (Eduardo Farah)

3.4. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ (OBJETIVA) O princípio da boa-fé, acolhido pelo CDC na sua concepção objetiva, tutela a confiança e a lealdade nas relações de consumo. Umbilicalmente ligado ao princípio da transparência, determina, a seu turno, comportamento leal e correto dos parceiros na relação de consumo.7

A Boa-fé objetiva é a expressão imediata da confiança nas relações jurídicas (Judith Martins Costa).

A boa-fé objetiva não se confunde com boa-fé subjetiva. Esta

significa o contrário de má-fé. Trata-se de um estado da consciência. É a convicção de estar agindo em conformidade com o direito. Não é princípio e é aplicada nos casos específicos elencados pela lei, como por exemplo, no casamento putativo, usucapião de boa-fé, na posse de boa-fé etc.

A boa-fé objetiva não se vincula ao elemento vontade (elemento

subjetivo). Focaliza sua atenção na comparação entre a atitude tomada e aquela que se poderia esperar de um homem médio, reticente, do bom pai de família.

Boa-fé objetiva significa um padrão ético de conduta nas relações de consumo. Significa que os participantes das relações de consumo devem atuar com lealdade, probidade e honestidade. Tem mão dupla: aplica-se tanto para o fornecedor como para o consumidor.

Neste sentido, o STJ decidiu que “a boa-fé objetiva se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal. Não tendo o comprador agido de forma contrária a tais princípios, não há como inquinar seu comportamento de violador da boa-fé objetiva.” (STJ - REsp. 803.481-GO – 3ª Turma – j. 28.06.2007 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 01.08.2007, p. 462).

Boa-fé objetiva significa LEALDADE, PROBIDADE e HONESTIDADE. A boa-fé objetiva tem origem germânica (art. 242 do BGB) e significa lealdade e confiança no tráfego jurídico.

7 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Desafios à efetivação dos direitos de consumidor. Palestra proferida na XV Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Foz do Iguaçu, 04 a 08.09.94. In Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, n. 20, out/dez, 1996, p. 385.



BOA-FÉ OBJETIVA = LEALDADE + CONFIANÇA

Para Cláudia Lima Marques boa-fé objetiva “significa uma atuação refletida, pensando no parceiro contratual, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações.”8

No CDC a boa-fé vem positivada no art. 4º, inc. III, sob forma de princípio geral de observância necessária em toda relação de consumo, bem como no art. 51, inc. IV, como cláusula geral implícita a toda relação contratual de consumo.

O princípio geral da boa-fé, insculpido no art. 4º, inc. III, atua de forma

cogente sobre todo o sistema de defesa do consumidor, seja nas relações contratuais ou extracontratuais. Tem mão dupla: é padrão ético de conduta imposto a todos participantes das relações de consumo, tanto ao fornecedor quanto ao consumidor. Por ser uma norma de ordem pública e observância necessária, pode ser aplicada pelo juiz independente da vontade subjetiva das partes.

3.4.1 O MOMENTO DE INCIDÊNCIA DA BOA-FÉ OBJETIVA

A boa-fé objetiva tem incidência antes, durante e após as relações jurídicas de consumo. Incide antes da formação da relação contratual, a partir do convite para contratar (oferta, publicidade etc.), ainda nas tratativas, sustentando a idéia de responsabilidade pré-contratual; incide durante a execução do contrato como guardiã do equilíbrio das prestações e da conduta ética dos participantes; e incide até mesmo após o encerramento da relação contratual por força dos deveres anexos de conduta à obrigação principal (dever de assistência técnica, segredo etc.).

A boa-fé objetiva tem incidência: antes, durante e após as relações jurídicas de consumo.

EMENTA: “Processual civil. Instituição bancária. Exibição de documento. Custo de localização e reprodução dos documentos. Ônus do pagamento. 1. O dever de informação e, por conseguinte, o de exibir a documentação que a contenha é obrigação decorrente de lei, de integração, contratual compulsória. Não pode ser objeto de recusa nem de condicionantes, face ao princípio da boa-fé objetiva. 2. Se pode o cliente a qualquer tempo requerer da instituição financeira prestação de contas, pode postular a exibição dos extratos de suas contas correntes, bem como as contas gráficas dos empréstimos efetuados, sem ter que adiantar para tanto os custos dessa operação” (STJ – REsp. 330.261-SC – 3ª Turma – j. 06.12.2001 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 08.04.2002, p. 2002).

8 Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 187-192.



3.4.2 AS FUNÇÕES DA BOA-FÉ Além de atuar como limitador do princípio da autonomia da vontade, o princípio da boa-fé objetiva é um eficaz instrumento de combate e prevenção contra as cláusulas contratuais abusivas, permitindo que o juiz verifique o conteúdo da operação econômica (resultado prático) e não simplesmente o aspecto formal do contrato. Nesta acepção objetiva, a doutrina aponta tríplice função para a boa-fé nas relações negociais:

a) FUNÇÃO INTERPRETATIVA da relação jurídica. Assim, se houver

lacunas ou problemas relacionais a resolver, o juiz deve lançar mão dos parâmetros de boa-fé (confiança, ética, lealdade, honestidade etc.) para interpretar a regra aplicável ao caso concreto.

b) FUNÇÃO LIMITATIVA, ou de CONTROLE, como causa limitadora do

direito subjetivo decorrente da autonomia da vontade. Nenhum direito subjetivo pode ser exercido se não estiver em conformidade com os princípios do ordenamento jurídico. Assim, pode o juiz limitar o direito subjetivo quando exercido com abuso (art. 187 do CC) ou sem finalidade social.

c) FUNÇÃO INTEGRATIVA, ou de criação, como fonte autônoma de

deveres anexos e obrigações paralelas implícitas na relação contratual. A boa-fé impõe efeitos que vão muito além do que foi pactuado pelas partes. Através da função integrativa é possível que o juiz possa adequar as regras de conduta para o caso concreto, cujo fim é restabelecer a ética e a confiança nas relações de consumo.

3.4.2 OS DEVERES ANEXOS DE CONDUTA

Os deveres anexos de conduta são decorrentes da função integrativa da boa-fé objetiva e devem ser observados obrigatoriamente por todos os agentes que atuam no mercado de consumo (relações contratuais e extracontratuais). São espécies de obrigações de conduta impostas impositivamente pela boa-fé objetiva nas relações jurídicas que envolvam confiança, independentemente da vontade subjetiva dos agentes. Tem aplicação fértil no campo dos direitos obrigacionais: “eles incidem tanto sobre o devedor como sobre o credor, mediante resguardo dos direitos fundamentais de ambos, a partir de uma ordem de cooperação, proteção e informação, em via de facilitação do adimplemento pelos meios menos onerosos ao devedor, tutelando sua dignidade”.9

Nas relações contratuais, por exemplo, existem várias espécies de

obrigações: as obrigações principais (dar, fazer e não fazer); as obrigações acessórias (fiança, aval etc.), e; uma terceira espécie de obrigações quase acessórias, também chamadas de DEVERES ANEXOS (implícitos) DE CONDUTA decorrentes da boa-fé objetiva: dever de proteção, informação e cooperação.

9 RONSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 94.



Não só os agentes da relação jurídica contratual, mas também, quem

fabrica, expõe ou anuncia produtos e serviços no mercado de consumo, tem o dever geral extracontratual, uma obrigação de conduta, de observar os parâmetros de lealdade, confiança, transparência, implicitamente impostos pela boa-fé objetiva. Porquanto, não são só as convenções (acordos de vontades) que obrigam os sujeitos das relações de consumo. Ao lado deste vínculo subjetivo (vontade) há deveres paralelos implícitos, de ordem pública, chamados de DEVERES ANEXOS decorrentes do tráfego jurídico (costumes sociais) que são impostos pela boa-fé objetiva: dever de lealdade, de informação, de cooperação, de cuidado, de segredo, de cortesia, de assistência técnica, etc.

OBS. Sobre boa-fé objetiva, conferir os artigos 113, 187, 422 e 2.035 do Código Civil e nesta obra, no último capítulo, na introdução à matéria dos contratos (princípios contratuais).

QUESTÃO = MPDF/2002 = ( ) V ou F. O Código de Defesa do Consumidor tem entre seus princípios, o da boa-fé objetiva. v

3.5. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA

IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

3.6. PRINCÍPIO DA QUALIDADE E SEGURANÇA

V – incentivos à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos;

TEORIA DA QUALIDADE = impõe aos fornecedores que ofereça produtos e serviços compatíveis com as legítimas expectativas dos consumidores, respeitando os prazos de entrega e conclusão, segurança e, principalmente, as regras de proteção ao meio ambiente, utilizando, na maior medida possível matéria prima reciclável e biodegradável.

Por força do princípio da qualidade e segurança (oriundos do princípio constitucional da solidariedade social - art. 3º, inc. I da CF) os fornecedores que atuam no mercado de consumo são obrigados a respeitar as reais necessidades dos consumidores, como também sua dignidade, saúde e segurança.

3.7. OUTROS PRINCÍPIOS

VI – coibição e repressão eficiente de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e



normas comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII – estudo constante das modificação do mercado de consumo

4. OS INSTRUMENTOS DA POLÍTICA NACIONAL DE CONSUMO

O artigo 5º estabelece que a proteção do consumidor considerado vulnerável pela administração pública deve se dar no sentido de ações positivas, visando uma maior equalização entre consumidor e fornecedor nas relações de consumo.

Art. 5º. Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros: I – manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita, para o consumidor carente; II – instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

III – criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; IV – criação de Juizados Especiais de Pequenas causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; V – concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.



CAPÍTULO 4

OS DIREITOS BÁSICOS DO

CONSUMIDOR

1. NATUREZA DOs direitos básicos do consumidor: Os incisos do art. 6º do CDC têm natureza de norma principiológica e representam os direitos fundamentais do consumidor. Como normas de ordem pública são de observância necessária e se sobrepõem à vontade das partes; incidem em todo o sistema de defesa do consumidor.

2. DIREITOS BÁSICOS ELEMENTARES

2.1. PROTEÇÃO À VIDA, SAÚDE E SEGURANÇA

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

O direito básico tem um caráter preventivo, isto é, para incidência do CDC basta apenas o risco à saúde e segurança do consumidor. Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo devem ser seguros e não apresentar riscos não previsíveis à saúde e segurança do consumidor.

2.2. EDUCAÇÃO PARA O CONSUMO, LIBERDADE DE ESCOLHA E IGUALDADE NAS CONTRATAÇÕES

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

Educar o consumidor significa ensinar-lhe sobre “como”, “o que” e

“quando” consumir, alertando-o sobre os diversos componentes do mercado de consumo. O consumidor melhor informado (mais educado para o consumo) é menos vulnerável na relação de consumo e exerce com mais consciência o seu direito de escolha ante os diferentes produtos e serviços colocados no mercado de consumo.



O direito à educação para o consumo deve ser observado em dois aspectos:

a) educação formal – ministradas nas escolas públicas ou privadas; b) educação informal – decorrente da informação advinda dos rótulos, bulas, manuais etc.

Quanto melhor o nível de educação e informação do consumidor mais esclarecido estará ele para gozar da liberdade de escolha e igualdade nas contratações. O consumidor analfabeto e mal informado acaba sendo lesado e explorado no mercado de consumo.

2.2.1. CONSUMO SUSTENTÁVEL

CONSUMO SUSTENTÁVEL – significa o fornecimento de serviços, e de produtos correlatos que preencham as necessidades básicos e dêem uma melhor qualidade de vida, ao mesmo tempo em que se diminui o uso de recursos naturais e de substâncias tóxicas, assim como as emissões de resíduos e de poluentes durante o ciclo de vida do serviço ou do produto, com a idéia de não se ameaçar as necessidades das gerações futuras (Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente – PNUMA – Agenda 21).

Deve-se conscientizar a população sobre a relação entre o consumo e o meio ambiente.

Alguns fenômenos como as chuvas ácidas, o buraco na camada de

ozônio, o lixo não bio-degradável, a poluição no ar, nos mananciais, etc. nos mostram que já é hora de pensarmos em criar programas de prevenção para a implantação do CONSUMO SUSTENTÁVEL.

2.3. O DIREITO À INFORMAÇÃO ADEQUADA

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

O consumidor tem o direito de obter TODAS as informações sobre os produtos e serviços colocados no mercado de consumo: especificação de qualidade, características, composição, quantidade, origem, preço (incluindo o preço a vista e os juros), além dos riscos.

A informação adequada sobre os produtos e serviços colocados no mercado de consumo é o mais eficaz instrumento de prevenção contra as violações dos direitos do consumidor bem como para evitar os acidentes de consumo.



Explica Paulo Luiz Netto Lobo, que nos tempos modernos, a concepção, a fabricação, a composição, o uso e a utilização dos produtos e serviços atingiu altíssimos níveis de complexidade, especialidade e desenvolvimento científico e tecnológico, dificulta ou quase impossibilita o conhecimento ao consumidor comum e vulnerável. “O dever de informar impõe-se a todos os que participam do lançamento do produto ou serviço, desde sua origem, inclusive propostos e representantes autônomos”.10

O direito de informação assegurado ao consumidor pelo art. 6º, inc. III

corresponde ao dever de informar imposto pelo CDC ao fornecedor, nos arts. 12, 14, 18 a 20, nos arts. 30 e 31, nos arts. 46 e 54.11 O direito de informação vai desde o conhecimento integral do conteúdo do contrato (art. 46 do CDC) até a disponibilização de dados característicos dos produtos e serviços, bem como, ainda, às informações necessárias ao consumo com proteção à saúde e segurança do consumidor (arts. 8º a 10 do CDC).

2.4. PROTEÇÃO CONTRA PUBLICIDADE ILÍCITA E OUTRAS PRÁTICAS ABUSIVAS

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

Este direito básico é regente da proteção contra a publicidade enganosa ou abusiva e é conferido, dentre outros, no art. 37 do CDC:

No sentido geral, PUBLICIDADE é toda atividade destinada a estimular o

consumo de bens e serviços, como promover instituições, conceitos e idéias. Para o direito do consumidor o conceito de publicidade está necessariamente ligado à atividade econômica.

PUBLICIDADE ENGANOSA = qualquer modalidade de informação ou

comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços” (§ 1º).

Exemplo: a publicidade que omite dado essencial para o consumidor

decidir a contratação, como por exemplo, a que omite a taxa real de juros nos contratos de compra a prestação; ou então, que ressalta características que o produto, na verdade, não tem. PUBLICIDADE ABUSIVA = é, dentre outras, a publicidade

discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo

10 Teoria geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 96. 11 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: RT, 2003, p. 150.



ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança” (§ 2º).

Exemplo: a publicidade que incita a violência ou uso de drogas, ou que

estimula o uso de bebidas alcoólicas ou cigarro fora do horário estabelecido em lei.

MÉTODOS COMERCIAIS COERCITIVOS OU DESLEAIS – São práticas

comerciais abusivas (art. 39 e ss. do CDC) que constrangem o consumidor ou estão em desconformidade com a boa-fé objetiva.

Ex: venda casada (art. 39, inc. I), cobrança abusiva, prevista no art. 42

caput do CDC etc. CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS são aquelas que ferem os

parâmetros de boa-fé (objetiva) e promovem o desequilíbrio nas relações contratuais de consumo. São nulas de pleno direito, nos termos do art. 51 e incisos.

Ex: cláusula contratual que estabelece a perda das prestações já pagas

em caso de desistência no contrato de prestação continuada. Cláusula que estabelece multa de mora de mais de 2% por atraso de prestações (art. 52, § 1º). 2.5. MODIFICAÇÃO E REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS DESPROPORCIONAIS

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

O CDC estabelece que todos os contratos bilaterais devem ter proporcionalidade entre o pagamento efetuado pelo consumidor (produto ou serviço) e o que, em troca, lhe é dado pelo fornecedor. É o que se chama de princípio da comutatividade.

É vedada a onerosidade excessiva nos contratos, em desfavor do consumidor:

A onerosidade excessiva (desequilíbrio das prestações) pode ocorrer nos contratos de prestação continuada:

a) no momento da formação do contrato > (lesão); b) após a formação do contrato > (onerosidade excessiva superveniente)



Ocorrendo a onerosidade excessiva, o art. 6º, inc. V assegura ao consumidor duas possibilidades: a modificação ou a revisão do contrato.

1) MODIFICAÇÃO - das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais (LESÃO)

a modificação é possível quando a desproporção acontece no momento da formação do contrato. NO CÓDIGO CIVIL = a LESÃO tem caráter subjetivo:

“Art. 157. Ocorre a LESÃO quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico; § 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito”.

A premente necessidade e a inexperiência são requisitos de caráter subjetivo, inerentes a pessoa do contratante.

NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR = a LESÃO tem caráter objetivo:

Art. 6º, inc. V: “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais” – Basta apenas a “desproporção”, pois, não se exige os requisitos da “inexperiência” e da “premente necessidade”, as quais já são presumidas em face do princípio da vulnerabilidade do consumidor - art. 4º, inc. I.

vulnerabilidade = inexperiência + premente necessidade

2) REVISÃO - quando ocorrerem fatos supervenientes à celebração do contrato que tornem as prestações vincendas excessivamente onerosas, mesmo que estes fatos sejam imprevisíveis e extraordinários.

a revisão é possível quando a desproporção acontece após a formação do contrato.

A revisão só é possível nos contratos de execução continuada



No CDC, o princípio da REVISÃO das cláusulas contratuais abusivas não exige que os fatos supervenientes sejam inesperados, mas tão somente tornem o contrato excessivamente oneroso para o consumidor. Destarte, tem um alcance bem mais amplo do que a aplicação da teoria da imprevisão, a qual condiciona que o fato superveniente e desequilibrador não tenha sido previsível no momento do fechamento do contrato.

O CDC (ao contrário do atual CC – ver art. 478) adotou a teoria da BASE OBJETIVA DO NEGÓCIO (Karl Larenz):

Para a revisão ou modificação do contrato basta a

onerosidade excessiva em decorrência de fato superveniente, sem a necessidade de que estes fatos sejam extraordinários ou imprevisíveis.

Nas relações de consumo não se aplica a teoria da

imprevisão com o perfil delineado pelo artigo 478 do Código Civil brasileiro.

O professor Nelson Nery Jr. leciona que “pela teoria da imprevisão, somente os

fatos extraordinários e imprevisíveis pelas partes por ocasião da formação do contrato é que autorizam, não a sua revisão, mas sua resolução” (Novo CC comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, p. )

Código Civil: “Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.”

Em suma: quando ocorrer qualquer onerosidade excessiva

(prestações desproporcionais), em decorrência de fatos supervenientes à celebração do contrato, poderá ser feita a REVISÃO do contrato por aditivo contratual: a) administrativamente ou b) pela via judicial.

Nelson Nery Jr. e Rosa Nery (Novo CC comentado...) ministram que na revisão judicial “o magistrado poderá integrar o contrato, criando as novas circunstâncias contratuais. Para tanto deverá pesquisar e observar a vontade das partes quando da celebração do contrato de consumo, qual a dimensão da desproporção da prestação ou da onerosidade excessiva, de forma a recolocar as partes na situação de igualdade contratual em que se devem encontrar, desde a formação até a execução completa do contrato”(princípio da conservação do contrato/ art. 51, § 2º).



QUESTÃO = MPDF/2002 = ( ) V ou F. O novo Código Civil exige os mesmos pressupostos que o Código de Defesa do Consumidor para que seja operada a revisão do contrato de trato sucessivo, em face de onerosidade excessiva para o comprador de determinado bem. f

2.5.1. DIREITO À MANUTENÇÃO DO CONTRATO O art. 51, § 2º funciona como um complemento ao art. 6º, inc. VI. Trata-se do princípio da conservação do contrato: O Consumidor tem o direito à revisão e à posterior MANUTENÇÃO DO CONTRATO quando a modificação ou revisão não acarretar em ônus excessivo para qualquer das partes.

“Art. 51 (...) § 2º. A nulidade de uma cláusula abusiva não anula o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo para uma das partes”.

2.5.2. LEASING: QUEM DEVE SUPORTAR OS ACRÉSCIMOS DA ONEROSIDADE EXCESSIVA SUPERVENIENTE ?

A 2ª Seção do STJ dissolveu o dissídio jurisprudencial que havia entre a 3ª e a 4ª Turma com relação à onerosidade excessiva superveniente nos contratos de LEASING com cláusula de reajuste pela variação cambial (atrelado ao dólar): a onerosidade excessiva superveniente deve ser repartida equitativamente entre consumidor e fornecedor:

EMENTA: Civil. Arrendamento mercantil. Contrato com cláusula de reajuste pela variação cambial. Validade. Elevação acentuada da cotação da moeda norte-americana. Fato novo. Onerosidade excessiva ao consumidor. Repartição do ônus. Lei n. 8.880/94, art. 6º. CDC, art. 6º, V. 1. Não é nula cláusula de contrato de arrendamento mercantil que prevê reajuste das prestações com base na variação da cotação de moeda estrangeira, eis que expressamente autorizada em norma legal específica (art. 6º da Lei n. 8.880/94). 2. Admissível, contudo a incidência da Lei n. 8.078/90, nos termos do art. 6º, V, quando verificada, em razão de fato superveniente ao pacto celebrado, consubstanciado, no caso por aumento repentino e substancialmente elevado do dólar, situação de onerosidade excessiva para o consumidor que tomou o financiamento. 3. Índice de reajuste repartido, a partir de 19.01.99 inclusive, eqüitativamente, pela metade, entre as partes contratantes, mantida a higidez legal da cláusula, decotado, tão somente, o excesso que tornava insuportável ao devedor o adimplemento da obrigação, evitando-se, de outro lado, a total transferência do ônus ao credor, igualmente prejudicado pelo fato econômico ocorrido e também alheio à sua vontade. 4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (STJ – REsp. 473.140-SP – 2ª Seção – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – rel. p/ Acórdão Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 04.08.2003, p. 217)



2.5.3. LEASING: A COBRANÇA ANTECIPADA DO VALOR RESIDUAL DESCARACTERIZA O CONTRATO DE LEASING?

O STJ revogou a antiga Súmula 263 e formou entendimento de que o fato do consumidor antecipar o pagamento das prestações restantes e quitar todo o contrato, não descaracteriza o contrato de leasing. Este é o teor da Súmula 293:

STJ: SÚMULA 293 – A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil

2.5.4. PODE HAVER REVISÃO EX OFFICIO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS?

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido reiteradas vezes que “é

inviável a revisão de ofício das cláusulas abusivas em contratos que regulem relação de consumo” (AgRg no REsp. 976.237-RS – 3ª Turma – j. 06.03.2008 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 17..03.2008, p. 1).

EMENTA: “Embargos de divergência. Relação de consumo. Revisão de ofício do contrato, para anular as cláusulas abusivas. Impossibilidade. Orientação da 2ª Seção. - Não é lícito ao STJ rever de ofício o contrato, para anular cláusulas consideradas abusivas com base no Art. 51, IV, do CDC” (STJ – EREsp. 702.524-RS – 2ª Seção – j. 08.03.2006 – rel. Min. Nancy Andrighi – rel. p/ Ac. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 09.10.2006, p. 256)

STJ: SÚMULA 381 - Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.

2.5.5. A PROPOSITURA DA AÇÃO DE REVISÃO DESCARACTERIZA A MORA DO AUTOR?

O STJ firmou entendimento, através da Súmula 380, que a simples propositura de ação de revisão não descaracteriza a mora do autor em relação a todos os seus efeitos, inclusive para fins de negativação no Banco de Dados (SPC, SERASA, CADIN etc.).

Neste sentido, decidiu a Ministra Nancy Andrighi em processo sobre financiamento de um veículo. O cliente processava o banco por considerar os juros do contrato abusivos e, apesar de não pagar as parcelas do empréstimo, pedia que seu nome não entrasse em cadastros de inadimplentes. Em seu voto, a ministra afirmou que a simples estipulação de juros em mais de 12% ao ano não caracteriza abusividade e que não há elementos para suspender a inscrição nos serviços de proteção.

STJ: SÚMULA 380 - A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.



2.6. A REPARAÇÃO INTEGRAL (EFETIVA) DO DANO

É direito básico do consumidor:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

= O CDC estabelece normas de caráter preventivo e reparatório.

A efetiva reparação e prevenção dos danos garantem ao consumidor medidas judiciais e administrativas para inibir os possíveis danos bem como a reparação integral pelos danos (materiais e morais) decorrentes de relação de consumo.

Por este dispositivo são ineficazes as limitações ou tarifações indenizatórias, previstas em avisos particulares (hotéis, estacionamentos etc.), em contratos particulares ou em leis que regulam setores determinados das relações de consumo (Código Brasileiro de Aeronáutica). Significa que o consumidor tem direito à indenização integral pelo dano sofrido

STJ - Súmula 130: “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”.

O DANO: é pressuposto da responsabilidade civil.

Concepção naturalista: teoria da diferença: o dano corresponde à diferença entre o que tinha o lesado antes e depois da violação dos seus direitos. Concepção normativista: teoria do interesse: o dano é a lesão a um interesse jurídico protegido. Não só o patrimônio, mas, os direitos da personalidade podem ser atingidos pelo dano.

2.6.1. O DANO INJUSTO É de se ressaltar que nem todo dano causado na esfera jurídica de

outrem é indenizável. O dano que é pressuposto do dever de indenizar é somente o dano injusto, isto é, o dano que não é justificado por normas constitucionais.

Assim, por exemplo, se o proprietário constrói um sobrado e obstrui a

linda vista que seu vizinho tinha para o mar, não há que se falar em dano injusto, pois a utilização da propriedade está em conformidade com as normas constitucionais (art. 5º, XXIII da CF). Por outro lado, se este mesmo proprietário constrói um muro de quatro metros de altura, com a finalidade de impedir seu vizinho de desfrutar da vista para o mar, não estará ele agindo em conformidade com o princípio constitucional da função social da propriedade. Nesta última, hipótese o dano sofrido pelo vizinho é injusto e indenizável.



2.6.2. O DANO MATERIAL (patrimonial)

O DANO MATERIAL corresponde ao efetivo prejuízo experimentado pelo lesado, incluindo o que efetivamente se perdeu (dano emergente) e o que razoavelmente deixou de ganhar (lucro cessante) – art. 402 do CC.

Nos termos do art. 944, caput do Código Civil, em relação aos danos patrimoniais vigora o princípio de que a indenização deve ser fixada nos limites da extensão do dano, sem considerar o grau de culpa do agente, e, mesmo que a culpa seja levíssima pode haver elevada reparação. Entretanto, o parágrafo único do art. 944 ressalva que o juiz poderá reduzir eqüitativamente a indenização se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, caso em que a responsabilidade não é objetiva. 2.6.3. A PERDA DE UMA CHANCE

A PERDA DE UMA CHANCE é uma teoria construída pela doutrina francesa, amparada pela jurisprudência e que retrata uma situação indenizável que se situa entre o dano meramente hipotético (não indenizável) e os lucros cessantes (onde a probabilidade de lucro é objetivamente aferida). A chance certa de se obter determinado resultado ou evitar determinado prejuízo constitui um ativo, às vezes, importante, no patrimônio de quem a perdeu. As chances devem ser sérias e reais, como no clássico exemplo do advogado que incorre em negligência e perde o prazo para interpor recurso de apelação contra a sentença desfavorável ao seu cliente, extinguindo, assim, qualquer chance de a ação vir a ser julgada procedente.

EMENTA: “Recurso Especial. Indenização. Impropriedade de pergunta formulada em programa de televisão. Perda da oportunidade. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.” (STJ – REsp. 788.459-BA – 4ª Turma – j. 08.11.2005 – rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 13.03.2006, p. 334).

2.6.4. O DANO MORAL O DANO MORAL é a injusta lesão à dignidade da pessoa

humana com repercussão nos direitos da personalidade. Atinge apenas o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É a lesão que atinge a vida, a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts 1ª, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação (Carlos Roberto Gonçalves).

Não há divergência na doutrina quanto ao caráter compensatório do

dano moral. Há, no entanto, os que lhe atribuem também o caráter preventivo.



Sobre o tema, explica Nelson Rosenvald que a nossa legislação civil não autoriza o empréstimo de uma finalidade punitiva ao dano moral, em acréscimo àquela compensatória.

No entendimento do Superior Tribunal de Justiça “a indenização por

dano moral deve se revestir de caráter indenizatório e sancionatório de modo a compensar o constrangimento suportado pelo consumidor, sem que caracterize enriquecimento ilícito e adstrito ao princípio da razoabilidade” (STJ – REsp. 768.988-RS – 4ª Turma – j. 23.08.2005 – rel. Min. Jorge Scartezzini – DJU 12.09.2005, p. 346).

2.6.5. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE Os direitos da personalidade são aqueles inerentes ao nome, a honra,

a fama, a imagem, a intimidade, a credibilidade, a respeitabilidade, a liberdade de ação, a auto-estima, ao respeito próprio etc. São direitos subjetivos absolutos, indisponíveis e imprescritíveis que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual (Francisco Amaral, Direito Civil: introdução, 5ª ed., p. 251-152).

Os DIREITOS DA PERSONALIDADE são construídos a partir do

princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), o qual, conforme explica Francisco Amaral “é um valor jurídico constitucionalmente positivado que se constitui no marco jurídico, no núcleo fundamental do sistema brasileiro dos direitos da personalidade com referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais. Significa ele que o ser humano é um valor em si mesmo, em não um meio para os fins dos outros” (Direito Civil: introdução, 5ª ed., p. 253).

É admissível que a pessoa jurídica também seja titular de direitos da

personalidade que não sejam inerentes à pessoa humana, particularmente no que se refere ao direito ao nome, à marca, aos símbolos, à honra, ao crédito etc.

2.6.6. O DANO MORAL DECORRENTE DE VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

O DANO MORAL por violação dos direitos da personalidade

dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa. Neste caso, o dano moral é presumido e dispensa prova, em face da ocorrência do fato violador dos direitos da personalidade. O exemplo mais típico é o dano moral decorrente da negativação indevida consumidor no banco de dados. O envio indevido do nome do consumidor para o banco de dados já é suficiente para decorrer daí a indenização por danos morais. Neste caso, o dano moral é in re ipsa.

Conforme jurisprudência do STJ “a prova do dano moral se satisfaz, em

determinados casos, com a demonstração do fato externo que o originou e pela



experiência comum. No caso específico, em que houve morte, a dor da família é presumida, sendo desnecessária fundamentação extensiva a respeito” (REsp. 204.825-RR – 2ªTurma – j. 17.09.2002 – rel. Min. Laurita Vaz).

Neste sentido: EMENTA: “Dispensa-se a prova do prejuízo para demonstrar a ofensa ao moral humano, já que o dano moral, tido como lesão à personalidade, ao âmago e à honra da pessoa por sua vez é de difícil constatação, haja vista os reflexos atingirem parte muito própria do indivíduo – o seu interior. De qualquer forma, a indenização não surge somente nos casos de prejuízo, mas também pela violação de um direito” (STJ – REsp. 85.019 – 4ª Turma – j. 10.03.98 – rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, DJU 18.12.98).

2.6.7. O DANO MORAL DECORRENTE DO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL

A pergunta é: o credor que sofre aborrecimentos por não conseguir receber um débito do devedor inadimplente tem direito à reparação por danos morais?

Num enfoque constitucional, pode-se extrair que, o mero inadimplemento contratual, a mora, ou prejuízo econômico não configuram, por si só, dano moral, se não agridem a dignidade humana. As violações dos deveres contratuais só são passíveis de indenização por dano moral quando atingem significativamente a esfera da dignidade da pessoa do contratante. Neste sentido, decidiu o STJ que “o só inadimplemento contratual não caracteriza o dano moral” (STJ – REsp. 151.322-RS – 3ª Turma – j. 05.09.2002 – rel. Min. Ari Pargendler, DJU 02.12.2002, p. 303).

EMENTA: Civil. Responsabilidade civil. DANO MORAL. O débito levado a efeito em conta corrente, sem a autorização do respectivo titular, para o pagamento de conta de luz, não induz, por si só, o reconhecimento de dano moral, a despeito do aborrecimento que isso possa ter provocado; o dano moral apenas se caracterizaria se o lançamento do débito tivesse conseqüências externas, v.g., devolução de cheques por falta de provisão de fundos ou inscrição do nome do correntista em cadastro de proteção ao crédito. Recurso especial conhecido e provido (STJ – REsp. 409.917- MG – 3ª Turma – j. 30.04.2002 – rel. Min. Ary Pargendler, DJU 19.08.200, p.162). Ou seja, os pequenos dissabores e meros aborrecimentos, isoladamente, não

são passíveis de indenização por danos morais. Também na esfera das relações contratuais, o dano moral é in re ipsa, decorrente do próprio dano e não há necessidade da prova do constrangimento.

Neste sentido, decidiu o STJ que “o vício do produto ou do serviço, ainda que

solucionado pelo fornecedor no prazo legal, poderá ensejar a reparação por danos morais, desde que presentes os elementos caracterizadores do constrangimento à esfera moral do consumidor” (STJ – REsp. 324.629-MG – 3ª Turma – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 28.04.2003, p. 198).



2.6.8. A FIXAÇÃO DO VALOR DO DANO MORAL

A fixação do valor do dano moral passa pela adoção NA falta regulamentação específica, algumas recomendações indicadas

no art. 53 da lei de imprensa (Lei n. 5.250, de 09.02.67) continuam servindo de parâmetro para a fixação do valor do dano moral = a) a intensidade do sofrimento do ofendido; b) a gravidade; c) a natureza e; d) repercussão da ofensa; e) o grau de culpa e; f) situação econômica do ofensor e; g) circunstâncias em que ocorreram os fatos.

No sentido de limitar os abusos e evitar o enriquecimento ilícito, o STJ tem tentado limitar as indenizações por danos morais em relação as violações mais comuns. É o caso, por exemplo, da limitação em 50 salários mínimos do valor máximo da indenização por danos morais por negativação indevida do consumidor no cadastro geral de inadimplência. :

EMENTA: “Serasa. Valor Máximo. Indenização. Provido o recurso para reduzir o montante da indenização por lançamento indevido em cadastro negativo de crédito ao consumidor, visto que em casos assemelhados a Turma tem fixado em cerca de 50 salários-mínimos o valor máximo. Precedentes citados: REsp. 110.091-MG, DJ 28.08.2000; REsp 294.561-RJ, DJ 04.02.2002 e REsp. 296.555-PB, DJ 20.05.2002. (STJ - REsp. 448.507-SP, 3ª Turma - rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 23.09.2003).

2.6.9. DANO MORAL À PESSOA JURÍDICA A jurisprudência do STJ sumulou a possibilidade de indenização por danos morais em favor da pessoa jurídica (Súmula 227). “Malgrado não tenha direito à reparação do dano moral subjetivo, por não possuir capacidade afetiva, poderá sofrer dano moral objetivo, por ter atributos sujeitos à valoração extrapatrimonial da sociedade, como o conceito e bom nome, o crédito, a probidade comercial, a boa reputação etc.”12 Protege-se a honra subjetiva da pessoa jurídica que pode sofrer abalos na sua reputação e credibilidade social provocando-lhe abalo no crédito.

STJ – Súmula 227: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”

2.6.10. O MERO DISSABOR O dano moral não pode ser conceituado como o sofrimento, a decepção,

a dor e a tristeza. Explica Nelson Rosenvald que “estes sentimentos não passam de algumas das conseqüências da ofensa a um dos direitos da personalidade. Aliás, não é qualquer mágoa ou desilusão que gera o dano moral, mas aquela que atinge a própria dignidade da pessoa, alcançando-a de forma intensa a ponto de atingir sua própria essência” (Direito das obrigações, 3ª ed., p. 270). 12 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume V: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 358.



Nesta mesma linha, o STJ firmou entendimento no sentido de que “o mero dissabor não pode se alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige” (STJ – REsp. 215.666 – 4ª Turma – j. 21.06.2001 – rel. Min. César Asfor Rocha, DJU 29.10.2001). 2.6.11. O DANO ESTÉTICO

O dano estético é espécie de dano extrapatrimonial que se refere a uma

deformidade externa do corpo humano, tipo aleijão, cicatriz ou qualquer outro defeito físico-corporal. É qualquer deformação duradoura ou permanente na aparência externa da pessoa que lhe acarreta algum tipo de enfeamento. Não se confunde com o dano moral, pois este se refere a uma lesão aos direitos da personalidade e se passam no âmbito interno do indivíduo.

EMENTA: “Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Lesão física. Fratura exposta. DANOS MORAL E ESTÉTICO. CUMULABILIDADE. Possibilidade. Origens distintas. Precednetes. Restabelecimento do acórdão da apelação. Recurso provido. - Nos termos em que veio a orientar-se a jurisprudência das Turmas que integram a Seção de Direito Privado deste Tribunal, as indenizações pelos dano moral e estético podem ser cumuladas, mesmo quando derivadas do mesmo fato, se inconfundíveis suas causas e passíveis de apuração em separado” (STJ – REsp. 289.885-RJ – 4ª Turma – j. 15.02.2001 – rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 02.04.2001, p. 303).

2.7. O ACESSO A JUSTIÇA

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

ACESSO À JUSTIÇA – Significa acesso uma ordem jurídica justa e não mero acesso aos Tribunais.

A CF garante ao consumidor necessitado a assistência jurídica integral = art. 5º, LXXIV.

Sã admissíveis todas as ações judiciais possíveis para a defesa do consumidor (art. 83 do CDC)



2.8. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Nos termos do art. 6º, inc. VIII do CDC, o consumidor tem direito à

facilitação da defesa de seus direitos, inclusive, a inversão do ônus da prova no processo civil em que é parte.

2.8.1. A FACILITAÇÃO DA DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR

O princípio da facilitação da defesa dos direitos do consumidor tem incidência em

todo o sistema de defesa do consumidor, aplicável no âmbito do direito material, bem como no âmbito do direito processual. É endereçado a todos os agentes componentes deste sistema: órgãos de fiscalização, regulamentação, públicos e privados, órgãos legislativos, juízes de direito, fornecedores. Tem caráter substancial e processual.

Facilitar ao consumidor a defesa de seus direitos significa considerara sua

situação de vulnerabilidade na relação jurídica de consumo (aspecto material) e de hipossuficiência na demanda judicial em relação ao fornecedor (aspecto processual). Neste sentido, Vulnerabilidade e hipossuficiência nada mais são do que um deficit de igualdade. Na relação jurídica de consumo, o consumidor normalmente, se coloca em situação de desvantagem material e, quando demanda judicialmente, no rito processual comum, a desigualdade se acentua, não só pela deficiência econômica ou falta de informações e conhecimentos técnicos, mas também pela morosidade da Justiça. O trâmite processual é lento e, na maioria das vezes, se arrasta por muitos meses ou até anos. Quanto mais lenta a justiça, mais vantagem para o fornecedor.

2.8.2. O ÔNUS DA PROVA

A palavra ônus vem do latim se significa carga, fardo, peso, encargo. Não se

confunde com dever ou obrigação e o seu descumprimento gera apenas a privação de uma vantagem para o próprio onerado. “Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo” (Dinamarco, Instituições, p. 71).

Pode-se conceituar o ÔNUS como um poder que possibilita a parte a

agir no interesse próprio. Trata-se de um comportamento necessário para a obtenção de um efeito favorável (Marinoni e Arenhart, CPC comentado, p. 388). O ônus da prova indica que a parte que não produzir prova se sujeitará ao risco de um resultado desfavorável (idem, 389).

Só há aplicação objetiva das regras sobre o ônus da prova quando os resultados

da instrução probatória se mostrarem insatisfatórios. De modo que, para evitar o non



liquet, quando há falta de provas, o juiz pode onerar a parte que não produziu a prova dos fatos que são pressupostos das normas que lhes são favoráveis.

A aplicação das regras sobre o ônus da prova é relativizada pelo princípio da

aquisição das provas: o juiz pode julgar favoravelmente à parte que não cumpriu o ônus da prova, se o julgamento se basear em provas produzidas de ofício ou pela parte contrária.

O problema do ônus da prova se distingue em dois aspectos: a) ônus

subjetivo da prova – pelo qual se indaga como se reparte entre os litigantes, o encargo de fornecer a prova; b) ônus objetivo da prova – pelo qual se indaga qual das partes há de suportar as conseqüências da falta ou insuficiência de provas.

As regras sobre o ônus subjetivo da prova permitem definir a atuação das partes

em juízo e são, por isso, consideradas regras de conduta ou de comportamento processual das partes.

O ônus objetivo da prova indica qual das partes suporta o risco da falta de prova de um fato pertinente, mesmo que a instrução seja regida pelo princípio da instrução por iniciativa das partes.13 Trata-se de uma regra de julgamento, a ser utilizada pelo juiz, no momento da prolatação da sentença quando verifica que há falta de prova.

Assim, as regras do ônus da prova não têm somente a função fundamental de

evitar, em qualquer hipótese, um non liquet (ônus objetivo), mas também a de indicar, no curso do processo, qual das partes está legitimada a exercitar o poder processual de produzir as provas do seu interesse (ônus subjetivo).

2.8.3. REGRA GERAL DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

CPC: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito do autor.

FATOS CONSTITUTIVOS são aqueles que dão ensejo ao nascimento da relação

jurídica, ou como afirma Chiovenda “são aqueles que dão vida a uma vontade concreta da lei e à expectativa de um bem por parte de alguém”. Exemplo: empréstimo, testamento, ato ilícito, matrimônio etc. (Marinoni e Arenhart, CPC Comentado, p. 389).

FATOS IMPEDITIVOS são aqueles que paralisam os efeitos dos fatos

constitutivos no momento que surge a relação jurídica. Exemplo: coação, erro, dolo etc.

FATOS MODIFICATIVOS são aqueles que alteram a relação jurídica já

constituída. Exemplo: transação, novação subjetiva etc. FATOS EXTINTIVOS são aqueles que põem fim à relação jurídica. Exemplo:

pagamento, perdão, prescrição etc.

13 JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil. Coimbra: Almedina, 2002. p. 272.



Exemplo: Se o autor pede o pagamento da dívida, o inadimplemento contratual é fato constitutivo. Se o réu alega que ela foi parcelada e somente pode ser exigida em parte, este fato é modificativo. Se o réu alega o pagamento, este fato é extintivo. Se o réu afirma a exceção de contrato não cumprido (CC, art. 467), este fato é impeditivo.” (Marinoni e Arenhart, CPC comentado, p. 392). Entretanto, a leitura pura e simples do art. 333 do CPC não é suficiente para

resolver a questão da qualificação dos fatos em constitutivos, modificativos, extintivos e impeditivos. Para tanto, é necessária uma conjugação das normas de direito material e processual.

Um exemplo dado por Rodrigo Xavier Leonardo (Imposição e inversão do ônus

da prova. p. 136) para esclarecer a questão é o da posse hábil, como fato constitutivo da aquisição da propriedade mediante usucapião. Posse e boa-fé são fatos constitutivos da propriedade do possuidor e são também fatos extintivos do direito de propriedade do proprietário sem posse. Por outro lado, se o proprietário sem posse propor uma ação reivindicatória, a posse passa a ser fato extintivo do direito de propriedade, a ser alegado pelo possuidor em sua defesa. Mas, se o possuidor propor ação de usucapião, a posse passa a ser considerado fato constitutivo do direito de propriedade.

Além das questões acima, há situações em que determinado fato, constitutivo do direito do autor, é muito mais facilmente demonstrado pelo réu, ou vice e versa. Assim, por exemplo, se o televisor novo não funciona, este fato, que é constitutivo do direito do consumidor, pode ser muito mais facilmente esclarecido (a existência ou a inexistência de defeito do produto) pelo fornecedor que conhece a tecnologia de seus produtos e tem melhores condições técnicas e econômicas de produzir a prova da existência ou inexistência do defeito.

Nestes casos há a necessidade de se inverter a regra geral o ônus da prova do art. 333 do CPC:

2.8.4. TÉCNICAS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: A inversão do ônus da prova faz com que o réu tenha que provar a inexistência dos fatos que são constitutivos do direito do Autor. Desta forma, o réu não pode valer-se da simples negativa de veracidade dos fatos aduzidos pelo Autor, advinda dos velhos provérbios romanos “actori incubit onus probandi” e “ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat”.

EMENTA: “Direito processual civil. Ação de indenização. Saques sucessivos em conta corrente. Negativa de autoria do correntista. Inversão do ônus da prova. - É plenamente viável a inversão do ônus da prova (art. 333, II do CPC) na ocorrência de saques indevidos de contas-correntes, competindo ao banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. - Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha. - Se foi o cliente que retirou o dinheiro, compete ao banco estar munido de instrumentos tecnológicos seguros para provar de forma inegável tal ocorrência.



Recurso especial parcialmente conhecido, mas não provido” (STJ – REsp. 727.843-SP – 3ª Turma – j. 15.12.2005 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 01.02.2006, p. 553).

Com a finalidade de facilitar a produção da prova e proporcionar melhor

igualdade das partes no processo, a legislação utiliza-se de três técnicas de alteração da regra geral do ônus da prova, prevista no art. 333 do CPC:

a) INVERSÃO LEGAL - através das presunções ou imputação legal de prova; b) INVERSÃO JUDICIAL - através de autorização legal para que o juiz inverta o ônus da prova; c) INVERSÃO CONVENCIONAL - através de convenção entre as partes antes ou durante o processo.

2.8.5. ESPÉCIES DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC:

a) INVERSÃO LEGAL (ope legis) prevista em três artigos do CDC = não depende da avaliação discricionária do juiz (decorre da própria lei).

1. Art. 38 = A inversão do ônus da prova decorre da própria lei, art. 38 do CDC = cabe ao anunciante fazer a prova da veracidade da informação publicitária. Assim, quando a demanda versar sobre questão de informação ou oferta publicitária a inversão do ônus da prova é obrigatória, decorrente da própria lei, não há requisitos e não é necessário despacho do juiz.

Trata-se de uma presunção legal relativa em favor do consumidor, ou seja, a lei presume a inveracidade da informação publicitária pela simples alegação do consumidor. Cabe ao fornecedor disponibilizar a prova contrária.

2. Art. 12, § 3º, inc. II = Nas ações de responsabilidade civil por danos causados pelo fato do produto, o ônus da prova do defeito é sempre do fornecedor. Isto é, o fornecedor sempre terá que provar que o defeito do produto não existe: “Art. 12 (...) § 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: (...) II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste”

3. Art. 14, § 3º, inc. I = Idem da situação anterior. Na ação de responsabilidade civil por danos causados pelo fato do serviço, o ônus da prova do defeito é sempre do fornecedor de serviços. É ele que terá que provar (tem o ônus) que o defeito do serviço não existe: “Art. 14 (...) § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que tendo prestado o serviço, o defeito não existe;”



b) INVERSÃO JUDICIAL (ope iudicis) previsto no art. 6º, inc. VIII = é deferida ou não, segundo a apreciação discricionária do juiz, usando as máximas da experiência para verificar a presença ou não dos dois requisitos legais: verossimilhança ou hipossuficiência.

OBS. A terceira espécie de inversão do ônus da prova: a INVERSÃO CONVENCIONAL prevista no art. 333, parágrafo único do CPC (estabelecida pela vontade das partes antes do processo – no contrato -, ou durante o processo, por transação), é vedada no direito do consumidor, conforme disposto no art. 51, inc. VI do CDC.

Exemplo: determinada escola particular estipula cláusula contratual (contrato de adesão) estabelecendo que não se presumem quitadas as mensalidades mediante a apresentação de quitação da última parcela, contrariando o disposto no art. 322 do Código Civil: “quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores”. Trata-se de uma hipótese de inversão convencional do ônus da prova através de estipulação contratual oriunda de uma relação de consumo. O inciso VI do art. 51 dispõe que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que “estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor”.

2.8.6. INVERSÃO JUDICIAL DO ÔNUS DA PROVA NO CDC

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...) VIII – A facilitação dos seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

A inversão do ônus da prova faz com que o réu tenha que provar a inexistência dos fatos que são constitutivos do direito do Autor. Neste sentido, já decidiu o STJ que "diante da inversão do ônus da prova e da falta de produção probatória da CEF, quando lhe foi dada a oportunidade (fls. 47/49), revela-se imperativo reconhecer que os saques realizados foram fraudulentos. Destarte, tendo a CEF se mostrado negligente nesse ponto, e, ainda, se omitindo em produzir a prova de que incumbe à autora a responsabilidade pelos saques, torna-se nítida a sua responsabilidade pelos fatos noticiados na exordial” (STJ – REsp. 784.602-RS – 4ª Turma – j. 12.12.2005 – rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 01.02.2006, p. 572).



2.8.7. REQUISITOS PARA A INVERSÃO JUDICIAL DO ÔNUS DA PROVA

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA é direito básico do consumidor a ser deferido pelo juiz, quando presentes os requisitos da verossimilhança ou da hipossuficiência.

2.8.7.1. VEROSSIMILHANÇA VEROSSIMILHANÇA significa o juízo da rasa aparência de verdade

dos fatos alegados na inicial. Recai apenas sobre as alegações dos fatos. Não requer um começo de prova, pois é juízo baseado na simples alegação. Não depende de qualquer começo de prova e é um juízo formulado com base no conhecimento que tem o juiz (máxima da experiência), antes da produção da prova, avaliando a freqüência e normalidade com que o fato alegado acontece na realidade.

Ex: o consumidor alega que seu veículo foi arrombado no estacionamento do Shopping ou; que o seu aparelho celular não funciona adequadamente. São hipóteses que acontecem repetidas vezes, com freqüência, dentro de uma normalidade, aferíveis pela ordinária experiência.

Em suma: a verossimilhança é um juízo fundado nas regras ordinárias da experiência comum, concernente à verificação da freqüência e normalidade da ocorrência de fatos semelhantes.

2.8.7.2. HIPOSSUFICIÊNCIA

HIPOSSUFICIÊNCIA é um conceito exclusivamente processual e tem caráter relacional entre o consumidor e o fornecedor quando se refere à condição pessoal de produzir determinada prova. Trata-se de um requisito apurado mediante a verificação no processo, de qual parte tem a melhor condição de produzir determinada prova: esta não será parte hipossuficiente em relação à produção desta prova.

Reflete basicamente a condição técnica, e até mesmo econômica (não

necessariamente) ou jurídica de realizar determinada prova imprescindível para o esclarecimento da questão. Esta comparação é feita caso a caso, fato a fato, em relação a cada uma das partes, em cada ação, especificamente. A hipossuficiência é determinada mediante a formulação da seguinte pergunta: Qual das partes tem a pior condição de produzir determinada prova específica? A formulação da resposta passa pela utilização das regras ordinárias da experiência. Identificada a parte com maior dificuldade na produção da prova específica sobre determinado fato, esta será hipossuficiente em relação à outra.



Exemplo: pode acontecer que a grande empresa de transporte coletivo interestadual seja hipossuficiente em relação ao usuário-consumidor na realização da prova do dano sofrido por ele, consumidor (pedinte ou catador de papel), que alega ter ficado sem duas barras de ouro e três anéis de brilhantes que estavam dentro da sua sacola extraviada durante a viagem.

No acórdão abaixo, o STJ considerou que o consumidor-correntista é hipossuficiente (tem a pior condição em relação ao réu) para a produção da prova relativa a específico fato constitutivo do direito do Autor: a fraude ocorrida em caixa eletrônico:

EMENTA: “Direito processual civil. Ação de indenização. Saques sucessivos em conta corrente. Negativa de autoria do correntista. Inversão do ônus da prova. - É plenamente viável a inversão do ônus da prova (art. 333, II do CPC) na ocorrência de saques indevidos de contas-correntes, competindo ao banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. - Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha. - Se foi o cliente que retirou o dinheiro, compete ao banco estar munido de instrumentos tecnológicos seguros para provar de forma inegável tal ocorrência. Recurso especial parcialmente conhecido, mas não provido” (STJ – REsp. 727.843-SP – 3ª Turma – j. 15.12.2005 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 01.02.2006, p. 553).

2.8.8. HIPOSSUFICIÊNCIA E VULNERABILIDADE: DIFERENÇA

Não se confunde hipossuficiência com vulnerabilidade. No direito do consumidor, a hipossuficiência é um conceito de direito processual e está relacionado à condição de insuficiência técnica (econômica ou jurídica) no processo civil. No direito do consumidor significa apenas um requisito para a inversão do ônus da prova. A vulnerabilidade, por sua vez, é um conceito de direito material, inerente a todos os consumidores, pobres, ricos, crédulos ou incrédulos etc., nos termos do art. 4º, inc. I do CDC.

2.8.9. AS REGRAS ORDINÁRIAS DA EXPERIÊNCIA Na avaliação sobre a presença ou não dos dois requisitos (verossimilhança e hipossuficiência) o juiz usa do conhecimento ordinário que tem sobre tudo que acontece (máximas da experiência).

As MÁXIMAS DA EXPERIÊNCIA (ou regras ordinárias da experiência) são noções extraídas da reiteração de acontecimentos semelhantes, extraídos pelo homem comum através do raciocínio indutivo.



O raciocínio indutivo autoriza a convicção de que outros fatos igualmente semelhantes e nas mesmas circunstâncias devem se repetir no futuro.

As regras ordinárias da experiência são ilações extraídas da

observação de fatos que ordinariamente acontecem. Têm caráter de generalidade e abstração e não se referem a acontecimentos singulares e específicos.

Ex: é do conhecimento ordinário que a água corre morro abaixo e o fogo corre morro acima ou que o contato com os fios de energia elétrica pode dar choque. Também é do conhecimento ordinário que os aparelhos de telefonia celular nem sempre funcionam adequadamente.

As máximas da experiência não se confundem com os fatos notórios –

estes são conhecimentos os quais têm acesso as pessoas que vivem no mesmo ambiente sócio-cultural, tempo e lugar. Ex: Brasília é a capital do Brasil.

2.8.9. OS DOIS REQUISITOS (VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA) SÃO NECESSÁRIOS CUMULATIVAMENTE?

A interpretação literal do art. 6º, VIII do CDC não nos deixa dúvida que os requisitos NÃO SÃO CUMULATIVOS, mas sim ALTERNATIVOS, por força da partícula “OU”. O Legislador preferiu a partícula alternativa “ou” ao invés da partícula alternativa “e”.

Entretanto, para alguns autores (Alexandre Freitas Câmara, Antonio Gidi

e outros), a inversão do ônus da prova no processo civil do consumidor deve observar a presença cumulativa dos dois requisitos. Argumenta-se que sem a verossimilhança da alegação, mesmo que a parte seja hipossuficiente, não há como inverter o ônus da prova pois, o fornecedor se veria na situação de ter que produzir uma “prova diabólica”. Sem a hipossuficiência do consumidor, mesmo que a alegação seja verossímil, não haveria a necessidade de se inverter o ônus da prova, ao contrário, criar-se-ia uma situação de desigualdade acentuada em desfavor do fornecedor, ferindo o princípio da isonomia processual.

No Projeto de Código de Processo Coletivo – art. 12, § 1º – a inversão do ônus da prova é determinada pelo juiz à parte que mais acentuadamente detiver: (a) conhecimentos técnicos ou; (b) informações específicas sobre os fatos ou; (c) maior facilidade em sua demonstração. Os requisitos são alternativos e estão relacionados à situação de hipossuficiência de uma das partes em comparação com a outra, a ser observada em relação a uma prova específica. Observa-se que, diferentemente do art. 6º, inc. VIII do CDC, aqui a inversão não tem a verossimilhança das alegações como requisito e nem faz referência à utilização das máximas da experiência, embora não há como negar que, por óbvia dedução lógica, os dois requisitos são implícitos: o juiz sequer considera a alegação que não for, no mínimo, verossímil e só tem como apreciar qualquer dos requisitos acima, utilizando-se do ordinário conhecimento que tem dos fatos.



2.8.10. O MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O juiz deve apreciar a inversão do ônus da prova na fase da decisão de saneamento, quando os fatos alegados pelo autor e pelo réu já se tornaram controvertidos, nos termos do art. 331, § 2º do CPC: “Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.” Esta também passou a ser a posição dominante no Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: “Recurso Especial. CDC. Aplicabilidade às instituições financeiras. Enunciado n. 297 da Súmula do STJ. Inversão do ônus da prova (art. 6º, inc. VIII, do CDC). Momento processual. Fase instrutória. Possibilidade. 1. Há muito se consolidou nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (enunciado n. 297 da Súmula do STJ) e, por conseguinte, da possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6º da lei consumerista. 2. O Tribunal de origem determinou, porém, que a inversão fosse apreciada somente na sentença, porquanto consubstanciaria verdadeira "regra de julgamento". 3. Mesmo que controverso o tema, dúvida não há quanto ao cabimento da inversão do ônus da prova ainda na fase instrutória - momento, aliás, logicamente mais adequado do que na sentença, na medida em que não impõe qualquer surpresa às partes litigantes -, posicionamento que vem sendo adotado por este Superior Tribunal, conforme precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, provido” (STJ – REsp. 662.608-SP – 4ª Turma – j. 12.12.2006 – rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa – DJU 05.02.2007, p. 242).

2.8.11. INVERSÃO EX OFFICIO PELO JUIZ

A maioria da doutrina entende que a inversão judicial do ônus da prova poderá ser determinada tanto a requerimento da parte, como ex officio pelo juiz. Por se tratar de um dos direitos básicos do consumidor (art. 6º, VIII) e sendo o CDC composto de normas de ordem pública (art. 1º), a medida judicial de inversão independe de iniciativa do interessado em requerê-la.

Em síntese: Após a audiência de conciliação, prevista no art. 331, § 2º, “o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas”, isto é, ao determinar às partes que produzam as provas de seus respectivos interesses, o juiz já deve dizer a quem cabe o ônus de provar o que, decidindo sobre a distribuição do ônus da prova. (Neste sentido, Nery, CC Comentado, 1ª ed., p. 729)



2.8.12. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E O ÔNUS DE ANTECIPAR O PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS DA PERÍCIA

Não se pode pensar que a decisão de inversão do ônus da prova em

favor do consumidor implica na obrigação do fornecedor de antecipar o pagamento de honorários periciais. Mas, por outro lado, inverter o ônus da prova em favor do consumidor e não inverter o ônus do pagamento dos honorários periciais é o mesmo que dar com uma mão e tirar com a outra.

O STJ tem decidido que, presentes os requisitos do art. 6º, inc. VIII do

CDC, o juiz pode determinar a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, mas não pode obrigar o fornecedor a antecipar os honorários da perícia requerida pelo consumidor. Entretanto, o fornecedor pode sofrer as conseqüências da não produção da prova se esta for imprescindível para o deslinde da questão. Isto é, o juiz pode presumir verdadeiros os fatos alegados pelo consumidor, imputando ao fornecedor o ônus da falta da referida prova.

EMENTA: “Processo civil. Relação de consumo. Inversão do ônus da prova. A regra probatória, quando a demanda versa sobre relação de consumo, é a da inversão do respectivo ônus. Daí não se segue que o réu esteja obrigado a antecipar os honorários do perito; efetivamente não está, mas, se não o fizer, presumir-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (STJ – REsp. 466.604-RJ – 3ª Turma – rel. Min. Ari Pargendler – DJU 02.06.2003, p. 297). EMENTA: “Inversão do ônus da prova. Assistência judiciária. Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor e art. 3º, V, da Lei n. 1060/50. 1. A inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a pagar as custas da prova requerida pelo consumidor, mas, sofre as conseqüências de não produzi-la. Recurso especial não conhecido” (STJ – REsp. 435.155-MG – 3ª Turma – j. 11.02.2003 – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 10.03.2003, p. 193).

2.9. SERVIÇOS PÚBLICOS ADEQUADOS E EFICAZES

O art. 6º, inc. X do CDC dispõe que é direito básico do consumidor:

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. No mesmo passo, o art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95 (Lei das

concessões) dispõe que “serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas”. O conceito de serviço adequado está ligado à idéia de qualidade e satisfação do usuário.

A eficiência é um princípio constitucional inerente a toda administração

pública (art. 37, caput da CF), incluindo os serviços por ela prestados. Significa a capacidade de produzir um efeito satisfatório e esperado. Tem um aspecto mais subjetivo. Serviço eficiente é aquele que corresponde à legítima expectativa do usuário e à sua exata satisfação. É o serviço produtivo, sem



erros e sem perdas, apropriado para alcançar o melhor resultado numa relação comparativa com o menor esforço desprendido.

Ver comentários ao art. 22 do CDC

3. NORMA DE INTEGRAÇÃO DO SISTEMA DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

O art. 7º funciona como norma de integração de todo o sistema de defesa do consumidor. Faz a ligação do CDC com os outros dispositivos legais (Leis, tratados, regulamentos, portarias, resoluções, decretos etc) que compõem o macro-sistema de defesa do consumidor, inclusive com o novo CC.

Assim, fazem parte do sistema de defesa do consumidor, não só o CDC, mas também toda e qualquer legislação e regulamento administrativo que possa ser aplicado em favor do consumidor. Ex: o CC, o CPC, a Lei de Ação civil pública; a Lei de Concessões Públicas (Lei n. 8.987/95); Lei de Planos de Saúde; portarias da Vigilância Sanitária; resoluções da Aneel, da Anatel etc.

4. A REGRA GERAL DA SOLIDARIDADE NA REPARAÇÃO DOS DANOS

Art. 7° (...) Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

O que é solidariedade? CC – “Art. 264: Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda.”

A solidariedade resulta da lei ou da vontade das partes (contrato)

O parágrafo único do art. 7º do CDC estabelece que há solidariedade entre os “fornecedores” que, de qualquer forma, concorreram para a ocorrência do dano ao consumidor (inclui todos aqueles que componentes da cadeia de produção, com a exceção prevista no art. 12, caput – comerciante em caso de acidente de consumo – o fabricante, o produtor, o distribuidor, o importador, o representante, etc.).

Todos aqueles que participaram da colocação do produto ou serviço no

mercado de consumo são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados aos consumidores.



Como a norma criou hipótese legal de solidariedade entre os causadores de dano, pode o consumidor mover ação de reparação do dano em face de apenas um, exigindo dele a totalidade da dívida, ou em face de todos os devedores solidários, sendo que, nesta última hipótese, o litisconsórcio passivo será facultativo (CPC 46). (Nery, Novo CC comentado, p. 731).

Sobre solidariedade, ver art. 25, § 1º do CDC

5. QUESTÕES DE CONCURSOS

1) (Magistratura-DF/2003) De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, para que o consumidor tenha direito à revisão do contrato: a) basta que haja onerosidade pra ele; b) deve haver onerosidade excessiva pra ele, em decorrência de fato superveniente; c) deve haver onerosidade excessiva para ele, em decorrência de fato superveniente; extraordinário e imprevisível; d) deve haver onerosidade excessiva para ele, em decorrência de fato superveniente, extraordinário e imprevisível, que lhe acarrete desvantagem econômica e correspondente vantagem econômica para outra parte.

2) (MPMT-2002) Sobre o ônus da produção da prova, o Direito do Consumidor: a) proíbe qualquer convenção a respeito, uma vez tratar-se de matéria processual de especial interesse da coletividade; b) só permite a convenção em favor do consumidor hipossuficiente; c) só admite convenção em hipóteses permissivas da desconsideração da personalidade jurídica do fornecedor; d) nenhuma.

3) (MAGISTRATURA-MG/2005) questão n. 16 - Empresa importadora fez suas aquisições, todas devidamente financiadas, com pagamento a ser feito no País de origem, em dólares. Ao revender o produto ao consumidor, em forma de refinanciamento, houve previsão de reajuste pelo valor da moeda do país de origem, com substancial desvalorização da moeda local frente à prevista para o reajuste, é de assinalar a solução que for tida por CORRETA. a) Considera-se revogada a cláusula de reajuste, fazendo-se a mesma pela correção local. b) O consumidor deve suportar o reajuste e pagar de acordo com o valor da moeda local frente ao dólar. c) O refinanciador deve pleitear frente às empresas financiadoras o abatimento das diferenças, por elas se responsabilizando. d) Os prejuízos da desvalorização monetária devem ser repartidos. e) O consumidor não é obrigado a pagar o reajuste, mas deve restituir o bem e receber de volta o que já pagou.

RESPOSTAS:

1 – B; 2 – A; 3 – D.



CAPÍTULO 5

DA PROTEÇÃO À SAÚDE E

SEGURANÇA

1. O DEVER DE SEGURANÇA

PRINCÍPIO GERAL DA SEGURANÇA: - para todos os bens de consumo

Quanto maior a segurança dos produtos e serviços, maiores são os custos. Colocar no mercado de consumo produtos ou serviços com risco zero é praticamente impossível, para não dizer que o seu custo seria altíssimo, inviabilizando a comercialização. O ideal é compatibilizar a melhor qualidade com o menor custo e com o menor risco. É o que se pode chamar de custo/benefício.

Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo devem ter a segurança correspondente às legítimas expectativas do consumidor.

Significa que, em regra, os produtos e serviços colocados no mercado de consumo devem ser seguros, de modo que os riscos para a saúde e segurança do consumidor sejam os menores possíveis. Ou seja, o fornecedor deve informar o consumidor de todos os riscos (periculosidade) apresentados pelos produtos e serviços para se eximir do dever de indenizar pelos acidentes de consumo.

Entretanto, se mesmo assim, os produtos e serviços apresentarem algum tipo de risco, que estes riscos sejam no máximo normais e previsíveis, acompanhados da informação necessária, se for o caso.

Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Esta obrigação de segurança tem que ter limites – não se pode condenar o fabricante da corda usada pelo suicida, ou o fabricante da navalha quando esta for instrumento do crime de homicídio.



2. RISCO NORMAL E PREVISÍVEL: PERICULOSIDADE INERENTE

Quando os riscos dos produtos ou serviços são normais e previsíveis, pode-se afirmar que estão dentro da EXPECTATIVA LEGÍTIMA do consumidor e, de conseqüência, sua periculosidade é inerente.14

Ou seja, a periculosidade é inerente quando os riscos, por serem normais e previsíveis, estão inseridos dentro da expectativa legítima do consumidor.

Os riscos dos produtos e serviços devem estar dentro dos seguintes parâmetros: um objetivo (normalidade) e; outro de caráter subjetivo (previsibilidade).

NORMALIDADE – (objetivo) em relação ao produto ou serviço Trata-se do risco decorrente da própria natureza ou fruição do produto ou serviço. Ex: o risco de combustão da gasolina, de intoxicação dos agrotóxicos ou do gás de cozinha etc. PREVISIBILIDADE – (subjetivo) em relação ao consumidor

Trata-se do risco previsível, que esteja dentro da expectativa e do conhecimento ordinário do consumidor. Ex: todo consumidor sabe que a faca de cozinha pode cortar o dedo, e que se produzir uma faísca a gasolina pode se incendiar, e que se não usar luvas pode se intoxicar no manuseio do agrotóxico.

Na falta de qualquer um dos dois requisitos (normalidade ou previsibilidade), ou ambos, a periculosidade deixa a área da expectativa legítima (periculosidade inerente) e submete-se ao regime da periculosidade adquirida ou presumida

4. A PERICULOSIDADE INERENTE

QUANDO O RISCO É NORMAL E PREVISÍVEL, A PERICULOSIDADE É

INERENTE E, QUASE SEMPRE, NÃO GERA O DEVER DE INDENIZAR.

PERICULOSIDADE INERENTE O PRODUTO OU SERVIÇO TRAZ UM RISCO INTRÍNSECO, ATADO À SUA PRÓPRIA QUALIDADE OU MODO DE FUNCIONAMENTO

14 Cf. BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. Responsabilidade Civil e Acidentes de Consumo no Código de Defesa do Consumidor. Revista do Advogado, n. 33. AASP – Associação dos Advogados de São Paulo, dez, 1990, p.



- O RISCO É NORMAL E PREVISÍVEL Ex: a faca de cozinha; o produto agrotóxico; o combustível etc.

a PERICULOSIDADE INERENTE raramente dá causa à responsabilização do fornecedor

5. A PERICULOSIDADE ADQUIRIDA

Periculosidade adquirida = quando o risco é anormal ou imprevisível (produto ou serviço defeituoso). Se o risco é normal e previsível não há defeito – art. 12, § 1º e art. 14 º 1º. Quando há um risco à saúde e segurança do consumidor que não é normal e nem é previsível.

PERICULOSIDADE ADQUIRIDA (defeito) O PRODUTO OU SERVIÇO TORNA-SE PERIGOSO EM DECORRÊNCIA DE UM DEFEITO QUE, POR QUALQUER RAZÃO APRESENTE. Trata-se de um risco concreto, anormal, que não está inserido no conhecimento ordinário do consumidor. - A IMPREVISIBILIDADE É SUA PRINCIPAL CARACTERÍSITICA

Ex: um chuveiro que dá choque; um sabonete que ‘queima’ as mãos; um copo de iogurte com bolor etc.

a insegurança que supera as fronteiras da expectativa legítima dos consumidores (torna-se imprevisível) é conseqüência natural da PERICULOSIDADE ADQUIRIDA, esta sim, normalmente dá causa à responsabilização do fornecedor.

6. A INFORMAÇÃO ADEQUADA

Art. 8º (...) Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

7. PRODUTOS E SERVIÇOS COM CERTO GRAU DE PERICULOSIDADE

Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

Alguns produtos e serviços são potencialmente nocivos e apresentam certo grau de periculosidade. Trata-se de produtos que, por sua natureza



podem causar dano à saúde e à segurança do consumidor. Entretanto, são essenciais para a nossa qualidade de vida. Não podemos ficar sem eles. Assim, o CDC exige que a comercialização destes produtos e serviços, com certo grau de periculosidade, esteja acompanhada de informações ostensivas e adequadas, sem prejuízo de medidas excepcionais quando a situação exigir.

Exemplos de produtos potencialmente nocivos ou perigosos: bebidas alcoólicas, tabaco, agrotóxico, fogos de artifício, material radiativo, pilhas, serviço público de energia elétrica, gás etc.

Regra destinada a produtos ou serviços de periculosidade inerente. O legislador quer nos dizer que é permitido colocar no mercado produtos e serviços de periculosidade inerente, desde de que acompanhados da informação ostensiva e adequada sobre os riscos que apresentam.

A regra diz que é permitido comercializar PRODUTOS E SERVIÇOS COM CERTO GRAU DE PERICULOSIDADE, desde que se informe ao consumidor sobre sua nocividade ou periculosidade, além de outras medidas preventivas e concretas a serem tomadas por exigência de cada caso específico.

Exemplo: O inseticida “X” é um produto nocivo à saúde, porém, imprescindível em certas situações. Assim, o produto deve vir acompanhado de informações sobre as cautelas a serem tomadas pelo consumidor (instruções de cuidado e uso) para que a nocividade se torne normal e seja sempre previsível para o consumidor.

Se o produto “X” agora denominado “X-10”, vier com alguma inovação tecnológica que não se insere na esfera de conhecimento normal dos consumidores (foge de suas expectativas legítimas), sem dúvida que o fabricante deverá disponibilizar “outras medidas” de segurança, como, por exemplo, contratar um técnico para acompanhar pessoalmente o consumidor, ensinando-lhe as técnicas preventivas de manuseio com segurança.

A falta de qualquer informação acompanhada da ocorrência de dano ao consumidor, implica na responsabilização do fabricante. Se for demasiadamente nocivo, o art. 10 do CDC proíbe que seja lançado no mercado de consumo.

8. PRODUTOS E SERVIÇOS COM ALTO GRAU DE PERICULOSIDADE

Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

É proibido comercializar PRODUTOS E SERVIÇOS COM ALTO GRAU DE PERICULOSIDADE. O art. 10 impõe aos fornecedores de produtos e serviços perigosos ou nocivos o dever geral de segurança contra riscos à saúde do consumidor. O dispositivo fala em produtos ou serviços de alto risco que o fornecedor “sabe” ou “deveria saber”, indicando que a responsabilidade pelos danos causados à saúde e segurança do consumidor é apurada independente de culpa (resp. objetiva).



Regra destinada a proibir a comercialização de produtos ou serviços de alta periculosidade. Exemplo:

a) um brinquedo infantil de pontas (neste caso qualquer informação é insuficiente); b) um inseticida que num simples contato pode intoxicar e até matar o consumidor; c) um sedativo para mulheres grávidas que pode provocar aborto.

8.1. DEVER PÓS-CONTRATUAL DE INFORMAÇÃO E SEGURANÇA

§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.

Regra destinada a produtos ou serviços de periculosidade ou nocividade superveniente (descoberta posterior à colocação do produto ou serviço no mercado). Ao tomar conhecimento da possibilidade de ocorrer acidentes de consumo (risco para o consumidor), o fornecedor deve providenciar a COMUNICAÇÃO PÚBLICA aos consumidores, às autoridades competentes, bem como a retirada do produto do mercado, ou se for o caso, a troca de algum componente com o objetivo de reduzir os riscos a patamares aceitáveis (recall).

Por meio desse instrumento – o recall – o CDC pretende que o

fornecedor impeça ou procure impedir, mesmo após a colocação do produto no mercado, que o consumidor sofra danos ocasionados por defeito do produto ou serviço apresentado após a comercialização.

Ex: A empresa Fyrestone fez recall em 6 milhões de pneus – 276 acidentes, 46 mortes e 80 feridos.

Mesmo cumprido o dever anexo de informação no momento da aquisição do

produto ou serviço, passado algum tempo, posteriormente à conclusão do contrato, por força do § 1º do art. 10, o fornecedor terá sempre dever de informar o consumidor sobre a nocividade ou periculosidade superveniente. Trata-se de uma OBRIGAÇÃO PÓS-CONTRATUAL que tem caráter itinerante e acompanha o produto, nas mãos de quem quer que esteja.

“Assim, o farmacêutico informado sobre a proibição de determinado remédio que

causa o câncer, deve informar seus ex-parceiros contratuais da periculosidade do produto vendido, fixando, por exemplo, um cartaz no estabelecimento comercial. Assim, também, o supermercado que descobre que determinado queijo vendido está causando intoxicação nas pessoas que o ingerem” (Cláudia Lima Marques, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. p. 251).



Os entes legitimados do art. 82 do CDC poderão propor ação coletiva na defesa do interesse da coletividade de consumidores na hipótese de defeito em grande escala, superveniente à colocação do produto ou serviço no mercado.

CDC: Art. 102. Os legitimados a agir na forma deste Código poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo território nacional, a produção, divulgação, distribuição ou venda, ou a determinar a alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigos à saúde pública e à incolumidade pessoal.

8.2. O ANÚNCIO PUBLICITÁRIO SOBRE O RECALL

§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.

8.3. DEVER DE INFORMAR O PODER PÚBLICO SOBRE O RISCO SUPERVENIENTE

§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.

A portaria n. 789 de 24.08.2001 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça regulamentou o procedimento para o recall.



CAPÍTULO 6

A RESPONSABILIDADE PELO FATO

DO PRODUTO E DO SERVIÇO

1. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA Responsabilidade objetiva = é aquela fundada no risco, sendo irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, e se configura apenas com o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente.

Apresenta essencialmente três elementos:

a) conduta (ação ou omissão) do agente (fornecedor); b) nexo de causalidade; c) dano.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA:

FATO NEXO CAUSAL DANO

conduta - defeito

1.1. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO

Pela teoria do risco do empreendimento, não cabe ao consumidor assumir os riscos dos defeitos dos produtos e serviços e arcar com os prejuízos deles decorrentes. Deste modo, qualquer fornecedor que se disponha a exercer qualquer atividade no mercado de consumo deve responder prejuízos causados ao consumidor pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços, independente da apuração de culpa. A responsabilidade pelos danos decorre do simples fato de alguém se dispor a realizar a atividade de produzir, estocar, distribuir, oferecer e comercializar produtos e serviços no mercado de consumo. O fornecedor é o garantidos da qualidade e segurança dos seus produtos e serviços.

Afirma Sérgio Cavalieri que “cabe ao fornecedor, através dos mecanismos de preço, proceder a essa repartição de custos sociais dos danos. É a justiça distributiva, que reparte eqüitativamente os riscos inerentes à sociedade de consumo entre todos, através dos mecanismos de preços, repita-se, e dos seguros sociais, evitando-se, assim, despejar esses enormes riscos nos ombros do consumidor individual (Programa de responsabilidade civil. 4ª ed. p. 473).



1.2. RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CÓDIGO CIVIL

Em face do princípio da especialidade, o novo CC aplica-se subsidiariamente nas relações de consumo. A responsabilidade objetiva é estabelecida no art. 927 e seguintes do CC:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar

dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

Ora, se nas relações civis (entre iguais) a responsabilidade de empresário-fornecedor é objetiva, porque não o seria nas relações de consumo (entre desiguais).

2. A TUTELA DOS DANOS NO CDC

No CDC, conforme a espécie, os eventos danosos ao consumidor são separados em dois capítulos distintos:

a) FATOS DO PRODUTO E DO SERVIÇO - do art. 12 ao 17, o CDC trata dos danos ao patrimônio extrínseco do consumidor.

b) VÍCIOS DO PRODUTO E DO SERVIÇO - do art. 18 ao 20, o CDC trata dos danos ao patrimônio intrínseco, restrito ao próprio produto ou serviço.

Em qualquer das hipóteses – fatos ou vícios – em regra, a responsabilidade é OBJETIVA:

Produto FATO

Serviço RESPONSABILIDADE

Produto VÍCIO

Serviço

A RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO em regra, é OBJETIVA

ART. 12 ao ART. 17 (os artigos 12 e 14 falam em “independente de culpa)



A RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO também é OBJETIVA, por força da teoria do risco

ART. 18 ao ART. 21 (os artigos 18 e 19 não falam “independente de culpa”, o que poderia acarretar alguma dúvida quanto à espécie de responsabilidade civil)

A RESPONSABILIDADE CIVIL no Código de Defesa do Consumidor: é em regra, OBJETIVA, tanto para o FATO como para o VÍCIO do produto ou do serviço. Neste sentido, é o teor do art. 23 do CDC, ao afirmar que “a ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade”.

Excepciona-se a responsabilidade civil dos PROFISSIONAIS LIBERAIS

pelo fato do serviço = art. 14, § 4º – esta, em regra, é SUBJETIVA (quando a obrigação é de meio. Será também objetiva quando a obrigação é de resultado).

3. VÍCIO, DEFEITO E FATO: DIFERENÇAS

O DEFEITO é a desconformidade de um produto ou serviço com as expectativas legítimas dos consumidores e que tem a capacidade de provocar acidentes de consumo

(com riscos à saúde, segurança ou patrimônio extrínseco do consumidor).

O VÍCIO se configura quando o produto ou o serviço apresenta

apenas desconformidade com a legítima expectativa do consumidor, quanto à sua qualidade ou quantidade, sem a potencialidade de provocar acidentes

(sem riscos à saúde, segurança ou patrimônio extrínseco do consumidor).

O VICIO está ligado à falta de qualidade ou quantidade do produto ou do

serviço que não corresponde à expectativa do consumidor e a extensão do dano material não ultrapassa ao valor do próprio produto – diz-se que é intrínseco ao produto.

No FATO do produto ou do serviço (acidente de consumo) ocorre a

consumação do dano causado por defeito. Neste caso, o dano ultrapassa a esfera intrínseca do produto ou do serviço e atinge a incolumidade física do consumidor ou seu patrimônio extrínseco – diz-se que o dano econômico é extrínseco ao produto (pode superar o valor do produto). Como exemplo, podemos citar o caso do aparelho celular com defeito que explode e queima a orelha do consumidor (fato), ou do fogão que vasa gás (defeito) pega fogo e destrói toda a cozinha do consumidor (fato).



O DEFEITO PRESSUPÕE O VÍCIO E O FATO PRESSUPÕE DO DEFEITO.

Isto é, o simples vício (falta de qualidade) acrescido do risco à saúde, segurança e patrimônio extrínseco do consumidor torna-se defeito (vício qualificado pela insegurança). Do defeito (vício qualificado pelo risco) que resulta num evento danoso tem-se o fato (acidente de consumo):

VÍCIO DEFEITO FATO

Exemplo: Se o aparelho de tv não sintoniza adequadamente o canal ou falta-lhe uma das cores na formação da imagem, tem-se aí um vício de qualidade do produto. Se o televisor dá choque, trata-se de um defeito (risco concreto à saúde e à segurança do consumidor). Se, entretanto, o consumidor, toma choque elétrico ao ligar o televisor, tem-se aí um fato do produto (dano extrínseco que atinge a saúde e segurança do consumidor).

Cláudia Lima Marques explica que, “no sistema do CDC, pode haver o dano e o nexo causal entre o dano e o produto (explosão de um botijão de gás), mas, se não existir o defeito (art. 12, § 3º, II), não haverá obrigação de reparar para o fornecedor, arcando este, porém, com ônus da prova da inexistência do defeito de seu produto” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed., p. 259).

Para que haja o defeito é mister que estejam presentes dois elementos:

a) a desconformidade com a uma expectativa legítima e

b) a capacidade de provocar acidentes.

Defeito nada mais é do que um vício qualificado pela possibilidade de causar um acidente de consumo. Se o defeito vier a provocar efetivamente o acidente, este evento denomina-se fato do produto (acidente de consumo).

DEFEITO é um vício qualificado pelo risco concreto à saúde, segurança ou patrimônio extrínseco do consumidor. No vício e no defeito a indenização pelos danos materiais nunca ultrapassa o valor do próprio produto ou serviço.

O CDC instituiu o DEVER DE SEGURANÇA para o FORNECEDOR – verdadeira cláusula geral –, o dever de não colocar no mercado de consumo produto ou serviço com defeito (arts. 8º, 9º e 10 do CDC). De sorte que, se o lançar e este (o defeito) der causa ao acidente de consumo, por ele responderá independente de culpa (Sérgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, 4ª ed., p. 475).



4. A RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO

FATO DO PRODUTO também chamado de ACIDENTE DE CONSUMO é o acontecimento externo que causa dano físico ou material ao consumidor, decorrente de um DEFEITO do produto. FATO DO PRODUTO é o dano à saúde, segurança ou patrimônio extrínseco do consumidor causado por um defeito do produto.

Patrimônio extrínseco – são os bens do consumidor que não o próprio produto.

Trata-se de um regime de responsabilidade civil voltado para a proteção da incolumidade físico-psíquica e do patrimônio extrínseco do consumidor. Decorre do dever de segurança imposto ao fornecedor de produtos e serviços: a) dever de segurança, b) dever de diligência e; c) dever de informação.

EMENTA: “Lata de tomate Arisco. Dano na abertura da lata. Responsabilidade civil do fabricante. O fabricante de massa de tomate que coloca no mercado produtos acondicionados em latas cuja abertura requer certos cuidados, sob pena de risco à saúde do consumidor, e sem prestar a devida informação, deve indenizar os danos materiais e morais daí resultantes” (STJ – REsp. 237.964-SP – 4ª Turma – rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 08.03.2000).

4.1. QUEM É O RESPONSÁVEL PELO FATO DO PRODUTO?

Art. 12. O FABRICANTE, o PRODUTOR, o CONSTRUTOR,

nacional ou estrangeiro, e o IMPORTADOR respondem,

INDEPENDENTE DA EXISTÊNCIA DE CULPA, pela reparação

dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de

projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas,

manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus

produtos, bem como por informações insuficientes ou

inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Pelo CDC existem três (03) espécies de fornecedores:

FORNECEDOR REAL – fabricante, construtor, produtor FORNECEDOR PRESUMIDO – importador FORNECEDOR APARENTE – comerciante



RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO, artigo 12, caput >> RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA >> incide somente sobre: O FABRICANTE, o PRODUTOR, o CONSTRUTOR e o IMPORTADOR: – são eles que dominam o processo de produção e introduzem o produto perigoso no mercado – os produtos, normalmente já vêm embalados.

O COMERCIANTE foi excluído (responde subsidiariamente), não tem controle sobre a segurança e qualidade das mercadorias – recebe os produtos fechados, embalados, enlatados.

Exemplo: na hipótese do aparelho eletrodoméstico que apenas dá

choque (vício de qualidade acrescido do risco = defeito), adquirido na loja, o consumidor deve acionar o comerciante ou o fabricante – são solidariamente responsáveis, nos termos do art. 18 do CDC.

Quando, entretanto, o consumidor toma choque elétrico (ocasionando

danos à sua saúde), por força de um defeito de fabricação do produto (numa geladeira, por exemplo) trata-se de um ACIDENTE DE CONSUMO ou FATO DO PRODUTO. Neste caso, a responsabilidade civil é somente do fabricante.

Para a efetivação da responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço é mister verificar a presença dos três elementos: o DANO e o NEXO CAUSAL entre o dano e EVENTO DANOSO (ou entre o dano e o DEFEITO, ou conduta do agente, ou fato do produto ou do serviço).

É de se ressalvar, entretanto que, por força dos arts. 12, § 3º, II e 14, §

3º, inc. I, a inexistência do defeito (EVENTO DANOSO) é sempre encargo probatório do fornecedor (inversão legal do ônus da prova – ver comentário do art. 6º, inc. VIII).

Os outros dois requisitos – DANO e NEXO DE CAUSALIDADE – podem ser objeto de inversão do ônus da prova à critério do juiz, se presentes os requisitos da verossimilhança ou hipossuficiência (art. 6º, inc. VIII).

A CULPA é inteiramente estranha às relações de consumo, salvo nos casos em que a responsabilidade é subjetiva (resp. civil dos profissionais liberais – art. 14, § 4º). Ou também, no caso fixação do valor da reparação pelos danos morais, para quem considera o seu aspecto punitivo.

O fato gerador da responsabilidade do fornecedor não é mais a conduta culposa, tampouco a relação jurídica contratual, mas sim o defeito do produto. Bastará o nexo de causalidade entre o defeito do produto ou serviço e o acidente de consumo.15

15 Cf. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 473.



4.2. O DEFEITO DO PRODUTO

O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, nos termos do art. 12, §1º do CDC.

Conforme a origem, o DEFEITO DO PRODUTO pode ser de:

(1) Concepção; (criação, projeto, fórmula) (2) Fabricação; (produção, construção, montagem) (3) Comercialização (informação, publicidade, apresentação)

A consumação do DANO decorrente do DEFEITO DO PRODUTO é denominada acidente de consumo (ou fato do produto):

Exemplo: Um botijão de gás que continha um vazamento (defeito) foi adquirido pelo consumidor. Repentinamente, por causa do vazamento (defeito) o botijão estourou causando a morte de pessoas e a destruição da casa (acidente de consumo ou fato do produto). Exemplo: Um copo de geléia de mocotó foi adquirido por um consumidor, que comeu algumas colheres e sofreu intoxicação (acidente de consumo ou fato do produto). O laudo pericial constatou que a geléia continha raticida (defeito).

Art. 12. (...) § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação;

Refere-se à informação adequada sobre os riscos do produto: bula, embalagem, etiquetagem, avisos etc.

II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; O risco normal do produto deve estar inserido dentro da legítima expectativa do consumidor, se ultrapassá-la o produto é defeituoso.

III - a época em que foi colocado em circulação. Trata-se do RISCO DO DESENVOLVIMENTO tecnológico – a responsabilidade não pode ser excluída para os produtos que não puderam ser considerados como defeituosos segundo o desenvolvimento tecnológico vigente ao momento em que o fabricante os colocou em circulação.

4.3. O DANO MORAL NOS ACIDENTES DE CONSUMO

O DANO MORAL é uma espécie de dano que não se insere na diferenciação que o CDC faz entre o fato (art. 12 e 14) e vício (art. 18, 19 e 20) do produto ou do



serviço, isto é, pode haver o dano moral conexo com qualquer das duas espécies de responsabilização, fato ou vício. A diferenciação entre fato e vício do produto ou serviço tem como parâmetro tão somente os danos materiais ocorridos, conforme estes danos materiais sejam extrínsecos ou intrínsecos ao produto ou serviço, respectivamente. Assim, se na hipótese de um vício do produto ocorrer dano moral ao consumidor, a tipificação não se desloca para fato do produto. Em suma, o que se quer afirmar é que os danos materiais provenientes do fato do produto ou do serviço ou até mesmo dos vícios do produto ou do serviço são distintos dos danos morais deles advindos.

Por outro lado, mesmo que o problema do fato ou vício do produto ou do serviço

(danos materiais) seja solucionado pelo fornecedor em tempo hábil, pode ocorrer que dele decorra também os danos morais. De forma que “o vício do produto ou do serviço, ainda que solucionado pelo fornecedor no prazo legal, poderá ensejar a reparação por danos morais, desde que presentes os elementos caracterizadores do constrangimento à esfera moral do consumidor” (STJ – REsp. 324.629-MG – 3ª Turma – j. 10.12.2002 – rel. Min. Nancy Andrighi – DJU 28.04.2003, p. 198). Assim, à guisa de exemplo, “se o veículo zero-quilômetro apresenta, em seus primeiros meses de uso, defeitos, em quantidade excessiva e capazes de reduzir substancialmente a utilidade e a segurança do bem, terá o consumidor direito à reparação por danos morais, ainda que o fornecedor tenha solucionado os vícios do produto no prazo legal” (STJ – REsp. 324.629-MG – 3ª Turma – j. 10.12.2002 – rel. Min. Nancy Andrighi – DJU 28.04.2003, p. 198).

4.4. PRODUTOS ANTIGOS NÃO SÃO DEFEITUOSOS

Art. 12 (...) § 2° O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

Produtos antigos não são defeituosos. Ao se tornarem antigos, os produtos não se tornam, automaticamente, defeituosos. Significa que a evolução tecnológica dos novos produtos colocados no mercado não torna defeituosos os produtos antigos, que na sua época de sua colocação no mercado eram considerados de última geração.

Ex: o fusquinha, sem freio a disco, sem cinto de segurança, sem direção hidráulica etc. não é considerado defeituoso em face dos modernos veículos modelo 2004.

QUESTÃO = MPDF/2002 = ( ) V ou F. Em relação à responsabilidade pelo fato do produto, este não é considerado defeituoso em razão de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. v



4.5. A SOLIDARIEDADE PELO FATO DO PRODUTO É a regra geral no CDC. Portanto, se houver mais de um causador do dano, ou mais de um fabricante - todos respondem SOLIDARIAMENTE pela reparação.

Neste sentido, é o teor do art. 7º, parágrafo único do CDC: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”.

Os arts. 18, caput e 25, §§ 1º e 2º também estabelecem a solidariedade dos

fornecedores pelos danos aos consumidores causados por vícios ou fatos dos produtos ou serviços.

4.6. A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO COMERCIANTE

A responsabilidade do comerciante pelo fato do produto é apenas subsidiária, isto é, só será responsabilizado quando ocorrer alguma das hipóteses dos três incisos do art. 13 abaixo. QUESTÃO = MPDF/2003 = ( ) V ou F. Como regra, o fabricante, o produtor, o importador e o comerciante respondem, solidariamente e independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos de construção montagem, fórmulas, manipulações ou apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização. f

“Transferindo a função de ‘garantidor’, antes cumprida pelo fornecedor direto (comerciante) para o fabricante, persegue-se assim a realização das expectativas legítimas de segurança dos consumidores ante os produtos que consomem” (Marques, Benjamin e Miragem. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 226).

Para Sérgio Cavalieri Filho, a inclusão do comerciante, não exclui a do fabricante ou outro fornecedor, mas faz aumentar a cadeia de solidariamente responsáveis => “mesmo no caso de consumo de produto impróprio, por sua má conservação, entendemos, com a vênia dos respeitáveis entendimentos em contrário, que o fabricante ou produtor não fica excluído do dever de indenizar. (...) O dever jurídico do fabricante é duplo: colocar no mercado produtos sem vícios de qualidade e impedir que aqueles que os comercializam, em seu benefício, maculem sua qualidade original” (Programa de responsabilidade civil, p. 479).

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; - quando o comerciante obstaculariza a identificação do fabricante



II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; - quando o produto comercializado não tiver a identificação do fabricante.

III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. - quando o comerciante não conservar os produtos perecíveis de forma adequada.

Na dúvida quanto à responsabilidade pela má conservação do produto, o consumidor pode acionar solidariamente o fabricante e o comerciante, ou qualquer um dos dois.

Exemplo: No caso de um iogurte estragado adquirido pelo consumidor no supermercado e que venha a causar intoxicação a um dos filhos do adquirente (fato do produto). Pergunta-se: quem é o responsável pela má-conservação do produto? O supermercado, o fabricante, o transportador ou o distribuidor?

Em face da impossibilidade de saber quem é o verdadeiro responsável

pela má-conservação do produto, o consumidor pode acionar a qualquer um deles, alguns ou todos, solidariamente.

EMENTA: “Consumidor. Responsabilidade por fato do produto. Legitimidade do fabricante real, como fornecedor, legitima-se ele, passivamente, na ação de responsabilidade por fato do produto, sendo inadmissível mandar citar, de ofício, o comerciante, que não responde no caso (art. 13 da Lei n. 8.078/90). 2. Agravo provido” (TJRS – Agr. Inst. 596009365 – 3ª Câm.Cív. – rel. Des. Araken de Assis – Ac. 29.02.1996 – Revista de Jurisprudência do TJRS, Porto Alegre, v. 31, n. 175, p. 445-7, abr/1996).

4.7. QUEM RESPONDE PELA COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO COM PRAZO DE VALIDADE VENCIDO?

Em conformidade com o princípio da solidariedade que rege a responsabilização pelos danos causados ao direito do consumidor (art. 25, § 1º), o STJ firmou entendimento que não só o comerciante, mas também o fabricante responde diretamente perante o consumidor pela comercialização de produto com prazo de validade vencido. Neste sentido, uma empresa fabricante de produtos alimentícios foi condenada a indenizar o consumidor por danos morais em face de produto de sua fabricação ter sido comercializado com prazo de validade vencido há mais de um ano. Entendeu-se que a possível configuração de culpa do comerciante não afasta o direito do consumidor de propor ação contra o fabricante que, posteriormente, pode propor ação de regresso.

EMENTA: “Direito do consumidor. Recurso especial. Ação de indenização por danos morais e materiais. Consumo de produto colocado em circulação quando seu prazo de validade já havia transcorrido. "Arrozina Tradicional" vencida que



foi consumida por bebês que tinham apenas três meses de vida, causando-lhes gastroenterite aguda. Vício de segurança. Responsabilidade do fabricante. Possibilidade. Comerciante que não pode ser tido como terceiro estranho à relação de consumo. Não configuração de culpa exclusiva de terceiro. - Produto alimentício destinado especificamente para bebês exposto em gôndola de supermercado, com o prazo de validade vencido, que coloca em risco a saúde de bebês com apenas três meses de vida, causando-lhe gastroenterite aguda, enseja a responsabilização por fato do produto, ante a existência de vício de segurança previsto no art. 12 do CDC. - O comerciante e o fabricante estão inseridos no âmbito da cadeia de produção e distribuição, razão pela qual não podem ser tidos como terceiros estranhos à relação de consumo. - A eventual configuração da culpa do comerciante que coloca à venda produto com prazo de validade vencido não tem o condão de afastar o direito de o consumidor propor ação de reparação pelos danos resultantes da ingestão da mercadoria estragada em face do fabricante. Recurso especial não provido.” (STJ – REsp. 980.860-SP – 3ª Turma – j. 23.04.2009 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 02.06.2009)”

4.7.1. PRODUTO COM PRAZO DE VALIDADE VENCIDO: RESPONSABILIDADE PENAL DO COMERCIANTE

EMENTA: Processual penal. Recurso Especial. Crime contra a relação de consumo. Produto Impróprio ao consumo. Perícia. Desnecessidade. Delito formal. Recurso conhecido e provido. 1. Consoante o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, a conduta do comerciante que vende ou expõe à venda produto impróprio ao consumo é suficiente para configurar o delito constante do art. 7º, inciso IX, da Lei 8.137/90, sendo desnecessária a comprovação da materialidade delitiva por meio de laudo pericial, desde que existam outros elementos de convicção a respeito, como no caso, mesmo porque se cuida de crime formal, de perigo abstrato. 2. Recurso conhecido e provido para, anulando o acórdão recorrido, determinar ao Juízo singular que proceda ao trâmite regular do feito, desde o recebimento da denúncia. (STJ – REsp. 1.060.917-RS – 5ª Turma – j. 19.03.2009 – rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 13.04.2009).

4.7.2. PRODUTO COM PRAZO DE VALIDADE VENCIDO: É IMPRÓPRIO PARA O CONSUMO E DESNECESÁRIA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA

EMENTA: Penal e processual penal. Recurso Especial. Art. 7º, inciso IX da Lei n. 8.137/90 e art. 18 § 6º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor. Exame Pericial. Desnecessidade. A conduta do comerciante que expõe à venda a matéria-prima ou mercadoria, com o prazo de validade vencido configura, em princípio, a figura típica do art. 7º, inciso IX da Lei nº 8.137/90 c/c o art. 18 § 6º da Lei nº 8.078/90, sendo despicienda, para tanto, a verificação pericial, após a apreensão do produto, de ser este último realmente impróprio para o consumo. O delito em questão é de perigo presumido (Precedentes do STJ e do Pretório Excelso). Recurso provido. (STJ – REsp. 620.237-PR – 5ª Turma – j. 21.10.2004 – rel. Min. Felix Fischer, DJU 16.11.2004, p. 315).



4.8. E SE O COMERCIANTE SABIA DO DEFEITO DO PRODUTO? O art. 12 caput exclui a responsabilidade solidária do comerciante por presunção relativa de que ele não conhece o defeito do produto que já vem embalado pelo fabricante. Se o comerciante conhece o defeito do produto, o comercializa e nada faz para impedir o dano, será solidariamente responsável pelo dano causado ao consumidor.

Exemplo: o remédio que posteriormente a colocação no mercado descobre-se que pode causar dano à saúde. O comerciante recebe a comunicação do órgão da vigilância sanitária e mesmo assim o comercializa.

Neste caso, há o descumprimento do dever de informação sobre os

riscos dos produtos e serviços, nos termos do art. 6º, inc. III (“É direito básico do consumidor: a informação adequada sobre os riscos dos produtos e serviços”).

No mesmo passo, o art. 10, § 1º, instituiu para o fornecedor o dever de

informar o consumidor “se tiver conhecimento” da periculosidade de um produto que ajudou a colocar no mercado.

Assim, o comerciante é igualmente responsável pelo dano, se tiver

conhecimento do risco (periculosidade) e não avisar o consumidor.

4.9. O DIREITO DE REGRESSO

Art. 13. (...) Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

Todos os responsáveis pelos danos causados ao consumidor são

solidariamente responsáveis pela reparação (art. 7º, parágrafo único e art. 25, § 1º do CDC). Aquele que efetivar o pagamento poderá exercer o direito de regresso contra os outros responsáveis solidários.

Exemplo: “O comerciante pode até ser responsabilizado pelos danos causados à saúde de seus clientes e de suas famílias, pois está mais próximo e se presume que tenha falhado na conservação do produto perecível, mas, se o defeito do produto foi causado pelo fabricante, terá o comerciante direito de regresso e, se o defeito que deu origem ao evento danoso foi causado totalmente pelo fabricante, terá direito ao regresso integral” (Cláudia Lima Marques, Contratos..., 3ª ed., p. 630)

direito de regresso - o fornecedor demandado poderá ajuizar demanda autônoma ou, após encerrada a ação indenizatória, prosseguir nos mesmos autos contra os co-responsáveis (art. 88 do CDC).



A ação de regresso, movida pelo fornecedor que pagou a indenização contra aquele(s) outro(s) fornecedor(es) verdadeiros ou co-responsáveis pelo dano tem como base jurídica não mais o CDC, mas o Código Civil (ação civil entre empresários). Entretanto, a natureza da responsabilidade civil continua a ser objetiva, por força do art. 731 do CC.

4.9.1. A DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Pergunta-se: Pode o fabricante demandado denunciar a lide o comerciante? E o comerciante pode denunciar a lide ao fabricante? O art. 88 CDC estabelece que, na hipótese do art. 13 (“aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso”) é vedado ao fabricante, construtor, produtor ou importador responsabilizado pelo fato do produto denunciar a lide ao comerciante. Assim, por exemplo, o fabricante demandado pelo consumidor atingido no olho pela explosão de uma garrafa de cerveja não pode denunciar a lide ao comerciante ou ao fabricante do vasilhame. Da mesma forma, o comerciante demandado pelo dano causado ao consumidor pela ingestão de produto alimentício defeituoso pela má conservação, não pode denunciar a lide ao fabricante.

CDC: “Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste Código, a ação de regresso poderá se ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide”.

A intenção do legislador foi evitar que o fabricante demandado

denunciasse a lide a um outro fabricante de um outro estado da federação e este denunciasse a lide a um outro fabricante (de peças, por exemplo), e aí sucessivamente, retardando o desfecho do processo, dificultando a pronta reparação do dano causado ao consumidor. Desta forma, o fabricante ou o comerciante demandado só poderá exercer o direito de regresso após o efetivo pagamento dos danos ao consumidor prejudicado, nos mesmos autos ou em processo autônomo. O regresso é uma nova ação de conhecimento, cujo objeto litigioso será exclusivamente o ressarcimento daquilo que o comerciante pagou ao consumidor.

EMENTA: “Civil e processual. Ação de indenização. Estouro de garrafa de cerveja. Ação movida contra a fabricante da bebida. Denunciação da lide contra o produtor do vasilhame e o titular do ponto de venda indeferida corretamente. Perícia técnica no material. Desnecessidade para identificação da responsabilidade da cervejaria. CDC, art. 12. Recurso Especial. Matéria fática. Reexame. Impossibilidade. Súmula n. 7-STJ. Dano moral. Valor. Razoabilidade. I – Havendo nos autos elementos suficientes à identificação da origem da lesão causada ao autor – estouro da garrafa – desnecessária a realização da prova técnica para apuração do defeito do produto, o que desejava fazer a cervejaria ré para fins de atribuição de responsabilidade ou à fábrica de vasilhame, ou ao comerciante titular do ponto de venda, porquanto incabível, de toda sorte, a



denunciação à lide dos mesmos, por se tratar de relação jurídica estranha àquela já instaurada, pertinente e suficiente, entre o consumidor final e a fabricante da bebida. II – Incabível trazer ao debate responsabilidades secundárias, em atendimento a mero interesse da ré, à qual fica assegurado o direito de regresso em ação própria. III – ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ (Súmula n. 7 – STU). IV – Dano moral fixado em patamar razoável e compatível com a lesão causada, que levou o autor a submeter-se a intervenção cirúrgica ocular e afastamento do trabalho por cerca de um mês. V – Recurso especial não conhecido.” (STJ – REsp. 485.742-RO – 4ª Turma – j. 16.12.2003 – rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU 08.03.2004, p. 258).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mudou e adotou uma interpretação restritiva em relação ao parágrafo único do art. 13 para considerar que sua aplicação só é cabível quando se trata de danos causado pelo fornecimento de produtos defeituosos (art. 12 do CDC). Ou seja, o parágrafo único do art. 13, não se aplica aos danos causados pelo fornecimento de serviços e não cabe a ampliação subjetiva do pólo passivo da ação através da denunciação da lide, quando se tratar de danos causados por defeito na prestação dos serviços:

EMENTA: “Ação de indenização por dano moral. Pagamento indevido de cheque. Art. 88 do Código de Defesa do Consumidor. Denunciação da lide. 1. Havendo relação de consumo, é vedada a denunciação da lide com relação às hipóteses do art. 13 do Código de Defesa do Consumidor, determinando o art. 88 que a ação de regresso ‘poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmo autos, vedada a denunciação da lide. Ora, o artigo 13 do Código de Defesa do Consumidor cuida da responsabilidade do comerciante, o que não é o caso, do fornecedor de serviços, alcançado pelo art. 14 do mesmo Código. Daí que, em tal circunstância, não há falar em vedação à denunciação da lide com tal fundamento. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ – REsp. 464.466-MT – 3ª Turma – j. 06.06.2003 – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 01.09.2003, p. 280).

Explica a Min. Nancy Andrighi que o parágrafo único do art. 13 trata claramente da responsabilização do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados, nas hipóteses identificadas no caput do art. 13 (“Aquele ‘comerciante’ que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso”). “Trata-se de norma que foi introduzida no código com a clara intenção de facilitar o exercício dos direitos do consumidor em juízo, na esteira da diretriz contida no art. 6º, inciso VIII, do CDC. Vale dizer: sempre que não houver identificação do responsável pelos defeitos nos produtos adquiridos, ou que sua identificação for difícil, autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante, que perante ele fica diretamente responsável. Após, numa nova demanda, sem a participação do consumidor – que já terá satisfeitos seus direitos – autoriza-se a ação de regresso do comerciante para que o prejuízo seja suportado pelo verdadeiro causador do dano.” (STJ – REsp. 741.898-RS – 3ª Turma – j. 15.12.2005 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 20.11.2006, p. 305).



EMENTA: “Processo civil. Denunciação da lide. Ação em que se discute defeito na prestação de serviços a consumidor. Possibilidade de litisdenunciação. - A restrição à denunciação da lide imposta pelo art. 88 do CDC, refere-se apenas às hipóteses de defeitos em produtos comercializados com consumidores, de que trata o art. 13 do CDC. - Na hipótese de defeito na prestação de serviços (art. 14, do CDC), tal restrição não se aplica. Precedente. Recurso especial a que se dá provimento” (STJ – REsp. 741.898-RS – 3ª Turma – j. 15.12.2005 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 20.11.2006, p. 305)..

Por esse entendimento, a vedação se restringe aos danos causados pelo

fornecimento de produtos defeituosos. De conseqüência, o fornecedor de serviços – um franqueado, por exemplo, (serviço especializado de retoque em pintura de automóveis, prestado por uma empresa franqueada) – se demandado por fato do serviço ou vício do serviço pode denunciar a lide à empresa franqueadora com sede em São Paulo, dificultando processualmente a pronta reparação do dano causado ao consumidor. No mesmo passo, a agência de turismo demanda por dano sofrido pelo consumidor de pacote turístico poderia denunciar a lide ao hotel ou a empresa de transporte que fez o traslado do consumidor do hotel até o aeroporto. O banco demandado por defeito no serviço denunciaria à lide a empresa de cartão de crédito que denunciaria à lide a empresa seguradora etc.

EXCEÇÃO À REGRA: Ressalva-se que o art. 101 do CDC permite que, nas ações de consumo, o fornecedor-réu poderá “chamar ao processo” (denunciar a lide) a empresa seguradora para integrar a lide, na condição de co-responsável pela indenização, vedada, porém, a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil.

4.10. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO PRODUTO

O CDC não adotou a responsabilidade civil objetiva integral ou absoluta,

mas a relativa ou mitigada, porque admite hipóteses de exclusão da responsabilidade.

Art. 12. (...) § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.



4.10.1. NÃO COLOCAÇÃO DO PRODUTO NO MERCADO

A não colocação do produto no mercado pelo fornecedor, obviamente, afasta o nexo de causalidade entre a atividade do fornecedor e o dano sofrido pelo consumidor. Entretanto, quando determinado produto é colocado no mercado de consumo, a presunção é que tal colocação foi feita pelo fornecedor. Se este produto causa danos ao consumidor, em razão de defeito, cabe ao fornecedor demandado produzir a prova de que não foi ele quem o colocou no mercado de consumo. Pode ocorrer que o produto tenha sido falsificado ou que, ainda em fase de testes foi subtraído através de atividade criminosa etc.

4.10.2. INEXISTÊNCIA DE DEFEITO

Não constatada a presença de defeito no produto não haverá nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor. Se o produto não apresenta defeito o dano terá ocorrido por outra causa não imputável ao fornecedor. Assim, por exemplo, após a realização da perícia constatou-se que o televisor queimou, não por defeito do produto, mas por causa de sobrecarga na rede de energia elétrica. “Mas se defeito existir, e dele decorrer o dano, não poderá o empresário alegar a imprevisibilidade, nem a inevitabilidade, para se eximir do dever de indenizar. Teremos o chamado fortuito interno, que não afasta a responsabilidade do empresário” (Sergio Cavalieri, Programa de responsabilidade civil, 6ª ed., p. 195).

4.10.3. FATO EXCLUSIVO DO CONSUMIDOR

Ocorre o fato exclusivo do consumidor quando sua conduta é a causa direta e determinante do evento danoso, sem que seja possível detectar qualquer defeito no produto ou conduta do fornecedor capaz de ensejar a sua ocorrência. “Se o comportamento do usuário é a única causa do acidente de consumo, não há como responsabilizar o produtor ou fornecedor, por ausência de nexo de causalidade entre sua atividade e o dano”.16

O elemento culpa não é considerado para configuração da responsabilidade objetiva. Por isso, não é tecnicamente correto falar em “culpa” exclusiva da vítima, mas sim, em “fato” exclusivo da vítima. 4.10.4. FATO DE TERCEIRO

O fato de terceiro é a causa superveniente e exclusiva que produz o resultado e quebra o nexo de causalidade entre a ação ou atividade do fornecedor de produtos e o dano sofrido pelo consumidor.17 Assim, o fato de terceiro, por ser um evento estranho à atividade do fornecedor, quando

16 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 195. 17 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 196.



imprevisível e inevitável, equipara-se ao fortuito externo e é causa de excludente de responsabilidade civil. Da mesma forma, “se a enfermeira, por descuido ou intencionalmente, aplica medicamento errado no paciente – ou em dose excessiva -, causando-lhe a morte, não haverá responsabilidade alguma do fornecedor do medicamento. O acidente não decorreu de defeito do produto, mas sim da exclusiva conduta da enfermeira – caso em que deverá responder o hospital por defeito do serviço”.18

Ressalva-se que, no direito do consumidor, na hipótese de acidente de consumo, em regra, só é considerado terceiro aquele fornecedor que não compõe a cadeia produtiva. Assim, por exemplo, o fabricante de pneu não pode ser considerado terceiro, no caso de um veículo Ford novo, recém adquirido, cujo pneu explode e provoca um acidente. Neste caso, por força do art. 12, caput do CDC, qualquer dos dois fabricantes que for acionado deve indenizar o consumidor pelos danos sofridos e pode voltar regressivamente contra o verdadeiro responsável pelo acidente de consumo. 4.10.5. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR

Embora não estejam arroladas no rol do art. 12, § 3º do CDC, o caso fortuito e a força maior são, naturalmente, excludentes da responsabilidade civil objetiva. São eventos que deslocam o nexo de causalidade para fatores externos à conduta que supostamente teria causado o evento danoso. A confirmação do caso fortuito ou força maior quebra a relação de causa e efeito entre a conduta e o dano e exclui a responsabilidade civil do demandado.

A doutrina considera o caso fortuito e a força maior como expressões sinônimas. O que interessa, de fato, é saber se o fortuito é interno (ligado à atividade ou ao produto) ou externo (estranho à atividade ou ao produto, act of god).

Fortuito externo é todo evento causador de danos que não pode ser atribuído a ninguém, por ser estranho à pessoa do agente e à coisa (produto). Caracteriza-se por ser um evento de caráter inevitável. Corresponde a todo fato que, mesmo previsível, seja inevitável. Exemplo: um terremoto na Califórnia pode ser previsível, mas, é inevitável. O fortuito externo exclui qualquer obrigação de indenizar por falta de nexo de causalidade entre o fato e o dano sofrido pela vítima.

O fortuito interno decorre da atividade do agente e está ligado à pessoa (erro ou mal súbito) ou à coisa (defeitos). Porquanto, “o estouro dos pneus do veículo, a quebra da barra de direção ou de outra peça, o rompimento do ‘burrinho’ dos freios e outros eventuais defeitos mecânicos não afastam a responsabilidade, porque previsíveis e ligados à máquina”.19 O fortuito interno 18 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 196. 19 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 448.



não quebra o nexo de causalidade entre o evento danoso e o dano sofrido pela vítima e gera a obrigação de indenizar.

EMENTA: “Ação de indenização. Estacionamento. Chuva de granizo. Vagas cobertas e descobertas. Art. 1.277 do Código Civil. Código de Defesa do Consumidor. Precedente da Corte. 1. Como assentado em precedente da Corte, o "fato de o artigo 14, § 3° do Código de Defesa do Consumidor não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocadas. Aplicação do artigo 1.058 do Código Civil" (REsp n° 120.647-SP, Relator o Senhor Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 15/05/00). 2. Havendo vagas cobertas e descobertas é incabível a presunção de que o estacionamento seria feito em vaga coberta, ausente qualquer prova sobre o assunto. 3. Recurso especial conhecido e provido” (STJ – REsp. 330.523-SP – 3ª Turma – j. 11.12.2001 – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 25.03.2002, p. 278).

4.11. A CULPA CONCORRENTE

Primeiramente, é de se observar que a expressão “culpa concorrente” é totalmente inadequada para tratar das situações de responsabilidade objetiva, onde a culpa é um elemento estranho à verificação da responsabilização. Melhor seria dizer concorrência de causas, ou fato concorrente ao invés de “culpa concorrente”.

Como já se viu, o fato exclusivo da vítima exclui o nexo causal e exime o agente da obrigação de indenizar. No fato concorrente dois fatos, do agente e da vítima, concorrem pra produzir um só dano. O fato concorrente não exclui o nexo de causalidade e nem a responsabilidade do causador do dano, mas apenas reduz o valor da indenização no limite da proporção da contribuição da vítima para a causação do resultado danoso.

EMENTA: “Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade do fornecedor. Culpa concorrente da vítima. Hotel. Piscina. Agência de viagens. 1. Responsabilidade do hotel, que não sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hóspedes. Art. 14 do CDC. 2. A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor. Art. 12, § 2º, III, do CDC. 3. A agência de viagem responde pelo dano pessoal que decorreu do mau serviço do hotel contratado por ela para a hospedagem durante o pacote de turismo. Recursos conhecidos e providos em parte” (STJ – REsp. 287.849 – 4ª Turma – j. 17.04.2001 – rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 13.08.2001, p. 165).

No Código Civil é expressa a redução da responsabilidade civil em face da “culpa concorrente” da vítima: “Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto coma a do autor do dano.”



5. FATO DO SERVIÇO A responsabilização pelo fato do serviço é idêntica ao do fato do produto (art. 12, caput do CDC). O FATO DO SERVIÇO, também chamado de ACIDENTE DE CONSUMO, é o acontecimento externo que causa dano físico ou material ao consumidor, decorrente de um DEFEITO na prestação do serviço. Exemplos de serviços que são objeto de relação de consumo: oficina mecânica, estacionamentos, hotéis, ensino, cartões de crédito, serviços bancários, seguros, serviços hospitalares, clínicas médicas (inclusive os serviços públicos tarifados: serviços uti singuli). SERVIÇOS >> estacionamentos, hotéis, estabelecimentos de ensino, cartões de crédito, bancos, seguros, hospitais, clínicas médicas (inclusive os serviços públicos tarifados: serviços uti singuli).

EXEMPLO DE FATO DO SERVIÇO: Um paciente que, ao fazer hemodiálise em determinado hospital, se contamina com o vírus da hepatite B. O cliente verifica que o dinheiro depositado na caderneta de poupança sumiu.

EMENTA: “Direito Civil. Responsabilidade civil. Furto em estacionamento. Shopping Center. Veículo pertencente a possível locador de unidade comercial. Existência de vigilância no local. Obrigação de guarda. Indenização devida. Precedentes. Recurso provido. I – Nos termos do enunciado n. 130/STJ, ‘a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”. II – A jurisprudência deste Tribunal não faz distinção entre o consumidor que efetua a compra e aquele que apenas vai ao local sem nada dispender. Em ambos os casos, entende-se pelo cabimento da indenização em decorrência do furto do veículo. III – A responsabilidade pela indenização não decorre de contrato de depósito, mas da obrigação de zelar pela guarda e segurança dos veículos estacionados no local, presumivelmente seguro” (STJ – REsp. 437.649-SP – 4ª Turma – j. 06.02.2003 – rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24.02.2003, p. 242).

5.1. QUEM É O RESPONSÁVEL PELO FATO DO SERVIÇO?

Diferentemente do FATO DO PRODUTO, a responsabilidade pelo FATO DO

SERVIÇO inclui todos os fornecedores da cadeia produtiva. O caput do artigo fala em “fornecedor de serviço”. Assim, sem discriminar as categorias, nos termos do art. 14, caput, o qualquer fornecedor que participar da cadeia produtiva em relação ao fornecimento de determinado serviço defeituoso no mercado será solidariamente responsável pelos danos causados aos consumidores.

Art. 14. O FORNECEDOR DE SERVIÇOS responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.



5.2. O DEFEITO DO SERVIÇO

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. (risco do desenvolvimento)

O serviço é defeituoso quando o risco que ele apresenta não está previamente inserido no âmbito da legitima expectativa do consumidor ou não é do seu conhecimento ordinário. É o caso, por exemplo, do serviço de instalação de um fogão que apresenta vazamento de gás. Ou serviço de cirurgia plástica, no qual, não ocorre a cicatrização da circuncisão no tempo e na forma especificada pelo cirurgião. Por outro lado, quando a risco apresentado pelo serviço é do conhecimento prévio do consumidor, a periculosidade é inerente e o serviço não é considerado defeituoso. Nesta hipótese, o risco é inerente à legítima expectativa do consumidor, sendo que, os danos causados, em regra, não geram o dever de indenizar, porque não há defeito. É o caso, por exemplo, do prestador de serviço de dedetização que informa ao consumidor sobre os riscos à saúde quanto à utilização das dependências do imóvel antes de um certo período de tempo. O paciente que se submete à cirurgia para extração de um tumor mesmo informado sobre os riscos e as reduzidas chances de cura. Trata-se de riscos inerentes à própria natureza dos serviços. Os acidentes daí advindos, em regra, não geram a obrigação de indenizar, porque os riscos são inerentes (dentro da expectativa do consumidor) e, por isso, o serviço não é considerado defeituoso.

Entretanto, para que o serviço seja considerado defeituoso é necessário que se observe alguns requisitos:

O MODO DE FORNECIMENTO DO SERVIÇO - refere-se à informação adequada sobre os riscos do serviço. A simples apresentação ou informação inadequada sobre os riscos de um serviço pode torná-lo defeituoso por não levar ao consumidor o conhecimento suficiente sobre a utilização segura do serviço. Imagine a prestação de serviços de dedetização sem a apresentação (informação) adequada e suficiente sobre o seu proveito seguro.

OS USOS E RISCOS QUE RAZOAVELMENTE DELE SE ESPERA – referem ao risco normal e previsível do serviço que deve estar inserido na legítima expectativa do consumidor (periculosidade inerente), se ultrapassá-la o serviço é defeituoso (periculosidade adquirida).

A ÉPOCA EM QUE FOI COLOCADO EM CIRCULAÇÃO – Conforme explica Antônio Herman B. e Benjamin, a expectativa de segurança que importa é aquela vigente no momento da colocação do serviço no mercado e não em um



momento posterior, quando já existem outros com tecnologia e segurança mais avançados.

5.3. ADOÇÃO DE NOVAS TECNOLOGIAS Art. 14 (...)

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

As inovações tecnológicas não tornam defeituoso o serviço anteriormente

prestado conforme a tecnologia da época. De fato, não se pode responsabilizar o odontólogo por ter feito, em 1980, a extração de dente com cárie, se posteriormente, em 1990 descobriu-se uma nova tecnologia de recuperação de dentes cariados, sem precisar extraí-los.

5.4. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Art. 14. (...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

A responsabilidade pelo fato do serviço – acidentes de consumo – é, em

regra, objetiva, isto é, apurada independente da verificação de culpa. Excepciona-se a responsabilidade civil subjetiva dos profissionais liberais, nos termos do § 4º do art. 14. O CDC, entretanto, não adotou a responsabilidade civil objetiva integral ou absoluta, mas a relativa ou mitigada, porque admite hipóteses de exclusão da responsabilidade civil. As excludentes de responsabilidade civil quebram o nexo de causalidade entre a atividade ou conduta do fornecedor e o dano sofrido pelo consumidor e assim, não há a obrigação de indenizar. Várias são as hipóteses de excludentes de responsabilidade civil objetiva: a) inexistência de defeito; b) fato exclusivo do consumidor; c) fato de terceiro e; d) caso fortuito ou força maior.

5.4.1. INEXISTÊNCIA DE DEFEITO Não constatada a presença de defeito no serviço não haverá nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor. Se o serviço foi regularmente prestado e não apresenta defeito o dano terá ocorrido por outra causa não imputável ao fornecedor. “Mas se defeito existir, e dele decorrer o dano, não poderá o empresário alegar a imprevisibilidade, nem a inevitabilidade, para se eximir do dever de indenizar. Teremos o chamado fortuito interno, que não afasta a responsabilidade do empresário.” (Sérgio Cavalieri, Programa de responsabilidade civil, 6ª ed., p. 195).

EMENTA: “1. (...) 2. Não se tratando, in casu, de pacote turístico, hipótese em que a agência de viagens assume a responsabilidade de todo o roteiro da viagem contratada, e tendo, portanto, inexistido qualquer defeito na



prestação de serviço pela empresa de viagens, posto que as passagens aéreas foram regularmente emitidas, incide, incontroversamente, as normas de exclusão de responsabilidade previstas no art. 14, § 3º, I e II, do CDC. Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da empresa de viagens, ora recorrente.” (STJ – REsp. 758.184-RR – 4ª Turma – j. 26.09.2006 – rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 06.11.2006, p. 332).

5.4.2. FATO EXCLUSIVO DO CONSUMIDOR Ocorre o fato exclusivo do consumidor quando sua conduta é a causa direta e determinante do evento danoso, sem que seja possível detectar qualquer defeito no produto ou conduta do fornecedor capaz de ensejar a sua ocorrência. “Se o comportamento do usuário é a única causa do acidente de consumo, não há como responsabilizar o produtor ou fornecedor, por ausência de nexo de causalidade entre sua atividade e o dano” (Sérgio Cavalieri, Programa de responsabilidade civil, 6ª ed., p. 195). O fato exclusivo do consumidor que produz o evento danoso (acidente de consumo) exime a responsabilidade do fornecedor pelo fato do serviço. Neste caso, o próprio consumidor se coloca na condição de vítima e sofre os danos causados por sua própria ação. Assim, por exemplo, se o consumidor não espera os dois dias carência recomendados pelo aplicador de produtos de dedetização, volta ao seu imóvel e sofre intoxicação, não há fato causado pela atividade do fornecedor de serviços. Da mesma forma, se o consumidor desatende às recomendações do médico e ingere medicamentos em dosagem acima do indicado e sofre intoxicação, também não há responsabilidade do fornecedor pelo dano sofrido.

4.4.3. FATO DE TERCEIRO O fato de terceiro é a causa superveniente e exclusiva que produz o resultado e quebra o nexo de causalidade entre a ação ou atividade do fornecedor de serviços e o dano sofrido pelo consumidor.20 O fato de terceiro, por ser um evento estranho à atividade do fornecedor, quando imprevisível e inevitável, equipara-se ao fortuito externo e é causa de excludente de responsabilidade civil. Assim, por exemplo, se a enfermeira, funcionária do hospital, por descuido ou intencionalmente, aplica medicamento errado ou em dose excessiva no paciente internado em estado de recuperação pós-operatório, causando-lhe a morte, não haverá responsabilidade pessoal do médico-cirurgião que realizou a cirurgia. O fato de terceiro só exonera a responsabilidade civil quando constitui causa estranha à atividade do fornecedor, isto é, quando elimina totalmente a

20 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 196.



relação de causalidade entre o dano e o acidente de consumo. Quando os fornecedores são integrados na prestação do serviço, nenhum deles pode ser considerado terceiro, estranho à relação de consumo.

4.4.4. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR

A doutrina moderna considera como sinônimas as expressões caso fortuito e força maior utilizadas, conceituadas no parágrafo único do art. 393 do CC. Caso fortuito é um evento externo à conduta do agente de natureza inevitável (mesmo que previsível, exemplo: um tsunami da Indonésia). Exclui a obrigação de indenizar quando não foi a conduta do fornecedor de serviços ou o fato do serviço que gerou o dano ao consumidor, mas sim um fato externo de natureza inevitável. Na nova doutrina da responsabilidade civil o que interessa saber é se o fortuito é interno (gera a obrigação de indenizar) ou se o fortuito é externo (não gera a obrigação de indenizar).

Fortuito interno – fato interno, evitável e com conexão com a atividade do causador do dano – não exclui a obrigação de indenizar. Ex: danos causados pelo estouro do pneu do ônibus. Assalto no interior da agência bancária. Fortuito externo – fato externo, inevitável, porém sem conexão com a atividade do causador do dano – exclui a obrigação de indenizar. Ex: assalto a ônibus e os danos causados por um raio.

4.4.5. ASSALTO A ÔNIBUS: FATO DO SERVIÇO OU CASO FORTUITO? A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp. 345.865-RJ – rel. Min.

Barros Monteiro, por maioria, DJU de 12.05.2003), uniformizou entendimento no sentido de que constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade civil da empresa transportadora, assalto a mão armada ocorrido dentro de veículo coletivo. Portanto, como o caso fortuito quebra o nexo de causalidade, o assalto no interior de veículo de transporte coletivo não é considerado FATO DO SERVIÇO passível de gerar o dever de indenizar para a empresa prestadora de serviços.

EMENTA: “Transporte coletivo. Assalto a mão armada no interior do ônibus. Precedente da Segunda Seção. 1. A Segunda Seção já assentou ser excludente da responsabilidade da empresa transportadora ‘o fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo’ (REsp. 435.865/RJ, Relator o Ministro Barros Monteiro, DJ de 12.05.02, Segunda Seção). 2. Recurso Especial conhecido e provido” (STJ – REsp. 598.248/RJ – 3ª Turma – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 18.04.2005, p. 313).



A exclusão da responsabilidade civil por caso fortuito se estende ao assalto ocorrido também na estação do metrô:

EMENTA: “Administrativo. Responsabilidade civil. Assalto em estação do metrô. Caso Fortuito. 1. A empresa prestadora de serviço é responsável pelos danos causados ao usuário em decorrência do serviço ou de sua falta. Foge do nexo de causalidade os eventos ocorridos em decorrência de caso fortuito ou força maior. 3. Assalto ocorrido nas escadas de acesso ao metrô não pode ser considerado como falta do serviço, equiparando-se a assalto ocorrido em transporte coletivo. 4. Recurso especial provido” (STJ – REsp. 402.708/SP – 2ª Turma – j. 24.08.2004 – rel. Min. Eliana Calmon, DJU 28.02.2005, p. 267). Entretanto, não fica excluída a responsabilidade civil do fornecedor e se

caracteriza como fato do serviço, o assalto ocorrido no interior do supermercado:

EMENTA: “Responsabilidade civil. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Assalto a mão armada iniciado dentro do estacionamento coberto do supermercado. Tentativa de estupro. Morte da vítima ocorrida fora do estabelecimento, em ato contínuo. Relação de Consumo. Fato do serviço. Força maior. Hipermercado e shopping center. Prestação de segurança aos bens e à integridade física do consumidor. Atividade inerente ao negócio. Excludente afastada. Danos materiais. Julgamento além do pedido. Danos morais. Valor razoável. Fixação em salários-mínimos. Inadmissibilidade. Morte da genitora. Filhos. Termo final da pensão por danos materiais. Vinte e quatro anos. 1 – A prestação de segurança aos bens e à integridade físico do consumidor é inerente à atividade comercial desenvolvida pelo hipermercado e pelo shopping center, porquanto a principal diferença existente entre estes estabelecimento e o centros comerciais tradicionais reside justamente na criação de um ambiente seguro para a realização de compras e afins, capaz de induzir e conduzir o consumidor a tais praças privilegiadas, de forma a incrementar o volume de vendas. 2 – Por ser a prestação de segurança e o risco ínsitos à atividade dos hipermercados e shopping centers, a responsabilidade civil desses por danos causados aos bens ou à integridade física do consumidor não admite a excludente de força maior derivada de assalto a mão armada ou qualquer outro meio irresistível de violência. 3 – A condenação em danos materiais e morais deve estar adstrita aos limites do pedido, senso vedada a fixação dos valores em salários-mínimos. 4 – O termo final da pensão devida aos filhos por danos materiais advindos da morte do genitor deve ser a data em que aqueles venham a completar 24 anos. 5 – Primeiro e segundo recursos especiais parcialmente providos e terceiro recurso especial não conhecido” (STJ – REsp. 419.059-SP – 3ª Turma – j. 19.10.2004 – rel. Min. Nancy Andrigi, DJU 29.11.2004, p. 315). 5.5. A “CULPA” CONCORRENTE

A expressão “culpa concorrente” é totalmente inadequada para tratar das situações de responsabilidade objetiva, onde a culpa é um elemento estranho à verificação da responsabilização. Melhor seria dizer concorrência de causas, ou fato concorrente ao invés de “culpa concorrente”.



Como já se viu, o fato exclusivo da vítima exclui o nexo causal e exime o agente da obrigação de indenizar. No fato concorrente dois fatos, um do agente e outro da vítima, concorrem pra produzir um só dano. O fato concorrente não exclui o nexo de causalidade e nem a responsabilidade do causador do dano, mas apenas reduz o valor da indenização no limite da proporção da contribuição da vítima para a causação do resultado danoso. Desta forma, se a vítima foi responsável por 70% do resultado danoso, a indenização será reduzida proporcionalmente e o agente causador do dano só terá que indenizar na proporção de 30% do valor dos prejuízos. Neste sentido, já decidiu o STJ que a “culpa concorrente da vítima não exclui a responsabilidade da empresa pelo evento danoso, podendo, apenas, diminuir o quantum da indenização (STJ – REsp. 647.562-MG – 4ª Turma – j. 07.12.2006 – rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU 12.02.2007).

No Código Civil é expressa a possibilidade de redução da responsabilidade civil em face da “culpa concorrente” da vítima: “Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.”


5.6. O RISCO DO DESENVOLVIMENTO

É o risco que não pode ser cientificamente conhecido no momento do lançamento do produto no mercado de consumo, vindo a ser descoberto somente após um certo período de sua utilização. É o defeito que, em face do estado da ciência e da técnica da época da colocação do produto em circulação, era desconhecido e imprevisível. (art. 12, § 1º, inc. III e 14, § 1º, inc. III do CDC).

Exemplo: nos dias atuais não existe nenhum estudo científico que comprove que a bateria do aparelho celular possa causar tumor no cérebro das pessoas que fazem deste aparelho. Entretanto, daqui a dez anos, um grupo de cientistas consegue detectar que grande parte dos casos de tumor no cérebro são causados pelas ondas eletromagnéticas emitidas pelos aparelhos celulares. Trata-se de um defeito que a tecnologia da época do lançamento do produto no mercado não era avançada suficiente para detectá-lo.

A polêmica doutrinária é se, neste caso, o fabricante do aparelho deve ou não indenizar as vítimas. Para a maioria da doutrina brasileira, o risco do



desenvolvimento tecnológico não é causa de exclusão de responsabilidade civil, ao contrário da maioria da legislação européia que a tem como excludente do dever de indenizar.

Entendemos que a partir do art. 931 do novo CC, não há mais dúvida quanto à não isenção da responsabilidade civil dos empresários em face dos riscos do desenvolvimento tecnológico.

Art. 931. Ressalvados outros casos previsto em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

Neste sentido, é a conclusão da Jornada I do STJ 43: “A responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no CC 931, também inclui os riscos do desenvolvimento”.

5.7. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS Profissionais liberais são aqueles com autonomia técnica especializada, profissão regulamentada por lei, formação de nível superior e habilitação junto ao órgão específico de fiscalização. Ex: médicos, advogados, dentistas, arquitetos, engenheiros contadores etc. Conforme ensina Fabio Ulhoa “os profissionais liberais respondem subjetivamente pelos danos que causam a seus clientes porque desempenham sua relevante atividade de forma não empresarial (CC, art. 966, parágrafo único). Não ocupam, em decorrência, posição econômica que lhes permita socializar os custos da atividade” (Curso de Direito Civil, vol. 2, p. 318).

Art. 14. (...) § 4° A responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa

Quando se contrata com um profissional liberal, o consumidor tem duas

opções:

a) um contrato de adesão ou b) um contrato intuitu personae (contrato negociado)

A regra do art. 14, § 4º só vale para os contratos pessoais firmados

entre o profissional liberal e seu cliente numa relação de confiança. O privilégio da responsabilidade subjetiva refere-se aos profissionais

liberais (pessoa física), isto é, aqueles que contratam numa relação pessoal de confiança.

As pessoas jurídicas (o hospital, por exemplo) formadas por profissionais liberais não têm o privilégio (Cláudia Lima Marques, Código, p. 249) e respondem objetivamente pelos danos causados, nos termos do art. 14, caput do CDC.



IMPORTANTE: O privilégio da responsabilidade subjetiva estabelecida pelo § 4º do art. 14 do CDC refere-se ao fato do serviço.

Os danos causados por profissionais liberais decorrentes de vício de qualidade do serviço é regulado pelo art. 20 do CDC, cuja responsabilização é independente de verificação da culpa (resp. objetiva). Ex: o consumidor-paciente é atendido com 3 horas de atraso.

O sistema geral da responsabilidade civil, para os “acidentes de

consumo” (fato do produto e fato do serviço), é OBJETIVA (inclusive para os prestadores de serviços).

Isto é, EM REGRA, a responsabilidade pelos DANOS (à saúde, segurança

e patrimônio extrínseco do consumidor) causados pelos serviços prestados, em geral, É OBJETIVA - caput do art. 14 do CDC.

Entretanto, a responsabilidade pelos danos decorrentes do FATO DO

SERVIÇO DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS é exceção à regra geral a responsabilidade é apurada mediante a VERIFICAÇÃO DE CULPA = responsabilidade subjetiva - Art. 14, § 4º.

5.7.1. OBRIGAÇÃO DE MEIO E OBRIGAÇÃO DE RESULTADO Conforme leciona Paulo Luiz Netto Lobo (Teoria geral das Obrigações, p. 32):

OBRIGAÇÕES DE MEIO = são aquelas cuja causa final é a atividade em si, prestada com diligência, boa-fé e em conformidade com as recomendações técnicas e científicas. Ex: obrigação do advogado de demandar em favor do cliente; tratamento médico contra o câncer etc.

OBRIGAÇÕES DE RESULTADO = são aquelas cuja causa final é o

resultado combinado, de modo que a atividade empregada é simples meio necessário para alcançá-lo. Ex: obrigações indivisíveis (art. 258 do CC); transporte de pessoas (art. 734 do CC); obrigação do advogado de ajuizar o recurso no prazo legal etc.

A obrigação se torna de resultado:

a) pela natureza do serviço (serviço de transporte);

b) pela pactuação entre as partes (contrato).

No que se refere à responsabilidade dos profissionais liberais, o sistema

da RESPONSABILIDADE SUBJETIVA é aplicável somente quando a obrigação é de meio (responsabilidade subjetiva com culpa provada). Quando a obrigação é de resultado, a RESPONSABILIDADE É OBJETIVA. A jurisprudência dos tribunais



têm consolidado o entendimento que a cirurgia plástica estética embelezadora é obrigação de resultado e a cirurgia plástica reparadora é obrigação de meio.

EMENTA: “CIVIL E PROCESSUAL. CIRURGIA ESTÉTICA OU PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU OBJETIVA). INDENIZAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I – Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II – Cabível a inversão do ônus da prova. III – Recurso conhecido e provido” (STJ – REsp. 81.101-PR – 3ª Turma – j. 13.04.1999 – rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU 31.05.1999, p. 140)

5.7.2. A RESPONSABILIDE CIVIL DO MÉDICO E DO HOSPITAL

O médico, quando se compromete no tratamento de alguma doença, normalmente, se obriga a empregar corretamente as técnicas mais aprimoradas e seguras, prescrevendo com precisão as terapias e medicamentos mais eficazes. Em face da própria natureza do serviço, em razão da grande responsabilidade do funcionamento do organismo humano e dos limites da ciência, em regra, a obrigação do médico é de meio e não de resultado. Por isso, responde subjetivamente mediante a verificação de culpa. Salvo, entretanto, se assumir contratualmente uma obrigação de resultado (Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil, vol. 2, p. 321).

O hospital, por sua vez, responde objetivamente pelos danos causados aos pacientes pelo fato do serviço, nos termos do art. 14, caput.

SOLIDARIEDADE ENTRE O HOSPITAL E O MÉDICO – O STJ tem mitigado o princípio da solidariedade em relação a responsabilidade do médico e do hospital. Ou seja, em caso de dano à saúde do consumidor é necessário identificar quem deu causa ao dano: se o serviço do hospital ou serviço do médico. E mais, se o médico era preposto do hospital ou apenas conveniado. Vejamos:

a) DANO CAUSADO PELO SERVIÇO DO HOSPITAL – Se o dano ao

paciente foi causado por defeito no serviço prestado pelo hospital, como por exemplo, aplicação errada de medicamentos, mal funcionamento de aparelhos, falha no serviço de enfermagem etc., a responsabilidade é exclusiva do hospital. A responsabilidade é objetiva, nos termos do art. 14, caput do CDC.

EMENTA: “(...) 3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam,



permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). 4 - Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido. (STJ – REsp. 258.389-SP – 4ª Turma – j. 16.06.2006 – rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 16.06.2005).

b) DANO CAUSADO POR MÉDICO CONVENIADO COM O HOSPITAL – Se o dano ao paciente é causado por serviço do médico que apenas utiliza as dependências do hospital em que está cadastrado para realização de cirurgias e do qual não é empregado, sua responsabilidade é pessoal e exclui o hospital. Neste caso, a responsabilidade do médico é subjetiva e o hospital não responde, a não ser que seja imputado a ele o defeito do serviço (equipamentos ou instrumentos imperfeitos, erros de seus empregados no auxílio à cirurgia etc.) (Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Civil, vol. 2, p. 318).

EMENTA: “Recurso Especial. Ação de indenização. Responsabilidade civil. Erro Médico. Negligência. Indenização. Recurso Especial. 1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. 2....” (STJ – REsp. 908.359-SC – 2ª Seção – j. 27.08.2008 – rel. Min. Nancy Andrighi, rel. p/ Ac. Min. João Otávio de Noronha, DJe 17.12.2008).

c) DANO CAUSADO POR MÉDICO PREPOSTO DO HOSPITAL – Se o médico prestador do serviço defeituoso que causou danos à saúde do paciente era funcionário ou preposto do hospital, a este último cabe a responsabilidade pela indenização ao paciente. Neste caso, o Superior Tribunal de Justiça exige que a responsabilização do hospital seja precedida da prova da culpa do médico seu preposto. Desta forma, a responsabilidade do hospital pelos danos causados ao consumidor pelo fato do serviço de médico seu funcionário é objetiva, mas, antes, passa pela verificação da culpa deste. Apurada a culpa do médico, seu funcionário ou preposto, o hospital responde objetivamente pelos danos sofridos pelo consumidor. Ou seja, a responsabilidade objetiva do hospital (sem verificação de culpa de seu preposto – art. 14, caput do CDC) se reduz aos casos em que o dano ao paciente é decorrente do serviço prestado pelo hospital e que não esteja vinculado ao serviço médico. Neste sentido:

EMENTA: “Responsabilidade civil. Atendimento. Hospital. Emergência. Há a responsabilidade solidária do hospital pelas conseqüências danosas resultantes da terapia aplicada quando o paciente, em caso de emergência, procura aquela instituição e recebe o atendimento de médico que ali se encontra. Não é de relevância o fato de o médico não ser assalariado do hospital, porquanto estava vinculado ao serviço de emergência mantido. Há que se admitir, no mínimo, que o profissional era credenciado, tanto que, de serviço no plantão, cuidou da autora” (STJ – REsp. 400.843-RS – 3ª Turma – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 17.02.2005)



EMENTA: “Responsabilidade civil. Atendimento hospitalar. 1. Quando o paciente procura o hospital para tratamento, principalmente naqueles casos de emergência, e recebe atendimento do médico que se encontra em serviço no local, a responsabilidade em razão das conseqüências danosas da terapia pertence ao hospital. Em tal situação, pouco releva a circunstância de ser o médico empregado do hospital, porquanto ele se encontrava vinculado ao serviço de emergência oferecido. Se o profissional estava de serviço no plantão, tanto que cuidou do paciente, o mínimo que se pode admitir é que estava credenciado para assim proceder. O fato de não ser assalariado nesse cenário não repercute na identificação da responsabilidade do hospital. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ – REsp. 400.843-RS – 3ª Turma – j. 17.02.2005 – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 18.04.2005, p. 304).

CULPA DO MÉDICO NO ANTECEDENTE E RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL POSTERIORMENTE:

EMENTA: “Responsabilidade. Hospital. Falecimento. Paciente. O Min. Relator entendeu que, para haver responsabilidade do hospital pelo falecimento do paciente, necessário comprovar-se a culpa ou dolo do médico. Assim, para a responsabilização do nosocômio por ato praticado por médico, não se deve aplicar a teoria objetiva, aplicando-a somente quanto aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito. Já o Min. Jorge Scartezzini entendeu, em tese, ser aplicável a responsabilidade objetiva aos hospitais, mesmo que o evento danoso seja praticado por médico seu empregado ou preposto, conforme dispõem os arts. 933 c/c 932, III, do CC/2002 ou 14, caput, do CDC. Logo, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, divergindo quanto à fundamentação o Min. Jorge Scartezzini e o Min. Barros Monteiro. Precedente citado: REsp 259.816-RJ, DJ 27/11/2000” (STJ - REsp 258.389-SP – Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 16.06.2005).

5.7.3. RESPONSABILIDADE DAS SOCIEDADES CIVIS DE PROFISSIONAIS LIBERAIS

As SOCIEDADES CIVIS de profissionais liberais não se beneficiam do

privilégio da responsabilidade subjetiva do art. 14, § 4º do CDC, mas respondem objetivamente, nos termos do art. 14, caput. O privilégio refere-se exclusivamente àquelas relações intuitu personae, havidas entre o profissional liberal e o cliente.

6. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO (bystander)

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

O CDC protege não só o consumidor direto (aquele que adquiriu o produto, mas também o consumidor indireto ou por equiparação (todas as vítimas do evento).



Desta forma, é considerado consumidor qualquer vítima de acidente de consumo, mesmo que não tenha consumido ou adquirido nenhum produto ou serviço. Neste sentido: “Em consonância com o art. 17 do Código de Defesa do Consumidor, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que, embora não tendo participado diretamente da relação de consumo, vem a sofrer as conseqüências do evento danoso, dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviço, na modalidade vício de qualidade por insegurança” (STJ – REsp. 181.580-SP – rel. Min. Castro Filho, j. 09.12.03).

Exemplo: o convidado para uma festa que é vítima da explosão de uma garrafa de refrigerante é considerado consumidor equiparado, por ser vítima de um acidente de consumo, nos termos do art. 17 do CDC.

EMENTA: “Código de Defesa do Consumidor. Acidente aéreo. Transporte de malotes. Relação de Consumo. Caracterização. Responsabilidade pelo fato do serviço. Vítima do evento. Equiparação. Artigo 17 do CDC. I – Resta caracterizada a relação de consumo se a aeronave caiu sobre a casa das vítimas realizava serviço de transporte de malotes para um destinatário final, ainda que pessoa jurídica, uma vez que o artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor não faz tal distinção, definindo como consumidor, para fins protetivos da lei, “...toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Abrandamento do rigor técnico do critério finalista. II – Em decorrência, pela aplicação conjugada com o art. 17 do mesmo diploma legal, cabível, por equiparação, o enquadramento do autor, atingido em terra, no conceito de consumidor. Logo, em tese, admissível a inversão do ônus da prova em seu favor. Recurso especial provido” (STJ – REsp. 540.235-TO – 3ª Turma – j. 07.02.2006 – rel. Min. Castro Filho, DJU 06.03.2006, p. 372).


1) (MPDF –2002) Julgue abaixo conforme o disposto na Lei n. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) I – A disciplina relativa a vícios de qualidade dos produtos e serviços só pode ser invocada pelo adquirente final de produtos ou serviços; II – Como regra, o fabricante, o produtor, o importador e o comerciante respondem solidariamente e independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos de construção, montagem, fórmulas, manipulação ou apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos; III – Prescreve em cinco anos a pretensão da vítima de acidente de consumo – denominado de bystander pela doutrina – à reparação dos danos sofridos; IV – Em relação à responsabilidade pelo fato do produto este não é considerado defeituoso em razão de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. Estão corretas apenas os itens a) I e II c) II e IV b) I e III d) III e IV



2) (MP-GO/1997) É correto afirmar, exceto:

a-( ) os direitos previsto no Código de Defesa do Consumidor excluem outros

decorrentes de tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, demais atos normativos, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade;

b-( ) o comerciante responde independente da existência de culpa, pela reparação de danos causados aos consumidores, pelo fato do produto, quando o fabricante não puder ser identificado;

c-( ) o comerciante responde independente da existência de culpa, pela reparação de danos causados aos consumidores, pelo vício do produto, quando o fabricante não puder ser identificado;

d-( ) o comerciante responde independente da existência de culpa, pela reparação de danos causados aos consumidores, pelo fato do produto, quando não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

3) (MPMT-2002) O sistema de responsabilidade adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é: a) o objetivo puro; b) o objetivo com ressalvas; c) o subjetivo com ressalvas; d) o da culpa in committendo 4) (MPF – 2002) O profissional liberal, quando exerce suas atividades específicas: (a) ( ) em regra, assume obrigação de resultado; (b) ( ) mesmo sob o vínculo de emprego é considerado fornecedor de serviços para efeito de incidência do Código de Defesa do Consumidor; (c) ( ) é responsável por fato do serviço diretamente prestado ao consumidor, dependendo a sua culpa de verificação, sem prejuízo da inversão do ônus da prova; (d) ( ) nenhuma alternativa acima é correta. 5) (MPF – 2003) Ante o sistema adotado pelo código de defesa do consumidor, é certo asseverar que: (a) ( ) ao consumidor incumbe sempre a prova do dano e o nexo de causalidade entre o dano e o produto; (b) ( ) o caso fortuito e a força maior são excludentes do dever de indenizar por parte do fornecedor; (c) ( ) a responsabilidade civil subjetiva nele presumida é a do risco integral; (d) ( ) a responsabilidade civil objetiva nele prevista é a do risco integral.

6) (Magistratura-DF/2003) Fundada na teoria do risco da atividade, a responsabilidade objetiva estabelecida no Código de Defesa do Consumidor: a) não admite como excludente a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro; b) somente tem incidência quando for verossímil a alegação, ou quando o consumidor for hipossuficiente; c) incide no fornecimento de serviços aos consumidores, em relação aos profissionais liberais;



d) não incide, no fornecimento de serviços aos consumidores, em relação aos profissionais liberais cuja responsabilidade deve ser apurada mediante a verificação de culpa. 7) (MP-MG – 2004) Com base na Lei 8.078/90 (código de proteção e defesa do consumidor), assinale a alternativa INCORRETA. a) A responsabilidade pessoal do profissional liberal pelo fato do serviço prestado será apurada mediante a verificação da culpa. b) A doutrina consumerista faz distinção entre vulnerabilidade e hipossuficiência. c) ao contrário da garantia legal, que é sempre obrigatória, a garantia contratual é mera faculdade do fornecedor. d) A responsabilidade do comerciante pelo fato do produto é objetiva, mas não é subsidiária. e) A correta distinção entre interesses difusos e coletivos depende da fixação do objeto litigioso do processo. 8) (MP-RS – Concurso XLIV) Em relação à responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor: I - A responsabilidade do fornecedor de serviços independe de culpa em relação à reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos na prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. II - A responsabilidade por danos do prestador de serviços envolve somente as empresas ligadas à iniciativa privada. III - O fornecedor se exime da culpa mediante prova de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou de prova de que, tendo prestado o serviço, o defeito não existe, atuando, também, como excludentes de responsabilidade, as eximentes do caso fortuito e da força maior, estas últimas quando ocorrerem durante ou após a prestação da utilidade. IV - Está assegurado o ressarcimento de danos a terceiros, estranhos à relação de consumo, mas que sofreram prejuízo em razão dos defeitos intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço. V - Presume-se defeituoso o serviço, não fornecendo segurança ao usuário, quando mal apresentado ao público consumidor, quando sua fruição é capaz de suscitar riscos acima do nível de razoável expectativa, assim como quando, em razão do decurso do tempo, desde a sua prestação, é de supor que não apresente sinais de envelhecimento. Assinale a alternativa correta: (a) Somente as assertivas I, II, III e V estão corretas. (b) Somente as assertivas I, III, IV e V estão corretas. (c) Somente as assertivas I, II, IV e V estão corretas. (d) Somente as assertivas II e IV estão corretas. (e) Todas as assertivas estão corretas. 9) (MP-RS – Concurso XLIII) 55 – Quanto à responsabilidade pelos acidentes de consumo, o produtor responde pelos danos causados aos consumidores: I – Pela adoção da teoria unitária da responsabilidade civil. II - Somente na hipótese em que for demonstrada a existência de culpa do produtor. III - Independentemente da culpa exclusiva do consumidor. IV – Independentemente da culpa concorrente do consumidor. V – Independentemente de culpa do produtor, salvo caso fortuito e força maior.



Assinale a alternativa correta: (a) somente a assertiva I está correta. (b) somente as assertivas II, III e IV estão corretas. (c) somente as assertivas II e III estão corretas. (d) somente as assertivas I, IV e V estão corretas. (e) somente a assertiva V está correta. 10) (Magistratura-MG 2003/2004) Leia com ATENÇÃO as proposições abaixo. I) Segundo disciplina do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade civil do fornecedor de serviços e a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais têm idêntica natureza: objetiva. II) A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. III) Ainda que não haja culpa de sua parte, os pais são, também, responsáveis pela reparação civil dos danos causados a terceiros pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. IV) O incapaz jamais responde pelos prejuízos que causar a terceiros, ficando sempre o seu patrimônio incólume aos efeitos da responsabilidade civil. Em relação às proposições relacionadas, marque a alternativa CORRETA (a) As proposições I, II e III são verdadeiras. (b) As proposições II, III e IV são verdadeiras. (c) As proposições I, III e IV são verdadeiras. (d) As proposições II e III são verdadeiras. (e) As proposições II e IV são verdadeiras.

11) (MP-GO – 2004) Assinale a alternativa incorreta: a-( ) o Código de Defesa do Consumidor prevê o ressarcimento dos danos causados a terceiros, estranhos à relação de consumo, em razão dos defeitos do produto ou serviço; b-( ) a instauração do inquérito civil público não obsta a decadência do direito do consumidor de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação em serviços ou produtos; c-( ) quando for verossímil a alegação ou for o consumidor hipossuficiente, poderá o juiz inverter o ônus da prova para facilitar a defesa dos direitos do consumidor, segundo as regras ordinárias de experiências; d-( ) na aferição da responsabilidade do fornecedor de produto ou serviço, o Código de Defesa do Consumidor aboliu o elemento subjetivo da culpa, acolhendo os postulados da responsabilidade objetiva.

12) (MP-DF – 2002) Em relação ao processo em que se veicula direito do consumidor, julgue os itens abaixo. I Nas ações indenizatórias fundadas na responsabilidade objetiva, propostas pelo consumidor, pode o fornecedor denunciar a lide para discutir a culpa daquele que deve indenizar-lhe em regresso.



II Admite-se o chamamento ao processo somente na hipótese de haver seguro por parte do fornecedor, de sorte a propiciar a condenação da seguradora solidariamente com ele. III Os dispositivos de outros Códigos e leis são aplicáveis às relações de consumo apenas subsidiariamente, na lacuna do CDC e no que não colidir com as normas do Código de Defesa do Consumidor. IV A instauração do inquérito civil pelo Ministério Público obsta a decadência do direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação, relativos tanto aos produtos quanto aos serviços. V O entendimento do STF é no sentido de que o Ministério Público não possui legitimidade para propor ação civil pública objetivando a redução ou restituição de tributo, porque a relação jurídica tributária não retrata relação de consumo. VI Ao IDEC e ao PROCON não é reconhecida legitimidade para propor ação em defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos dos consumidores se o período questionado na ação for anterior à edição do Código de Defesa do Consumidor, que reconheceu a tais entidades a capacidade de postular em nome próprio direito de terceiros. A - Os itens I, II e V estão corretos. B - Os itens II, III, IV e V estão corretos. C - Os itens I, III e V estão corretos. D - Os itens II, III, V e VI estão corretos. E - Todos os itens estão corretos.

13) (Magistratura-SP/2005) 90. No Código de Proteção e Defesa do Consumidor, quanto à responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, a) o fabricante, o produtor, o construtor, o importador e os profissionais liberais responderão, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores pelos defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, ou de acondicionamento de seus produtos, ou por defeitos na prestação de serviços. b) o comerciante é responsável, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores, por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção ou acondicionamento dos produtos que comercializa, quando o fabricante, o produtor, o construtor ou o importador não puderem ser identificados. c) ocorrendo defeito no serviço prestado, o fornecedor dos serviços será responsabilizado, mesmo se provar a culpa exclusiva de terceiro. d) independentemente da existência de culpa, o fornecedor de serviços responde pela apresentação de informações insuficientes ou inadequadas, mesmo inexistindo danos aos consumidores.

14) (MP-ES/2005) 56. Em relação ao Código de Defesa do Consumidor, podemos afirmar, exceto que: a) O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. b) Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. c) O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: que não colocou o produto no mercado; que, embora haja colocado o



produto no mercado, o defeito inexiste ou ainda a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. d) O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: sua apresentação; o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi colocado em circulação. e) O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, existindo culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. 15) (Magistratura-Trab. – 18ª Reg./2004)O profissional liberal, quando exerce suas atividades específicas: a) em regra, assume obrigação de resultado; b) mesmo sob o vínculo de emprego é considerado fornecedor de serviços para efeito de incidência do Código de Defesa do Consumidor; c) é responsável por fato do serviço diretamente prestado ao consumidor, dependendo a sua culpa, de verificação, sem prejuízo da inversão do ônus da prova; d) não tem responsabilidade por eventuais prejuízos causados a quem contratar seus serviços uma vez que a hipótese não é regida pelo Código de Defesa do Consumidor; e) Nenhuma alternativa acima é correta. RESPOSTAS:

1 – A; 2 – A; 3 – B; 4 – C; 5 – D (*); 6 – D (**); 7 – D; 8 – B; 9 – D; 10 – D; 11 - B; 12 – B; 13 – B; 14 – E; 15 - C. (*) Para nós, a resposta correta é a letra “b” eis que a responsabilidade objetiva prevista nos arts. 12 e 14 é mitigada nos seus respectivos parágrafos 3º pelo rol de excludentes da responsabilidade civil. (**) A letra “d” como resposta certa admite ressalvas, pois, embora a responsabilidade dos profissionais liberais seja, em regra, subjetiva, também pode ser apurada pelo critério objetivo quando a obrigação for de resultado, conforme jurisprudência dominante no STJ.



CAPÍTULO 6

A RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO

DO PRODUTO E DO SERVIÇO

1. INTRODUÇÃO

No CDC vigora a presunção de culpa do fornecedor, que provém do acolhimento da teoria do risco, pela qual, lhe é atribuída toda a responsabilidade pelos defeitos e vícios dos produtos e serviços colocados no mercado. No mesmo passo, o fornecedor é obrigado a garantir as expectativas do consumidor na exata proporção da qualidade e prestabilidade anunciadas (por via de publicidade, venda direta ou qualquer outro meio).

Nos termos do art. 441 do no CC, “vício é o defeito oculto que torna a coisa imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminua o valor.”

2. Distinção entre defeito e vício

VÍCIO DE QUALIDADE POR INADEQUAÇÃO = VÍCIO

VÍCIO DE QUALIDADE POR INSEGURANÇA = DEFEITO VÍCIO – é uma desconformidade de qualidade (por inadequação) inerente e intrínseca ao produto ou serviço, jamais atingindo a pessoa do consumidor ou outros bens seus.

No vício o consumidor sofre um dano que não ultrapassa ao valor do próprio produto ou serviço ou da sua utilidade intrínseca. Consiste exclusivamente na diminuição da utilidade ou desvalia do produto ou serviço em razão de uma deficiência que torna sua qualidade inadequada ao uso que se destina.

Exemplo: o refrigerador que não refrigera, o ferro elétrico que não esquenta.

DEFEITO - é a desconformidade de um produto ou serviço ou serviço com as expectativas legítimas dos consumidores e que tem a capacidade de causar acidentes de consumo.

O defeito pode causar, além do dano intrínseco decorrente do vício, ou outros danos ao patrimônio jurídico material extrínseco do consumidor. Consiste num vício qualificado por uma falha de segurança que pode causar (há



o risco) um dano à saúde, segurança ou ao patrimônio extrínseco do consumidor.

Exemplo: A vacina que por deficiência de qualidade não consegue imunizar as pessoas (defeito). Se provocar a morte dos animais o defeito terá provocado um acidente de consumo (fato do produto – art. 12, caput).

EXEMPLO: Três pessoas A B e C compram três liquidificadores. No liquidificador de A a hélice fica frouxa mas não se solta. No liquidificador de B a hélice se solta e passa raspando seus olhos. No liquidificador de C a hélice se solta e atinge-lhe o braço causando um corte. Na hipótese A temos um vício do produto. Na hipótese B temos um defeito. Na hipótese C temos um fato do produto (acidente de consumo)

(*) Alguns autores confundem defeito com fato do produto

VÍCIO DEFEITO FATO DO PRODUTO

As circunstâncias do consumo podem fazer com que um simples vício se

torne um defeito. Basta apenas que haja um risco concreto (anormal e imprevisível) à saúde, segurança ou a patrimônio extrínseco do consumidor.

A responsabilização pelo defeito é idêntica à do vício (art. 18, 19 e 20).

Aliás, defeito nada mais é do que um vício qualificado pela insegurança (periculosidade adquirida ou risco de dano extrínseco).

Somente a partir do evento danoso, quando o defeito causa um dano ao

consumidor é que se pode falar em fato do produto ou serviço (acidente de consumo).

3. O DANO MORAL E O VÍCIO DO PRODUTO

O DANO MORAL é uma espécie de dano que não se insere na diferenciação que o CDC faz entre o fato (art. 12 e 14) e vício (art. 18, 19 e 20) do produto ou do serviço, isto é, pode haver o dano moral conexo com qualquer das duas espécies de responsabilização, fato ou vício. A diferenciação entre fato e vício do produto ou serviço tem como parâmetro tão somente os danos materiais ocorridos, conforme estes danos materiais sejam extrínsecos ou intrínsecos ao produto ou serviço, respectivamente. Assim, se na hipótese de um vício do produto ocorrer dano moral ao consumidor, a tipificação não se desloca para fato do produto. Em suma, o que se quer afirmar é que os danos materiais provenientes do fato do produto ou do serviço ou até mesmo dos vícios do produto ou do serviço são distintos dos danos morais deles advindos.

Por outro lado, mesmo que o problema do fato ou vício do produto ou do serviço

(danos materiais) seja solucionado pelo fornecedor em tempo hábil, pode ocorrer que dele decorra também os danos morais. De forma que “o vício do produto ou do serviço,



ainda que solucionado pelo fornecedor no prazo legal, poderá ensejar a reparação por danos morais, desde que presentes os elementos caracterizadores do constrangimento à esfera moral do consumidor” (STJ – REsp. 324.629-MG – 3ª Turma – j. 10.12.2002 – rel. Min. Nancy Andrighi – DJU 28.04.2003, p. 198). Assim, à guisa de exemplo, “se o veículo zero-quilômetro apresenta, em seus primeiros meses de uso, defeitos, em quantidade excessiva e capazes de reduzir substancialmente a utilidade e a segurança do bem, terá o consumidor direito à reparação por danos morais, ainda que o fornecedor tenha solucionado os vícios do produto no prazo legal” (STJ – REsp. 324.629-MG – 3ª Turma – j. 10.12.2002 – rel. Min. Nancy Andrighi – DJU 28.04.2003, p. 198).

4. ESPÉCIES DE VÍCIOS NO CDC (a) VÍCIO DE QUALIDADE (produtos ou serviços)- quando os atributos

do produto ou do serviço não estão em conformidade com as legítimas expectativas do consumidor.

(b) VÍCIO DE QUANTIDADE (produtos ou serviços) - quando os produtos

ou serviços não apresentam a medida (peso, quantidade, metragem etc.) em conformidade com a legítima expectativa do consumidor.

(c) VÍCIO DE INFORMAÇÃO (produtos ou serviços) – quando a

informação sobre as características, preço, qualidade, origem, modo de usar ou consumir etc. não são repassadas de forma adequada e suficiente para o consumidor.

Obs. Se a falta de informação se referir à segurança do consumidor no

uso ou consumo do produto ou do serviço, não se fala mais em vício (de informação), mas em defeito.

Espécies de vícios quanto ao momento de sua verificação:

a) aparentes – verificáveis pela simples observação b) de fácil constatação – verificáveis após o experimento c) ocultos – verificáveis somente após algum tempo de consumo

Esta diferenciação é importante porque determina o início do prazo decadencial que o consumidor tem para reclamar junto ao fornecedor. Para vícios aparentes ou de fácil constatação o prazo decadencial se inicia a partir da aquisição da entrega do produto ou término do serviço (art. 26, § 1º). Em relação aos vícios ocultos, o prazo decadencial se inicia a partir do momento do descobrimento do vício – art. 26, § 3º.

5. A Responsabilidade pelo VÍCIO DE QUALIDADE DO PRODUTO

Art. 18. Os fornecedores de PRODUTOS de consumo duráveis ou

não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade



ou quantidade que os tornem IMPRÓPRIOS (1) ou

INADEQUADOS (2) ao consumo ou LHES DIMINUAM O

VALOR (3), assim como por aqueles DECORRENTES DA

DISPARIDADE, COM AS INDICAÇÕES (4) constantes do

recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,

respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o

consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Ao contrário dos arts. 12 e 14 (responsabilidade pelo fato do produto e do serviço), o caput do art. 18 não fala “independente de culpa”. Mesmo assim, a responsabilidade civil pelo VÍCIO do produto (e do serviço, art. 20) é OBJETIVA por força da teoria do risco do empreendimento (quem coloca o produto ou o serviço no mercado assume a responsabilidade pelos danos causados ao consumidor).

A responsabilidade objetiva pelo risco da atividade ganhou força com a

edição do novo Código Civil, arts. 927, parágrafo único e 931, que estabeleceram a responsabilidade objetiva nas atividades empresariais de risco e que subsidiariamente podem ser aplicados na relação de consumo em benefício do consumidor:

No que ser refere aos SERVIÇOS: “Art. 927 (...) Parágrafo único. Haverá obrigação de repara o dano independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

No que se refere aos PRODUTOS: “Art. 931. Ressalvados os casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.”

Ora, se nas relações entre iguais (empresários) a responsabilidade é objetiva, logicamente, será também nas relações entre desiguais (empresário/consumidor).

5.1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS FORNECEDORES

Qualquer fornecedor que tenha participado da cadeia de distribuição do produto ou que tenha contribuído para o evento danoso responde solidariamente pela reparação do dano. Como se observa, ao contrário do art. 12, o art. 18 fala em “os fornecedores” e assim não exclui o COMERCIANTE da imediata responsabilidade solidária pelo vício do produto.

Não importa se o vício é de fabricação, informação ou comercialização, todos que contribuíram para a montagem ou colocação do produto no mercado respondem pela solidariamente pela qualidade-adequação do produto, desde o fabricante, o distribuidor, até o comerciante que contratou diretamente com o consumidor.



ESCOLHA DO POLO PASSIVO PELO CONSUMIDOR – A responsabilidade solidária amplia a legitimação passiva e o dever de qualidade ultrapassa os limites do vínculo contratual entre o consumidor e o fornecedor direto. “No sistema do CDC, a escolha de qual dos fornecedores solidários será sujeito passivo da reclamação do consumidor cabe a este último. Normalmente, o consumidor preferirá reclamar do comerciante mais próximo a ele, mais conhecido, parceiro contratual identificado, mas o fabricante, muitas vezes o único que possui conhecimentos técnicos pra suprir a falha no produto, será eventualmente demando a sanar o vício” (Claudia Lima Marques, Comentários ao CDC, 2ª ed., p. 338).

Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “em princípio, considerando o sistema de comercialização de automóvel, através de concessionárias autorizadas, são solidariamente responsáveis o fabricante e o comerciante que aliena o veículo. Tratando-se de responsabilidade solidária, a demanda pode ser direcionada a qualquer dos co-obrigados. A existência de solidariedade, no entanto, não impede que seja apurado, no caso concreto, o nexo de causalidade entre as condutas dos supostos responsáveis para concluir pela responsabilidade de apenas um deles” (STJ – REsp. 402.356-MA – 4ª Turma – j. 25.03.2003 – rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 23.06.2003, p. 375).

5.2. ESPÉCIES DE VÍCIOS DE QUALIDADE DOS PRODUTOS

São várias as espécies de VÍCIOS DE QUALIDADE dos produtos

apontados no art. 18, § 6º do CDC:

a) Torne impróprio ao consumo que se destina: a) produto com prazo de validade vencido; b) carne com zonas escurecidas; c) enlatado com conteúdo embolorado. Ver art. 18, § 6º do CDC.

b) Torne inadequado ao consumo quê se destina: a) veículo com problema mecânico; b) televisão que sintoniza o canal; c) o ferro elétrico que não esquenta.

c) Diminua o valor: a) automóvel com amassado na lataria; b) sofá com mancha no tecido; c) o relógio com o vidro arranhado.

d) Esteja em desacordo com as informações: a) no recipiente

(lata , pote, garrafa etc); b) na embalagem (caixa, saco etc.); c) no rótulo; d) na mensagem publicitária; e) na apresentação (no balcão, na vitrine, na prateleira); f) na oferta (por telefone, pessoalmente, folheto)

5.3. VARIAÇÕES DE QUALIDADE DECORRENTES DA NATUREZA DOS PRODUTOS Alguns produtos, por sua própria natureza, perdem qualidade mais

rapidamente que outros. O CDC não considera viciados os produtos que sofrem alterações de qualidade e quantidade quando estas são próprias da natureza do



produto. O caput do art. 18 diz que para considerar o produto viciado devem ser:

“...respeitadas as variações (de qualidade) decorrentes de sua natureza...”

- a faca perde o corte; - o gás vasa do botijão; - o pneu desgasta; - a calça desbota (se desbotar na 1ª lavada >> vício)

5.4. PRODUTOS IMPRÓPRIOS

Art. 18 (...) § 6° São impróprios ao uso e consumo:

I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

O dispositivo acima é conceitual e genérico, estendendo-se na interpretação e estudo do art. 12 (produtos defeituoso). Em algumas das hipóteses acima, a impropriedade do produto configura-se um DEFEITO DO PRODUTO, como por exemplo, se o produto é nocivo à vida, à saúde, ou perigoso etc.

PRODUTOS IMPRÓPRIOS = A norma acima é complementar à norma penal em branco prevista no art. 7º, inc. IX, da Lei 8.137/90, a qual tipifica como crime a venda ou exposição de produto impróprio para o consumo: “Art. 7º. Constitui crime contra as relações de consumo: (...) IX – vender, ter em depósito para vender ou expor à venda, ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias para o consumo. Pena: detenção de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

5.5. PRAZO PARA O CONSUMIDOR RECLAMAR DO VÍCIO DO PRODUTO (OU DO SERVIÇO)

Nos termos do art. 26 do CDC, o consumidor tem um prazo decadencial para reclamar dos VÍCIOS APARENTES ou de FÁCIL CONSTATAÇÃO encontrados nos produtos e serviços:

30 dias para produtos não-duráveis e 90 dias para produtos duráveis



Quando o VÍCIO É OCULTO o consumidor tem prazo decadencial de 90 dias para produtos duráveis e 30 dias para produtos não-duráveis a contar da data da constatação do vício, para reclamar junto ao fornecedor.

Quanto ao tempo máximo para surgimento do vício oculto indenizável administrativamente, ao prazo de garantia legal deve se somado o prazo de garantia contratual oferecido pelos fornecedores. Exemplo: se determinado veículo tem garantia de dois anos (garantia contratual), a esta é somada a garantia legal de 90 dias para produtos duráveis, as quais perfazem um total de dois anos e noventa dias (garantia real – art. 26, caput, c/c art. 50 do CDC).

PRAZO DE GARANTIA CONTRATUAL – Se o vício de qualidade do produto (o relógio que atrasa) se manifesta dentro do prazo de garantia contratual (dois anos, por exemplo) presume-se que o vício já existia no momento em que o produto foi adquirido.

Sobre o conceito de vício aparente, de fácil constatação e oculto, bem como de produtos duráveis e não duráveis, ver comentários ao artigo 26, infra.

5.6. A SUBSTITUIÇÃO DAS PARTES VICIADAS: PRAZO DO FORNECEDOR

Art. 18, caput (...) “...pode o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.” “§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo de trinta dias...”

Quando o produto estiver com vício de qualidade, o consumidor pode exigir a substituição das partes viciadas se o produto for compósito. Se o produto não permitir a substituição da parte viciada deve o fornecedor dar uma solução imediata para o problema do consumidor (trocar o produto, devolver o dinheiro, ou outra hipótese possível e satisfatória para o consumidor).

Os produtos compósitos permitem a substituição das partes viciadas.

São aqueles que são constituídos de peças justaposicionadas, cuja montagem permite a troca ou a substituição de qualquer uma delas, sem proporcionar dano ao bem.

5.7. PRAZO DO FORNECEDOR

Feita a reclamação antes do fim do prazo decadencial (30 dias para produtos não-duráveis e 90 dias para produtos duráveis) o consumidor pode administrativamente exigir que o fornecedor substitua a parte viciada (se isso for possível, se o produto for compósito) ou resolva satisfatoriamente o problema de uma outra forma.

O FORNECEDOR TEM 30 DIAS PARA RESOLVER O PROBLEMA DO

CONSUMIDOR. Trata-se do PRAZO DO FORNECEDOR. Neste prazo, é válida qualquer solução que resolva definitivamente o problema e satisfaça o consumidor.



Pode acontecer que o consumidor tenha que fazer várias reclamações sobre um

mesmo vício do produto, durante vários meses e em nenhuma delas o fornecedor consegue, definitivamente, resolver o problema. Nesta hipótese, o prazo decadencial fica obstado a partir da data da primeira reclamação, e após 30 dias, configurada a reiteração do vício, abre-se para o consumidor as três hipóteses previstas no § 1º do art. 18, como se verá a seguir.

Recebida a reclamação do consumidor, o FORNECEDOR tem prazo de 30 DIAS para resolver o problema do consumidor, quando for possível a substituição da parte viciada (produtos compósitos), sem comprometer a qualidade ou valor do produto. = art. 18, § 1º do CDC.

5.8. OPÇÕES DO CONSUMIDOR APÓS TRINTA (30) DIAS

Se o fornecedor não resolve o problema do vício de qualidade do produto no prazo de trinta dias, o consumidor pode exigir, à sua escolha, o dinheiro de volta, a substituição do produto ou o abatimento no preço pago.

§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

Refere-se a produtos compósitos:

I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; (substituição) II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; (redibição) III – o abatimento do proporcional do preço. (estimação)

Apresentado o vício, a partir da primeira reclamação feita pelo consumidor, o prazo decadencial fica obstado (impedido de correr), nos termos do art. 26, § 2º do CDC. Se o problema não se resolver e o consumidor tiver que repetir as reclamações, durante vários meses, desde o transcurso de 30 dias, a partir da primeira reclamação, já pode o consumidor requerer em juízo, à sua escolha, qualquer das três hipóteses do §1º do art. 18: a) substituição; b) restituição ou; c) abatimento no preço.

EMENTA: “Ação de indenização. Aquisição de veículo com defeito de fábrica. Reparação do vício. Art. 18, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor. Notificação formal dos responsáveis. Desnecessidade. I - Constatado o vício de qualidade ou quantidade no produto, que o torne impróprio ou inadequado para o consumo, o § 1º do artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor concede ao fornecedor a oportunidade de saná-lo, no prazo de 30 dias, sendo facultado ao consumidor, em caso de não reparação do defeito, optar por uma dentre três alternativas: a substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso, a



restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, ou o abatimento proporcional do preço. II - O objetivo do dispositivo legal em comento é dar conhecimento ao fornecedor do vício detectado no produto, oportunizando-lhe a iniciativa de saná-lo, fato que prescinde da notificação formal do responsável, quando este, por outros meios, venha a ter ciência da existência do defeito. III - É o que se verifica na hipótese dos autos, em que, a despeito de não ter sido dirigida nenhuma notificação formal às rés, por força dos documentos comprobatórios das revisões realizadas no veículo, tiveram elas conhecimento dos problemas detectados, sem que os tivessem solucionado de modo definitivo. Recurso especial a que se nega conhecimento.” (STJ – REsp. 435.852-MG – 3ª Turma – j. 23.08.2007 – rel. Min. Castro Filho, DJU 10.09.2007, p. 224).

EMENTA: “Agravo Regimental. Recurso Especial. Não admitido. Veículo novo. Defeito (sic) de fábrica. Código de Defesa do Consumidor. 1. O defeito apresentado, mormente por tratar-se de veículo zero quilômetro já com sucessivas idas à oficina, diminuiu o valor e comprometeu a qualidade do produto, além de impossibilitar a utilização do bem. 2. Regular a aplicação do art. 18, §§ 1º e 2º da Lei n. 8.078/90, estando a decisão em harmonia com os precedentes desta Corte ao determinar a substituição do bem” (STJ – AGA 350590/RJ – 4ª Turma - j. 09.03.2001, – rel. Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, DJ 07.05.2001, p. 141)

5.9. REDUÇÃO OU AMPLIAÇÃO DO PRAZO DO FORNECEDOR

Art. 18 (...) § 2º Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.

O prazo de 30 dias que o fornecedor tem para resolver o problema do

consumidor pode ser aumentado para 180 dias ou diminuído para 7 dias, em comum acordo entre eles, quando isso for absolutamente necessário para a solução do problema. Ex: A substituição de uma peça a ser importada da China, cujo prazo de remessa ultrapassa a 30 dias.

5.10. A IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PARTE VICIADA

§ 3º O Consumidor poderá fazer USO IMEDIATO das alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer:

(1) qualidade ou (2) características do produto, (3) diminuir-lhe o valor ou (4) se tratar de produto essencial.



5.11. PRODUTO ESSENCIAL

Sobre Produto essencial a doutrina se divide em duas correntes: uma, que considera essencial o produto considerando a necessidade geral de todos e outra que considera essencial o produto considerando a necessidade individualizada do consumidor.

CONCEITO GERAL: Produto essencial é aquele que o consumidor

necessita para a manutenção de sua vida, diretamente ligado à sua saúde, higiene pessoal, limpeza e segurança, tais como alimentos, medicamentos, produtos de limpeza em geral. CONCEITO ESPECÍFICO: Parte da doutrina entende que produto essencial é aquele indispensável ao consumidor especificamente considerado em suas particularidades e não de essencialidade geral (comum a todos) como aquela inerente aos produtos enumerados no conceito acima.

Exemplo: o computador para contabilista, a lata de cera para o engraxate, o secador de cabelos para o cabeleireiro, ou o veículo para o motorista de táxi.

5.12. A SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO POR OUTRO DE OUTRA ESPÉCIE

Art. 18 (...) § 4º Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos inciso II e III do § 1º deste artigo.

Esta hipótese só é possível com a expressa concordância do consumidor.

5.13. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO NOS PRODUTOS IN NATURA

Art. 18 (...)

§ 5º No caso de fornecimento de produto in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

Produto in natura é o produto de origem agrícola ou pastoril que não passa por processo de industrialização.

Exemplo: quase todos os produtos comercializados na feira livre: ovos, carne, doce etc. Os produtos de industrialização rústica (doce caseiro, farinha, queijo etc.) são considerados in natura.



Na comercialização do produto in natura, se o produtor não puder ser identificado, o fornecedor imediato (COMERCIANTE) será o responsável (art. 13, inc. II). Identificado o produtor e o comerciante, tornam-se eles responsáveis solidários.

6. Responsabilidade pelo VÍCIO DE QUANTIDADE do PRODUTO

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos VÍCIOS DE QUANTIDADE DO PRODUTO sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, da rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente à sua escolha:

Os fornecedores respondem solidariamente e objetivamente pelos vícios de quantidade dos produtos, aferida através das indicações do rótulo, recipiente, embalagem ou da mensagem publicitária. Assim, se a embalagem da lata de óleo de soja indica que seu conteúdo é de um litro e seu peso não ultrapassa a 900 ml, temos aí um caso típico de vício de quantidade do produto.

6.1. VARIAÇÕES DE QUANTIDADE DECORRENTES DA NATUREZA DO PRODUTO

Alguns produtos podem experimentar, durante perda do processo distributivo, sensível perda de conteúdo líquido, dentro dos limites estabelecidos pelas entidades governamentais encarregadas do controle do peso e da medida. Tratam-se das “...variações decorrentes de sua natureza...” (dos produtos).

Exemplo: os combustíveis líquidos evaporam ou o dente de alho que sofre variação para menor com o passar do tempo (perdem massa e peso).

6.2. OPÇÕES DO CONSUMIDOR NO VÍCIO DE QUANTIDADE DO PRODUTO

Ocorrendo o vício de quantidade em relação ao conteúdo do produto “...poderá o consumidor exigir à sua escolha...” :

Art. 19. (...)

I – o abatimento proporcional do preço; II – a complementação do peso ou medida III – a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;



IV – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

6.3. SOLUÇÃO IMEDIATA EM FAVOR DO CONSUMIDOR Ocorrendo o vício de quantidade, ao contrário do art. 18 caput (vício qualidade do produto), no VICIO DE QUANTIDADE do produto não há prazo de 30 dias para o fornecedor resolver o problema do consumidor. A solução tem que ser IMEDIATA ou então o consumidor poderá exigir, à sua escolha (junto ao próprio fornecedor, administrativamente ou judicialmente):

a) abatimento proporcional no preço; b) complementação do peso ou medida; c) substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo; d) restituição imediata da quantia paga, atualizada, sem prejuízo de perdas e danos.

6.4. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR IMEDIATO PELA PESAGEM OU MEDIÇÃO DO PRODUTO

Art. 19 (...) § 1º Aplica-se a este artigo o disposto no parágrafo 4º do artigo anterior. § 2º O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais

Exemplo: O fabricante não será responsabilizado se o comerciante que adquiriu a barra de mortadela vende o produto à granel, com vício de quantidade (peso a menos, em prejuízo do consumidor).

6.5. AS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VÍCIO DO PRODUTO (QUALIDADE E QUANTIDADE)

Embora neste capítulo não haja um dispositivo específico sobre o assunto, as excludentes da responsabilidade civil do fornecedor por vício de qualidade ou quantidade do produto são as mesmas já vistas nos artigos 12, § 3º, alem das excludentes extralegais como o caso fortuito e a força maior.

a) Não colocação do produto no mercado de consumo b) Inexistência de vício de qualidade ou de quantidade do produto; c) Fato exclusivo do consumidor; d) Fato de terceiro; e) Caso fortuito ou força maior.



7. Responsabilidade pelo VÍCIO DE QUALIDADE do SERVIÇO

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo (1) ou lhes diminuam o valor (2), assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária (3), podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

Os serviços prestados pelo fornecedor devem corresponder às legítimas expectativas de qualidade despertadas no consumidor seja através da oferta ou da mensagem publicitária. Desta forma, o vício de qualidade (por inadequação) ocorre quando os atributos do serviço não estão em conformidade com as legítimas expectativas do consumidor. Exemplos de vício de qualidade do serviço: carpete que descola, parede mal-pintada, serviço de ensino deficiente etc.

EMENTA: “Contrato de transporte. Incidente surgido em vôo. Foro do domicílio do autor. Ação de indenização por danos morais. Código de Defesa do Consumidor. 1. O contrato de transporte, contaminado por vício de qualidade do serviço causador de insatisfação, atrai a incidência do Código de Defesa do Consumidor – CDC – com a faculdade de a ação de indenização por danos morais ser proposta no foro do domicílio do autor. 2. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso especial conhecido” (STJ – REsp. 303.379-MA – 4ª Turma – j. 28.09.2004 – rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 18.10.2004, p. 281).

O artigo 20 só fala em vício de QUALIDADE dos serviços, mas, é aplicado também aos vícios de QUANTIDADE dos serviços.

Vícios aparentes: são aqueles de fácil percepção. O serviço de pintura do carro que ficou com manchas Vícios ocultos: só aparecem depois de algum tempo. Um serviço de instalação de um carpete com cola de má qualidade e depois de algum tempo, o carpete se solta; serviço de pintura que depois fica com bolhas etc.

7.1. OPÇÕES DE ESCOLHA DO CONSUMIDOR

Ocorrendo o vício de qualidade do serviço, “...poderá o consumidor

exigir à sua escolha...” imediatamente, sem prazo de 30 dias para o fornecedor:

a) a REEXECUÇÃO dos serviços sem custo adicional e quando cabível; b) a RESTITUIÇÃO imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;



c) o ABATIMENTO proporcional do preço.

OBS. Em alguns casos não é possível a restituição integral do valor pago pelo serviço parcialmente realizado. Isto ocorre quando parte do serviço pode ser aproveitado pelo consumidor. A devolução integral acarretaria em enriquecimento ilícito do consumidor. Ex: na construção de uma casa, mesmo que haja vício de qualidade no serviço de colocação dos tijolos das paredes, aproveita-se o serviço de alicerce que ficou satisfatório.

EMENTA: “Direito do consumidor. Prestação de serviços. Vício de qualidade. Art. 20, CDC. Viagem turística. Dano material e dano moral. Distinção. Opção do consumidor. Adequação à reparação do dano. Recurso desacolhido. I – Na prestação de serviços de viagem turística, o desconforto, o abalo, o aborrecimento e a desproporção entre o lazer esperado e o obtido não se incluem entre os danos materiais, mas pertencem à esfera moral de cada um dos viajantes, devendo a esse título ser ressarcidos. II – os danos materiais que sabidamente se distinguem dos morais, devem recompor estritamente o dispêndio do consumidor efetuado em razão da prestação de serviços deficiente, sem o caráter de punir o fornecedor, III – O direito de opção mencionado no art. 20, I a III do Código de Defesa do Consumidor, relaciona-se com a suficiência da reparação do dano, não devendo afrontar nem a proporcionalidade entre a conduta do fornecedor e o dano causado, nem o princípio que veda o enriquecimento ilícito”. (STJ – REsp. 328.182-RS – 4ª T. – j. 09.10.2001 – rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, DJU 04.02.2002, p. 390)

Nesta hipótese do art. 20 há a responsabilidade solidária entre os fornecedores? O sentido literal do texto do artigo 20 nos indica que não, pois o caput do artigo fala em “fornecedor” e não em “fornecedores”. Porém, a interpretação sistemática nos indica que sim, havendo cadeia de fornecedores todos são solidariamente responsáveis, como na hipótese do serviço prestado por um franqueado, o franqueador também seria responsável solidário (prevalece o disposto no art. 25, § 1º do CDC) na reparação do dano causado.

Em suma, se houver mais de um prestador de serviços, todos respondem solidariamente, por força do art. 25, § 1º do CDC.

Exemplo: O banco que, por erro no sistema de informática atrasa e erra a fatura a ser emitida pela empresa do cartão de crédito > as duas empresas são responsáveis solidárias. As empresas consorciadas na venda do pacote turístico: agência de turismo, transportadora, hotel etc. todos são solidárias na totalidade do dano.



7.2. SERVIÇOS IMPRÓPRIOS

Art. 20 (...) § 2º. São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam (1) bem como aqueles que não atendam às normas regulamentares de prestabilidade (2)

A norma conceitua que são impróprios os serviços inadequados e os que estiverem em desconformidade com as normas regulamentares de prestabilidade. São inadequados os serviços que não correspondem às legítimas expectativas do consumidor quanto à sua qualidade. Exemplo: o serviço de pintura que deixa bolhas etc. A expressão “normas regulamentares de prestabilidade” refere-se aos serviços regulamentados pelos órgãos privados como ABNT, CBRA, ou órgão da administração pública, como INMETRO, Vigilância Sanitária etc.

Exemplo: o serviço de instalação de rede elétrica em uma residência em desacordo com as normas da companhia de energia elétrica.

É de se ressaltar que “estar de acordo com as normas regulamentares de prestabilidade” não é excludente de responsabilidade civil pelos danos causados.

7.3. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE VÍCIO DO SERVIÇO Embora neste capítulo não haja um dispositivo específico sobre o assunto, as excludentes da responsabilidade civil do fornecedor por vício de qualidade ou quantidade do serviço são as mesmas já vistas no art. 14 § 3º, alem das excludentes extralegais como o caso fortuito e a força maior.

a) Inexistência de vício de qualidade ou de quantidade do serviço; b) Fato exclusivo do consumidor; c) Fato de terceiro; d) Caso fortuito ou força maior.

7.4. A REEXECUÇÃO DO SERVIÇO POR TERCEIROS:

Art. 20 (...) § 1º. A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

Pode acontecer que o consumidor não queira mais que o mesmo

prestador execute o serviço, em razão da perda da confiança no fornecedor.



Como, por exemplo, o consumidor que perde a confiança no médico em razão da má qualidade no serviço de cirurgia plástica estética. Ou, o eletricista que, por três vezes não consegue resolver o problema elétrico na residência do consumidor. Nestes casos, para a execução do serviço, o consumidor pode utilizar-se da norma do art. 84 do CDC: tutela específica da obrigação (obrigação de fazer). Ou, também, realizar o serviço através de 3º às expensas do prestador de serviço inadimplente.

7.5. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DE QUANTIDADE DO SERVIÇO

A falta de um artigo específico para regular os vícios de quantidade do serviço aplica-se a regra do art. 19 por analogia, naquilo que couber, e subsidiariamente, os conceitos do art. 20.

Exemplo: Um curso de inglês ministrado com carga-horária menor que o anunciado na oferta publicitária.

8. A obrigação de empregar componentes novos na reparação do produto

Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto, considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.

Para o CDC, empregar componentes de reposição usados sem o consentimento do consumidor é crime: “Art. 70. Empregar, na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor”.

9. Serviços públicos

Art. 22. Os órgão públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Os órgãos públicos só são considerados fornecedores quando o serviço prestado for tarifado (utili singuli), como por exemplo, o serviço de energia elétrica, telefonia fixa, gás e água. Quando o serviço for mantido pela cobrança de impostos (uti universi) não há relação de consumo e não se aplica o CDC (a questão é atinente ao Direito Administrativo), como, por exemplo, nos serviços de educação pública, iluminação pública e segurança pública. Serviços públicos próprios - são prestados pelo Estado usando seu poder de império sobre os administrados. São serviços essenciais à



comunidade, que só a Administração deve prestar, sem delegação a terceiros (serviço de segurança pública, iluminação, limpeza, etc.). São gratuitos ou de baixa remuneração, para que fique ao alcance de todos. São mantidos pelos tributos gerais. Também são chamados de uti universi.

Serviços públicos impróprios - são serviços de utilidade pública, que atendem à conveniência dos cidadãos, e podem ser prestados pelo próprio Estado ou por delegação a terceiros, mediante concessões, permissões ou autorizações. A retribuição é feita através de taxas ou tarifas, que representam remuneração mensurável e correspondente ao uso individual do serviço. Assim, os serviços de telefonia, água, energia elétrica, etc. Chamam-se serviços uti singuli.

Neste sentido: “Os serviços públicos impróprios ou UTI SINGULI prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação a concessionários, como previsto na CF (art. 175), são remunerados por tarifa, sendo aplicáveis aos respectivos contratos o Código de Defesa do Consumidor” (STJ – REsp. 609.332-SC – 2ª Turma – j. 09.08.2005 – rel. Min. Elana Calmon, DJU 05.09.2005, p. 354).

Serviço adequado = art. 6º, § 1º da Lei 8.987/95

9.1. A INADIMPLÊNCIA AUTORIZA A INTERRUPÇÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO?

Conforme a jurisprudência do STJ, se o consumidor permanecer inadimplente após ser comunicado previamente é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica (água, telefone etc.).

EMENTA: “Administrativo. Energia Elétrica. Corte. Falte de pagamento. É lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (Lei n. 8.967/95, art. 6º, § 3º, inc. II)” (STJ – REsp. 363.943_MG – 1ª Turma – j. 10.12.2003 – rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 01.03.2004, p. 119).

Entretanto, ressalva a jurisprudência do STJ que “o corte não pode ocorrer de maneira indiscriminada, de forma a afetar áreas cuja falta de energia colocaria em demasiado perigo a população, como ruas, hospitais e escolas públicas” (STJ - REsp nº 594095-MG - 2ª Turma – rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 19.03.2007).

9.2. A RESPONSABILIDE CIVIL DAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Art. 22.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste artigo.



EMENTA: “Código de Defesa do Consumidor. Telefone. Descumprimento do contrato. Indenização. O descumprimento do “contrato de promessa de assinatura de linha telefônica” por parte da companhia fornecedora do serviço deve ser sancionado com a condenação ao pagamento da indenização por danos sofridos pelo usuário. Art. 22 do CDC. Recurso conhecido e provido” (STJ – REsp. 419.252-RJ – 4ª Turma – j. 05.09.2002 – rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 25.11.2002, p. 240). EMENTA: “Recurso especial. Acidente em estrada. Animal na pista. Responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público. Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. Conforme jurisprudência desta Terceira Turma, as concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários, estão subordinadas à legislação consumerista. Portanto, respondem, objetivamente, por qualquer defeito na prestação do serviço, pela manutenção da rodovia em todos os aspectos, respondendo, inclusive, pelos acidentes provocados pela presença de animais na pista. Recurso especial provido.” (STJ – REsp. 647.710-RJ – 3ª Turma – j. 20.06.2006 – rel. Min. Castro Filho, DJU 30.06.2006, p. 216).

10. A ignorância dos vícios e a garantia de boa qualidade.

Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime da responsabilidade.

O CDC adotou a responsabilidade objetiva, como regra geral e a ignorância do fornecedor (elemento culpa) não tem relevância quando se tratar de vício de qualidade (e quantidade) por inadequação dos produtos e serviços.

13. Garantia legal de adequação e Cláusulas exonerativas de responsabilidade

Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada exoneração do fornecedor.

A garantia tem caráter itinerante - acompanha o produto quando este for transmitido a sucessivos consumidores, durante a vida útil do bem, não importando se o vício oculto, por exemplo, em um forno de microondas, aparecerá no primeiro ano ou no segundo, quando já está em mãos da sobrinha da compradora original. QUESTÃO = MPDF/2002 = ( ) V ou F. A disciplina relativa a vícios de qualidade dos produtos e serviços só pode ser invocada pelo adquirente final de produtos e serviços. Vida útil do produto: até quando o fornecedor deve garantir a qualidade do produto comercializado no mercado de consumo? Para Zelmo Denari, os produtos passam por três fases:

a) fase de conservação; b) fase de degradação e;



c) fase agônica. Garantia legal de adequação = é uma garantia implícita (no sentido literal de impled warranty) de que o produto ou serviço deve corresponder às legítimas expectativas do consumidor, tanto no aspecto da qualidade, quanto da segurança. É a garantia que deflui da confiança despertada no consumidor pelo marketing da empresa (do produto ou do serviço), como aquela proveniente da marca (Mercedes Bens, por exemplo), do preço (um relógio de R$ 20.000) ou da publicidade.

A garantia legal de adequação é uma garantia que independe da

garantia real (legal + contratual) e está vinculada à expectativa que fornecedor desperta no consumidor-adquirente. Tem fundamento na boa-fé objetiva como expressão imediata da confiança entre as partes nas relações de consumo.

Ex: Um televisor de marca famosa, que custa R$ 8.000,00 desperta no

consumidor a expectativa legítima de que vai durar no mínimo quatro (04) anos sem problemas de qualidade, mesmo que a garantia real (legal + contratual) seja de apenas dois anos mais noventa dias. Ao contrário acontece com um relógio adquirido na banca de camelô por R$ 15,00.

Princípios que fundamentam a GARANTIA LEGAL DE ADEQUAÇÃO: princípio

da confiança e boa-fé objetiva. Trata-se de uma CLÁUSULA GERAL implícita a todo contrato de consumo, independente de termo expresso. Parâmetros para o juiz formular a regra da “cláusula geral” da garantia legal de adequação: a) o preço do produto; b) a marca e: c) o marketing (informações publicitárias etc.). Todos esses elementos despertam no consumidor a legítima expectativa de qualidade.

14. Vedação de limitação indenizatória e solidariedade entre fornecedores

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

É direito básico do consumidor, previsto no art. 6º, inc. VI do CDC, a efetiva, plena e integral reparação pelos danos materiais e morais sofridos nas relações de consumo. Os hotéis e os estacionamentos de veículos costumam advertir seus hóspedes que não se responsabilizam por furtos de bens ou valores não confiados à direção do hotel, para fins de depósito. Trata-se de uma advertência (cláusula contratual) sem nenhuma validade jurídica, por força do art. 25 e do direito básico à restituição integral pelo dano sofrido (art. 6º, inc. VI do CDC).



EMENTA: “Direito civil. Responsabilidade civil. Furto em estacionamento. Shopping Center. Veículo pertencente a possível locador de unidade comercial. Existência de vigilância no local. Obrigação de guarda. Indenização devida. Precedentes. Recurso provido. I. Nos termos do enunciado n. 130/STJ, “a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”. II. A jurisprudência deste Tribunal não faz distinção entre o consumidor que efetua compra e aquele que apenas vai ao local sem nada dispender. Em ambos os casos, entende-se pelo cabimento da indenização em decorrência do furto de veículo. III. A responsabilidade pela indenização não decorre de contrato de depósito, mas da obrigação de zelar pela guarda e segurança dos veículos estacionados no local, presumivelmente seguro” (STJ – REsp. 347.649-SP – 4ª Turma – j. 06.02.2003 – rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira – DJU 24.02.2003, p. 242).

STJ - SUMULA 130 – “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”.

15. A SOLIDARIEDADE DOS FORNECEDORES

Art. 25. (...) § 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.


15.1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NOS PRODUTOS E SERVIÇOS COMPÓSITOS

Produtos compósitos são produtos montados com vários componentes fabricados por diferentes fornecedores.

Art. 25. (...) § 2º Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

Há situações em que os produtos são compósitos, isto é, montados com peças fabricadas por diversos fabricantes, como nos caso dos automóveis em que a fábrica faz a montagem de várias partes fabricadas por vários fornecedores, como pneus, bancos, freios, motor etc. Até o serviço pode ser composto com o fornecimento de uma peça, como na hipótese do serviço de



mecânica em que a peça substituída pela oficina mecânica apresenta vício de qualidade que a torna inadequada para o uso. Em todas estas hipóteses, todos os fornecedores (montadora, fabricante, oficina mecânica, fabricante da peça) são responsáveis solidários na reparação do dano.

16. A DECADÊNCIA

16.1. O TEMPO NAS RELAÇÕE JURÍDICAS

O decurso do tempo (como acontecimento natural) exerce efeitos sobre as relações ou situações jurídicas, ora positivos, ora negativos. Seja isoladamente, seja cumulativamente com outros fatores, a lei toma o tempo como causa de aquisição ou extinção de direitos ou faculdades jurídicas.

Fala-se, por isso, em prazos aquisitivos (usucapição ou prescrição

aquisitiva) e prazos extintivos (prescrição liberatória e decadência) (Humberto Theodoro Jr.).

16.2. A NOÇÃO DE DECADÊNCIA A noção de decadência encontra-se vinculada à extinção de um direito potestativo, que deveria ter sido concretizado, normalmente, pelo seu titular, ou por meio de uma ação de natureza constitutiva, no decorrer de determinado prazo: “a decadência é a perda do direito potestativo pela inércia do seu titular no período determinado em lei” (Francisco Amaral, p. 579).

A decadência deriva da lei ou da vontade das partes. No processo civil é chamada de preclusão.

Cuidando-se de prazo decadencial fixado em lei, deverá o juiz declará-lo de ofício. Afinal, tratando-se de “matéria de ordem pública, a decadência pode ser decretada de ofício e a qualquer tempo, inclusive em pedido de reconsideração manejado após o despacho saneador que a afastou” (STJ – REsp. 326.292 – 5ª T., j. 02.08.2001, rel. Min. Edson Vidigal, DJU 03.09.2001).

Para melhor entender o mecanismo da decadência e da prescrição é imprescindível rever os conceitos de direito subjetivo, direito potestativo e pretensão e as relações entre eles.

16.3. O DIREITO SUBJETIVO DIREITO SUBJETIVO é o poder que o ordenamento jurídico reconhece a alguém de ter, fazer ou exigir de outrem determinado comportamento (Francisco

Amaral, p. 575). Ou, é o poder jurídico concedido pela lei ao indivíduo de satisfazer um interesse próprio. A ele se contrapõe um dever.

Representa a estrutura da relação poder-dever, pela qual ao poder de uma das partes corresponde o dever da outra. A infração a este dever resulta, nas relações jurídicas patrimoniais, um dano para o titular do direito subjetivo. Nasce então para o titular o poder de exigir (pretensão) do devedor uma ação



ou omissão, que permite a composição do dano verificado (Francisco Amaral, p. 575).

Dever jurídico é a necessidade de se observar certo comportamento, positivo ou negativo, imposto a todos pela lei, de forma genérica. Exemplo: não matar. A obrigação, por sua vez, é uma espécie do gênero dever jurídico, que impõe um comportamento específico, derivado de uma relação jurídica estabelecida entre as partes, seja por lei, sentença, vontade unilateral ou por suas vontades.

Os direitos subjetivos dão ensejo a uma pretensão condenatória, cujo exercício se sujeita a prazo prescricional. Os direitos potestativos poderão ser exercidos em juízo através de uma pretensão constitutiva, sendo o seu prazo de natureza decadencial.

16.4. A PRETENSÃO

A violação do direito subjetivo por outrem faz nascer para seu titular a PRETENSÃO. Enquanto o direito subjetivo é o direito a uma prestação, a pretensão é o direito de exigir esta prestação. Em sentido estrito, a pretensão é a própria exigibilidade.

PRETENSÃO (Ansprunch) é o poder de exigir a prestação devida pelo inadimplente. Nasce no momento em que o credor pode exigir a prestação e esta não é cumprida, violando o direito subjetivo.

Exemplo: a dívida de aluguel que vence no dia 28 próximo: antes desta data tem o locador o direito subjetivo ao recebimento da prestação, mas não tem ainda a pretensão para exigi-la. Até o dia 28, o locatário-devedor ainda não tem a obrigação de efetuar o pagamento, isto é, ainda não há violação do direito subjetivo. A partir do dia 28, se não houver o pagamento, há violação do direito subjetivo e nasce daí a pretensão ao recebimento forçado da dívida. O exercício desta pretensão tem prazo regulado por lei: prazo prescricional de três anos, previsto no art. 206, § 3º, inc. I do CC.

Assim, é possível que exista pretensão sem que exista direito subjetivo (pretensão infundada), bem como direito subjetivo sem pretensão (por incidência da prescrição). A prescrição atinge apenas a pretensão deixando intacto o direito subjetivo, ao ponto de tornar irrepetível o pagamento de dívida prescrita feito espontaneamente.

16.5. O DIREITO POTESTATIVO

Existem direitos subjetivos que não fazem nascer pretensões, porque destituídos dos respectivos deveres: são os direitos potestativos. É o direito sem pretensão, posto que despreza a colaboração do seu destinatário para ser exercido (André Fontes).



DIREITO POTESTATIVO = é o poder que o agente tem, mediante ato unilateral, de influir na esfera jurídica de outrem, constituindo, modificando ou extinguindo uma situação subjetiva sem que esta possa fazer alguma coisa, senão sujeitar-se. Não lhe contrapõe um dever, mas uma sujeição à conduta de outrem.

Os direitos potestativos não fazem nascer pretensões porque, diferente dos direitos subjetivos não pode ser violados. O titular do direito potestativo sujeita alguém aos efeitos deste seu direito e não exige de ninguém um comportamento. E o faz interferindo na esfera jurídica alheia – ato constitutivo unilateral – independente de qualquer cooperação do titular do estado de sujeição na produção de um efeito jurídico (André Fontes, p. 44).

O conceito de pretensão serve para distinguir os direitos subjetivos dos direitos potestativos. Os direitos potestativos não podem ser lesados e seus titulares não têm pretensão, ao contrário do que ocorre nos direitos subjetivos (Francisco Amaral, p. 576).

Assim, enquanto o direito subjetivo cria um dever para outrem, o direito potestativo cria uma sujeição. Ou, enquanto o direito subjetivo deve ser exigido (tem o prazo mais longo), o direito potestativo deve ser exercido.

16.6. OS PRAZOS DECADENCIAIS

Alguns direitos potestativos não estão sujeitos a prazos decadenciais para serem exercidos, como, por exemplo: a) o direito do patrão de dispensar o empregado; b) do doador de revogar a doação; c) do agente de ocupar a res nullius; d) de aceitar ou não a proposta de contratar; e), de aceitar ou não a herança; f) direito de constituir o devedor em mora (art. 307 do CC); g) direito do condômino de exigir a divisão da coisa comum (art. 1.320 do CC); h) direito de anular o contrato por inadimplemento etc.

Em algumas hipóteses, o ordenamento jurídico estabelece prazos para que os direitos potestativos possam ser exigidos, são os denominados prazos decadenciais. São exemplos: a) o prazo de quatro anos o prazo para se pleitear anulação do negócio jurídico maculado por algum dos vícios da vontade (art. 178, incs. I e II). ; b) o prazo de trinta dias ou noventa dias para o direito do consumidor de reclamar ou não pelos vícios do produto ou do serviço duráveis ou não-duráveis, respectivamente (art. 26 do CDC) etc.

16.7. A DECADÊNCIA NO CDC DECADÊNCIA é a perda do DIREITO POTESTATIVO pela inércia do seu titular no período de tempo determinado em lei.



Exemplo: o consumidor que deixa de reclamar pelo vício do produto ou do serviço no prazo estipulado no art. 26 do CDC.

A decadência pode ser estabelecida em: (1) lei ou; (2) pela vontade das partes através do negócio jurídico, desde que se trate de matéria de direito disponível e não haja fraude às regras legais.

Um exemplo de prazo de garantia contratual é aquele estabelecido voluntariamente pelos fornecedores de produtos e serviços, para reparos sem ônus para o consumidor, em casos de surgimento de vícios ocultos (alguns automóveis novos têm garantia contratual de até 3 anos).

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca (decai) em:

Os vícios aparentes são verificados pela simples visualização. Os vícios de fácil constatação são verificados pela simples experimentação

I – trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não-duráveis; II – noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.

A diferença entre duráveis e não duráveis envolve a maior ou menor durabilidade dos produtos ou serviços, mensurada em tempo de consumo.

Exemplo: Produtos e serviços não-duráveis: alimentares, vestuário, serviços de táxi, lavagem de veículos etc. Produtos e serviços duráveis: eletrodomésticos, veículos e serviço de construção civil.

Deve-se ressaltar que o dispositivo fala em direito de reclamar, ou seja, o prazo decadencial refere-se tão-somente ao requisito da “reclamação junto ao fornecedor” pelos vícios do produto ou do serviço. Não se refere a prazo para ajuizamento da ação de ressarcimento de danos, como se verá adiante.

EMENTA: “Direito do Consumidor. Ação de preceito cominatório. Substituição de mobiliário entregue com defeito. Vício aparente. Bem durável. Ocorrência de decadência. Prazo de noventa dias. Art. 26, II, da Lei 8.078/1990. Doutrina. Precedente da Turma. Recurso Provido. I – existindo vicio aparente, de fácil constatação no produto, não há que se falar em prescrição quinquenal, mas, sim, em decadência do direito do consumidor de reclamar pela desconformidade do pactuado, incidindo o art. 26 do Código de Defesa do Consumidor. II – o art. 27 do mesmo diploma legal cuida somente das hipóteses em que estão presentes vícios de qualidade do produto por insegurança, ou seja, casos em que produto traz um vicio intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente. III – entende-se por produtos não-duráveis aqueles que se exaurem no primeiro uso ou logo apos sua aquisição, enquanto que os duráveis, definidos por exclusão,



seriam aqueles de vida útil não-efêmera” (STJ – REsp. 114.473-RJ – 4ª Turma – j. 24.03.1997 – rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 05.05.1997, p. 17.060).

16.7.1. TERMO INICIAL (‘A QUO’) DO PRAZO DECADENCIAL

Art. 26. (...) § 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

O dispositivo trata da hipótese em que o vício é aparente ou de fácil

constatação. Neste caso, o prazo decadencial para reclamação do consumidor (30 dias para produtos ou serviços não-duráveis e 90 dias para produtos e serviços duráveis) inicia-se a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços (termo a quo).

16.7.1.1. A ENTREGA DO PRODUTO

O prazo decadencial de reclamar junto ao fornecedor pelos vícios

aparentes ou de fácil constatação inicia-se a partir da entrega efetiva do produto. Isso quer dizer que mesmo que a aquisição seja em data anterior à entrega do produto, somente quando este estiver na posse do consumidor iniciar-se-á a contagem do prazo decadencial. Da mesma forma, Não basta notificar o consumidor que o produto está à sua disposição no depósito da loja ou dos correios.

16.7.1.2. O TÉRMINO DO SERVIÇO

Quando o objeto da relação de consumo for a prestação de um serviço e este apresentar vício de qualidade aparente ou de fácil constatação, o prazo para que o consumidor proceda a reclamação junto ao fornecedor inicia-se somente após o efetivo término do serviço. Se o serviço for durável, o prazo é de noventa dias a partir da constatação do vício, e se for não-durável o prazo é de trinta dias. No caso do fornecedor abandonar o serviço sem concluí-lo, o prazo decadencial para que o consumidor faça a reclamação inicia-se a partir do abandono.

16.7.1.3. E SE O VÍCIO FOR OCULTO?

Se o vício for oculto e aparecer algum tempo depois da entrega do produto ou do término do serviço, como por exemplo, na constatação de que o livro falta algumas páginas, algum tempo após sua aquisição. Nesta hipótese, aplica-se o parágrafo 3º do art. 26: o prazo inicial da decadência inicia-se a partir do momento em que o consumidor toma conhecimento do vício.

Também nesta hipótese, a partir do surgimento do vício, o consumidor tem prazo de 30 dias para os produtos e serviços não-duráveis e 90 dias para



produtos e serviços duráveis para promover a reclamação junto ao fornecedor, somado antes destes, o prazo de garantia contratual (art. 50 do CDC).

EMENTA: “Consumidor. Responsabilidade pelo fato ou vício do produto. Distinção. Direito de Reclamar. Prazos. Vício de adequação. Prazo decadencial. Defeito de segurança. Prazo Prescricional. Garantia legal e prazo de reclamação. Distinção. Garantia contratual. Aplicação, por analogia, dos prazos de reclamação atinentes à garantia legal. (...) -Diferentemente do que ocorre com a garantia legal contra vícios de adequação, cujos prazos de reclamação estão contidos no art. 26 do CDC, a lei não estabelece prazo de reclamação para a garantia contratual. Nessas condições, uma interpretação teleológica e sistemática do CDC permite integrar analogicamente a regra relativa à garantia contratual, estendendo-lhe os prazos de reclamação atinentes à garantia legal, ou seja, a partir do término da garantia contratual, o consumidor terá 30 (bens não duráveis) ou 90 (bens duráveis) dias para reclamar por vícios de adequação surgidos no decorrer do período desta garantia. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ – REsp. 967.623-RJ – 3ª Turma – j. 16.04.2009 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 29.06.2009). 16.6.2. TERMO FINAL (‘AD QUEM’) DO PRAZO DECADENCIAL

O CDC estabelece que o prazo decadencial fica obstado, ou seja, se

encerra, com a ocorrência de dois eventos:

1) a reclamação feita pelo consumidor junto ao fornecedor e;

2) a instauração de inquérito civil público.

Neste sentido:

§ 2º Obstam a decadência: I – a RECLAMAÇÃO comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II – (vetado) III – a instauração de INQUÉRITO CIVIL, até seu encerramento.

16.7.2.1. OBSTAR A DECADÊNCIA

Obstar a decadência significa que o prazo para formulação de

reclamação junto ao fornecedor pelo vício do produto ou do serviço é decadencial e não mais corre (se encerra, fica impedido de correr). Isso ocorre a partir da (i) reclamação formulada pelo consumidor ou (ii) da instauração do inquérito civil.

A partir da ocorrência de qualquer destes dois eventos não mais se fala

em decadência. Se o fornecedor não resolver o problema do consumidor dentro



do prazo de 30 dias, em caso de produtos compósitos (nos termos do art. 18, § 1º do CDC) ou imediatamente, no caso de serviços e produtos não-compósitos, ou produtos essenciais (art. 18, §§ 2º, 3º e 4º do CDC), nasce a pretensão de ressarcimento judicial, cujo prazo para exercício (prazo prescricional) é o do art. 206, § 3º, inc. V do CC. É importante lembrar que, ao contrário da prescrição, a decadência não se suspende e nem se interrompe – art. 207 do CC. Salvo exceções expressamente previstas na lei (Ex: o art. 208 do CC que impede o cômputo do prazo decadencial contra os absolutamente incapazes).

Também quando estabelecidos em lei, os prazos decadenciais não podem ser aumentados ou reduzidos por convenção das partes, tendo em vista os interesses de ordem pública que fundamentam o instituto (RTJ 85/1019). No caso do direito do consumidor, o prazo decadencial para o consumidor reclamar junto ao fornecedor pode ser dilatado através de convenção entre as partes, como, por exemplo, na hipótese do prazo de garantia contratual.

Os prazos decadenciais, quando não fixados em lei (estabelecidos pela vontade das partes), podem ser objeto de renúncia pelos particulares (art. 209 do CC, a contrariu sensu). Os prazos prescricionais, ao contrário, não podem ser alterado pela vontade dos particulares (art. 192 do CC).

16.7.2.2. RECLAMAÇÃO FORMULADA PELO CONSUMIDOR

O CDC estabelece que a reclamação pelo vício de qualidade do produto

ou do serviço deve ser feita pelo consumidor junto ao fornecedor, por escrito, verbalmente, por telefone, pelo correio, por fax etc. Cabe ao consumidor produzir a prova de que fez a referida reclamação. Esta prova pode ser produzida por todos os meios legais: documentos, testemunhas, perícia etc. Para o fim de obstar a decadência não tem validade a reclamação feita junto ao Procon ou ao Ministério Público.

16.7.2.3. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO CIVIL

O inquérito civil público é um instrumento de iniciativa exclusiva do

Ministério Público (art. 8º, § 1º da Lei 7.347/85), utilizado para apurar responsabilidades por atos ilícitos, normalmente, referentes a fatos que dizem respeito a interesses coletivos lato sensu (difuso, coletivos ou individuais homogêneos).

Constituição Federal: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério

Público: (...) III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.” Assim, a partir da data da Portaria de instauração do inquérito civil

estará obstada a decadência. Melhor dizendo, estará encerrado o prazo decadencial. Nesta hipótese, o consumidor não precisa se preocupar em



formular diretamente a reclamação junto ao fornecedor para garantir o direito ao ressarcimento do dano, mas deve ficar atento ao encerramento do inquérito civil, que é o termo inicial do prazo prescricional (nasce a pretensão) para ajuizamento da ação individual (ou coletivo, se o autor for o Ministério Público ou qualquer dos legitimados do art. 82 do CDC) de responsabilidade civil.

Mesmo que o inquérito civil não tenha ainda se encerrado, o consumidor

poderá ajuizar ação individual de reparação de danos a partir da resposta negativa do fornecedor, em face da reclamação pessoal formulada junto ao fornecedor.

“obstar o prazo decadencial” - temos aqui, um dos efeitos da instauração do inquérito civil público.

16.7.2.4. A CONDIÇÃO ESPECÍFICA DA AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS

POSIÇÃO PESSOAL DESTE AUTOR: No nosso entendimento, o CDC criou

uma condição específica para a ação de ressarcimento pelos danos causados pelo vício do produto ou do serviço: A RECLAMAÇÃO formulada junto ao fornecedor.

Assim, considerando que muitos vícios de qualidade dos produtos e

serviços são insignificantes e fáceis de serem resolvidos administrativamente, com o fim de evitar sobrecarregamento do Judiciário pelo excesso de micro-demandas e por política legislativa, o CDC estabelece que, antes do consumidor ajuizar a ação de responsabilidade civil, seja oportunizado ao fornecedor a solução do problema no âmbito administrativo (através de atendimento à sua reclamação ou no inquérito civil público).

Somente depois de esgotada esta via, abre para o consumidor a

possibilidade de ajuizamento da ação de responsabilidade civil pelos danos decorrentes do vício do produto ou do serviço.

Porquanto, o art. 26, caput do CDC estabelece prazo decadencial para

que o consumidor exercite esse direito (ou ônus) de reclamar sob pena de decair de tal prerrogativa legal: 30 dias para produtos serviços não-duráveis e 90 dias para produtos e serviços duráveis.

16.7.3. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL

O CDC fala nos dois incisos que a decadência fica obstada “até” a resposta negativa do fornecedor (inc. I) e “até” o encerramento do inquérito civil (inc. II). Ou seja, a partir destes dois eventos, não se fala mais em prazo decadencial que é específico para o consumidor fazer a reclamação junto ao fornecedor. Nasce daí, para o consumidor, a pretensão ressarcitória, cujo prazo não é mais decadencial, mas prescricional.

A partir da (a) resposta negativa do fornecedor ou do (b) encerramento do inquérito civil público, nasce para o consumidor a pretensão ressarcitória e



inicia-se um outro prazo, não mencionado especificamente no CDC: o prazo prescricional para o ajuizamento da pretensão ao ressarcimento dos danos, estabelecido pelas regras gerais do art. 206 do Código Civil.

16.7.3.1. RESPOSTA NEGATIVA DO FORNECEDOR A resposta negativa do fornecedor, de forma inequívoca, faz a nascer para o consumidor a pretensão de ressarcimento do dano. Entretanto, embora o dispositivo fale em resposta “inequívoca”, não se deve excluir a hipótese mais comum de resposta inequívoca: o silêncio do fornecedor ou a “enrolação” de quem nunca diz não, mas também nunca resolve o problema.

A efetiva constatação de qualquer forma de desinteresse do fornecedor em resolver imediatamente o problema do consumidor pode ser considerada resposta negativa inequívoca.

16.7.3.2. ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO

Ao final do inquérito civil público (ato de encerramento) o Promotor de Justiça tem duas opções: a) determina o arquivamento e remete para o Conselho Superior do Ministério Público para homologação ou b) ajuíza ação civil pública. O encerramento do inquérito civil público ocorre a partir da homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público da promoção de arquivamento feita pelo Promotor de Justiça.

16.7.3.3. PRAZO PRESCRICIONAL PARA AJUIZAMENTO DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA

A colocação, nos dois incisos do § 2º do art. 26, do vocábulo “ATÉ” não

pode levar à interpretação de que ao final dos dois eventos: (i) resposta negativa inequívoca e (ii) encerramento do inquérito civil, o prazo decadencial volte a correr, porque aí estaria havendo a suspensão ou a interrupção do prazo decadencial. É nítida a observação de que não foi esta a intenção do legislador. Também porque, segundo a melhor doutrina, a prazo decadencial não se suspende nem se interrompe (art. 207 do CC).

O que ocorre ao final dos dois eventos é que abre-se o prazo

prescricional de três (03) anos, nos termos do art. 206, § 3º, inc. V do CC, para o consumidor ajuizar a pretensão de reparação civil (Hector Valverde Santana, Prescrição e decadência nas relações de consumo, RT, 2002). Isto é, a partir do momento em que o fornecedor responde negativamente ou deixa o consumidor sem resposta (como é muito comum) ou há o encerramento do inquérito civil público homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público, concretiza-se a violação do direito subjetivo do consumidor referente à qualidade do produto ou serviço adquirido, e nasce aí, a pretensão ao ressarcimento do dano. Esta pretensão não pode postergar no tempo



infinitamente e tem prazo prescricional para ser exigida (art. 206, § 3º, inc. V do Código Civil), podendo ser objeto da ação civil de reparação de danos.

Em suma, quando o fornecedor se nega resolver o problema do

consumidor (art. 18, § 1º) ou há o encerramento do inquérito civil, nasce, a partir daí, a pretensão, a qual, por se constituir na violação de um direito subjetivo, relaciona-se com a prescrição.

16.7.3.4. EQUÍVOCO JURISPRUDENCIAL SOBRE DECADÊNCIA

Verifica-se que a jurisprudência Superior Tribunal de Justiça que se

apresenta abaixo (REsp. 442.368-MT, rel. Min. Jorge Scartezzini) tem fundamentação contrária ao texto acima, pois vincula o prazo para ajuizamento da ação (prazo prescricional) ao prazo decadencial, em desconsonância com a melhor doutrina sobre o tema (Ver Francisco Amaral, Direito Civil: Introdução).

EMENTA: “Direito do consumidor. Recurso Especial. Art. 177 do CC/16. Ausência de prequestionamento. Súmula 356/STF. Indenização. Sementes de algodão de qualidade inferior. Vício de qualidade de produtos não-durável. Prazo para o ajuizamento da ação indenizatória. Art. 26, I, da Lei n. 8.078/90. Início da contagem. Vício oculto. Momento em que evidenciado. Art. 26, § 3º, da Lei n. 8.078/90. Decadência mantida. Dissídio pretoriano não comprovado. 1 – (...). 2 – (...) 3 – Baseando-se o pedido de indenização na ocorrência de vício de qualidade de produto não-durável (entrega de sementes de algodão de qualidade inferior à contratada), o prazo decadencial para o ajuizamento da ação é o previsto no art. 26, I, da Lei n. 8.078/90. Tratando-se de vício oculto, porquanto na aquisição das sementes ele não era detectável, a contagem do prazo iniciou-se no momento em que aquele se tornou evidente para o consumidor, nos termos do art. 26, § 3º, da Lei n. 8.078/90. Logo, o prazo já havia se escoado, há nove meses, quando da propositura da presente ação. Ademais, o prazo prescricional estabelecido no art. 27 do mesmo diploma legal somente se refere à responsabilidade pelo fato do produto (defeito relativo à falha na segurança), em caso de pretensão à reparação de danos. 4 – Precedentes (REsp. ns. 114.473-RJ, 258.643-RR). 5 – Recurso não conhecido” (STJ – REsp. 442.368-MT – 4ª Turma – j. 05.10.2004 – rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 14.02.2005, p. 208).

16.7.4. O VÍCIO OCULTO

§ 3º tratando-se de VÍCIO OCULTO, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Vício oculto é aquele que só se manifesta após algum tempo de iniciado o uso e o consumo do produto ou serviço.

Exemplo: Um consumidor adquire um microcomputador e seis meses depois descobre que não é possível instalar um drive opcional que o sistema permite. Havia um problema técnico no computador que só foi descoberto com a instalação do drive.



QUESTÃO = MPDF/2002 = ( ) V ou F. O prazo decadencial do direito de reclamar pelos vícios ocultos dos produtos inicia-se no momento em que ficar evidenciado; a lei todavia, não estabelece um prazo máximo para surgimento do vício. No nosso entendimento, para ser ressarcível, o vício oculto tem que aparecer dentro do prazo decadencial, isto é, dentro do prazo de garantia real (garantia contratual + garantia legal). Assim, se o vício oculto aparece no penúltimo dia da garantia real (garantia legal + garantia contratual), o consumidor só tem 24 horas para fazer a reclamação junto ao fornecedor.

16.7.5. E SE O VÍCIO OCULTO APARECE SÓ DEPOIS DE ENCERRADA AS GARANTIAS CONTRATUAIS E LEGAIS?

Como dissemos acima, em regra, o vício oculto, para ser reparável pelo fornecedor, tem que surgir dentro do prazo de garantia real (contratual somada à garantia legal do art. 26) do produto ou do serviço. Entretanto, se o vício oculto surgir após o prazo de garantia, poderá, mesmo assim, ser reparável se houve violação do princípio da boa-fé objetiva, fundado na proteção à confiança e expectativas de qualidade que o fornecedor despertou no consumidor, através do marketing do produto, do preço, da marca etc. Trata-se da “garantia legal de adequação” prevista no art. 24 do CDC. A garantia legal de adequação é implícita a todos bens colocados no mercado de consumo e determina implicitamente que o produto ou o serviço deve corresponder às legítimas expectativas do consumidor, tanto no aspecto da segurança quanto da qualidade. Dentro de um período razoável que corresponde à vida útil do produto e à expectativa de qualidade despertada no consumidor pelo marketing do produto ou serviço, fica o fornecedor o fornecedor obrigado a reparar o vício mesmo que este surja fora do prazo de garantia real (legal + contratual). A garantia legal de adequação tem fundamento no princípio da boa-fé objetiva (art. 4º, inc. III do CDC), protege a confiança e a legítima expectativa do consumidor despertada pelo preço pago, pela marca, pelo marketing da empresa fornecedora etc. Por exemplo: quem compra um televisor de R$ 12.000,00 tem a legítima expectativa de que este aparelho vá funcionar com qualidade durante os próximos 04 anos, mesmo que a garantia contratual seja de apenas 01 ano. Sobre o tema ver comentário ao art. 24.

16.7.6. E SE O FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO OCORRER APÓS O PRAZO DE GARANTIA CONTRATUAL?

Ao contrário dos vícios de qualidade (do produto ou do serviço), os

danos causados pelos vícios de insegurança (defeito), denominados de acidentes de consumo (fato do produto ou do serviço, arts. 12 e 14 do CDC) não têm exigência de reparação limitada pelo prazo de garantia, contratual ou legal. Isto é, a garantia refere-se tão somente aos vícios dos produtos e dos serviços.



A qualquer tempo, mesmo já vencido o prazo de garantia, se um produto

ou serviço causar danos à saúde, segurança ou incolumidade econômica extrínseca do consumidor – acidente de consumo - o fornecedor responsável terá que arcar com a indenização. A partir da ocorrência do fato do produto ou do serviço (evento danoso), nasce para o consumidor a pretensão à reparação, cujo prazo prescricional é de 05 anos, nos termos do art. 27 do CDC.

Como já se disse, a PRETENSÃO nasce no momento em que o

consumidor-credor da obrigação pode exigir sua prestação, e esta não é adimplida, causando violação ao seu direito subjetivo.

17. A PRESCRIÇÃO 17.1. INTRODUÇÃO

O tempo é fato jurídico natural de grande importância nas relações jurídicas, pela influência que pode ter no exercício e na perda dos direitos. A relação jurídica contém várias espécies de direitos: direitos subjetivos, a pretensão, o direito potestativo e as faculdades jurídicas. O instituto da prescrição evidencia a dinâmica que existe entre o exercício do direito e o transcurso do tempo.

DIREITO SUBJETIVO = é o poder que o ordenamento jurídico reconhece a alguém de ter, fazer ou exigir de outrem determinado comportamento.

A PRETENSÃO nasce no momento em que o credor pode exigir sua prestação, e esta não é cumprida, causando lesão no direito subjetivo.

A violação de um direito subjetivo gera, para o respectivo titular, a pretensão, que se define como o poder ou a faculdade de exigir de alguém uma prestação (ação ou omissão). A pretensão sujeita-se a um prazo legal de exercício, e findo este prazo sem que o credor a tenha feito valer em juízo, haverá a prescrição. A prescrição, porém, não extingue o direito subjetivo material da parte credora e nem o direito processual de ação. Cria apenas para o devedor uma exceção (art. 193 do CC), que se for utilizada como matéria de defesa no processo civil cujo objeto for a realização da pretensão do credor, acarretará a extinção desta.

Se não exercitada a exceção como matéria de defesa, o direito do credor será tutelado normalmente em juízo, sem embargo de estar consumada a prescrição.



“PRESCRIÇÃO é a exceção criada em razão do transcurso do tempo, destinada a tolher, em caráter definitivo, a eficácia da pretensão. É a perda da executoriedade de uma pretensão devido ao decurso do tempo” (André Fontes, 50).

Direito subjetivo gera obrigação do sujeito passivo de realizar uma prestação se não cumprida = gera o inadimplemento daí nasce a pretensão (poder de exigir a prestação devida pelo inadimplente) e o direito material de ação (direito à tutela do órgão judicial para obter o resultado prático correspondente à pretensão) = no plano processual, o exercício da pretensão provoca a movimentação de ação = condenatória ou executiva.

PRESCRIÇÃO é a perda da pretensão em virtude da inércia do seu titular no prazo fixado em lei. Ver art. 189 do Código Civil

A prescrição atinge apenas a pretensão de se obter a prestação devida, assim, pretensão nada mais é do que o poder de exigir uma prestação de outrem. Sempre que a parte não tiver pretensão a exercer em relação ao demandado, porque este não tem obrigação de realizar qualquer prestação em favor do autor, o caso é de decadência e não de prescrição. É o que se passa com as ações constitutivas e declaratórias, porque nas primeiras se exerce um direito potestativo, e, nas últimas, apenas se busca a certeza acerca da existência ou inexistência de uma relação jurídica. Vale dizer: em nenhuma delas o autor reclama prestação (ação ou omissão) do réu, não havendo pretensão para justificar a prescrição (Humberto Theodoro Jr.). A obrigação prescrita transforma-se em obrigação natural já que o credor não dispõe de pretensão como objeto da ação judicial utilizada para exigir do devedor, o pagamento. Se, entretanto, o pagamento de obrigação prescrita for feito, não há direito à devolução.

17.2. A PRESCRIÇÃO NO CDC

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

O artigo 27 refere-se à fato do produto ou do serviço – À REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS CAUSADO POR “ACIDENTES DE CONSUMO”

As demais pretensões, que não aquelas que versam sobre fato do produto ou do serviço, mas que são objeto de ações condenatórias oriundas das relações de consumo, inclusive as que versam sobre os vícios do produto



e do serviço (arts. 18 a 20 do CDC), têm os prazos prescricionais informados pelo Código Civil (arts. 191 a 206), cuja aplicação é subsidiária ao CDC.

Nestas outras pretensões reparatórias incluem-se as reparações

decorrentes de DANOS MORAIS, cujo prazo prescricional não é o do art. 27 do CDC, mas o prazo de três anos previsto no art. 206, § 3º, inc. V do Código Civil.

Exemplo: a pretensão de reparação por dano moral oriunda do fato do consumidor ser revistado por ter sido barrado indevidamente pelo alarme eletrônico na porta de saída de uma grande loja de magazine. (Hector Valverde Santana).

QUESTÃO = MPDF/2002 = ( ) V ou F. Prescreve em cinco anos a pretensão da vítima de acidente de consumo – denominado de bystander pela doutrina – à reparação dos danos sofridos.

17.3. TERMO ‘A QUO’ DO PRAZO PRESCRICIONAL O prazo prescricional de cincos para o consumidor ajuizar a ação indenizatória inicia-se à partir do momento que ele tem: a) conhecimento do dano e b) conhecimento de sua autoria.

Exemplo: um consumidor ingere dois produtos: alguns pedaços de compotas de doce e creme de leite de uma certa marca. Algumas horas depois passa mal e é internado com intoxicação alimentar. Certamente, temos aí um fato do produto, ou acidente de consumo. O prazo prescricional (cinco anos) para ajuizamento da ação de reparação de danos inicia-se à partir do conhecimento de quem, ou qual produto, causou o dano ao consumidor.

17.4. HIPÓTESES DE NÃO APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DO CDC

EMENTA: “Civil. Furto de veículo. Seguro. Indenização. Valor da apólice. Recusa. Prescrição anua. Código Civil, art. 178. § 6º, II. Inaplicabilidade à espécie do Código de Defesa do Consumidor, art. 27. I. Em caso de recusa da empresa seguradora ao pagamento da indenização contratada, o prazo prescricional da ação que a reclama é o de um (1) ano, nos termos do art. 178, parágrafo 6º, inciso II, do Código Civil. II. Inaplicabilidade do lapso prescricional qüinqüenal, por não se enquadrar a espécie do conceito de "danos causados por fato do produto ou do serviço", na exegese dada pela 2ª Seção do STJ, uniformizadora da matéria, ao art. 27 c/c os arts. 12, 13 e 14 do Código de Defesa do Consumidor (REsp n. 207.789/RJ, Rel. p/ Acórdão Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 24.09.2001). III. Recurso especial conhecido e provido” (STJ – REsp. 402.345-RJ – 4ª Turma – j. 21.03.2002 – rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU 27.06.2005, p. 395).



18. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

18.1. A PESSOA JURÍDICA PESSOA JURÍDICA é um conjunto de pessoas ou de bens, dotados de personalidade jurídica. Organizam-se, assim, de modo unitário, pessoas e bens, com o reconhecimento do direito que atribui personalidade ao conjunto que passa a participar da vida jurídica.

Pessoas e bens + reconhecimento jurídico = personalidade jurídica Características das pessoas jurídicas:

a) capacidade de direito e de fato; b) existência de uma estrutura organizativa artificial; c) objetivos comuns de seus membros; d) patrimônio próprio e independente do de seus sócios; e) publicidade de sua constituição (registro dos seus atos constitutivos nas repartições competentes.

18.2. A PERSONIFICAÇÃO

A PERSONIFICAÇÃO é um processo da técnica jurídica consistente na atribuição de personalidade jurídica a um grupo de pessoas (associações e sociedades), ou a conjunto de bens (fundações), observados os requisitos da lei, tendo em vista os objetivos comuns a realizar.

Efeitos da personificação: total independência patrimonial e individual da nova entidade, relativamente aos sócios que a constituem. Ou seja, independência no (1) patrimônio, (2) nas relações jurídicas e (3) na responsabilidade civil. Este processo técnico reconhece individualidade própria a um grupo, distinto de seus elementos componentes e evita que tal conjunto seja considerado como a simples soma dos indivíduos nas relações de que participa. Ex. se a sociedade A não tivesse personalidade jurídica, as dívidas que contraísse não seriam dela, mas seus sócios. Mas, se a pessoa jurídica é utilizada para fins escusos não condizentes com o ordenamento jurídico, o juiz pode desconsiderá-la para lançar mão do patrimônio de seus sócios, ou dos bens da empresa ou dos bens de outra empresa para pagar dívidas junto aos credores.

18.3. A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA Conforme a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, HAVENDO ABUSO, FRAUDE ou INSOLVÊNCIA DA EMPRESA nos casos especificados pela Lei, o juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, declarando-a ineficaz para determinados efeitos (permanecendo íntegra para os



legítimos objetivos), quando houver circunstâncias que indiquem a prática de atos fraudulentos, de descumprimento de obrigações, de atos ilícitos, enfim, por sócios que se utilizam da pessoa jurídica para atingir fins ilícitos aproveitando-se da vantagem do privilégio da limitação da responsabilidade civil. “Para fins de conceituação, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é conhecida como aquela que permite ao juiz desconsiderar a autonomia jurídica da personalidade da empresa e da personalidade de seus sócios, toda vez que a sociedade tiver sido utilizada para fins ilegais ou que acarretem prejuízo a seus credores” (Min. Fátima Nancy Andrighi, ).

Através da desconsideração da pessoa jurídica, o juiz pode determinar que a constrição recaia sobre bens dos sócios para pagar dívidas da empresa, ou também sobre os bens da empresa para pagar dívidas particulares dos sócios, ou, ainda, sobre bens de uma empresa para pagar dívidas de outras empresas do mesmo grupo (Min. Fátima Nancy Andrighi).

18.3.1. A TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO

A TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO foi adotada pelo art. 50 do CC, é aplicada quando há ABUSO DO DIREITO ou FRAUDE.

1) ABUSO DO DIREITO de personificação – Quando o proprietário ou sócio, utiliza a pessoa jurídica em desconformidade com os padrões de boa-fé (objetiva) e ordem pública, expressados nos parâmetros de lealdade, confiança, probidade, transparência e cooperação (art. 187 do CC).

Exemplo: A vende o ponto para B com a condição contratual de não

estabelecer concorrência com B. Passados alguns meses, A junta-se a C e abre a empresa AC Ltda, para concorrer com B. Neste caso, A está utilizando-se da pessoa jurídica “AC Ltda” para dissimular a quebra da cláusula contratual (Fábio Ulhoa Coelho, ...).

A desconsideração fundada no abuso do direito é totalmente

desvinculada da situação de insolvência da empresa.

2) FRAUDE - Sempre que a desconsideração se fundar na existência de FRAUDE, exige-se, além da PROVA DA INSOLVÊNCIA DA EMPRESA, que haja também desvio de finalidade ou confusão patrimonial:

a) DESVIO DE FINALIDADE (teoria subjetiva) – quando a pessoa

jurídica desborda das finalidades declinadas no seu ato constitutivo ou mesmo se extingue para se eximir de responsabilidades ou se extingue irregularmente. Exemplo: empresa que vende lotes ou ações de empreendimentos inexistentes ou que adquire produtos e serviços de fornecedores e depois desaparece do mercado. Escola que cobra pela matrícula em determinado curso e logo depois encerra suas atividades.



b) CONFUSÃO PATRIMONIAL (teoria objetiva) – quando um ou todos os sócios constituem uma nova sociedade e para ela transferem todos os seus bens particulares. Exemplo: duas empresas com os mesmos sócios, no mesmo endereço, conglomerados familiares, empresas controladas e empresas controladoras.

18.3.2. A TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO

Tem caráter objetivo por ser totalmente desvinculada da idéia de culpa ou dolo. De forma que, será desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Sua aplicação não se vincula à existência de abuso ou fraude, mas tão somente à existência de prova da insolvência da empresa.

Para a teoria menor da desconsideração basta a prova da insolvência da

empresa fornecedora de produtos ou serviços, em prejuízo do consumidor, nos termos do art. 28, § 5º do CDC. Funda-se na premissa de que o risco empresarial deve ser suportado pelos sócios e administradores da empresa fornecedora, ainda que a conduta seja proba (sem fraude ou abuso). A questão subjetiva da culpa ou dolo é indiferente. Exemplo: empresa fornecedora (de produtos ou serviços), insolvente, que dá prejuízo a centenas ou milhares de consumidores.

A Teoria Menor da Desconsideração é adotada pelo art. 28, § 5º do CDC

e art. 4º da Lei n. 9.605/98, Lei Ambiental. Entendemos que, por suas características protetivas, a CLT, no art. 2º, § 2º da CLT também adotou a Teoria Menor da desconsideração.

18.4. AS FORMAS DE DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Conforme se viu, a personificação tem os limites fincados na ocorrência de:

(a) abuso do direito de personificação e/ou (b) fraude (confusão patrimonial e/ou desvio de finalidade) ou (c) simples inadimplência, naqueles casos excepcionais especificados na lei (art. 28 do CDC e art. 2º, par. 2º da Lei Ambiental).

A desconsideração da personalidade jurídica permite ao juiz co-

responsabilizar patrimônios, isto é, afastar o princípio da autonomia patrimonial entre os bens dos sócios e os bens da sociedade. Para atender a esta finalidade, explica a Ministra Nancy Andrighi que a desconsideração pode ocorrer de várias formas:



a) DESCONSIDERAÇÃO DIRETA: ocorre quando se desconsidera a personalidade jurídica da empresa para buscar no patrimônio pessoal dos sócios o quantum necessário para a satisfação dos credores. É a forma de desconsideração mais utilizada pela jurisprudência, como na hipótese da sociedade empresarial falida utilizada pelos sócios controladores, diretores e ex-diretores para fraudar credores. Neste caso, pode o juiz falimentar determinar, de ofício, na própria sentença declaratória de falência, medida cautelar de indisponibilidade de bens dos sócios fraudadores (STJ - REsp. 370.068-GO, j. 16.12.2003, rel. Min. Nancy Andrighi).

Ressalve-se que o juiz não pode desconsiderar a personalidade jurídica

da empresa inadimplente na própria sentença que decreta a falência.

b) DESCONSIDERAÇÃO INVERSA: ocorre quando o sócio utiliza-se da sociedade como escudo de proteção para fraudar credores, escondendo nela seus bens pessoais. Exemplo: o cônjuge que pretende se separar e com a finalidade de dissipar a meação do outro cônjuge, se empenha em esvaziar o patrimônio do casal, transferindo parte dos bens para uma sociedade.

c) DESCONSIDERAÇÃO INDIRETA: ocorre quando, na constelação de

sociedades coligadas, consorciadas, controladoras e controladas, uma delas se vale dessa condição para fraudar seus credores. Neste caso, a desconsideração se aplica a qualquer sociedade que se encontre dentro do mesmo grupo econômico, para alcançar a efetiva fraudadora que está sendo coberta pelas coligadas.

18.5. PREVISÕES LEGAIS DE DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

A desconsideração da personalidade jurídica da empresa é prevista em vários dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro:

a) art. 4º da Lei Ambiental n. 9.605/98; b) art. 2º, par. 2º da CLT; c) art. 34 da Lei sobre Instituições Financeiras – Lei 4.595, 31.12.1964; d) art. 135 do Código Tributário Nacional; e) art. 50 do novo Código Civil:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Como se verá adiante, o art. 50 do CC/2002 tem um alcance bem mais

limitado que o art. 28 do CDC, pois além de ter um caráter subjetivo (dolo ou culpa), restringiu a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica condicionando-a ao requerimento da parte ou do Ministério Público. Pelo



CDC, no § 5º do art. 28, a desconsideração é objetiva e a falta de formulação de um requerimento (pela parte ou pelo Ministério Público) não é óbice para que o juiz possa determinar a medida de ofício (como, por exemplo, no juizado cível, quando o consumidor analfabeto faz requerimento indenizatório por termo).

18.6. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CDC

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso do direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provados por má administração.

Como se verifica no dispositivo acima, várias são as hipóteses de

desconsideração da pessoa jurídica:

a) – abuso de direito ou excesso de poder; b) – infração da lei ou existência de fato ou ato ilícito; c) – violação dos estatutos ou do contrato social; d) – falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocados por má administração; e) – O § 5º do art. 28 dispõe que também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. 18.7. A PESSOA JURÍDICA COMO OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DO CONSUMIDOR

Art. 28. (...) § 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Trata-se da permissão legal de desconsideração com maior amplitude na legislação brasileira, pois se dispensa a prova da intenção do fornecedor em fazer mau uso da pessoa jurídica.

Basta que a personalidade jurídica seja utilizada, de alguma forma, como

obstáculo ao ressarcimento de prejuízo causado aos consumidores. Ou seja, objetivamente, basta a insolvência da empresa.



18.8. A DESCONSIDERAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA

A desconsideração da personalidade jurídica da empresa visa alcançar a pessoa do sócio e seu patrimônio, ou vice-e-versa.

O instituto tem por finalidade a proteção de credores lesados e não o benefício da própria pessoa jurídica e qualquer entendimento contrário a tal premissa implica desvirtuamento da teoria (STJ – REsp. 35.281, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 18.10.1994, RSTJ 73/261). Vale dizer também que a possibilidade de aplicação da disregard doctrine deve ser demonstrada sob o crivo do devido processo legal (STJ – REsp. 282.266, rel. Min. Ari Pargendler, j. 18.04.2002, DJ 05.08.2002).

JURISPRUDÊNCIA IMPORTANTE: A TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).

A TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO, acolhida em nosso ordenamento jurídico, excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

Para a TEORIA MENOR, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.

A aplicação da TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (STJ – REsp. 279.273-SP, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.12.2003, DJ 29.03.2004, p. 230).

18.9. HIPÓTESES DE DESCONSIDERAÇÃO INDIRETA NO CDC

Os demais parágrafos 2ª, 3º e 4º do art. 28 têm ligação com o teor do

caput ao indicar para o juiz, em caso de incapacidade econômica a sociedade de adimplir as obrigações assumidas, a possibilidade de responsabilizar as demais sociedades do mesmo grupo, consorciadas ou coligadas e, se for o caso, também desconsiderar suas personalidades jurídicas para buscar no patrimônio dos sócios a satisfação patrimonial dos credores. Trata-se de



hipóteses de desconsideração indireta (quando a desconsideração atinge outras sociedades do mesmo grupo econômico).

18.9.1. A DESCONSIDERAÇÃO DAS SOCIEDADES CONTROLADAS

Art. 28. (...) § 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

Nos termos do art. 265 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76), o grupo societário é composto de sociedade controladora e sociedades controladas (atividades e empreendimentos comuns). A sociedade controladora coordena a administração do “grupo” de sociedades (art. 266). O consumidor poderá acioná-las após o insucesso do recebimento de seus direitos junto ao empresa fornecedora primariamente responsável

EMENTA: (...) 3. “A desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupo econômicos, deve ser reconhecida em situações excepcionais, onde se visualiza a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. No caso sub judice, impedir a desconsideração da personalidade jurídica da agravante implicaria em possível fraude aos credores. Separação societária, de índole apenas formal, legitima a irradiação dos efeitos ao patrimônio da agravante com vistas a garantir a execução fiscal da empresa que se encontra sob o controle de mesmo grupo econômico” (Acórdão a quo). 4. “Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legítima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei ou contra credores. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros” (RMS nº 12872/SP, Relª Minª Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ de 16/12/2002). 5. Recurso não-provido (STJ – REsp. 767.021-RJ – j. 16.08.2005 – rel. Min. José Delgado, DJU 12.09.2005, p. 258).



18.9.2. A DESCONSIDERAÇÃO DAS SOCIEDADES CONSORCIADAS

Art. 28. (...) § 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

No sistema de sociedades consorciadas não há empresas dominantes e dominadas, mas há coordenação de duas ou mais empresas sob uma mesma direção. A desconsideração da personalidade jurídica com o fim de atingir o patrimônio das demais sociedades consorciadas só se justifica quando a empresa fornecedora direta se tornar insolvente e não puder garantir patrimonialmente a reparação dos danos causados aos consumidores. O parágrafo 3º se sobrepõe e até derroga o parágrafo primeiro do art. 278 da Lei 6.404/76, impondo a obrigação de solidariedade entre as sociedades consorciadas – quando se tratar de relação de consumo:

“Art. 278. O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade” Exemplo: antigo consórcio Autolatina – Ford e Volkswagen ou o consórcio Varig e Tam

18.9.3. A DESCONSIDERAÇÃO DAS SOCIEDADES COLIGADAS

Art. 28. (...) § 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa.

A Lei das Sociedades Anônimas, Lei n. 6.404/76, estabelece no art. 243, § 1º que “são coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.” A coligação preserva a autonomia de ação entre as sociedades e configura-se com a participação no capital, sem que uma exerça qualquer controle na direção ou administração da outra.

Em todas as outras hipóteses (§§ 2º e 3º) a regra é a da responsabilidade objetiva (solidária), nesta hipótese - § 4º - a responsabilidade sociedades coligada é subjetiva.

Pergunta: Quais são as hipóteses de responsabilidade subjetiva no CDC? Resposta: art. 14, § 4º (resp. dos profissionais liberais) e art. 28, § 4º (resp. das sociedades coligadas).



18.10. QUEM PODE REQUERER A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE?

São legitimados a requerer a desconsideração da personalidade jurídica:

O consumidor pode requerer a desconsideração da personalidade

jurídica quando se tratar de relação de consumo, mediante simples requerimento no processo, desde que verificada a ausência de patrimônio suficiente para indenização (art. 28, § 5º) ou nas outras hipóteses previstas no caput do art. 28.

O credor também pode formular o pedido de desconsideração, se a

hipótese tratar de relação civil/empresarial, regida pelo Código Civil e ficar constatado a utilização ilícita da sociedade seja na forma de abuso do direito ou de fraude (desvio de finalidade ou confusão patrimonial), sendo que esta última hipótese deve estar cumulada com a situação de insolvência - ausência de bens suficientes para o adimplemento da obrigação.

Também o trabalhador, o contribuinte, o aplicador do mercado

financeiro, a vítima de dano ambiental etc., podem requerer a desconsideração, conforme dispositivos legais específicos a estes segmentos. Enfim, qualquer pessoa (física ou jurídica) independente de previsão legal específica pode requerer a desconsideração da personalidade jurídica com o objetivo de adimplir a obrigação lançando mão do patrimônio dos sócios ou de outras empresas do mesmo grupo econômico.

E, por último, a desconsideração pode ser requerida pelo Ministério

Público, nas hipóteses que lhe couber intervir no processo, nos termos do art. 82 do CPC.

18.11. A DESCONSIDERAÇÃO PODE SER DEFERIDA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA? Não é possível deferir liminarmente desconsideração da personalidade

jurídica, através de antecipação de tutela, pois, por se tratar de uma medida excepcional, deve estar fundamentada em provas e no devido processo legal (direito de defesa e contraditório). Neste sentido, para Fábio Ulhoa “será sempre inafastável a exigência de processo de conhecimento de que participe, no pólo passivo, aquele cuja participação de pretende, seja para demonstrar sua conduta fraudulenta (se prestigiada a formulação maior da teoria) seja para condená-lo, tendo em vista a insolvabilidade da pessoa jurídica (quando adotada a teoria menor” (Curso de Direito Comercial, vol. 2, p. 56).

Em face de uma necessidade urgente de garantir a eficácia de uma

desconsideração de personalidade jurídica ao final do processo, pode o interessado requerer ao juiz que determine medida cautelar de indisponibilidade de bens das pessoas ou das outras empresas do mesmo grupo societário, em decisão interlocutória, se presentes os requisitos do fumus boni



iuris e os do periculum in mora (Neste sentido: REsp. 370.068-GO, j. 16.02.2003, rel. Min. Nancy Andrighi).

“...Dessa forma, inviabiliza-se a medida em sede de liminar, ainda que implicitamente, já tendo se posicionado a esse respeito o STJ, ao afirmar que tal ocorrência é passível de anulação” (STJ – Ag. Reg. REsp. 422.583, 1ª T., rel. Min. José Delgado, j. 20.06.200, DJ 09.09.2002).

18.12. PODE HAVER DESCONSIDERAÇÃO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO?

Conforme entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça, a aplicação da teoria da desconsideração dispensa a propositura de ação autônoma, pois, verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o juiz, incidentalmente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização da fraude à lei ou contra terceiros. Neste sentido:

EMENTA: “Processo Civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Desconsideração da personalidade jurídica de sociedade empresária. Sócios alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recursal. - A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros. - O sócio alcançado pela desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária torna-se parte no processo e assim está legitimado a interpor, perante o Juízo de origem, os recursos tidos por cabíveis, visando a defesa de seus direitos. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento” (STJ – RMS 16.274-SP – j. 19.08.2003 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 02.08.2004, p. 359).

19. QUESTÕES DE CONCURSOS 1) (Magistratura-DF/2003) Conforme o Código de Defesa do Consumidor, o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: a) em 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis, e em 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis, iniciando-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços; b) em 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis, e em 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis, iniciando-se a contagem do prazo decadencial a partir do momento em que ficar evidenciado o defeito; c) em 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis, e em 60 (sessenta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto



duráveis, iniciando-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços; d) em 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis, e em 60 (sessenta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis, iniciando-se a contagem do prazo decadencial a partir do momento em que ficar evidenciado o defeito; 2) (Magistratura-DF/2003) De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade pode ser decretada no processo: a) somente quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social; b) somente quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocados por má administração, ou quando a personalidade da pessoa jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores; c) somente quando forem verossímeis as alegações do consumidor ou quando for este hipossuficiente; d) nos casos das alÍneas ‘a’ e ‘b’.

3) (MP-MG 42º Concurso) Assinale a alternativa INCORRETA. No sistema do Código do Consumidor, a caracterização do vício do produto gerador de obrigação de redibir exige os seguintes pressupostos: a) Causa anterior à tradição. b) Contrato de consumo. c) Defeito de quantidade ou qualidade. d) Impossibilidade de substituição de partes viciadas. e) Inadequação do produto ou diminuição de seu valor.

4) (MP – MG - 2004) Com base na Lei 8.078/90 (código de proteção e defesa do consumidor), analise as proposições abaixo e assinale a alternativa INCORRETA. a) A relevância social do bem jurídico tutelando ou da própria tutela coletiva justifica a legitimação do Ministério Público para a propositura de ação coletiva em defesa de interesses privados disponíveis. b) O período qüinqüenal da prescrição aplica-se às hipóteses em que se debate a responsabilidade pelo vício do produto e do serviço. c) Em tema de responsabilidade civil objetiva do fornecedor na relação de consumo, o Código adotou a teoria risco do empreendimento ou risco da atividade profissional. d) A Lei 8.078/90 ampliou os limites subjetivos da coisa julgada, estruturando-os segundo o resultado do processo, ou seja, secundum eventum litis. e) A inversão do ônus da prova a favor do consumidor no processo civil, enquanto direito básico, se dá ope judicis.

5) (MP-BA – 2004) Assinale a alternativa que preenche, correta e respectivamente, as lacunas do texto abaixo, que diz respeito ao Direito do Consumidor. Prescreve em ___________ anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço (acidente de consumo), iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. O direito de reclamar pelos vícios ocultos,



tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis, caduca em ___________dias. a) 3 (três) - 30 (trinta). b) 3 (três) - 90 (noventa). c) 5 (cinco) - 90 (noventa). d) 5 (cinco) - 180 (cento e oitenta). e) 10 (dez) - 180 (cento e oitenta).

6) (MP-BA – 2004) Sobre o Direito do Consumidor, assinale a alternativa correta: a) O produto ou serviço que, mesmo adequadamente utilizado ou fruído, apresenta alto grau de nocividade ou periculosidade será retirado imediatamente do mercado pelo fornecedor, sempre às suas expensas, sem prejuízo da responsabilidade pela reparação de eventuais danos. b) Excepcionando o sistema de nulidades absolutas das cláusulas contratuais abusivas do Código de Defesa do Consumidor, o juiz poderá modificar as cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou proceder sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas ao consumidor. c) A reclamação formalizada perante órgãos ou entidades com atribuições de defesa do consumidor obsta a decadência do direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação. d) O fornecedor de serviços responde pela reparação dos danos causados culposamente aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. e) A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço do comerciante é concorrente em relação aos demais fornecedores.

RESPOSTAS:

1 – A; 2 – D; 3 - D; 4 – B; 5 – C; 6 – C.



CAPÍTULO 8

DAS PRÁTICAS COMERCIAIS

1. O CONCEITO DE PRÁTICAS COMERCIAIS

O sistema econômico se baseia na (a) produção e na (b) comercialização. As práticas comerciais ou atividade de comercialização (b), por sua vez, são a mola mestra do sistema econômico baseado na livre iniciativa. Enquanto a PRODUÇÃO refere-se à criação de produtos e serviços), a COMERCIALIZAÇÃO ou as PRÁTICAS COMERCIAIS referem-se ao conjunto de atividades através das quais os produtos e serviços fluem do produtor para o consumidor final. PRÁTICAS COMERCIAIS: são o resíduo da produção, isto é, a fase pós-produção. São todos os mecanismos técnicas e métodos que servem direta ou indiretamente ao escoamento da produção. Visam fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulação de produtos e serviços (Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto). São espécies de PRÁTICAS COMERCIAIS:

a) O marketing b) As garantias c) Os serviços pós-vendas d) Os arquivos de consumo e) As cobranças de dívidas etc.

2. O MARKETING

É o conjunto de atividades que se processam desde a concepção até a promoção e distribuição. Subdivide-se em publicidade e promoção de vendas.

a) Publicidade - é o mais importante componente do marketing

b) Promoções de vendas - exposições, demonstrações, vendas a domicílio, liquidações etc.

ATIVIDADES DO MARKETING:

a) concepção (design) b) promoção (publicidade, informação, oferta e apresentação) c) distribuição (comercialização)



obs. como se vê acima, a produção não faz parte do marketing

3. O CONSUMIDOR EQUIPARADO

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

O caput do art. 2º do CDC traz o conceito em sentido estrito de consumidor:

“Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

Trata-se de uma noção básica de consumidor conectado na

característica da destinação final do produto ou do serviço. Baseia-se no sentido concreto do conceito de destinatário final (conceito standard). Os verbos “adquire” ou “utiliza” dão um sentido de contratação direta, uma relação contratual entre fornecedor e consumidor.

O CDC prevê outros três conceitos de consumidor: todos considerados como consumidores equiparados (bystander):

a) no parágrafo único do art. 2º, a coletividade de pessoas, ainda eu indetermináveis, que haja intervindo na relação de consumo, como as consumidoras que utilizaram pílulas anticoncepcionais com defeito na imunização contra a gravidez;

b) no art. 17, todas as vítimas dos fatos do produto ou do serviço, como por exemplo, os passantes na rua quando o avião cai por defeito do serviço e;

c) no art. 29, todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais de oferta, de contratos de adesão, de publicidade, de cobrança de dívidas, de bancos de dados, sempre que vulneráveis in concreto.

Em qualquer um dos três conceitos de consumidor equiparado o requisito da “destinação final” é irrelevante.

Pode-se dizer, então, que consumidor é não apenas aquele que “adquire ou utiliza produto ou serviço” (art. 2º) – sentido strictu sensu, mas igualmente todas as pessoas determináveis ou não “expostas às práticas” abusivas (arts. 39 a 41) na oferta (arts. 30 a 35), na publicidade (arts. 36 a 38), na cobrança de dívidas (art. 42), na inserção de seus nomes em banco de dados (arts. 43 e 44) e às cláusulas contratuais abusivas (art. 51).



Exemplo de prática comercial abusiva: a remessa indevida do nome do consumidor para o banco de dados (negativação do crédito)

O artigo 29 exige a simples exposição à prática, mesmo que não se consiga apontar, concretamente, um consumidor que esteja em vias de adquirir o produto ou serviço (publicidade enganosa divulgada na televisão, por exemplo). A tutela preventiva e repressiva tem sentido individual, coletivo ou difuso.

4. A VINCULAÇÃO DA OFERTA

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

4.1. A BOA-FÉ OBJETIVA NA OFERTA

O art. 30 deflui do princípio da boa-fé objetiva (art. 4º, inc. I) e

assegura transparência, clareza, veracidade e a plena informação sobre as características do produto e do serviço, bem como das condições do contrato levados à público pelo fornecedor. Impõe o dever da informação correta, seja na oferta publicitária, seja no conteúdo do contrato levado ao consumidor.

4.2. O PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA OFERTA

OFERTA – também chamada de policitação pública – é uma manifestação de vontade unilateral através da qual uma pessoa faz conhecer sua intenção de contratar e as condições essenciais do contrato (Benjamin, CDC comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª ed. p. 254)

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA OFERTA - O CDC estabelece que

a “informação” ou “publicidade”, quando suficientemente precisas, veiculadas por qualquer meio de comunicação, com relação a produtos ou serviços “oferecidos” (oferta) ou “apresentados” (apresentação), vinculam o fornecedor. Em suma: a oferta integra o contrato e a simples manifestação de ofertar já vincula o fornecedor.

O CDC equipara a publicidade e a informação, quando especificam as

qualidades do produto ou serviço ou uma condição do contrato a uma “oferta” ou “apresentação”, impondo ao fornecedor-anunciante a vinculação pré-contratual em relação ao que foi anunciado. A oferta tem força de cláusula contratual e vincula o fornecedor.

INFORMAÇÃO = fala do gerente, atendimento pessoal, informação por telefone, manual, folha de rascunho etc.



PUBLICIDADE = tv, rádio, jornal, outdoors, cinema, evento, rótulo, folhetos etc.

No sentido do artigo 30, qualquer informação e até a publicidade, desde que suficientemente precisa (quando mencionam qualidade do produto ou condição de contratação), é equiparada a uma oferta, (uma proposta para contratar) e vincula o fornecedor.

É necessário que a oferta (informação ou publicidade) seja SUFICIENTEMENTE PRECISA, porquanto, o simples exagero não vincula, como por exemplo: “o mais bonito” ou “o mais confortável” etc.

A publicidade, a apresentação e a informação NÃO são modalidades de “oferta”, mas tão somente os meios de levá-la ao conhecimento do consumidor. Na verdade, a publicidade e a oferta são expressões que compõem um único tronco: o marketing. Porém, a publicidade não é o único meio de levar a oferta ao público consumidor.

EMENTA: “Consumidor. Recurso Especial. Publicidade. Oferta. Princípio da vinculação. Obrigação do fornecedor. 1.O CDC dispõe que toda informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, desde que suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos consumidores a que é destinada, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, bem como integra o contrato que vier a ser celebrado. 2. Se o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu que os imóveis comercializados seriam financiados pela Caixa Econômica Federal, submete-se a assinatura do contrato de compra e venda nos exatos termos da oferta apresentada” (STJ – REsp. 341.405-DF – 3ª Turma – j. 03.09.2002 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 28.04.2003, p. 198).

Um dos objetivos da vinculação da oferta é acabar de vez com a chamada “publicidade chamariz”, através da qual, “o fornecedor anuncia um determinado produto a preço vantajoso. Mas, ao chegar na loja o consumidor é surpreendido com a informação de que o fornecedor só possuía seis exemplares (já vendidos) por este preço, mas que ainda haveria outros exemplares de outra marca, porém, pelo preço norma da concorrência” (Cláudia Lima Marques, Comentários ao CDC, 2ª ed., p. 464).

4.3. A OFERTA É REVOGÁVEL? Ao contrário do que dispõe o Código Civil (art. 429, parágrafo único), pode-se revogar a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. No direito do consumidor não é permitida a revogabilidade da oferta. Uma vez feito a oferta através da apresentação ou publicidade, o fornecedor fica vinculado ao cumprimento dos seus termos.



4.4. O ERRO NA OFERTA

O ERRO NA OFERTA – em regra, o erro na oferta publicitária não escusa o anunciante da vinculação pré-contratual. A oferta prevalece e obriga o fornecedor, como fonte de obrigação (vinculação unilateral).

Entretanto, o ERRO GROSSEIRO, facilmente perceptível, não vincula o

fornecedor. Exemplo: anunciar um veículo zero quilometro por apenas R$ 3.200,00.

4.5. O EXAGERO PUBLICITÁRIO O simples exagero (puffing ou dolus bônus) que não induz o consumidor

em erro também não obriga o fornecedor: “o melhor sabor”, “a mais elegante”, “o maravilhoso”.

Ao contrário, a utilização do puffing (exagero) em relação à

características objetivas, como por exemplo, em relação ao preço, pode vincular o fornecedor: “o melhor preço da capital”, “a garantia do menor preço”. Como também, “o mais econômico da categoria”. Em todos estas hipóteses, o fornecedor deve ter consigo a prova técnica de suas afirmações à disposição do consumidor, nos termos do art. 36, parágrafo único do CDC.

Ressalva, entretanto, Antonio Herman e Benjamin que “só a vagueza

absoluta e inofensiva do anúncio permite a isenção de responsabilidade do fornecedor” (CDC comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª ed. p. 333).

4.6. O DESCUMPRIMENTO DA OFERTA

Se o fornecedor não se dispuser a cumprir a oferta espontaneamente >>> fica sujeito a condenação judicial à tutela específica da obrigação, nos termos do ART. 35 do CDC.

Nos termos do art. 35 o consumidor pode requerer judicialmente: a) o

cumprimento forçado da obrigação; b) aceitar outro produto ou prestação de serviço; c) rescindir o contrato, como direito a restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, além das perdas e danos.

4.7. A LIMITAÇÃO QUANTITATIVA DA OFERTA Os incisos I e II do art. 39 (Das práticas abusivas) vedam ao fornecedor a limitação quantitativa no fornecimento de produtos e serviços, bem como a recusa de atender à demanda dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque A jurisprudência do STJ, entretanto, tem flexibilizado a regra e permitido que o fornecedor, em situações especiais, limite a quantidade de produtos a serem adquiridos por cada consumidor: “a falta de indicação de restrição quantitativa relativa à oferta de determinado produto, pelo fornecedor, não autoriza o consumidor exigir quantidade incompatível com o consumo individual ou familiar, nem, tampouco, configura



dano ao seu patrimônio extra-material” (STJ – REsp. 595.734-RS – 3ª Turma – j. 02.08.2005 – rel. p/ ac. Min. Castro Filho, DJU 28.11.2005, p. 275). 4.8. O PRAZO DE DURAÇÃO DA OFERTA?

É necessário que o fornecedor anunciante estabeleça o prazo de duração da oferta.

Em caso de promoção de vendas ou liquidação é necessário que se

informe o número de unidades do produto ou do serviço que serão comercializados. O consumidor pode pedir para conferir as notas fiscais das vendas realizadas em condições promocionais.

4.9. O COMERCIANTE RESPONDE PELA OFERTA PUBLICITÁRIA VEICULADA PELO FABRICANTE?

Nos termos do art. 30 do CDC a oferta “obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.” Portanto, se o comerciante é beneficiário da publicidade veiculada pelo fabricante, ou vice e versa, ambos respondem solidariamente perante o consumidor pela vinculação da oferta. Assim, se “constatado pelo eg. Tribunal a quo que o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu a entrega de veículo objeto de contrato de compra e venda firmado entre o consumidor e uma de suas concessionárias, submete-se ao cumprimento da obrigação nos exatos termos da oferta apresentada. - Diante da declaração de falência da concessionária, a responsabilidade pela informação ou publicidade divulgada recai integralmente sobre a empresa fornecedora.” (STJ – REsp. 363.939-MG – 3ª Turma – j. 04.06.2002 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 01.07.2002, p. 338).

EMENTA: “É solidária a responsabilidade entre aqueles que veiculam publicidade enganosa e os que dela se aproveitam, na comercialização de seu produto” (STJ – REsp. 327.257 – 3ª Turma – j. 22.06.2004 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 16.11.2004, p. 272).

4.10. O SILÊNCIO DO CONSUMIDOR O VINCULA À OFERTA? No direito do consumidor a anuência só tem validade se formalizada expressamente pelo consumidor. Não tem validade a anuência implícita, salvo na hipótese do art. 39, inc. VI do CDC.

O artigo 111 do Código Civil não tem aplicação nas relações de consumo, ou seja, o silêncio não vincula o consumidor.

CC: “Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizem, e não for necessária a declaração da vontade expressa.”

Mesmo nas relações regidas pelo direito civil, o silêncio deve ter interpretação restritiva como manifestação tácita de anuência. Conforme ensina



Caio Mario, “para que o silêncio importe anuência, exige-se que ele traduza um comportamento, um querer positivo, e não somente uma abstenção de pronunciamento de uma pessoa em relação ao seu ambiente externo (Instituições, vol. I, p. ).

4.11. TODA OFERTA É DIRIGIDA AO CONSUMIDOR? Existem ofertas que são direcionadas para os comerciantes (atacado) e

são reguladas pelo Código Civil, conforme dispõe o art. 429: “A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.” Exemplo: Anúncio de determinada rede de venda de produtos oferecendo franquias ou representações.

5. A VERACIDADE DA OFERTA E DA APRESENTAÇÃO

Art. 31. A OFERTA e APRESENTAÇÃO de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

A informação repassada ao consumidor pelo fornecedor, seja através da oferta ou da apresentação dos produtos ou serviços deve ser correta, precisa, clara (de fácil entendimento) e verdadeira, em consonância com o princípio da transparência – art. 4º, caput.

O dispositivo fala em oferta e apresentação:

Oferta – é manifestação unilateral de vontade de contratar, direcionada ao público consumidor, cujo objeto é um produto ou serviço. Apresentação – diz respeito ao produto em si. São os prospectos, bulas, rótulos, embalagens e assemelhados, com os quais se apresentam os produto ou o serviço, bem como o modo do oferecimento (produtos na vitrina, prateleira, balcão etc.).

5.1. O DEVER DE INFORMAR

O DEVER DE INFORMAR é obrigação do fornecedor, decorrente dos deveres anexos da boa-fé objetiva, e direito básico do consumidor estabelecido no art. 6º, inc. III do CDC. O fornecedor tem o dever de tomar a iniciativa de fazer chegar ao consumidor todas as informações, sobre as características, qualidade, quantidade, composição, preço (à vista), garantia, prazos de validade, origem e riscos à saúde, dos produtos e serviços colocados no mercado de consumo.



Não há necessidade do consumidor indagar sobre as informações dos produtos ou serviços, pois, cabe ao fornecedor, de plano, repassar ao consumidor todas as informações (sobre produtos e serviços) necessárias para a formação da sua vontade de contratar.

EMENTA: “É direito do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação do preço. É muito comum nos supermercados o registro da mercadoria por preço superior ao que consta nas prateleiras ou gôndolas. Como se trata de várias mercadorias, o consumidor, ao passar no caixa, geralmente não se lembra do preço dos produtos. As irregularidades detectadas com o uso do sistema de código de barras levaram o administrador público a reconhecer a ineficácia no cumprimento da exigência contida na Lei n.º 8.078/90, arts. 6º, III, 30 e 31, passando a exigir a obrigatoriedade da afixação dos preços no produto. Assim, os donos de supermercados devem fornecer ao consumidor, além do código de barras e do preço nas prateleiras, a afixação do preço em cada produto. Só assim se estaria atendendo à determinação da citada lei. Com essas considerações, a Seção, prosseguindo no julgamento, denegou a segurança. Na sessão foram julgados vários processos sobre a mesma questão, todos com o mesmo resultado”. (STJ - MS 5.986-DF, Rel. Min. Garcia Vieira, julgado em 13/10/1999). 5.2. INFORMAÇÕES INDELÉVEIS NOS PRODUTOS REFRIGERADOS

Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével. (Incluído pela Lei n. 11.989, de 2009).

6. GARANTIA DE PEÇAS DE REPOSIÇÃO DO PRODUTO

Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.

Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.

Enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto, o fabricante e o importador devem garantir a oferta de peças e componentes de reposição. Cessada a fabricação ou importação, a oferta deve ser mantida por um período de tempo razoável. Trata-se de um dever anexo (responsabilidade pós-contratual) decorrente da boa-fé objetiva e que está assegurado em lei.

EXEMPLO: um fabricante de geladeiras não pode deixar de garantir o fornecimento de peças e componentes de um modelo que já não é mais



fabricado e saiu de linha há apenas um ou dois anos. Havendo divergência sobre a duração dessa obrigação, o consumidor deve recorrer à Justiça.

EMENTA: “Indenização. Pretensão a diárias decorrentes da paralisação de veículos, por inexistência de peças no mercado, além das despesas de viagem ao exterior, para aquisição. Prova em consonância com o pedido. Obrigação do importador de manter peças de reposição à disposição do consumidor. Adequação da condenação ao prejuízo real”. (TJSP – Ap. Cív. n. 237.751-1 – 5ª Câm.Cív. – Rel. Des. Ivan Sartori, 28.12.95).

7. A IDENTIFICAÇÃO DO FABRICANTE NAS VENDAS À DISTÂNCIA

Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.

Nas vendas a domicílio realizadas pelo telefone, reembolso postal, por

catálogos ou televisão, pela internet etc, ou seja naquelas realizadas fora do estabelecimento comercial, o fabricante ou importador deve colocar o seu nome e endereço e demais dados essenciais de identificação no produto e em toda publicidade da oferta. A informação sobre origem dos produtos colocados no mercado é também exigência prevista no artigo 31 do CDC.

A identificação da origem da oferta possibilita a aplicação do art. 49 do CDC, o qual estabelece que o consumidor poderá desistir do contrato no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço.

7.1. PUBLICIDADE POR TELEFONE ONEROSA AO CONSUMIDOR

Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina. (Incluído pela Lei n. 11.800, de 2009).



8. A SOLIDARIEDADE DO FORNECEDOR PELOS ATOS DE SEUS PREPOSTOS

Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.

O artigo 34 estabeleceu a solidariedade entre o fornecedor e seu preposto, de modo que, o consumidor poderá acionar um ou outro, ou os dois conjuntamente. O CDC também acabou com a velha polêmica sobre a exoneração do fornecedor pelos atos danosos dos representantes autônomos. Estes agora, para fins de responsabilidade civil são equiparados aos prepostos do fornecedor. A solidariedade é regra geral e aplica-se em qualquer hipótese de responsabilização por atos praticados pelo preposto ou representante comercial. Ou seja, o consumidor poderá sempre acionar o preposto, ou o representante, ou fornecedor ou todos conjuntamente, sempre que a ação do representante lhe causar dano (mesmo que o preposto ou representante exorbitar dos poderes contidos na preposição ou representação).

O termo de isenção de responsabilidade firmado contratualmente no qual o preposto isenta o fornecedor de qualquer responsabilidade pelos danos causados ao consumidor não tem qualquer valor jurídico (art. 25 do CDC)

EMENTA: “Plano de saúde. Modificação de cláusula por preposto. Validade. Art. 34 da Lei 8.078/90. Responde a empresa de plano de saúde por ato de sua vendedora, que, embora de forma manuscrita, altera cláusula para reduzir prazo de carência definido em contrato padrão” (2º Col. Recursal de São Paulo-SP, Rec. 1.968, Rel. Juiz Reinaldo Miluzzi, j. em 11.08.1999).

9. A OBRIGAÇÃO DE CUMPRIR A OFERTA, APRESENTAÇÃO OU PUBLICIDADE

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.



Toda informação ou publicidade em forma de apresentação ou oferta VINCULA o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado (art. 30). Trata-se de uma nova fonte de obrigação de fazer, unilateral, de cumprir o prometido a toda uma massa de consumidores.

A RECUSA DO FORNECEDOR EM CUMPRIR A OFERTA = o consumidor

tem três alternativas previstas no Art. 35: a) no inc. I a norma garante ao consumidor o direito de exigir; b) no inc. II o de aceitar e; c) no inc. III o direito de rescindir. Pois bem, vejamos cada uma das hipóteses:

a) EXIGIR o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade, fazendo uso do artigo 84 do CDC que trata da obrigação específica.

b) ACEITAR outro produto ou prestação equivalente. O que se tem é uma conjugação de duas situações: o fornecedor se recusa ao cumprimento da oferta, mas oferece outro produto ou serviço no lugar do ofertado ou uma prestação equivalente.

c) RESTITUIR o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos. o inciso III do art. 35 garante ao consumidor, ao invés de exigir o cumprimento forçado da obrigação (inc. I) ou aceitar a substituição por um outro produto equivalente (inciso II), que ele possa rescindir o contrato com direito a requerer perdas e danos (danos materiais e morais). O consumidor tem direito de receber de volta o valor já pago, atualizado monetariamente.

10. A PUBLICIDADE

Carlos Alberto Bittar: publicidade é a “arte e técnica de elaborar

mensagens para, por meio de diferentes formas de manifestação e de veiculação, fazer chegar aos consumidores determinados produtos ou serviços, despertando neles o desejo de adquiri-los ou deles dispor.

Cláudia Lima Marques afirma que publicidade “é toda informação ou

comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado”.

Fábio Ulhoa Coelho conceitua publicidade como “a ação econômica

que visa a motivar o consumo de produtos e serviços, através da veiculação de mensagens persuasivas por diversos meios”.

a publicidade tem duas funções na sociedade de consumo:



a) informar os consumidores e b) estimular o consumo

A publicidade pode ser: a) institucional (publicidade de marca) ou b) promocional (produtos ou serviços)

No direito do consumidor, ao rigor da técnica, PUBLICIDADE e PROPAGANDA têm significados diferentes:

PROPAGANDA = é a veiculação de cunho ideológico, político, religioso, etc. Ex: propaganda do Governo Estadual sobre a construção de casas populares

PUBLICIDADE = é a veiculação de caráter econômico ligado ao consumo de algum produto ou serviço ou difusão de alguma marca comercial. Ex: publicidade de determinada marca fabricante de tvs.

10.1. O CONTROLE DA PUBLICIDADE

A publicidade deve ter seus mecanismos de controle, seja por um sistema exclusivamente estatal (sistema legal), seja por um sistema exclusivamente privado (sistema auto-regulamentar), seja por um sistema misto (legal e privado), como acontece no Brasil atualmente.

a) sistema auto-regulamentar – No Brasil este controle é realizado pelo CONAR – Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária, uma associação civil, formada por agentes do mercado publicitário, através de um código de ética – Código Brasileiro de Auto-Regulamentação publicitária. O descumprimento acarreta sanções de ordem administrativa;

b) sistema legal – quando a competência reguladora fica a cargo do Estado. A inobservância das normas acarretam sanções de natureza jurídica;

c) sistema misto – No Brasil há um sistema misto, isto é, há uma complementação entre o sistema da auto-disciplina do CONAR (controle privado) e o sistema legal de controle da publicidade previsto no CDC (controle estatal).



11. A IDENTIFICAÇÃO PUBLICITÁRIA

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

O artigo 36, caput, submete a disciplina jurídica da publicidade ao

PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO >>> exige que o anúncio publicitário deve ser claro e ostensivo (sem esforço ou capacitação técnica), de identificação fácil e imediata pelo consumidor (no momento da veiculação).

Trata-se de um limite legal ao poder de persuasão da técnica publicitária. Por este princípio, a mensagem não pode ocultar o seu caráter publicitário.

11.1. INFRAÇÕES AO PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO PUBLICITÁRIA

11.1.1. PUBLICIDADE DISSIMULADA

É aquela publicidade que tem caráter oculto, dissimulada, se apresenta disfarçada de reportagem jornalística que finge que não é publicidade quando na realidade o é.

Também chamada de publicidade redacional. É, normalmente, inserida

numa notícia jornalística veiculada na televisão, jornal ou revista, que a transmite em forma de reportagem, como se estivesse passando uma informação, ou relatando um fato ao público receptor da mensagem.

11.1.2. PUBLICIDADE CLANDESTINA

O CDC proíbe a publicidade clandestina, ou seja, a publicidade de produtos e serviços ou marca, inserida em programas e filmes, sem que os consumidores possam perceber que se trata de uma mensagem publicitária.

É o caso, por exemplo, de um personagem interpretado por um artista

famoso que, dentro do contexto do filme ou da telenovela, como parte da ficção, consome ou utiliza certo tipo de produto. Nesta hipótese, o consumidor recebe a informação publicitária mas não a avalia como tal. Toma a ficção por realidade, perde o senso de avaliação crítica e atrofia a capacidade de escolha. Inconscientemente, é induzido a fazer uma opção direcionada. Trata-se de uma forma de publicidade que vai de encontro com o princípio da identificação (art. 36, caput).

11.1.2.1. O MERCHANDISING

O Merchandising não é uma espécie de publicidade que viola o princípio da identificação publicitária, pois nada mais é que a técnica publicitária utilizada para veicular produtos e serviços por meio de inserções em programas, filmes,



vídeo, áudio ou nos artigos impressos, em sua situação normal de consumo, sem declaração ostensiva da marca e sem que pareçam publicidade.

A linha divisória entre o merchandising e a publicidade clandestina nem

sempre é definida e às vezes estes dois expedientes se confundem, ou seja, o problema é quando o merchandising deixa de ser uma técnica de veiculação publicitária para se tornar uma publicidade clandestina.

É de se ressaltar, entretanto, que o merchandising só não será publicidade clandestina quando a mensagem publicitária inserida no contexto de um filme, programa ou telenovela, se fizer acompanhar de aviso prévio, destinado ao consumidor, informando-o sobre a veiculação.

11.1.3. A PUBLICIDADE SUBLIMINAR

A PUBLICIDADE SUBLIMINAR é aquela mensagem projetada a uma

velocidade tão rápida que não chega a ser perceptível conscientemente, pois atinge diretamente o subconsciente e impossibilita ao consumidor se posicionar em atitude semidefensiva. Trata-se de uma publicidade de induzimento psicológico não perceptível.

Em 1957, nos Estados Unidos, quando durante algumas semanas, num cinema, projetou-se mensagens subliminares, mostrando fotogramas veiculados em centésimos de segundos na fita em exibição, com os dizeres: “beba coca-cola” e “coma pipoca”. Noticia-se que, sempre ao término do filme, a platéia induzida, corria para o consumo massificado dos produtos anunciados.

11.2. OUTRAS ESPÉCIES DE PUBLICIDADES LÍCITAS

11.2.1. PUBLICIDADE COMPARATIVA

A PUBLICIDADE COMPARATIVA constitui-se numa técnica na qual o

anunciante, implícita ou explicitamente, faz relacionar os seus produtos ou serviços com outros da mesma natureza para demonstrar que têm melhor qualidade, características ou preço. Ocorre quando o anunciante coloca seu produto ou serviço em comparação com o do concorrente, destacando que são superiores.

A publicidade comparativa não está especificamente regulamentada no CDC, mas para ser utilizada, o anunciante tem que veicular o anúncio dentro dos limites da boa-fé e lealdade para com a concorrência para que não seja considerada enganosa ou abusiva ou ferir a Lei de Propriedade Industrial. No âmbito do CDC, a publicidade comparativa só será considerada ilícita se veicular informações enganosas ou abusivas.



11.2.2. O TEASER

O TEASER é uma curiosa peça publicitária, pois tem a função de preparar o mercado para a verdadeira campanha publicitária. É o anúncio do anúncio.

Considera-se teaser o prenúncio da mensagem publicitária, gerando no

consumidor certa expectativa, a fim de que se torne mais interessante o anúncio que virá em tempo futuro.

11.2.3. O PUFFING

O PUFFING é o exagero, a publicidade espalhafatosa, cujo caráter subjetivo ou jocoso não permite que seja objetivamente encarada como vinculante.

É o anúncio em que se diz “o melhor do mercado”, “o melhor do mundo”, “o sabor que alimenta”, por exemplo.

O CDC só libera o exagero publicitário dos efeitos do princípio da

vinculação da oferta (art. 30), quando lhe faltar a “precisão suficiente”. Portanto, será vinculante para o fornecedor os anúncios que descrevem características objetivas do produto ou serviço, do tipo “o menor preço da cidade”, “o mais potente da categoria” etc.

12. O DEVER DE VERACIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO

Art. 36. (...) Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.

O dispositivo estabelece que o anunciante não só deverá pautar com

veracidade no conteúdo da mensagem publicitária, bem como manter em seu poder dados fáticos, técnicos e científicos que comprovam o que foi firmado.

Exemplo: Caso se diga em um anúncio comercial que determinadas sandálias não deformam, não soltam as tiras e não têm cheiro, deverá o fornecedor-anunciante (neste caso, o fabricante) ter a disposição do consumidor todos os dados técnicos que confirme os testes e comprovem as qualidades afirmadas, sob pena, inclusive, de responder pelo delito previsto no art. 69 do CDC: “Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade. Pena – detenção de um a seis meses ou multa”.



13. A PUBLICIDADE ENGANOSA

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É ENGANOSA qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Sempre há algo de fantasioso (e falso) nas mensagens publicitárias.

Nenhum xampu é usado por mulheres feias, nenhum usuário de determinado banco está insatisfeito com as tarifas cobradas e o consumidor de uma marca de cervejas nem sempre anda rodeado de mulheres bonitas.

Entretanto, é necessário que os dados falsos ou fantasiosos tenham

efetivo potencial de induzir o consumidor em erro. Ou seja, a mera inserção de informações inverídicas na mensagem publicitária nada tem de ilegal, mas sim uma lícita tentativa de despertar o desejo do consumidor. Nenhum consumidor se convence de que o “redbull te dá asas!”. Assim, não se deve confundir falsidade com enganosidade.

Só haverá publicidade enganosa se a falsidade for suficiente para

induzir o consumidor em erro. Se o exagero publicitário não é capaz de induzir o consumidor em erro (“este produto é o melhor do mundo”) a mensagem pode até ser falsa, mas não será enganosa.

A publicidade enganosa é aquela composta de afirmações

falsas ou distorcidas sobre o produto ou serviço e que é capaz de induzir o consumidor em erro.

PUBLICIDADE ENGANOSA - É a aquela que induz o consumidor a adquirir

o produto ou serviço influenciado pela falsa informação ou omissão sobre alguma característica essencial (natureza, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço ou outros dados).

Exemplo: a) anúncio de produto farmacêutico que o recomenda para curar uma série de doenças para o qual não tem esta propriedade; b) publicidade indicando determinado produto para emagrecer, sendo que na verdade tal produto não tem esta propriedade; c) A publicidade enganosa subdividide-se em duas espécies: a enganosa

por comissão e a enganosa por omissão.



14. A PUBLICIDADE ABUSIVA Art. 37. (...) § 2° É ABUSIVA, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

PUBLICIDADE ABUSIVA é aquela que incita à violência, explora o medo ou a superstição, se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Abusiva é a publicidade que ofende a ordem pública (public policy), ou não é ético ou é opressivo ou inescrupuloso, bem como a que causa dano substancial aos consumidores. É abusiva a publicidade que não observa valores fundamentais do ordenamento e da sociedade.

Exemplo: a) publicidade veiculada na tv que incentiva as crianças a fazerem greve de fome para ganharem o produto da anunciante no dias das crianças; b) publicidade que mostra cenas de violência como apelo para aquisição do produto; c) publicidade de uma grife de roupas que veiculada em outdoors em que aparece um padre beijando uma freira.

A informação, na publicidade abusiva, pode até ser verdadeira, porém a mensagem desvirtua-se do seu propósito de comunicar e vem a ofender valores reputados fundamentais, fixados pela própria sociedade, como a igualdade entre raças, sexos, religiões, a paz, a solidariedade etc.

15. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO

Art. 37. (...) § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é ENGANOSA POR OMISSÃO quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO é aquela que omite dados essenciais do produto ou serviço, os quais são imprescindíveis para influenciar na decisão do consumidor de concretizar ou não o negócio.

Ocorre quando o anunciante deixa de informar algum dado relevante que por isso mesmo, induz o consumidor em erro.

A expressão “dado essencial” significa aquilo que é indispensável,

necessário, importante (Rizzatto Nunes, p 448). Trata-se da informação essencial para formação da vontade de contratar do consumidor ou que propicie o conhecimento adequado do produto ou do serviço.



Não caracteriza publicidade enganosa por omissão a não informação

sobre dados que não são relevantes ou não que precisam ser repassados ao consumidor como, por exemplo, informar que o veículo tem quatro rodas, buzina etc. Mas será dado essencial informar que o veículo tem ou não ar-condicionado, ou que o remédio produz determinado efeito colateral ou é impróprio para determinado tipo de pessoa.

Em muitos casos, a própria lei considera que a publicidade de determinados produtos ou serviços deve informar dados que são, por ela, considerados essenciais. Neste passo, a Lei n. 9.294 determina que o tabaco apresente advertências endereçadas aos consumidores.

Exemplo: a) a construtora que deixa de informar ao consumidor detalhes relevantes sobre os juros a serem cobrados durante a realização do contrato; b) o curso de maquiagem estética anunciado como gratuito, mas que, após iniciadas as aulas, exige que os alunos comprem um kit de produtos da própria empresa; c) produto anunciado como diet, sendo que na verdade é light etc.

EMENTA: “Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Prequestionamento. Publicidade enganosa por omissão. Aquisição de refrigerantes com tampinhas premiáveis. Defeitos de impressão. Informação não divulgada. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Dissídio jurisprudencial. Comprovação. Omissão. Inexistência. Embargos de declaração. Responsabilidade solidária por publicidade enganosa. Reexame fático-probatório. (...) - Há relação de consumo entre o adquirente de refrigerante cujas tampinhas contém impressões gráficas que dão direito a concorrer a prêmios e o fornecedor do produto. A ausência de informação sobre a existência de tampinhas com defeito na impressão, capaz de retirar o direito ao prêmio, configura-se como publicidade enganosa por omissão, regida pelo Código de Defesa do Consumidor. (...) É solidária a responsabilidade entre aqueles que veiculam publicidade enganosa e os que dela se aproveitam, na comercialização de seu produto” (STJ – REsp. 327.257 – 3ª Turma – j. 22.06.2004 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 16.11.2004, p. 272).

EMENTA: “Administrativo. Código de águas. Normas básicas de alimentos. Slogan publicitário aposto em rótulo de água mineral. Expressão “diet por natureza”. Indução do consumidor a erro. 1. A definição sobre ser o slogan "diet por natureza" aposto em rótulo de Água Mineral inerente à própria água mineral ou à sua fonte, demanda o reexame de matéria fático-probatória insindicável por esta Corte Superior em sede de recurso especial, ante a incidência do verbete sumular n.° 07/STJ. 2. É assente que "não poderão constar da rotulagem denominações, designações, nomes geográficos, símbolos, figuras, desenhos ou indicações que possibilitem interpretação falsa, erro ou confusão quanto à origem, procedência, natureza, composição ou qualidade do alimento, ou que lhe atribuam qualidades ou características nutritivas superiores àquelas que realmente possuem.” (art. 21, do Decreto-lei n.° 986/69) 3. Na redação do art. 2°, inciso V, do Decreto-lei n.° 986/69, considera-se dietético “todo alimento elaborado para regimes alimentares especiais destinado a ser ingerido por pessoas sãs;” 4. Somente os produtos modificado em relação ao produto natural podem receber a qualificação de diet o que não significa, apenas, produto destinado à dieta para emagrecimento, mas, também a dietas determinadas por prescrição médica,



motivo pelo qual a água mineral, que é comercializada naturalmente, sem alterações em sua substância, não pode ser assim qualificada porquanto não podem ser retirados os elementos que a compõem. 5. In casu, o aumento das vendas do produto noticiado pelo recorrido caracteriza a possibilidade de o slogan publicitário encerrar publicidade enganosa capaz de induzir o consumidor a erro. 6. Legalidade da autuação imputada à empresa recorrida. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido” (STJ – REsp. 447.303-RS – 1ª Turma – j. 02.10.2003 – rel. Min. Luiz Fux, DJU 28.10.2003, p. 194).

16. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ANUNCIANTE

A responsabilidade do anunciante na publicidade é objetiva, pois é apurada independente da verificação de sua intenção na conduta (culpa ou dolo).

Ocorrido o dano e o nexo causal, a verificação resume-se em saber se a mensagem publicitária violou algum tipo de proibição cominada na lei. Mesmo que o anunciante não tenha agido com o intuito de enganar os consumidores (culpa), responde pelos danos advindos da publicidade ilícita (enganosa ou abusiva).

16.1. QUEM RESPONDE PELA PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA?

Nos termos do art. 7º, parágrafo único, todos que participaram da produção do anúncio e de sua veiculação (anunciante, agência de publicidade e o veículo de comunicação), respondem solidariamente pela publicidade ilícita.

Para Antonio Herman Benjamin deve-se adotar a responsabilidade

solidária limitada pela qual o anunciante responde, no plano cível, objetivamente pela publicidade enganosa e abusiva, bem como pelo cumprimento do princípio da vinculação da mensagem publicitária. Já a agência de publicidade e o veículo de comunicação só são co-responsáveis quando agirem dolosa ou culposamente. “O art. 30 do CDC exclui a responsabilidade civil da agência e do veículo porque se cuida de hipótese objetiva de responsabilização. Contudo, este e aquela, se agirem com culpa, estarão igualmente obrigados a indenizar o consumidor lesado, em pé de igualdade com o anunciante” (CDC comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª ed., p. 294 e 356).

Entretanto, O STJ adotou uma posição mais simplificada e quebrou, mais

uma vez, o princípio geral da solidariedade no CDC para excluir a responsabilidade das empresas de comunicação pela veiculação de publicidade enganosa ou abusiva. Ou seja, pela publicidade enganosa ou abusiva responde somente a empresa anunciante, pois “o CDC, quando trata de publicidade, impõe deveres ao anunciante - não às empresas de comunicação (Art. 3º, CDC)” (STJ – REsp. 604.172-SP – 3ª Turma – j. 27.03.2007 – rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 21.05.2007, p. 568). Veja o acórdão na íntegra:



EMENTA: “Recurso Especial. Prequestionamento. Inocorrência. Súmula 282/STF. Falta de combate aos fundamentos do acórdão. Aplicação analógica da súmula 182. Princípio da dialeticidade recursal. Ação civil pública. Consumidor. Veículos de comunicação. Eventual propaganda ou anúncio enganoso ou abusivo. Ausência de responsabilidade. CDC, art. 38. Fundamentos constitucionais. I - Falta prequestionamento quando o dispositivo legal supostamente violado não foi discutido na formação do acórdão recorrido. II - É inviável o recurso especial que não ataca os fundamentos do acórdão recorrido. Inteligência da Súmula 182. III - As empresas de comunicação não respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram (CDC, Arts. 3º e 38). IV - O CDC, quando trata de publicidade, impõe deveres ao anunciante - não às empresas de comunicação (Art. 3º, CDC). V - Fundamentação apoiada em dispositivo ou princípio constitucional é imune a recurso especial” (STJ – REsp. 604.172-SP – 3ª Turma – j. 27.03.2007 – rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 21.05.2007, p. 568).

17. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Assim como toda prática comercial abusiva (art. 39 do CDC), a publicidade enganosa ou abusiva também está sujeita às sanções administrativas previstas no art. 56 do CDC, a serem aplicadas pelos órgãos públicos de defesa do consumidor.

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa; II - apreensão do produto; III - inutilização do produto; IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V - proibição de fabricação do produto; VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII - suspensão temporária de atividade; VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI - intervenção administrativa; XII - imposição de contrapropaganda.

Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.



18. A CONTRAPROPAGANDA A CONTRAPROPGANDA ou contrapublicidade, também denominada de publicidade corretiva está prevista nos arts. 60 e 56, inc. XII do CDC e pode ser imposta como penalidade administrativa ou por determinação judicial (para aqueles que assim a admite).

Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 37 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator.

Através dela o anunciante infrator é obrigado a divulgar uma nova

publicidade corretiva da anterior, considerada enganosa ou abusiva (nos termos do art. 37 do CDC), no mesmo veículo de comunicação, com as mesmas características (duração, espaço, local e horário).

Para atingir seu objetivo, a contrapropaganda deve ter um conteúdo

suficiente para desfazer ou ao menos anular o conteúdo da mensagem enganosa ou abusiva anteriormente divulgada.

Art. 60 (...) § 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.

Observa Rizzatto Nunes que ao determinar a realização da propaganda, o magistrado deve fixar desde logo multa diária (astreite) pelo descumprimento da obrigação (de fazer), seja a decisão liminar ou definitiva (Comentários ao CDC, Saraiva, 2005, p. 454).

19. SANÇÕES PENAIS À PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA No CDC existem delitos que tipificam condutas ligadas diretamente à atividade publicitária: a) Fazer afirmação falsa ou omitir informação relevante sobre as características do produto ou do serviço através da apresentação ao consumidor. Esta informação pode ser repassada pessoalmente no balcão, ou por telefone, ou através de cartas, manuais de instrução, instrumentos contratuais, rótulos, bulas, termos de garantia, notas fiscais etc.:

Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa. § 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. § 2º Se o crime é culposo;



Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. b) Fazer publicidade enganosa ou abusiva:

Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.

c) Fazer publicidade abusiva que induza o consumidor a se comportar de maneira perigosa à sua saúde e segurança:

Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa:

d) Deixar de organizar dados que dão sustentação à publididade:

Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade: Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.

e) Também a Lei 8.137/90, no art. 7º, inc. VII, estabelece mais um delito de cunho publicitário, que é a indução do consumidor em erro através de afirmação falsa na apresentação do produto ou do serviço ou pela via da publicidade enganosa:

Art. 7º (...) VII – induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária. Pena: detenção de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Como ensina Antonio Herman Benjamin, trata-se de um delito material (que exige a configuração do resultado), enquanto os do Código de Defesa do Consumidor são meramente formais.21

20. O ÔNUS DA PROVA NA PUBLICIDADE

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

Em matéria de publicidade o ônus de provar a veracidade e correção

da informação ou da comunicação publicitária é do fornecedor. Qualquer demanda que coloque em dúvida a veracidade ou correção da mensagem publicitária caberá ao anunciante o ônus de provar o inverso.

21 BENJAMIN, Antonio Herman V. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 319-320.



A inversão do ônus da prova na publicidade – art. 38 - não está na esfera de discricionariedade do juiz. É obrigatória por decorrer da própria lei (ope legis) e refere-se a dois aspectos da publicidade: a veracidade e a correção.

A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, inc. VIII, ao

contrário, necessita de ato judicial e pode ser deferida à critério do juiz, quando presentes a verossimilhança ou a hipossuficiência (ope iudicis).

21. AS PRÁTICAS ABUSIVAS Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

PRÁTICAS ABUSIVAS = “são ações e/ou condutas que, uma vez existentes, caracterizam-se como ilícitas, independentemente de se encontrar ou não algum consumidor lesado ou que se sinta lesado. São ilícitas em si, apenas por existirem de fato mundo fenomênico” (Rizzatto Nunes).

Para sua ocorrência, basta tão somente a potencialidade do dano, não havendo necessidade de ocorrência do dano concreto.

Para o consumerista argentino Gabriel A. Stiglitz práticas abusivas “são condições irregulares de negociação nas relações de consumo, condições estas que ferem os alicerces da ordem jurídica, seja pelo prisma da boa-fé, seja pela ótica da ordem pública e dos bons costumes”.

A expressão: “dentre outras práticas abusivas” >> indica que a lista do art. 39 do CDC tem caráter EXEMPLIFICATIVO

Leciona Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin (CDC comentado pelos autores do anteprojeto, p. ):

“Como se vê, as práticas abusivas não estão regradas apenas pelo art. 39. Diversamente, espalham-se por todo o Código. Desse modo, são práticas abusivas a colocação no mercado de produto ou serviço com alto grau de nocividade ou periculosidade (art. 10), a comercialização de produtos e serviços impróprios (arts. 18, § 6º, e 20, § 2º), o não emprego de peças de reposição adequadas (art. 21), a falta de componentes e peças de reposição (art. 32), a ausência de informação, na venda à distância, sobre o nome e endereço do fabricante (art. 32), a veiculação de publicidade clandestina (art. 36) e abusiva (art. 37, § 2º), a cobrança irregular de dívidas de consumo (art. 42), o arquivo de dados sobre o consumidor em desrespeito aos seus direitos de conhecimento, de acesso e de retificação (art. 43), a utilização de cláusula contratual abusiva (art. 52)” Observa ainda Antonio Herman Benjamin que a práticas abusivas tampouco limitam-se ao Código de Defesa do Consumidor. “Como decorrência da norma do art. 7º, caput, são também práticas abusivas outros comportamentos empresariais que afetem o consumidor diretamente, mesmo que previstos em legislação diversa do Código. Por conseguinte, entre outras,



são práticas abusivas as atividades regradas nos artigos 5º (incs. II e III), 6º (incs. I, II e III) e 7º ( incs. I, II, III, IV,VII e IX), da Lei n. 8.137/90 – Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo)”

Quanto ao momento de sua ocorrência, as PRÁTICAS ABUSIVAS podem ser:

a) PRÉ-CONTRATUAIS, quando ocorrem antes de firmar-se o contrato de consumo (v.g., quando a oferta condiciona o fornecimento de algum produto ou serviço à aquisição de outro produto ou serviço – art. 39, I – ou o envio de cartão de crédito sem solicitação do consumidor na tentativa de fazer vinculação contratual); b) POS-CONTRATUAIS, quando é praticada pelo fornecedor após a concretização do contrato de consumo (v.g., a negativação indevida do consumidor junto ao SPC – serviço de proteção ao crédito);

c) INTRA-CONTRATUAIS (cláusulas contratuais abusivas), quando a prática abusiva “está ligada ao conteúdo expresso ou implícito das cláusulas estabelecidas no contrato de consumo” (v.g., todas as hipóteses enumeradas no art. 51 do CDC que trata exclusivamente da cláusulas contratuais abusivas. Resulta que as práticas abusivas são passíveis de sanções em três

esferas distintas:

a) ADMINISTRATIVAS (v.g., cassação de licença, interdição e suspensão de atividade, intervenção administrativa – art. 56 do CDC); b) PENAIS (arts. 61 e ss. do CDC); c) CIVIS, impondo o dever de reparar (art. 6º, VII, CDC), bem como na obrigação específica prevista no art. 84 do CDC (abstenção ou prática de conduta, sob força de preceito cominatório).

21.1. VENDA CASADA

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço (1), bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (2);

O dispositivo proíbe a chamada “venda casada” ou “operação casada”, que ocorre quando o fornecedor pretende condicionar a venda de algum produto ou serviço a um outro produto ou serviço diverso do pretendido pelo consumidor.

A venda casada configura crime contra a ordem econômica: art. 5º, inc. III da Lei 8.137/90. Art. 5º Constitui crime da mesma natureza (do art. 4º - dos crimes contra a ordem econômica): III – sujeitar a venda de bem ou a



utilização de serviço à aquisição de quantidade arbitrariamente determinada. Pena: detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. 21.1.1. LIMITES QUANTITATIVOS

O condicionamento à quantidade mínima é possível numa promoção de venda de produto tipo “pague 2 e leve 3”, ressalvando que haja a possibilidade do consumidor adquirir apenas uma unidade, sem a imposição de obrigá-lo a participar da promoção levando 2 quando queria levar apenas 1 (mesmo que tenha que pagar mais caro, o fornecedor deve garantir a aquisição unitária fora da oferta promocional). Rizzatto Nunes exemplifica as duas situações, sendo que no primeiro caso pode ocorrer o condicionamento a limite quantitativo ao limite máximo em época de crise. “Por exemplo, há falta de óleo no mercado. É aceitável que o supermercado venda uma ou duas latas por pessoa”. A expressão “sem justa causa” está atrelada à segunda parte da proposição, Entretanto, na hipótese de imposição de venda de quantidade diversa daquela pretendida pelo consumidor a norma permite que haja o condicionamento atrelado à “justa causa” em duas situações: o limite máximo da aquisição e a quantidade mínima.

EMENTA: “A jurisprudência do STJ, tem permitido, em situações especiais, a limitação da quantidade de produtos a serem adquiridos por cada consumidor: “a falta de indicação de restrição quantitativa relativa à oferta de determinado produto, pelo fornecedor, não autoriza o consumidor exigir quantidade incompatível com o consumo individual ou familiar, nem, tampouco, configura dano ao seu patrimônio extra-material” (STJ – REsp. 595.734-RS – 3ª Turma – j. 02.08.2005 – rel. p/ ac. Min. Castro Filho, DJU 28.11.2005, p. 275).

21.2. SONEGAÇÃO DE PRODUTOS OU SERVIÇOS

II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;

O inciso II do artigo 39 dispõe que o fornecedor é obrigado a disponibilizar ao consumidor toda a mercadoria exposta ou em estoque, não se admitindo a especulação ou a discriminação.

A Lei 8.137/90 estabelece no artigo 7º, VI, verbis:

“Art. 7º. Constitui crime contra as relações de consumo: (...) VI – sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação. Pena: detenção de 1 (um) a 5 (cinco) anos ou multa.”



A mesma tipificação é prevista no artigo 2º, II, da Lei n. 1.521/51 – Lei dos crimes contra a economia popular.

21.3. ENTREGA OU ENVIO DE PRODUTO SEM SOLICITAÇÃO PRÉVIA

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

A exegese do inciso III há de ser conjugada com a leitura do art. 39, Parágrafo único: “Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento”. Nesta hipótese mesmo que o fornecedor seja sancionado à gratuidade do produto ou serviço, o consumidor pode ainda sofrer graves danos econômicos. É o caso, por exemplo, da prática muito comum de envio de cartão de crédito pelo correio, sem a solicitação prévia do consumidor. A gratuidade não sanciona o fornecedor e as vezes causa prejuízo para o consumidor.

21.4. PREVALECER DA VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

O fornecedor não poderá aproveitar-se da fraqueza ou da ignorância do consumidor para impingir seus produtos ou serviços. Para a avaliação desta prática abusiva, todas as características específicas e pessoais do consumidor são consideradas: sua idade, sua saúde, sua capacidade de conhecimento do produto ou do serviço e das condições explícitas e implícitas da oferta.

Exemplo: o vendedor esperto, que numa pequena cidade do interior consegue vender uma fabulosa quantidade de enciclopédias à pessoas semi-analfabetas, incapazes de perceber que não terão capacidade econômica de pagar todas as dez prestações estipuladas na transação e muito menos compreender que estão pagando juros em valores acima daqueles praticados no mercado.

A saúde prejudicada pode aumentar ainda mais a vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor e nestas situações “é comum a prática abusiva dos hospitais que exigem toda a sorte de garantias da família do doente que está para ser internado”. Entendemos que “prevalecer-se da fraqueza do consumidor” caracteriza-se tão somente pelo aspecto objetivo da oferta ou do contrato. Indiferente da intenção dolosa do fornecedor. Basta que as condições objetivas do negócio sejam desproporcionalmente desfavoráveis ao consumidor para que se presuma a prática abusiva do inciso IV.



21.5. EXIGIR VANTAGEM EXCESSIVA

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; A definição da vantagem manifestamente excessiva, como prática abusiva, prevista no art. 39, V, tem o mesmo sentido da cláusula contratual abusiva (nula de pleno direito) prevista no art. 51, inciso IV. Trata-se de um conceito aberto (vantagem manifestamente excessiva) e que será formulado pelo juiz em face do caso concreto tendo como parâmetro a equidade e a boa-fé objetiva na relação de consumo.

21.6. EXECUTAR SERVIÇO SEM ORÇAMENTO E AUTORIZAÇÃO PRÉVIA

VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;

O dispositivo fala em executar serviços sem prévio orçamento “e” sem autorização expressa do consumidor. São dois aspectos conjugados. O serviço executado sem a observância dos dois requisitos configura-se prática abusiva.

O art. 40 do CDC determina que “o fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços”.

Se o serviço for executado sem orçamento prévio, também aplica-se o dispositivo do art. 39, VI (com ou sem autorização expressa do consumidor). Todavia, se o serviço for executado com a elaboração de orçamento e sem a prévia autorização expressa do consumidor, aplica-se, o inc. III do art. 39 e, por analogia, o disposto no parágrafo único do mesmo artigo: “os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento”.

EMENTA: (...) 2. “O art. 39, VI, do Código de Defesa do Consumidor determina que o serviço somente pode ser realizado com a expressa autorização do consumidor. Em conseqüência, não demonstrada a existência de tal autorização, é imprestável a cobrança, devido, apenas, o valor autorizado expressamente pelo consumidor” (STJ – REsp. 332.869-RJ – 3ª Turma – j 24.06.2002 – rel. Min.Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 02.09.2002, p. 184).



21.7. REPASSAR INFORMAÇÃO DEPRECIATIVA DO CONSUMIDOR

VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;

O dispositivo considera prática abusiva o repasse pelo fornecedor de informação depreciativa acerca de ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos, como, por exemplo, não pode o fornecedor informar aos outros que o consumidor sustou um protesto de título; ou que o consumidor tem o hábito de reclamar da má qualidade do serviço ou produto; ou que o consumidor formulou queixa nos órgão de defesa (Procons) etc. O Exemplo mais recente desta prática abusiva é praticado pelas instituições financeiras que, por conta de uma lista negra, negam novo financiamento ao consumidor que ajuizou ação de revisão de contrato de financiamento anterior.

21.8. COMERCIALIZAR PRODUTOS EM DESACORDO COM AS NORMAS TÉCNICAS

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);

Todos os produtos ou serviços colocados no mercado de consumo devem estar de acordo com o controle de qualidade e quantidade exigidos pelas normas técnicas editadas pelos órgão oficiais ou não, quando existirem. Estes órgãos oficiais podem ser públicos ou privados credenciados pela ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas) ou outros autorizados a funcionar pelo CONMETRO.

É importante ressaltar que as normas técnicas administrativas não se sobrepõem ao Código de Defesa do Consumidor.

No Brasil temos o Sistema Brasileiro de Normalização por meio do SINMETRO, do qual fazem parte organismos públicos e privados (ABNT). O CONMETRO – Conselho Nacional de Metrologia. Normalização e Qualidade Industrial é o órgão Normativo do SINMETRO. E o INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial é o órgão executivo do SINMETRO. Cabe ao INMETRO, mediante autorização do CONMETRO, credenciar as entidades públicas ou privadas que se dedicam à elaboração de normas técnicas.



21.9. RECUSAR A VENDA DE BENS OU SERVIÇOS

IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;

O inciso coíbe a recusa da venda, protegendo o mercado de consumo do desabastecimento ou da retenção especulativa de produtos ou serviços, quase sempre com o fim de levar vantagem em véspera de aumento de preços (v.g., aumento dos preços dos combustíveis). Coíbe também a imposição de intermediário nos casos em que o consumidor possa adquirir os produtos e serviços diretamente do fornecedor.

Para Antonio Herman e Benjamin: “a presente prática abusiva distingue-se daquela prevista no inc. II. Neste, a recusa é em atender às demandas dos consumidores, enquanto que, aqui, cuida-se de imposição de intermediação àquele que se dispuser a adquirir, diretamente, produtos e serviços mediante pronto pagamento”.

21.10. ELEVAR PREÇOS SEM JUSTA CAUSA

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.

Trata-se de um mecanismo inserido no CDC com o fim de assegurar que, mesmo num regime de livre mercado e liberdade de preços, tenha o Poder Público e o Judiciário um mecanismo de controle do preço abusivo. Os aumentos de preços devem estar escorados em uma justa causa, evitando que o fornecedor aumente arbitrariamente os preços de forma especulativa, sem nenhum motivo, colocando o consumidor em acentuada desvantagem.

João Batista de Almeida: “a justa causa para a elevação pode decorrer do aumento de preços da matéria-prima, da correção substancial dos salários dos empregados, ou outra causa que reflita no custo final do produto ou serviço. O que não pode é ocorrer elevação sem justa causa, a depender da vontade do fornecedor, pois isso significa prejuízo certo para o consumidor e locupletamento ilícito para o fornecedor”. 21.11. APLICAR ÍNDICE DE REAJUSTE INDEVIDAMENTE

XI - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.

Este inciso foi inserido pela Lei n. 9.9870, de 23 de novembro de 1999 que trata das mensalidades escolares, pois, neste setor era mais acentuado a prática de correção unilateral de preços, aplicando índices ou formulas diversas daquelas estabelecidas no contrato.



Entretanto, a vedação não é exclusiva da área de educação e ensino. É aplicável em qualquer relação de consumo na qual haja índice ou fórmula de reajuste estabelecido em lei ou contrato.

Antonio Herman e Benjamin: “é comum no mercado a modificação unilateral dos índices ou fórmulas de reajuste nos negócios entre consumidores e fornecedores (contratos imobiliários, de educação e planos de saúde, por exemplo). O dispositivo veda tal comportamento, criando um ilícito de consumo, que pode ser atacado civil ou administrativamente”

“Ao referir-se à ‘fórmula’ ou índice’ no singular, o texto legal, adotando tendência crescente da doutrina e da jurisprudência, proíbe a utilização de vários índices alternativos no mesmo contrato, posto que prática claramente abusiva” (idem).

21.12. NÃO ESTIPULAR PRAZO DE ENTREGA DE PRODUTOS OU SERVIÇOS

XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.

Nos contratos de fornecimento de produtos e serviços, o fornecedor deve estipular o prazo de entrega e o termo inicial da execução dos serviços. É muito comum no mercado de consumo a existência de contratos em que o consumidor tem prazo certo e definido para cumprir suas obrigações (prestação ou pagamento do preço), ao passo que, o fornecedor não tem qualquer limitação de prazo para entrega do produto ou para o término do serviço.

O inciso trata de duas práticas abusivas distintas: a) deixar de estipular prazo para o cumprimento da obrigação

Exemplo: os contratos imobiliários de construção civil (sistema de condomínio fechado) nos quais não se fixam o prazo final para entrega da obra, ficando à critério do administrador.

b) deixar a fixação do termo inicial ao exclusivo critério do fornecedor.

Exemplo: Na construção civil, não é raro as construtoras que prometem entregar o edifício de apartamentos em tantos meses, após o término das fundações e abusivamente prolongam a entrega por meses a fio.



1.13. PRODUTOS E SERVIÇOS EQUIPARADOS A AMOSTRAS GRÁTIS

Art. 39. (...) Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

Ver os comentários do inciso III do art. 39, acima.

22. ORÇAMENTO PRÉVIO OBRIGATÓRIO

Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços.

A regra dirige-se ao prestador de serviços em geral, sempre que, pela natureza do serviço prestado, seja necessário a confecção de um orçamento para, obrigatoriamente “entregá-lo” ao consumidor.

Exemplo: “cortar cabelo é serviço que independe de orçamento: basta apresentar o preço. Mas os concertos em geral (de automóveis, eletroeletrônicos etc.), a assistência técnica, os serviços domésticos de encanamento, desentupimento, eletricidade etc., os serviços de colocação de carpetes, antenas etc. e todos os demais similares dependem de orçamento para sua feitura”. (Rizzatto Nunes) O vocábulo “prévio” nos dá a redundante idéia que o orçamento deve ser apresentado ao consumidor antes da execução do serviço.

22.1. PRAZO DE VALIDADE DO ORÇAMENTO PRÉVIO

§ 1º Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor.

O orçamento tem prazo de validade de 10 dias a partir de sua “entrega” ao consumidor, “salvo estipulação em contrário”. Isto significa que os contratantes podem estipular outro prazo maior ou menor do que o indicado. Na falta de estipulação fica valendo o prazo de 10 dias. Trata-se de prazo contado a partir do recebimento e não do conhecimento pelo consumidor.

22.2. EFEITO VINCULATIVO DO ORÇAMENTO PRÉVIO

§ 2º Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes.



Uma vez aprovado o orçamento e entregue ao consumidor este tem força vinculativa para o fornecedor em todos os termos nele estipulado.

O orçamento tem força vinculativa para o fornecedor.

Só a livre negociação pode alterar o seu conteúdo.

OBS. O orçamento não vincula o consumidor a executar o serviço

O art. 48 é um reforço coativo a ser aplicado em caso de descumprimento da obrigação vinculativa do orçamento, verbis: “As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo, vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos”.

22.3. SERVIÇOS DE TERCEIROS NÃO PREVISTOS NO ORÇAMENTO PRÉVIO

§ 3º O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio.

O gasto do fornecedor com serviço de terceiro só pode ser cobrado do consumidor quando constar do orçamento. Se após a contratação do serviço – com orçamento aprovado – o prestador tiver que empregar serviço de terceiro para executá-lo, o pagamento corre por sua conta e risco.

Não pode o prestador de serviço incluir no preço final, o serviço de terceiro que contratou sem que estivesse especificado no orçamento ou sem a prévia anuência do consumidor.

O CDC, no art. 70, tipifica como crime “Empregar, na reparação de produtos, peça ou componente de reposição usados, sem autorização do consumidor: Pena – Detenção de três meses a um ano e multa”.

23. PRODUTOS E SERVIÇOS SUJEITOS A TABELAMENTO

Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.



No atual momento econômico a política implementada pelo Governo é a de permitir que os preços sejam regulados pelo próprio mercado. Caso haja algum produto ou serviço sujeito a controle de preços (planos de saúde e remédios, por exemplo) os limites oficiais estabelecidos deverão ser respeitados pelo fornecedor.

Se o fornecedor descumprir o tabelamento, o consumidor poderá, nos termos do art. 35 do CDC (sem prejuízo das outras sansões administrativas, penais e civis):

a) pleitear a restituição da quantia cobrada em excesso; b) desfazer o negócio; c) requerer indenização por perdas e danos.

O consumidor também pode exigir o cumprimento forçado da obrigação pelo preço tabelado, com base no estabelecido no art. 41 combinado com os arts. 30, 31 e 35, I. Isto porque, a oferta vincula o fornecedor. E, “se a lei manda limitar o preço no valor controlado ou tabelado, é esse preço que compõe a oferta, devendo-se estender o preço excessivo como recusa a seu cumprimento”.

24. COBRANÇA VEXATÓRIA

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

É prática comum o fornecedor cobrar o consumidor inadimplente de forma vexatória e humilhante.

Exemplos: enviar cartas escandalosas para o local de trabalho, cobranças por telefone ou até pessoalmente através de ameaças e constrangimentos na residência do consumidor e até nos locais de lazer.

As conseqüências podem ser as mais graves possíveis, desde a humilhação pública até à perda do emprego, quando não sofre até agressões à sua incolumidade física. O CDC garante a privacidade e a imagem pública do consumidor, proibindo a sua exposição ao ridículo, a interferência em sua privacidade e a utilização de expressões descabrosas e inverídicas.

Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaças, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena – detenção de três meses a um ano e multa.

QUESTÃO = MPDF/2002 = ( ) V ou F. Veda-se, na cobrança de dívidas, que sejam encaminhadas cartas para a residência ou o local de trabalho do consumidor.



EMENTA: “Responsabilidade civil. Loja. Dispositivo de segurança. Mercadoria furtada. Alarme. Soar falso do alarme magnetizado na saída da loja, a indicar o furto de mercadorias do estabelecimento comercial, causa constrangimento ao consumidor, vítima da atenção pública e forçado a mostrar os seus pertences para comprovar o equívoco. Dano moral que deve ser indenizado. Recurso conhecido e provido” (STJ – REsp. 327.679-SP – 4ª Turma – j. 04.12.2001 – rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 08.04.2002, p. 223).

25. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Para que o consumidor tenha direito à repetição do indébito em

dobro, é mister que estejam presentes dois requisitos: a) cobrança indevida e;

b) pagamento pelo consumidor do valor indevidamente cobrado.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “consoante o § único do art. 42, do CDC, não basta apenas a cobrança indevida, como entendeu o Tribunal a quo, sendo necessário, ainda, que tivesse ocorrido o pagamento (em excesso) do valor indevidamente cobrado. Na hipótese dos autos, como reconhece o próprio Tribunal, ocorreu a cobrança indevida do débito, mas não restou comprovado que o autor tenha pago a suposta dívida indevidamente cobrada, pelo que, nos termos do § único do art. 42, do CDC, não há que falar em dever de devolução do valor em questão” (STJ – REsp. 677.450-RJ – 4ª Turma – j. 21.06.2005 – rel. Min. Jorge Scartezzini – DJU 03.04.2006, p. 356)..

25.1. O OBJETO DA REPETIÇÃO EM DOBRO A repetição em dobro refere-se apenas ao “excesso” recebido indevidamente = pode ser todo o valor cobrado ou apenas uma parte dele.

Exemplo: a hipótese do consumidor que já pagou a conta de luz e no mês seguinte é cobrado por multa de atraso. Neste caso, se o consumidor pagar a multa indevida, o “excesso” refere-se apenas ao valor da multa, o que lhe dará o direito à repetição do indébito pelo dobro do valor pago à título de multa.

25.2. O ENGANO JUSTIFICADO

O “engano jusitificado” = A regra ressalva as hipóteses de “engano justificado”. Para Herman e Benjamin “o engano é justificável exatamente quando não decorre de dolo ou de culpa. É aquele que, não obstante todas as cautelas razoáveis exercidas pelo fornecedor-credor manifesta-se”.



Não se pode admitir que o erro de operação nas cobranças automatizadas por computador sejam conceituadas com “engano justificável”. Os erros atribuídos ao manuseio pessoal do computador são de inteira responsabilidade do fornecedor que deveria conferir todas as suas cobranças.

25.3. A REPETIÇÃO EM DOBRO REFERE-SE A COBRANÇAS JUDICIAIS OU EXTRAJUDICIAIS?

Para a corrente majoritária, o dispositivo em comento aplica-se a

qualquer cobrança indevida que esteja vinculada a uma relação de consumo, judicial ou extrajudicial. Não se pode restringir que a repetição de indébito do CDC seja aplicada apenas nas hipóteses de cobrança extrajudicial como entendem alguns doutrinadores. O caput do artigo 42 fala em cobrança de débitos, o que não elide de forma alguma o sentido de cobrança judicial.

25.4. A RESTITUIÇÃO EM DOBRO PODE SER CUMULATIVA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS?

Sim, não nenhum impedimento para a fixação cumulada da pena de restituição em dobro com a indenização por danos morais. Assim, é o entendimento do 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:

EMENTA: “Consumidor. Indenização. Cobrança abusiva de serviços televisivos por assinatura, culminando na interrupção da solução de continuidade dos serviços contratados. Fatos que não geram não só a devolução em dobro do valor cobrado abusivamente, nos termos do art. 42, parágrafo único, da Lei 8.078/90, como também o ressarcimento do dano moral. Verba devida que ganha aspecto punitivo, que deve ser considerado na fixação do quantum” (1º TACCivSP – 4ª Câm. – Ap.Civ. 783.839-1 – rel. Juiz Rizzato Nunes – j. 18.08.1999 – RT 771/248).

25. 6. IDENTIFICAÇÃO DO FORNCEDOR NOS DOCUMENTOS DE COBRANÇA

Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente. (Incluído pela Lei n. 12.039, de 2009).

É comum a emissão de boletos de cobrança de débito (boletos bancários)

sem que conste no documento o endereço do favorecido (comerciante ou prestador de serviço). Ao receber o boleto, o consumidor não encontra informações sobre o fornecedor que patrocina a cobrança, feita, quase sempre, por meio de uma instituição financeira.

O art. 42-A determina que o documento de cobrança contenha: (1) o

nome, (2) o endereço e (3) a inscrição do CPF (para pessoa física) ou CNPJ (pessoa jurídica) do fornecedor do produto ou do serviço correspondente. O



dispositivo reforça o direito à informação (art. 6º, III do CDC) e obriga o fornecedor-cobrador a oferecer elementos objetivos que possibilitem sua exata identificação. Assim, eliminam-se óbices (falta de dados do fornecedor) para que o consumidor possa exercer o direito de contestar a dívida não só perante o fornecedor, mas, também, na esfera judicial.

26. BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES 26.1. O CRÉDITO NA SOCIEDADE DE CONSUMO No mercado de consumo moderno destacam-se a velocidade das transações, o anonimato dos atores, a complexidade dos bens, e a força do marketing. O CRÉDITO é um dos elementos essenciais nesta sociedade massificada de consumo. Os arquivos de consumo (banco de dados e cadastros de consumidores) surgiram como uma necessidade, auxiliando a utilização do crédito, dando-lhe maior rapidez e segurança.

O CRÉDITO tem sentido abrangente e envolve especialmente o mútuo de dinheiro concedido pelas instituições financeiras a pessoas físicas e jurídicas, o parcelamento do preço realizado diretamente pelo fornecedor e o seu recebimento futuro por qualquer meio, inclusive por cheque (Leonardo Roscoe)

Para Antonio Carlos Efing “a sociedade de consumo atual estabelece como pré-requisito para a sobrevivência de qualquer cidadão o bom nome na praça. Esta conquista de crédito perante terceiros toma forma de verdadeiro patrimônio individual que está à mercê das ilegalidades perpetradas pelos arquivos de consumo, o que pode ocasionar circunstâncias desastrosas ao arquivado, quando, por exemplo, a presença de informações incorretas pode levar o fornecedor de crédito a recusá-lo a um consumidor que, na verdade, teria qualificação para recebê-lo de acordo com os padrões por aquele estabelecidos.” A relação jurídica entre consumidor-negativado e arquivos de consumo não é marcada somente pela existência de um contrato de aquisição de produtos e serviços. A relação jurídica também será tutelada pelo CDC mesmo quando seja extracontratual como, por exemplo, advier de situação posterior à formação do contrato ou até mesmo quando determinada pessoa é negativada por equívoco ou como avalista (Antonio Herman V. Benjamin, CDC comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª ed. p. 404).

26.2. OS ARQUIVOS DE CONSUMO

Para a concessão de crédito para o consumo é necessário um certo grau de confiança no beneficiário da operação. Para existir confiança, é necessário conhecer a pessoa do consumidor que pretende obter o crédito. Os arquivos de consumo superam o anonimato do consumidor e permitem maior agilidade e segurança na concessão do crédito ao consumidor. Destarte, não se pode negar ao fornecedor o direito de coletar informações sobra a situação pessoal do consumidor e de seu crédito na praça. (Leonardo Roscoe Bessa, Os bancos de dados de proteção ao crédito na visão do Superior Tribunal de Justiça. RDC/63, 2007, p. 205).



Visam reunir e avaliar o crédito e dar informações sobre consumidores

Os ARQUIVOS DE CONSUMO desempenham uma função positiva na sociedade de consumo, mas como toda atividade humana estão sujeitos a abusos e por isso devem ser controlados.

Os serviços de proteção ao crédito devem ser desempenhados com: responsabilidade, equidade, imparcialidade e respeito à privacidade do consumidor.

Cabe ao direito:

a) quanto ao consumidor: garantir sua privacidade; b) quanto às informações: garantir sua transparência e a veracidade OS ARQUIVOS DE CONSUMO TÊM NATUREZA PÚBLICA (CDC, art. 43, § 4º)

a) Bancos de dados de consumidores

ARQUIVOS DE CONSUMO b) Cadastros de consumidores

a) BANCOS DE DADOS - é o sistema de coleta aleatória de informações, normalmente arquivadas sem requerimento do consumidor, que dispõem de organização mediata, a atender necessidades latentes através de divulgação permanente de dados obrigatoriamente objetivos e não-valorativos, utilizando-se de divulgação a terceiros por motivos exclusivamente econômicos.

“Têm por principal objeto a coleta, o armazenamento e a transferência a

terceiros (credor potencial) de informações pessoais dos pretendentes à obtenção de crédito” (Leonardo Roscoe Bessa, Os bancos de dados de proteção ao crédito na visão do Superior Tribunal de Justiça. RDC/63, 2007, p. 203).

No Brasil temos vários bancos de dados: SPC, Serasa, CCF (Cadastro de emitentes de cheques sem fundos), SCI, Cadin (Cadastro de inadimplentes), Seproc (Serviço de proteção ao crédito), Refin, Telecheque, etc.

b) CADASTROS - é o sistema de coleta individualizada de dados objetivos, sejam de consumo ou juízos de valor, obtidos normalmente por informação do próprio consumidor e com objetivo imediato relativo operações de consumo presentes ou futuras, tendo provisoriedade subordinada aos interesses comerciais subjetivos do arquivista, e divulgação interna, o que demonstra a função secundária de seus arquivos; o cadastro é feito a requerimento do consumidor que pessoalmente fornece seus dados.



Normalmente os cadastros são feitos e armazenados pelas próprias empresas durante a realização da venda ao consumidor. Hoje em dia, todas as empresas têm um arquivo próprio com os cadastros de seus consumidores.

26.3. A NEGATIVAÇÃO DO CONSUMIDOR INADIMPLENTE

O credor tem o direito de NEGATIVAR seus devedores inadimplentes,

prática esta aceita e regulamentada pelo CDC. Estes arquivos de consumo (cadastros e bancos de dados) raramente, para não dizer nunca, trazem informações positivas dos consumidores.

“Todos os cadastros nacionais são negativos, isto é, a inclusão do nome de alguém se dá pelo fato de essa pessoa estar inadimplente em relação ao pagamento de uma dívida. Logo, estar no cadastro, isto é, a resposta positiva de inclusão, gera reflexo negativo. A certidão é positiva de negativação” (Rizzatto Nunes).

26.4. A TUTELA CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR INADIMPLENTE

O direito a privacidade, enquanto direito de personalidade, traduz aquilo que seria considerado o mínimo para formação da própria personalidade. Trata-se de um direito fundamental previsto na CF.

Direito à privacidade = art. 5º, inc. X ; Direito de informação = art. 5º, incs. XIV e XXXIII

PRIVACIDADE é o conjunto de informações acerca do indivíduo, não tendo significado a terceiros, algo que, por sua peculiaridade, por referir-se a sua vida familiar, seu íntimo, deve ser mantido ao abrigo e discricionariedade deste (RDC, n. 41, p. 155). Com efeito, mesmo que o consumidor esteja em situação de inadimplência e, por isso, puder ser negativado, alguns direitos fundamentais lhes são assegurados pela CF devem ser observados.

Em conformidade com a tutela constitucional da dignidade da pessoa

humana e com as garantias fundamentais da personalidade prevista no art. 5º incs. X, XIV e XXXIII, o CDC permite, excepcionalmente, que as entidades de proteção ao crédito efetuem o tratamento de informações privadas que são, em tese, ofensiva honra do titular dos dados. Esta situação só se legitima quando rigorosamente observados todos os pressupostos legais indicados pelo CDC. (Leonardo Roscoe Bessa, Os bancos de dados de proteção ao crédito na visão do Superior Tribunal de Justiça. RDC/63, 2007, p. 210).

O registro indevido do consumidor nos arquivos de consumo constitui-se em ofensa a direitos da personalidade (privacidade e honra) constitui ato ilícito e gera, ipso facto, o direito a indenização por danos morais e materiais.



6.5. REQUISITOS PARA NEGATIVAÇÃO:

Para que haja a negativação do consumidor inadimplente nos arquivos de

consumo (banco de dados ou cadastros), são necessários a observância de alguns requisitos:

a) existência de uma dívida vencida b) que o valor seja líquido e certo; c) prévia comunicação por escrito ao consumidor-devedor (art. 43, § 2º)

Se a dívida for contestada em juízo há necessidade do consumidor implementar algumas condições a mais para impedir a negativação. Como se verá adiante, somente a contestação da dívida em juízo não basta para impedir a negativação. Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “o mero ajuizamento de ação para discutir a legalidade de cláusulas contratuais não tem o condão de descaracterizar a mora”. Ou seja, “a simples discussão judicial do débito não impede a inclusão do nome do devedor em cadastros de inadimplentes” (STJ – AgRg no Ag 709.703-RS – 3ª Turma – j. 29.12.2005 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 19.12.2005, p. 405).

Assim, conforme orientação da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, para que o consumidor possa IMPEDIR judicialmente a inclusão do seu nome no cadastro de proteção ao crédito, é necessário que implemente concomitantemente as seguintes condições:

1) contestação judicial sobre a existência parcial ou integral do débito; 2) contestação judicial fundada na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou do STJ; e 3) depósito em juízo da parte dívida tida como incontroversa ou o oferecimento de caução idônea.

26.6. DIREITO DE ACESSO ÀS INFORMAÇÕES

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

O consumidor tem acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivadas sobre ele, bem como sobre suas respectivas fontes (quem requereu a negativação). EFEITO PENAL = A inobservância do dever de informação pode acarretar em responsabilização penal nos termos do art. 72 do CDC, que considera crime “impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações



que sobre ele constem em cadastros, bancos de dados, fichas e registros”. Pena: detenção de seis meses a um ano, ou multa.

26.7. DEVER DE CLAREZA E PRAZO DE ARQUIVAMENTO

§ 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.

O parágrafo primeiro do art. 43 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do

Consumidor) determina que as informações constantes em bancos de dados de proteção ao crédito devem ser (1) objetivas, (2) claras, (3) verdadeiras e em (4) linguagem de fácil compreensão.

Este é o primeiro ponto. O registro não é indevido tão-somente quando a

informação é incorreta (não verdadeira). A ilegalidade do registro ocorre, também, quando não são observados os demais atributos da informação, explicitados pelo dispositivo mencionado. Todavia, o procedimento de verificação da responsabilidade no que concerne ao atributo da veracidade é diferenciado.

Quanto aos requisitos de objetividade, clareza e precisão lingüística, deve haver uma igual preocupação com sua observância por parte do lojista e do banco de dados.

Assim, os pedidos de registro que não atenderem os requisitos do parágrafo

1º do art. 43 devem ser indeferidos. Caso contrário, tanto o lojista (solicitante do registro) quanto a entidade que mantém o serviço de proteção ao crédito poderão ser civilmente responsáveis por eventuais danos materiais e/ou morais causados ao consumidor. Além da clareza e veracidade dos cadastros e dados dos consumidores, o CDC estabelece que as informações negativas não podem permanecer arquivadas por mais de cinco anos, a contar da data do vencimento da obrigação, ou se em prazo menor ocorrer a prescrição da pretensão. À guisa de exemplo, o art. 206, § 3º, inc. VIII do CC estabelece o prazo prescricional de três anos para a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar da data do vencimento.

A violação do dispositivo acarreta indenização por dano material e moral, a serem pleiteados contra a empresa-fornecedora que pediu a negativação ou contra a organização (ou empresa) mantenedora do arquivo de consumo se esta não comunicou o consumidor ou manteve a negativação além do prazo permitido.



26.8. PRAZO MÁXIMO DE NEGATIVAÇÃO DO CONSUMIDOR O prazo máximo de inserção do nome do consumidor nos arquivos de consumo (banco de dados e cadastro de consumidores):

a) cinco anos (art. 43, § 1º do CDC), b) ou, antes de cinco anos, se ocorrer a prescrição da prentenção ao recebimento da dívida (Art. 43, § 5º do CDC).

Completados os cinco anos da inserção do nome do consumidor no ARQUIVO de negativação do crédito ou se ocorrer antes a prescrição da pretensão à dívida, não há necessidade de se formular requerimento, pois é obrigação do arquivista providenciar imediatamente o cancelamento dos registros negativos.

EMENTA: “Cadastro negativo. Art. 43, §§ 1º e 5º, do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes da Corte. 1. Dois são os momentos previstos na lei para impedir a persistência dos registros negativos: o prazo de cinco anos ou a prescrição, se menor. No caso, sem que haja a identificação do título que deu origem ao registro, não pode prevalecer a manutenção deste, porque impossível verificar se já ocorreu a prescrição” (STJ – REsp. 469.859-RS – 3ª Turma – j. 17.06.2003 – rel. Min.Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 01.09.2003, p. 282). 26.8.1. A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXCUTIVA

A pretensão executória de débito representado por cheque, ocorre no prazo de seis meses, nos termos do art. 59 da Lei n. 7.357, de 02.09.85. A prescrição desta modalidade de pretensão, não acarreta prejuízo às outras modalidades de pretensões a serem formuladas na via processual da ação monitória ou na ação de cobrança, caso em que, o prazo prescricional é de três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inc. VIII do CC. Com efeito, a prescrição da pretensão executória do título, não torna inviável a manutenção do nome do consumidor inadimplente nos cadastros de proteção ao crédito, pois, embora prescrita pretensão executiva, a pretensão à dívida remanesce, podendo ser cobrada através de outros instrumentos processuais, ainda que menos ágeis.

EMENTA: “(...) 3. A redação do art. 43, § 1º, do Código Consumerista direciona ao entendimento de que o registro nos órgãos de controle cadastral não tem vinculação alguma com a prescrição relativa à espécie de ação. Assim, se a via executiva não puder mais ser exercida, porém remanescendo o direito à cobrança do débito por outro meio processual, não existe impedimento à manutenção do nome do inadimplente em órgão de proteção ao crédito pelo período qüinqüenal, uma vez que a prescrição é da ação de cobrança, desvinculada da ação cambial. Precedente.” (STJ – REsp.



789.046-RS – 4ª Turma – j. 24.04.2007 – rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU 21.05.2007, p. 586).

26.9. O DANO MORAL E A NEGATIVAÇÃO INDEVIDA A jurisprudência do STJ é uníssona, no sentido de que “A negativação do nome do devedor deve ser-lhe comunicada com antecedência, ao teor do art. 43, § 3º, do CPC, gerando lesão moral se a tanto não procede a entidade responsável pela administração do banco de dados.” (STJ – REsp. 999.729-RS j. 12.06.2008 – rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe 04.08.2008).

26.9.1. PROVA DO DANO MORAL DECORRENTE DA NEGATIVAÇÃO INDEVIDA

DESNECESSIDA DE PROVA DO DANO MORAL - A simples inserção

indevida do nome do consumidor no banco de dados já é suficiente para a presunção de ocorrência de dano moral. Não há necessidade de provar o abalo à honra ou à reputação:

O dano moral decorrente de violação de direitos da personalidade, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa. Trata-se de presunção absoluta. (Carlos Roberto Gonçalves, Sinopse, v. 6, Tomo II, p. 94). Ao contrário, em casos especiais, “o só inadimplemento contratual não caracteriza o dano moral” (STJ – REsp. 151.322-RS – 3ª Turma – j. 05.09.2002 – rel. Min. Ari Pargendler, DJU 02.12.2002, p. 303). Neste sentido, por exemplo, “o débito levado a efeito em conta corrente, sem a autorização do respectivo titular, para o pagamento de conta de luz, não induz, por si só, o reconhecimento de dano moral, a despeito do aborrecimento que isso possa ter provocado; o dano moral apenas se caracterizaria se o lançamento do débito tivesse conseqüências externas, v.g., devolução de cheques por falta de provisão de fundos ou inscrição do nome do correntista em cadastro de proteção ao crédito” (STJ – REsp. 409.917-MG – 3ª Turma – j. 30.04.2002 – rel. Min. Ari Pargendler, DJU 19.08.2002,p. 162).

EMENTA: “Serasa. Prejuízo. Prova. É devida a indenização por danos morais, independentemente da prova objetiva do abalo à honra e à reputação sofrido pelo autor, que teve seu nome inscrito no cadastro de inadimplentes por instituição bancária, vez que esta, na abertura de conta-corrente, é responsável pelo exame da veracidade dos documentos apresentados por quem não é o titular. Precedente citado: REsp. 457.734-MT, DJ 24.02.2003” (STJ – REsp. 432.177-SC – 4ª Turma – rel. Min. Aldir Passarinho Jr. – j. 23.09.2003)

26.9.2. HIPÓTESES EM QUE NÃO CABE REPARAÇÃO POR DANO MORAL POR FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA

O STJ firmou entendimento que o consumidor já negativado anteriormente, aquele que já tem o “nome sujo” na praça, não tem direito a reparação por dano moral pela falta de notificação prévia de uma nova



negativação, mas tão somente, direito ao cancelamento. Neste sentido, é o teor da Súmula 385: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.” No mesmo passo, conforme jurisprudência do STJ, também não cabe reparação por dano moral ao consumidor que ajuíza ação por falta de notificação prévia e não nega a existência da dívida e nem apresenta prova da sua quitação ou pagamento. Neste sentido:

EMENTA: “Civil. Ação de indenização. Inscrição de nome em banco de dados. Ausência de comunicação. CDC, art. 43, § 2º. Responsabilidade da entidade cadastral. Inadimplência não contestada. Dano moral descaracterizado. I. A negativação do nome do devedor, quando não proveniente de entidades de caráter público, tais como cartórios de protestos de títulos e de distribuição de processos judiciais, deve ser-lhe comunicada com antecedência, ao teor do art. 43, § 3º, do CPC, gerando lesão moral se a tanto não procede a entidade responsável pela administração do banco de dados. II. Hipótese excepcional em que o devedor não nega, na inicial, a existência da dívida, aliás uma dentre outras, tampouco prova que agora já a quitou, o que exclui a ofensa moral, apenas determina o cancelamento da inscrição, até o cumprimento da formalidade legal, conforme decisão da Corte a quo. III. Recurso especial não conhecido.” (STJ – REsp. 992.168-RS – 4ª Turma – j. 11.12.2007 – rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU 25.02.2008, p. 337). 26.9.3. A LIMITAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem limitado em no máximo 50 SALÁRIOS MÍNIMOS, as indenizações por danos morais decorrentes do lançamento indevido em cadastro negativo de crédito ao consumidor:

EMENTA: “Serasa. Valor máximo. Indenização. Provido o recurso para reduzir o montante da indenização por lançamento indevido em cadastro negativo de crédito ao consumidor, visto que em casos assemelhados a Turma tem fixado em cerca de 50 salários-mínimos o valor máximo. Precedentes citados. REsp. 110.091-MG, DJ 28.08.2000; REsp. 294.561-RJ, DJ 04.02.2002 e Resp. 296.555-PB, DJ 20.05.2002” (STJ – REsp. 448.507-SP – 4ª Turma – re. Min. Aldir Passarinho Jr. – j. 23.09.2003).

26.10. NEGATIVAÇÃO E PENDENCIA JUDICIAL

Após receber a comunicação, o consumidor deve requerer junto ao serviço de proteção ao crédito que proceda ao cancelamento ilegal da inscrição ou não a faça, por força do § 3º do art. 43 (inexatidão em seus dados e cadastros).

Entretanto, se o consumidor ajuíza da ação visando questionar o valor da

dívida, mesmo assim, pode permanecer negativado se não implementar algumas condições para evitá-la.



A jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que não basta mais somente o ajuizamento de ação judicial para impedir a negativação do consumidor inadimplente. É necessário que também seja feito o depósito judicial da parcela incontroversa dívida questionada em juízo: Ou seja, a pendência de ação judicial, por si só, não impede a negativação. Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “o mero ajuizamento de ação para discutir a legalidade de cláusulas contratuais não tem o condão de descaracterizar a mora”. Ou seja, “a simples discussão judicial do débito não impede a inclusão do nome do devedor em cadastros de inadimplentes” (STJ – AgRg no Ag 709.703-RS – 3ª Turma – j. 29.12.2005 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 19.12.2005, p. 405).

O pedido em procedimento judicial que busca o cancelamento ou a abstenção da inscrição do nome do devedor em cadastro de proteção ao crédito (SPC, CADIN, SERASA e outros) deve ser deferido com cautela, ao prudente arbítrio do juiz, sendo indispensável a existência de prova inequívoca ou da verossimilhança do direito alegado, ou ainda, da fumaça do bom direito, consubstanciados na presença concomitante de três elementos:

a) a existência de ação proposta pelo devedor, contestando a existência integral ou parcial do débito; b) a efetiva demonstração de que a cobrança indevida se funda em jurisprudência consolidada do STF ou do STJ; c) o depósito do valor referente à parte incontroversa do débito ou que seja prestada caução idônea.

Neste sentido: EMENTA: “(...) 7. Conforme orientação da Segunda Seção desta Corte, a inclusão do nome de devedores em cadastro de proteção ao crédito, somente fica impedida se implementadas, concomitantemente, as seguintes condições: 1) o ajuizamento de ação, pelo devedor, contestando a existência parcial ou integral do débito; 2) efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou do STJ; e 3) que, sendo a contestação apenas parte do débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. In casu, estas condições restaram comprovadas, razão pela qual, afastada a mora, foi vedada a inserção do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito” (STJ – AgRg no REsp. 733.279-RS – 4ª Turma – j. 09.03.2006 – rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 10.04.2006, p. 218).

26.11. COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR

§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.



É dever da empresa arquivista, ao abrir cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo, comunicar o fato por escrito ao consumidor. Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Inocorrência da alegada infringência ao § 2º, art. 43 do CDC, pois, conforme entendimento firmado nesta Corte, a comunicação ao consumidor sobre a inscrição de seu nome nos registros de proteção ao crédito constitui obrigação do órgão responsável pela manutenção do cadastro e não do credor, que apenas informa a existência da dívida. Precedentes” (STJ – REsp. 807.132-RS – 4ª Turma – j. 21.02.2006 – rel. Min. Josrge Scartezzini, DJU 20.03.2006, p. 302). A comunicação ao consumidor deverá ser feita antes da inscrição do seu nome no cadastro de inadimplentes, de forma a propiciar oportunidade para o pagamento ou contestação do débito que dará origem ao registro. Com esta diligência obrigatória, evita-se maiores prejuízos ao consumidor se a inscrição se consumar.

EMENTA: “ (...) 2. É necessária a prévia comunicação ao devedor, por parte da administradora do banco de dados, acerca da inscrição do seu nome em cadastro de inadimplentes, sob pena de ilegalidade e de cancelamento do registro, ante a inobservância do previsto na norma inserta no artigo 43, §2º do CDC.” (STJ – REsp. 789.046-RS – 4ª Turma – j. 24.04.2007 – rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU 21.05.2007, p. 586).

EMENTA: “Serasa. Inscrição de nome de devedora. Falta de comunicação. A pessoa natural ou jurídica que tem o seu nome inscrito em cadastro de devedores tem o direito de ser informado do fato. A falta dessa comunicação poderá acarretar a responsabilidade da entidade que administra o banco de dados. Recurso conhecido e provido, para julgar procedentes as ações” (STJ – REsp. 285.401-SP – 4ª Turma – j. 19.04.2001 – rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 11.06.2001, p. 232)

EMENTA: “SPC. Inscrição indevida. Responsabilidade civil. - O SPC deve indenizar pelo dano decorrente da indevida inscrição de inadimplência inexistente. - A comunicação do registro ao devedor é obrigação também do SPC, ainda que os seus estatutos imponham tal providência ao lojista. Recurso Especial. Inexistência de seus pressupostos. Recursos não conhecidos” (STJ – REsp. 273.250-CE – 4ª Turma – j. 07.12.2000 – rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 19.02.2001, p. 180). A comunicação prévia feita por escrito ao consumidor possibilita-lhe:

a) a exigência da imediata correção das inexatidões ou; b) a oportunidade de evitar o abalo do seu crédito no mercado de consumo, purgando a mora o mais rápido possível e; c) o pedido de retirada do seu nome do banco de dados quando inscrito indevidamente sem sua autorização (nos chamados cadastros positivos), violando o seu direito à privacidade.

QUESTÃO = MP-MG/2003 = ( ) V ou F. A abertura de cadastro contendo dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. Resp.: V



26.11.1. BASTA A NOTIFICAÇÃO INDEPENDENTE DE AVISO DE RECEBIMENTO

Conforme entendimento firmado no STJ, não há necessidade de comprovar o aviso de recebimento da prévia comunicação de negativação do consumidor, prevista no art. 43, § 2º do CDC. Basta o envio da notificação ao endereço informado pelo consumidor. Neste sentido:

EMENTA: “Agravo Regimental. Agravo de instrumento para subida de recurso Especial. Inclusão do nome da autora em cadastro de restrição ao crédito. SERASA. Comunicação prévia efetivada com base no endereço constante no contrato. Dispensa de comprovação por aviso de recebimento. Inteligência da Súmula 83-STJ. Recurso que não logra infirmar os fundamentos da decisão agravada. Improvimento. I - A orientação iterativa nesta Corte é a de que cabe aos bancos de dados e cadastros de inadimplentes apenas a anotação das informações passadas pelos credores, não sendo de sua alçada a confirmação dos dados fornecidos. II - A obrigação prevista no art. 42, § 2º, do CDC, considera-se devidamente cumprida com o envio da notificação ao endereço informado pelo credor, independentemente de comprovação por aviso de recebimento. III - No caso em epígrafe, ressalta-se que a decisão recorrida firmou-se no mesmo sentido da jurisprudência deste Tribunal Superior, pelo que incide o teor da súmula 83/STJ. IV - A agravante não trouxe qualquer argumento capaz de infirmar a decisão que pretende ver reformada, razão pela qual entende-se que ela há de ser mantida na íntegra. V- Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRG no Ag 727.440-RJ – j. 04.06.2009 – rel. Min. Paulo Furtado (Conv. TJ-BA), Dje 17.06.2009).

26.11.2. AUSÊNCIA DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR JÁ NEGATIVADO

A ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, § 2º do CDC, enseja o direito à compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada (STJ – REsp. 1.061.134-RS – 2ª Seção – j. 10.12.2008 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 01.04.2009). Neste sentido:

EMENTA: “Agravo Regimental. Direito do Consumidor. Indenização. Danos Morais. Inscrição em cadastros de proteção ao crédito. Ausência de comunicação prévia. Devedor contumaz. Reexame de prova. Súmula n. 7/STJ. 1. É ilegal a inscrição de nome de devedor nos serviços de proteção ao crédito sem a notificação prévia exigida pelo art. 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Incabível, entretanto, o pagamento de indenização a título de dano moral quando o devedor já estiver inscrito em cadastro de proteção ao crédito. 3. Aplica-se a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que a tese versada no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ AgRg no Ag 1.099.981-PB – 4ª Turma – j. 14.03.2009 – rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 27.04.2009).



STJ: SÚMULA 385 - Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.

26.12. CORREÇÃO DE DADOS E CADASTROS

§ 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

Constatadas a abusividade, irregularidade ou inveracidade dos dados e cadastros, o consumidor tem o direito de exigir a imediata correção ou supressão, total ou parcial, dos dados inexatos = o arquivista tem 5 dias úteis para comunicar a alteração ou a supressão aos eventuais destinatários das informações incorretas.

Conforme entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça “cabe às entidades credoras que fazem uso dos serviços de cadastro de proteção ao crédito mantê-los atualizados, de sorte que uma vez recebido o pagamento da dívida, devem providenciar, em breve espaço de tempo, o cancelamento do registro negativo do devedor, sob pena de gerarem por omissão, lesão moral, passível de indenização” (STJ – REsp. 777.004-RJ – 4ª Turma – j. 07.02.2006 – rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 06.03.2006).

EMENTA: “Consumidor. Demora em providenciar a empresa credora o cancelamento da inscrição junto ao Serasa, depois de regularizada a situação do consumidor inadimplente. Interpretação do artigo 43, § 3º, de CDC. I - A melhor interpretação do preceito contido no parágrafo 3º do artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor constitui a de que, uma vez regularizada a situação de inadimplência do consumidor, deverão ser imediatamente corrigidos os dados constantes nos órgãos de proteção ao crédito, sob pena de ofensa à própria finalidade destas instituições, já que não se prestam a fornecer informações inverídicas a quem delas necessite. II - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido” (STJ – REsp. 255.269-PR – 3ª Turma – j. 19.02.2001 – rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 16.04.2001, p. 108).

Deixar de corrigir imediatamente configura o crime previsto no art. 73

do CDC: Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena: Detenção de um a seis meses ou multa.

26.13. O CARÁTER PÚBLICO DOS ARQUIVOS DE CONSUMO

§ 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.



O CDC equipara os arquivos de consumo (banco de dados e cadastros de consumidor), ainda que pertencentes a entes privados a entidades de caráter público.

Com a equiparação, os arquivos de consumo podem ser sujeitos passivos de HABEAS DATA, tanto na solicitação de informações, quanto para correção de dados inexatos. QUESTÃO = MP-MG/2003 = ( ) V ou F. Para fins do exercício dos direitos de acesso e retificação de dados por via da ação constitucional de habeas data, os bancos de dados, os SPCs, os cadastros e quaisquer outros organismos que coletem ou armazenem informações são considerados entidades de caráter público.

CF: art. 5º, inc. LXXII, verbis:

LXXII – conceder-se-á habeas-data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou adminstrativo.

Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa anotada, p. 216), ressaltam que os registro informáticos geram vários direitos, quais sejam:

a) o direito de acesso, ou seja, o direito de conhecer todos os dados constantes de registros informáticos, quaisquer que sejam (públicos ou privados); b) o direito ao conhecimento da identidade dos responsáveis, bem como o direito ao esclarecimento sobre a finalidade dos dados; c) o direito de contestação, ou seja, direito à retificação dos dados e sobre identidade e endereço do responsável; d) direito de atualização (cujo escopo fundamental é a correção do conteúdo dos dados em caso de desatualização; e) finalmente, o direito de eliminação dos dados cujo registro é interdito

26.14. PRESCRIÇÃO DO DÉBITO

§ 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

Ultrapassados os cinco anos, ou se ocorrer em menor prazo a prescrição da pretensão à dívida ou se o consumidor “limpar” o nome junto aos Arquivos de Consumo, não podem estes dar qualquer informação negativa sobre o consumidor que possa dificultar ou impedir seu acesso a novo crédito.



Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “o legislador estabeleceu dois prazos para o arquivamento das informações negativas do consumidor constantes de cadastros de proteção ao crédito ou banco de dados. O primeiro, genérico, disciplinado pelo § 1º do artigo 43 do Código do Consumidor, estabelece o teto máximo de cinco anos para a permanência desses dados, seja qual for o seu conteúdo. O § 5º desse dispositivo legal, por sua vez, dispõe que, consumada a prescrição da ação de cobrança relativa ao débito que originou a informação, os dados não poderão ser fornecidos. Da conjugação desses preceitos normativos, conclui-se que, enquanto for possível ao credor utilizar-se das vias judiciais para obter a satisfação do crédito, respeitado o prazo máximo de cinco anos, é admissível a permanência ou a inscrição da informação nos cadastros de consumidores.” (STJ – REsp. 533.853-RS – 3ª Turma – j. 20.10.2005 – rel. Min. Castro Filho – DJU 14.11.2005, p. 308).

Com efeito, a prescrição da pretensão executória do título, representada por cheque, que ocorre no prazo de seis meses, nos termos do art. 59 da Lei n. 7.357, de 02.09.85, não torna inviável a manutenção do nome do consumidor inadimplente nos cadastros de proteção ao crédito, pois, a pretensão à dívida remanesce, podendo ser ajuizada através de ação monitória ou ação ordinária de cobrança.

EMENTA: “Consumidor. Agravo no recurso especial. Bando de dados. Registro. A prescrição a que se refere o Art. 43, § 5º do Código de Defesa do Consumidor é da ação de cobrança e não da ação executiva. Agravo não provido.” (STJ – AgRg no REsp. 844.523-RS – 3ª Turma – j. 19.09.2006 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 02.10.2006, p. 280). EMENTA: “Recurso Especial. Cancelamento de inscrição do nome do devedor nos cadastros de órgãos de proteção ao crédito. Ausência de vulneração do art. 535 do CPC. Inscrição em órgão de proteção ao crédito. Aus^ncia de comunicação prévia ao consumidor. Descumprimento do art. 43, §2º, do CDC. Ilegalidade do registro. Cancelamento. Cheque. Prescrição da executividade do título. Art. 43, § 1º, do CDc. Prescrição da ação de cobrança. Esgotamento do prazo qüinqüenal do registro reconhecido pelo Tribunal de origem. Não exclusão da indenização por tal fundamento. Redução do quantum indenizatório a título de danos morais. Recurso parcialmente conhecido e, na extensão, provido. 1. (...). 2. É necessária a prévia comunicação ao devedor, por parte da administradora do banco de dados, acerca da inscrição do seu nome em cadastro de inadimplentes, sob pena de ilegalidade e de cancelamento do registro, ante a inobservância do previsto na norma inserta no art. 43, § 2º do CDC. 3. A redação do art. 43, § 1º do Código Consumerista direciona ao entendimento de que o registro nos órgão de controle cadastral não tem vinculação alguma com a prescrição relativa à espécie de ação. Assim, se a via executiva não puder mais ser exercida, porém remanescendo o direito à cobrança do débito por outro meio processual, não existe impedimento à manutenção do nome do inadimplente em órgão de proteção ao crédito pelo período qüinqüenal, uma vez que a prescrição é da ação de cobrança, desvinculada da ação cambial. Precedente. (...) (STJ – RESp. 789.046-RS – j. 24.04.2007 – rel. Min. Hélio Quaglia Bargosa, DJU 21.05.ç2007, p. 586).



26.15. QUEM DEVE INDENIZAR O CONSUMIDOR PELA INSERÇÃO INDEVIDA DO SEU NOME NO BANCO DE DADOS?

Quem é civilmente responsável pelo registro indevido de consumidor nos bancos de dados de proteção ao crédito? Quem deve figurar no pólo passivo de ação indenizatória baseada neste registro? A entidade que mantém o serviço de proteção ao crédito ou a empresa que solicitou o registro do consumidor?

Os bancos de dados são meros repositórios de dados fornecidos por terceiros, sem qualquer responsabilidade pelo conteúdo das informações? Ou, ao contrário, devem zelar pela correção das informações?

No CDC vigora o princípio geral da solidariedade aplicável a quaisquer indenizações por danos decorrentes de relações de consumo. Assim, conforme dispõe o art. 7º, parágrafo único do CDC, tanto o comerciante quanto o banco de dados da empresa arquivista deveriam ser solidariamente responsáveis pela NEGATIVAÇÃO INDEVIDA do consumidor.

Entretanto, mais uma vez, a jurisprudência do STJ QUEBROU O

PRINCÍPIO GERAL DA SOLIDARIEDADE para adotar a técnica de individualização da responsabilidade da indenização pelos danos morais e materiais, nas hipóteses de violação de direitos do consumidor decorrentes da atividade de cadastros de consumo, firmando-se com as seguintes tendências:

São quatro as hipóteses mais comuns de violação dos direitos do

consumidor pelos arquivos de consumo: a) Negativação indevida; b) Excesso de prazo na negativação; c) falta de comunicação da negativação ao consumidor; d) não correção de dados incorretos. Em cada uma destas hipóteses a responsabilidade recai, ou sobre o órgão arquivista, ou sobre o fornecedor-credor.

A identificação das situações é importante porque se a ação é movida

contra o agente não-responsável, o processo pode ser extinto por carência de ação por ilegitimidade passiva.

Noutro passo, é de se ressaltar que, em face individualização da

responsabilidade pelo abuso, não pode o agente demandado (entidade arquivista de dados ou fornecedor) fazer a denunciação da lide, já que o STJ entende que, neste caso, não há solidariedade. Aquele agente fornecedor que pagar a indenização pode mover ação de regresso contra o outro, verdadeiro responsável pelo dano.

1. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA: Nos termos do art. 43, § 1º (1ª parte) responde perante consumidor negativado indevidamente o FORNECEDOR-CREDOR; 2. EXCESSO DE PRAZO NA NEGATIVAÇÃO: Várias são as situações em que pode ocorrer o excesso de prazo na negativação do consumidor.



Conforme for o motivo, a responsabilidade pode recair sobre o banco de dados ou sobre o fornecedor-credor – art. 43, § 1º (2ª parte):

2.1. NEGATIVAÇÃO MANTIDA APÓS A PRESCRIÇÃO DO TÍTULO: Nos termos do mesmo art. 43, § 1º (2ª parte), se o banco de dados mantiver a negativação do consumidor mesmo após a prescrição do título, a responsabilidade pela indenização é do FORNECEDOR-CREDOR, por, presumidamente, não ter feito a comunicação ao Banco de Dados.

2.2. NEGATIVAÇÃO MANTIDA POR MAIS DE CINCO ANOS: Se a negativação for mantida por prazo superior a cinco anos, o BANCO DE DADOS responde pela indenização junto ao consumidor pelos danos morais e patrimoniais efetivamente sofridos.

2.3. NEGATIVAÇÃO APÓS O PAGAMENTO DA DÍVIDA: Se a negativação do consumidor é mantida mesmo após o efetivo pagamento da dívida, responde o FORNECEDOR-CREDOR que, presumidamente, não fez a comunicação ao Banco de Dados. Neste sentido, é farta a jurisprudência do STJ:

EMENTA: “Civil e processual. Ação de indenização. Manutenção do nome do devedor na Serasa após a quitação, por lapso razoável. Dano indenizável. Valor. Redução. I. Constitui obrigação do credor providenciar, junto ao órgão cadastral de dados, a baixa do nome do devedor após a quitação da dívida que motivou a inscrição, sob pena de assim não procedendo em tempo razoável, responder pelo ato moralmente lesivo, indenizando o prejudicado pelos danos morais causados. II. Ressarcimento que deve ser proporcional à lesão, evitando enriquecimento sem causa. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido, para redução do valor indenizatório” (STJ – REsp. 746.817-SC – 4ª Turma – j. 17.08.2006 – rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 18.09.2006, p. 327).

EMENTA: “Recurso Especial. Civil. Ação de indenização. Inscrição no SPC. Ausência de Apontamento dos dispositivos do CDC violados. Manutenção do nome do devedor posteriormente à quitação da dívida. Retirada. Ônus do credor. Dano moral caracterizado. Desnecessidade de demonstração. Dano presumido. Recurso conhecido em parte e, na extensão, provido. 1. Inviável o conhecimento do recurso no que se refere à suposta afronta a dispositivo do Código de Defesa do Consumidor, se o recorrente, em suas razões de recurso, não apontou qual dispositivo entende malferidos, não podendo, nessa parte, ser conhecido o recurso. 2. A inércia do credor em promover, com brevidade, o cancelamento do registro indevido gera o dever de indenizar, independentemente da prova do abalo sofrido pelo autor, sob forma de dano presumido. 3. Recurso conhecido em parte e, na extensão, provido” (STJ – REsp. 588.429-RS – 4ª Turma – j. 17.04.2007 – rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU 28.05.2007, p. 344). EMENTA: “Civil. Processual civil. Ação de indenização. Danos morais. Ocorrência. Manutenção do nome da autora em registros de proteção ao crédito após quitação do débito. 1. Consoante entendimento firmado nesta Corte, "cabe



às entidades credoras que fazem uso dos serviços de cadastro de proteção ao crédito mantê-los atualizados, de sorte que uma vez recebido o pagamento da dívida, devem providenciar, em breve espaço de tempo, o cancelamento do registro negativo do devedor, sob pena de gerarem por omissão, lesão moral, passível de indenização" (REsp. 299.456/SE, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ. 02.06.2003; REsp. 437.234/PB, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ. 29.09.2003; REsp. 292.045/RJ, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ. 08.10.2001). 2. No pleito em questão, tendo sido comprovado o fato danoso, pela ilicitude da conduta do banco-recorrido, ao não providenciar o cancelamento da anotação negativa do nome da autora, quando já quitada a dívida (fls.66/69), impõe-se o dever de indenizar. 3. (...)” (STJ – REsp. 777.004-RJ – 4ª Turma – j. 07.02.2006 – re. Min. Jorge Scartezzini, DJU 06.03.2006, p. 412).

3) FALTA DE COMUNICAÇÃO DA NEGATIVAÇÃO AO CONSUMIDOR: Art. 46, § 2º: O BANCO DE DADOS

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quando a ação de indenização por danos morais tem como fundamento a AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO da negativação ao consumidor (art. 43, § 2º), caso em que, a ação de reparação deve ser movida exclusivamente contra o BANCO DE DADOS OU ENTIDADE CADASTRAL. “A comunicação ao consumidor sobre a inscrição de seu nome nos registros de proteção ao crédito constitui obrigação do órgão responsável pela manutenção do cadastro e não do credor, que apenas informa a existência da dívida” (STJ – REsp. 807.132-RS – 4ª Turma – j. 21.02.2006 – rel. Min. Jorge Scartenzzini, DJU 20.03.2006, p. 302). É, pois, descabida, a condenação do fornecedor-credor por falta de comunicação da negativação do consumidor, pois se trata de “ato a que não deu causa”. Neste sentido:

EMENTA: “Civil e processual. Indenização por danos morais. Inscrição do nome da devedora em banco de dados. Negativação. Ausência de comunicação. CDC, art. 42, § 3º. Demanda movida contra a credora. Ilegitimidade passiva ad causam. Ato ilícito não cometido pela ré. I. A legitimidade passiva para responder por dano moral resultante da ausência da comunicação prevista no art. 42, parágrafo 3º, do CDC, pertence ao banco de dados ou à entidade cadastral a quem compete, concretamente, proceder à negativação que lhe é solicitada pelo credor. II. Descabida, pois, a condenação da recorrente por ato a que não deu causa. III. Precedentes do STJ. IV. Recurso especial conhecido e provido. Processo extinto” (STJ – REsp. 759.244-RS – 4ª Turma – j. 05.09.2006 – rel. Min. Aldir Passarinho Júnior – DJU 23.10.2006, p. 318). No mesmo passo: STJ – REsp. 818.218-MG - 4ª Turma – j. 27.03.2007 – rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 14.05.2007, p. 320.

EMENTA: “Civil e processual. Ação de indenização. Cadastro nos órgãos de proteção ao crédito. Débito. Existência. Revisão de matéria fática. Impossibilidade. Súmula n. 7-STJ. Notificação prévia. Responsabilidade. Banco de dados ou entidade Cadastral. I. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" - Súmula n. 7-STJ. II. A legitimidade para responder por dano moral resultante da ausência da comunicação prevista no art. 42, § 3º, do CDC, pertence ao banco de dados ou à



entidade cadastral a quem compete, concretamente, proceder à negativação que lhe é solicitada pelo credor. Precedentes do STJ. III. Recurso especial não conhecido.” (STJ – REsp. 818.218-MG - 4ª Turma – j. 27.03.2007 – rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 14.05.2007, p. 320).

Os bancos de dados respondem, inclusive, quando os dados utilizados para a negativação são oriundos de outros arquivos de consumo. Neste sentido:

EMENTA: “(...) Orientação 1: Os órgãos mantenedores de cadastros possuem legitimidade passiva para as ações que buscam a reparação dos danos morais e materiais decorrentes da inscrição, sem prévia notificação, do nome de devedor em seus cadastros restritivos, inclusive quando os dados utilizados para a negativação são oriundos do CCF do Banco Central ou de outros cadastros mantidos por entidades diversas. Orientação 2: (...).” (STJ – REsp. 1.061.134-RS – 2ª Seção – j. 10.12.2008 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 01.04.2009). EMENTA: “ Cadastro de inadimplentes. Inscrição. Falta de notificação. Legitimidade passiva. Dever de indenizar. 1. O consumidor, independentemente da existência da dívida, tem o direito de ser notificado previamente a respeito da inclusão de seu nome em cadastro de inadimplentes. 2. É do banco de dados, ou da entidade cadastral, a responsabilidade pela falta de notificação prévia do consumidor a respeito da inscrição em cadastro de inadimplentes. 3. Qualquer associação ou câmara de dirigentes que se sirva de bancos de dados no qual o consumidor foi inscrito sem prévia notificação, em legitimidade para responder ao pedido de reparação de danos (Art. 7º, parágrafo único, CDC).” (STJ – REsp. 974.212-RS – 3ª Turma – rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 25.02.2008, p. 1).

4) NÃO CORREÇÃO DE DADOS INCORRETOS: Art. 43º, § 3º: O BANCO DE DADOS

É evidente que, se a empresa responsável pelo arquivo de consumo, não observa o art. 43, § 3º, e não faz a correção de dados incorretos no prazo máximo de cinco dias, após a comunicação do consumidor ou do fornecedor-credor, responderá ela, exclusivamente, pelos danos morais e materiais causados ao consumidor.

27. CADASTROS DE FORNECEDORES

Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor. § 1° É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado.



§ 2° Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no artigo anterior e as do parágrafo único do art. 22 deste código.

Os órgãos públicos competentes devem armazenar informações relativas aos fornecedores e seu comportamento no mercado, com o propósito de orientar os consumidores. Estas informações devem ser divulgadas pelo menos uma vez por ano e de forma pública. São órgãos públicos de Defesa do Consumidor: Procons, Decon, Departamento Nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça, Vigilância Sanitária (Federal, Estadual e Municipal).

Os fornecedores cujos nomes estejam nas listas de “maus fornecedores” dos órgãos públicos de defesa do consumidor podem utilizar-se do habeas-data para efetivar correções? R – “Incidem subsidiariamente as regras dos arquivos de consumo privado aos cadastros de órgãos públicos, aplicando-se também o habeas-data para os fornecedores, afinal essa ação constitucional também pode ser utilizada por pessoa jurídica” (Renato Alonso Gonçalves).


1) (MPDF-2002) Assinale a opção incorreta de acordo com a disciplina do Código de Defesa do Consumidor: a) O Código de Defesa do Consumidor tem, entre seus princípios, o da boa-fé objetiva; b) O prazo decadencial do direito de reclamar pelos vícios ocultos dos produtos inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito; a lei, todavia, não estabelece um prazo máximo para surgimento do vício; c) É entendimento pacífico do STJ que é ilícita a inscrição do consumidor em banco de dados de proteção ao crédito enquanto houver discussão judicial da respectiva dívida; d) Veda-se, na cobrança de dívidas, que sejam encaminhadas cartas para a residência ou local de trabalho do consumidor. 2) (MP-DF – 2003) Julgue os itens abaixo, conforme disciplina da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). I Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor que seja pessoa jurídica, é possível, por disposição contratual, limitar a indenização, em situações justificáveis. II A responsabilidade civil do fornecedor é sempre objetiva. III Bancos de dados de consumo e cadastros de consumo são expressões com o mesmo significado. IV O consumidor possui direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, desde que tenha sido proposta ação de cobrança pelo fornecedor. V A inversão do ônus da prova é cabível ainda que o consumidor seja pessoa jurídica. Estão corretos apenas os itens A - I e II B - III e IV C - II e III. D - I e V E - IV e V



3) (MP-DF – 2003) Em relação aos bancos de dados de proteção ao crédito, julgue os itens abaixo. I O registro indevido enseja ação de indenização por danos materiais e morais; para obter êxito na demanda, quanto aos danos morais, o consumidor deve, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, provar constrangimento ou outros sentimentos negativos decorrentes do ato. II Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas pelos bancos de dados informações que possam impedir ou dificultar a concessão de crédito. III O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) estabelece que o consumidor deve ser previamente comunicado, por escrito e com aviso de recebimento (AR), do registro. IV Havendo discordância do consumidor com o registro, este não pode ser realizado em homenagem ao direito à privacidade, que tem sede constitucional. V O consumidor tem direito a conhecer as informações próprias registradas em bancos de dados de proteção ao crédito, as quais devem ser objetivas, claras, verdadeiras e, se negativas, limitarem-se ao período máximo de cinco anos. Estão corretos apenas os itens A - I e II B - I e IV C - II e IV D - III e V E - II e V 4) (Magistratura-DF/2003) Assinale a alternativa incorreta: No que pertine ao comércio eletrônico, pode-se afirmar que: a) na compra de produtos ou serviços através da Internet, o consumidor internáutico não tem o direito de arrependimento, a menos que o empresário tenha se utilizado de alguma prática agressiva; b) no comércio eletrônico, a oferta e o contrato são realizados por transmissão e recepção eletrônica de dados, podendo ser realizado através da rede mundial de computadores ou fora dela; c) o direito positivo brasileiro contém normas específicas sobre o comércio eletrônico, inclusive no comércio consumerista; d) o titular do estabelecimento virtual não responde pela veracidade e regularidade da publicidade de terceiros. 5) (MPMT/2003) Uma loja de vendas de eletrodomésticos publicou notícia em jornal de grande circulação local um anúncio contendo oferta de aparelhos televisor por preço promocional e convidativo, sem, contudo, indicar o número de unidades disponíveis. Inúmeros consumidores dirigiram-se a loja, mas o estabelecimento, alegando que a publicidade foi veiculada com erro no preço e que não dispunha de aparelhos suficientes para atender à demanda, recusou-se à venda pelo preço anunciado. Dobrando-se aos pedidos dos consumidores e do Procon, a empresa vendeu os aparelhos pelo preço da oferta, mas posteriormente, propôs ação de anulação das vendas. É correto assegurar-se que:



a) o negócio jurídico é anulável, porque houve erro-obstáculo; b) o negócio jurídico é anulável, porque houve erro-vício; c) lícita a resistência da empresa a vender os aparelhos televisor anunciados, porque não há falar em responsabilidade pré-negocial no direito brasileiro; d) o negócio jurídico é válido e eficaz, porque a publicidade, contato social de consumo, produziu vinculação jurídica negocial e obrigações, mesmo antes de celebrado contrato de compra e venda dos eletrodomésticos; e) aplica-se à publicidade a disciplina própria dos atos jurídicos, inclusive a do erro, porque o fato publicitário depende da vontade para produzir efeitos, sendo relevantes os vícios que possam afetar a vontade de sua produção. 6) (MP-MG 41º Concurso) Quando se trata de relação de consumo, à luz da Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), não é correto afirmar que: a) inexiste obrigação de pagar pelos serviços prestados ou produtos remetidos ou entregues ao consumidor, quando enviados, entregues ou prestados, sem prévia solicitação; b) a responsabilidade civil pelo fato do produto e do serviço, prevista no Código de Defesa do Consumidor, em qualquer hipótese, é objetiva e solidária; c) as sanções administrativas a que se sujeitam as infrações das normas de defesa do consumidor podem ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de processo administrativo; d) não se aplicam os prazos prescricionais previstos no Código Civil em relação à prescrição da pretensão à reparação dos danos causados por fato do produto ou serviço; e) condicionar fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos constitui prática abusiva, sujeitando os infratores a sanções administrativas aplicáveis pelos órgãos competentes que integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC. 7) (MAGISTRATURA-SP/2005) 95. A abertura de cadastro, ficha, com registro e com dados pessoais e de consumo a) admite vedar ao consumidor cadastrado o acesso às fontes de informação, quando estas forem órgãos públicos. b) não deverá ser comunicada ao consumidor, mesmo quando não solicitada por ele, quando promovida pelo Banco Central ou por banco de dados da Administração Direta. c) não poderá conter informações negativas referentes a período superior a dez anos. d) deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. RESPOSTAS: 1 – D; 2 – D; 3 – E; 4 – C; 5 – D; 6 – C; 7 – D.



CAPÍTULO 9

A PROTEÇÃO CONTRATUAL

1. INTRODUÇÃO

2. CONTRATO NA VISÃO CLÁSSICA TRADICIONAL:

Na visão voluntarista e subjetivista o contrato era o meio pelo qual o indivíduo podia atingir sua LIBERDADE. Fundava-se no LIVRE CONSENTIMENTO e na IGUALDADE FORMAL DAS PARTES.

Prevalecia o DOGMA DA AUTONOMIA DA VONTADE: Os sujeitos jurídicos eram livres para estabelecer o conteúdo mais adequado ao tipo de operação que pretendiam realizar, sem limitações por parte do Estado. Apenas a vontade livre tinha o condão de criar o vínculo entre as partes, o qual fazia nascer direitos e obrigações: “o contrato é lei entre as partes”.

Baseava-se em dois princípios:

a) liberdade contratual – as partes contratantes podem escolher livremente os seus parceiros (quem), o tipo de contrato (como) e o conteúdo desejado (o que), sem qualquer restrição.

b) princípio da obrigatoriedade (pacta sunt servanda) – o contrato faz lei entre as partes e obrigam as partes nos termos pactuados. Este princípio tinha duas características:

1) intangibilidade contratual – o contrato era intangível, isto é, não poderia ser alterado no curso da relação contratual; 2) relatividade contratual – os contratos só interessavam às partes e não a terceiros. O Estado não pode interferir na relação entre os contratantes (no máximo poderia verificar os vícios da vontade).

Na época do Liberalismo econômico do Século XIX, o CONTRATO era

um instrumento de movimentação de riqueza na sociedade. O Estado deveria abster-se nas relações entre os particulares “Nenhuma lei pode interferir em um contrato”.

No Código Civil de 1916 >> o contrato era fundado em bases individuais, segundo uma igualdade formal, que fazia lei entre as partes.



3. NOVA CONCEPÇÃO DE CONTRATO NO CDC (O DIRIGISMO CONTRATUAL)

A partir do Século XX, com o processo de urbanização, industrialização

houve o fenômeno da massificação das relações contratuais. Surgiram as necessidades sociais e os contratos de adesão, pelos quais, não há mais a vontade livre e negociada entre as partes.

O Estado editou leis que funcionam como limitadoras da autonomia

da vontade e dos efeitos do contrato na sociedade. A regra passou a ser sempre >>> o EQUILÍBRIO CONTRATUAL

uma nova concepção do contrato no estado social >>> a vontade (interesse individual) dá lugar ao interesse social.

O intervencionismo cada vez maior do Estado nas relações contratuais,

no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social com a imposição de um novo paradigma, o princípio da boa-fé objetiva.

O Código de Defesa do Consumidor representa, em nosso ordenamento jurídico, a expressão mais moderna do dirigismo contratual (intervencionismo estatal) na formação dos contratos.

4. FORMAS DE CONTRATAÇÃO

Conforme ensina a doutrina, existem três formas básicas de contratação:

a) contratos negociados;

b) contratos de adesão e;

c) comportamento social típico.

4.1. CONTRATOS NEGOCIADOS

São aqueles contratos em que suas cláusulas são estabelecidas pelas

partes de forma negociada, em comum acordo, conforme o interesse de cada um. Também são denominados de contratos de gré a gré, ou de comum acordo ou paritários.

Nestes contratos sempre há uma fase de tratativas na qual, as partes

iniciam negociações para fechamento do contrato.

4.2. CONTRATOS DE ADESÃO

São aqueles cujas cláusulas, normalmente impressas, (a) são estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem



que o aderente-consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo ou (b) que tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou (art. 54 do CDC).

No sistema de produção em massa os procedimentos são padronizados, as cláusulas unilateralmente elaboradas e invariáveis. Ao consumidor resta a possibilidade de aderir a estas condições gerais que lhe são impostas, sem a possibilidade de discuti-las.

Os contratos de adesão são sujeitos às condições gerais dos contratos

(ou cláusulas gerais dos contratos) >>> são aquelas cláusulas contratuais pré-elaboradas pelo estipulante (fornecedor) para um determinado número de contratos, podendo estar ou não inserida no documento contratual. Não permitem a liberdade de pactuar os termos ou o conteúdo do contrato, pois, são rígidas e pré-elaboradas unilateralmente.

Têm as seguintes características:

- UNIFORMES - se aplicam a todos os contratos da mesma espécie;

- ABSTRATAS - são oferecidas a qualquer consumidor genericamente;

- PRE-ELABORADAS - são redigidas previamente, sem negociação entre as

partes;

- UNILATERAIS - são elaboradas pela vontade única do fornecedor;

- RÍGIDAS - não comportam alterações e desconsideram circunstâncias

particulares do aderente

Não há fase de negociações preliminares – fase das tratativas.

4.3. COMPORTAMENTO SOCIAL TÍPICO

Também chamado de “relações contratuais de fato” – são relações

que surgem de um comportamento de fato, socialmente generalizado (‘standardizado’) que pressupõe a existência de um contrato, ainda que ele jamais tenha sido firmado. São condutas sociais de massa que produzem efeitos semelhantes àqueles derivados de um contrato.

São relações constituídas (comportamento social habitual) sem a

manifestação expressa da vontade. Decorre de uma conduta habitual, baseada na confiança e que enseja uma manifestação implícita da vontade de contratar.

Exemplo: o transporte coletivo urbano oferecido a quem tenha um cartão magnético ou a lata de refrigerante que pode ser adquirida a quem tenha uma moeda ou uma nota de um real.



O automatismo da atividade de contratar nos leva ao que Enzo Roppo denomina de ‘contratação standardizada’, onde a aceitação do consumidor resume-se a um simples ato de adesão mecânica e passiva ao esquema pré-formulado.

São comportamentos sociais típicos que se originam de um contato social (uma oferta pública) formado pelo concurso de circunstâncias e comportamentos humanos em correspondência objetiva com o modelo estabelecido pela parte proponente (Enzo Roppo, O Contrato).

5. CONTRATOS EM RELAÇÃO AO TEMPO DE DURAÇÃO Quanto ao tempo de duração os contratos podem ser de: 1) execução instantânea – são aqueles com origem nas obrigações bilaterais e são executados de uma só vez e se cumprem num momento. Ex: compra e venda à vista. 2) execução duradoura – são aqueles em que a obrigação não é instantânea e protrai no tempo. Se subdividem em contratos de obrigações (a) diferidas ou (b) continuadas:

a) contratos de execução diferida – são aqueles cujas prestações que poderiam ser instantâneas, têm preço fixo e, no entanto, são dividas em parcelas periódicas. Ex: aquisição de um aparelho de TV em doze prestações mensais. b) contratos de execução continuada – (ou de trato sucessivo, de longa duração) são aqueles cuja execução protrai no tempo pela reiteração das condutas ajustadas. Se renovam compulsoriamente a cada espaço de tempo, mês a mês ou, ano a ano, sem a necessidade da manifestação expressa das partes. As partes permanecem em posição de catividade e dependência. Ex: Contratos banco-cliente, contratos de seguro-saúde e de assistência médico-hospitalar, telefone, tv a cabo, água, luz etc. Nos Estados Unidos: contratos relacionais (relational contracts)

São também chamados de contratos cativos de longa duração (contratos relacionais) têm como base a confiança, o convívio reiterado, bem como a manutenção do potencial econômico e da qualidade dos serviços. Trata-se de uma série de novos contratos que se utilizam dos métodos de contratação em massa (contratos de adesão ou de condições gerais dos contratos), para fornecer serviços especiais no mercado criando relações jurídicas complexas de longa duração em posição de “catividade” ou “dependência” dos clientes-consumidores.



6. CONTRATOS NUMA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL

O Código Civil de 1916 foi concebido sob inspiração ideológica liberal-voluntarista e tinha como preocupação principal, cuidar das relações patrimoniais e de seus quatro protagonistas principais: o contratante, o marido, o proprietário e o testador. O Estatuto Civil exercia o papel de corpo normativo único das relações patrimoniais privadas e, representado pela completude, servia de base para a tão clamada segurança jurídica.

A partir dos anos 30, com a consolidação do Estado Social, houve uma maior intervenção do Estado na economia e consolidou-se um fenômeno conhecido como dirigismo contratual. Ou seja, o Estado passou a intervir mais nas relações privadas com o intuito de evitar que “a exasperação da ideologia individualista continuasse a acirrar as desigualdades, com a formação de bolsões de miseráveis” (Gustavo Tepedino, A constitucionalização do direito civil: perspectivas interpretativas diante do novo código. In: Direito Civil: atualidades, p. 117).

A partir daí ocorreram profundas mudanças na técnica legislativa. O Estado passou a fragmentar o direito civil editando leis especiais para cada setor. “De um sistema monolítico, representado pelos códigos totalizantes do séc. XIX (cuja idéia, porém, continua viçosa durante boa parte do séc. XX), passou-se a um polissistema ou plurissistema. Ou seja, a matéria privada que antes estava concentrada nos códigos civis e comerciais, passou a ser tratada em leis especiais, naquele fenômeno que foi chamado de a era dos estatutos” (Eugênio Fachinni Neto. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2ª ed. p. 34).

A introdução de valores não-patrimoniais de natureza social na ordem pública constitucional precipita a funcionalização das relações jurídicas privadas com o imperativo de proteção da pessoa humana. Através de uma gestão intervencionista, o Estado social de Direito passou a exercer um papel de protagonista na promoção do crescimento econômico e de políticas sociais destinadas à proteção dos cidadãos menos favorecidos (Gustavo Tepedino, A constitucionalização do direito civil: perspectivas interpretativas diante do novo código. In: Direito Civil: atualidades, p. 118).

Neste mesmo passo, também a Constituição Federal de 1988 consagrou a adequação das situações jurídicas patrimoniais com os valores não-patrimoniais atinentes à dignidade da pessoa humana e à sua personalidade. O legislador constituinte destacou o desenvolvimento da atividade econômica em consonância com a dignidade da pessoa humana e com a justiça social. Rejeitou, igualmente, que os espaços privados possam representar uma espécie de zona franca para a violação do objetivo constitucional e interviu diretamente no negócio jurídico, na família, nas relações de consumo, nas empresas, nas relações de trabalho etc. (Gustavo Tepedino, A constitucionalização do direito civil: perspectivas interpretativas diante do novo código. In: Direito Civil: atualidades, p. 118).



A constitucionalização do direito civil fez com que valores constitucionais pudessem migrar para o âmbito do direito privado, dentre os quais, o princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se do fenômeno da repersonalização do direito civil, visto numa outra ótica como a despatrimonialização do direito civil. Desta forma, o patrimônio é destituído do centro do direito civil e em seu lugar recoloca-se a pessoa humana, sua dignidade e suas emanações. Daí a valorização dos direitos da personalidade (Eugênio Fachinni Neto. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2ª ed. p. 34).

Com isso, vivemos a reconstrução de um sistema de direito civil

constitucional voltado para a valorização da pessoa humana e da função social da atividade econômica. A transposição dos contratos de uma função individual para uma função social é visto como um dos fenômenos da ordem econômica, neste contexto visualizado como um fator submetido aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, solidariedade social, livre concorrência, liberdade de iniciativa, etc., os quais fornecem os fundamentos para uma intervenção e controle no âmbito da autonomia contratual. (Neste sentido, Ruy Rosado de Aguiar, “A boa-fé nas relações de consumo” – Revista de Direito do Consumidor, n. 14, abr-jun, 1995, p. 22-23). Estas disposições constitucionais impõem a todos, a proibição de ver o contrato como um átomo, algo que somente interesse às partes, desvinculado de tudo mais. O contrato, qualquer contrato, tem importância para toda a sociedade e suas cláusulas devem ser interpretadas em conformidade com os princípios consagrados na Constituição Federal (Antonio Junqueira de Azevedo. Princípios do nov direito contratual...RT n. 750, p. 116).

Desta forma, uma cláusula contratual, para receber a tutela constitucional, além de ser lícita, deve estar comprometida e coerente com os preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade substancial.

7. OS PRINCÍPIOS QUE REGEM AS RELAÇÕES CONTRATUAIS Basicamente são quatro os NOVOS princípios que regem as modernas relações contratuais (tanto no CDC quanto no CC):

a) princípio da autonomia privada;

b) princípio da função social do contrato;

c) princípio da justiça contratual e;

d) princípio da boa-fé objetiva.

Estes novos princípios introduzidos na nova teoria dos contratos apenas relativizam, mas não eliminam ou tornam ineficazes, os princípios antigos que gravitam em torno do DOGMA DA AUTONOMIA DA VONTADE, quais



sejam: a liberdade contratual; o princípio da obrigatoriedade (pacta sunt servanda); a intangibilidade contratual e relatividade contratual.

O acordo de vontade continua sendo o elemento subjetivo essencial à

formação do contrato, sem o qual o contrato não existe, embora nos contratos de adesão esta vontade seja restrita somente à aceitação ou não do contrato como um todo, não há negociação do conteúdo (das cláusulas) do contrato.

Assim, não obstante a força dos novos princípios contratuais, o contrato continua tendo origem numa declaração de vontade, mentem sua força obrigatória e formação pelo consentimento livre das partes, segundo o dogma da autonomia da vontade. O certo é que esta autonomia não tem mais as mesmas proporções de antigamente e sofre limitações impostas pelos novos princípios (boa-fé objetiva, função social do contrato, justiça contratual e autonomia privada), os quais a ela se sobrepõem e se constituem como preceitos de ordem pública e de observância necessária (art. 2.035, Parágrafo único do novo CC). É importante ressaltar que os princípios matizes (paradigmas) que inspiraram a construção do novo Código Civil também são princípios que fundamentam o direito do consumidor:

a) eticidade – no sentido de que o exercício do próprio direito deve ser conciliado com o interesse de terceiros. Ex: CC, arts. 113, 187 e 422 – boa-fé objetiva;

b) socialidade – no sentido de superar o manifesto caráter individualisto do CC de 1916. Todo direito para ser válido, tem que ter uma função social. Ex: CC, art. 421 – função social do contrato;

c) operabilidade – no sentido de estabelecer soluções normativas abertas (cláusulas gerais), bem como abreviar os prazos prescricionais e decadenciais. Ex: CC, art. 205 e ss., prazos prescricionais reduzidos.

7.1. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA Autonomia privada é o poder que o particular tem de criar livremente a sua norma individual (autonomia da vontade) dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico (autonomia privada).

A autonomia privada é uma expressão do dirigismo estatal.

Com a relativização do dogma da autonomia da vontade, quando se firma um contrato não podem os contratantes estipular aquilo que bem entenderem, pois as normas de ordem pública penetram no âmago do contrato firmado entre particulares para estabelecer regras de observância obrigatória que não podem ser derrogadas pela vontade das partes.



Significa que há uma prévia limitação imposta pelo ordenamento jurídico que incide sobre a estrutura e o conteúdo do contrato, relativizando a vontade (antes livre) das partes. Atualmente o contrato advém de uma pluralidade de fontes:

a primeira - fonte contratual - advém da vontade das partes;

a segunda – fonte estatal - advém do ordenamento jurídico.

O princípio da autonomia privada tem o objetivo de fazer com que as partes contratem em situação de igualdade material: “a prévia intervenção do Estado visa criar uma igualdade material, visa fazer com que as partes que são naturalmente desiguais, já entrem no contrato materialmente igualadas, numa situação de justiça comutativa” (Nelson Rosenvald, Curso Praetorium – Belo Horizonte)

EMENTA: “(...) II – O caráter de norma pública atribuído ao Código de Defesa do Consumidor derroga a liberdade contratual pra ajustá-la aos parâmetros da lei, impondo-se a redução da quantia a ser retida pela promitente vendedora a patamar razoável, ainda que a cláusula tenha sido celebrada de modo irretratável e irrevogável” (REsp. 292.942-MG – 4ª Turma – j. 03.04.2001 – rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 07.05.2001, p. 151)

7.2. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

Origem constitucional: Miguel Reale: o reconhecimento da função social do contrato é mero corolário dos imperativos constitucionais relativos à função social da propriedade (CF: art. 5º, inc. XXIII) e à justiça deve presidir a ordem econômica (CF: art. 170, inc. III).

ANTIGAMENTE: Os contratos eram instrumentos de circulação de riquezas e de se alcançar a propriedade. ATUALMENTE: Além de instrumento de circulação de riquezas e de se alcançar a propriedade deve também ser instrumento de preservação e alcance da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

Função social geral multidisciplinar Todo direito tem uma função social no seu contexto. Existe função social do direito das obrigações, função social do direito de família, função social da propriedade, do direito do consumidor etc.

De conseqüência, também em todo direito subjetivo existe uma função social, sem o que, o direito subjetivo será considerado inválido pelo ordenamento jurídico.

Direito subjetivo é o poder que o indivíduo tem de satisfazer um

interesse próprio. A função social penetra na estrutura do direito subjetivo. O ordenamento jurídico não considera válido o direito subjetivo que se confrontar com os interesses da coletividade.



A função social do direito subjetivo corresponde às expectativas que a comunidade coloca sobre o modo como o titular irá exercer este direito subjetivo.

O princípio da função social do contrato determina que os interesses

individuais das partes no contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Não pode haver conflito entre eles, pois os interesse sociais são prevalecentes. Qualquer contrato repercute no ambiente social, ao promover peculiar e determinado ordenamento de conduta e ao ampliar o tráfico jurídico (Paulo Luiz Netto Lobo, RDC 42/192)

Trata-se de um princípio implícito no direito do consumidor e agora explícito no novo Código Civil: Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Exemplo: no contrato de financiamento para aquisição da casa própria (SFH) existe uma função social, já que é interesse da comunidade que as pessoas que a integram vivam com dignidade.

7.3. PRINCÍPIO DA JUSTIÇA CONTRATUAL

Trata-se de um princípio implícito a toda relação contratual e significa que todo contrato tem implícita uma idéia de equivalência de prestações. Este princípio garante a comutatividade na relação contratual = toda prestação deve equivaler a uma contraprestação igual ou proporcional.

Esta igualdade de prestações SINALAGMA = que nada mais é do que o equilíbrio entre a vantagem de uma parte e o sacrifício da outra que deve existir logo na formação do contrato.

SINALAGMA PROPORCIONALIDADE das prestações:

Sinalagma genético – equilíbrio no momento da formação do contrato Sinalagma funcional – equilíbrio durante a execução do contrato

O princípio da justiça contratual garante o EQUILÍBRIO em todo e qualquer contrato de consumo.

JURISPRUDÊNCIA IMPORTANTE:

EMENTA: “Direito do Consumidor. Leasing. Contrato com cláusula de correção atrelada à variação do dólar americano. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Revisão da cláusula que prevê a variação cambial. Onerosidade excessiva. Distribuição dos ônus da valorização cambial entre arrendantes e arrendatários. Recurso parcialmente acolhido.



I – Segundo assentou a jurisprudência das Turmas que integram a Segunda Seção desta Corte, os contratos de leasing submetem-se ao Código de Defesa do Consumidor. II – A cláusula que atrela a correção das prestações à variação cambial não pode ser considerada nula a priori, uma vez que a legislação específica permite que , nos casos em que a captação dos recursos da operação se dê no exterior, seja avençado o repasse dessa variação ao tomador do financiamento. III – Consoante o art. 6º, V do Código de Defesa do Consumidor, sobrevindo, na execução do Contrato, onerosidade excessiva para uma das partes, é possível a revisão da cláusula que gera o desajuste, a fim de recompor o equilíbrio da equação contratual. IV – No caso dos contratos de leasing atrelados à variação cambial, os arrendatários, pela própria conveniência e a despeito do risco inerente, escolheram a forma contratual que no momento da realização do negócio lhes garantia prestações mais baixas, posto que o custo financeiro dos empréstimos em dólar era bem menor do que os custos em reais. A súbita alteração na política cambial, condensada na maxidesvalorização do real, ocorrida em janeiro de 1999, entretanto, criou a circunstância da onerosidade excessiva, a justificar a revisão judicial da cláusula que a instituiu. V – Contendo o contrato opção entre outro indexador e a variação cambial e tendo sido consignado que os recurso a serem utilizados tinham sido captados no exterior, gerando para a arrendante a obrigação de pagamento em dólar, enseja-se a revisão da cláusula de variação cambial com base no art. 6º, V do Código de Defesa do Consumidor, para permitir a distribuição, entre arrendantes e arrendatários, do ônus da modificação súbita da política cambial com a significativa valorização do dólar americano” (REsp. 437.660-SP – 4ª Turma – j. 08.04.2003 – rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira – DJU 05.05.2003, p. 306)

7.4. PRINCÍPIO DA BOA FÉ-OBJETIVA

7.4.1. A BOA-FÉ SUBJETIVA

Boa-fé subjetiva não se confunde com a boa-fé objetiva. Esta última

é um princípio ético inerente a todo o direito privado. A boa-fé subjetiva é fato psicológico, estado de espírito ligado a valores éticos e predomina nas relações reais. Não é princípio e só se aplica nos casos específicos apontados pelo legislador: o casamento de boa-fé, boa-fé no usucapião, a posse de boa-fé etc.

Boa-fé subjetiva é o contrário de má-fé e significa a situação do agente que acredita estar agindo em conformidade com o direito.

7.4.2. CONCEITO DE BOA-FÉ OBJETIVA

BOA-FÉ OBJETIVA significa um padrão ético de conduta nas relações jurídicas, tomando como paradigma o homem honrado e predomina nas relações obrigacionais. Indica a conduta leal e respeitosa de preocupação para com o próximo e que deve pautar as relações de consumo (e também todas as relações civis-empresariais, CC, arts. 422).



Atuar conforme a boa-fé significa atuar com

LEALDADE, PROBIDADE e HONESTIDADE

A boa fé é a expressão imediata da confiança e impõe a ética nas relações jurídicas.

Como expressão imediata da confiança aplica-se não só no direito

das obrigações, mas a todas as relações sociais. Tem fundamento nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e solidariedade social.

Fundamento constitucional: princípio da dignidade da pessoa humana – art. 1º, inc. III da CF e princípio da solidariedade social – art. 3º, inc. I da CF.

A boa-fé objetiva impõe um comportamento jurídico de lealdade e

cooperação nos contratos, uma atitude de não frustrar a legítima expectativa do outro contratante nas relações de consumo.

A boa-fé impõe o dever de lealdade e transparência >>> transparência significa “informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo”.

O dever de transparência (que para alguns é um princípio), vem esculpido no art. 4º, caput do CDC e tem reflexos em vários dispositivos do Código: art. 30; art. 31; art. 46.

7.4.3. FUNÇÕES DA BOA-FÉ OBJETIVA

A boa-fé objetiva, além de ser um princípio (art. 4º, inc. III) também é

uma cláusula geral (art. 51, inc. IV), implícita e inerente a todo contrato de consumo, com tripla função na nova teoria contratual:

1) função de interpretação como norma geral de interpretação do conteúdo dos contratos (no CC, art. 113). Serve de parâmetro de interpretação das cláusulas contratuais ambíguas ao inserir padrões de ética, lealdade e confiança entre as partes. 2) função de limitação (controle) como limitadora do exercício livre, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos (no CC, art. 187). Evita que uma das partes abuse do direito subjetivo. 3) função de integração como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos (no CC, art. 422). Cria deveres anexos a serem obrigatoriamente observados pelas partes, tais como, dever de informação, cooperação, cuidado etc.



Ao contrário do Código Civil, no CDC as funções da boa-fé não estão separadas, mas são extraídas dos dois dispositivos em que é mencionada: art. 4º, inc. III e 51, inc. IV.

7.4.4. OS DEVERES ANEXOS DECORRENTES DA BOA-FÉ OBJETIVA

Nos contratos existem várias espécies de obrigações: as obrigações

principais; as obrigações acessórias e; as obrigações quase acessórias, também chamadas de DEVERES ANEXOS (implícitos) DE CONDUTA decorrentes da boa-fé objetiva.

O contrato não envolve apenas a obrigação de prestar envolve também obrigação de conduta implicitamente imposta pela boa-fé objetiva:

Antes (responsabilidade pré-contratual por publicidade enganosa), Ex: dever de informar o consumidor previamente sobre todos os termos do contrato. Durante (dever de cooperação) Ex: dever de facilitar o recebimento antecipado das parcelas do contrato com o abatimento dos juros proporcionais. Após a sua celebração (dever assistência técnica, segredo etc.). Ex: dever do comerciante de prestar assistência técnica após a venda do produto ou do médico de guardar segredo sobre a situação da saúde do paciente.

Esses deveres de conduta, que acompanham as relações contratuais de consumo, são os denominados deveres anexos. (decorrentes dos costumes do tráfego jurídico) Estes deveres anexos de conduta: defluem do princípio da boa-fé objetiva, e se projetam especificamente na obrigação de lealdade, de cooperação, de custódia, de segredo, de informação, de clareza, de explicitação, de cortesia, de garantia de realização dos fins do contrato etc. A positivação do princípio da boa-fé objetiva, art. 4º, inc. III e no art. 51, inc. IV, do CDC, positivou-se também uma série de deveres anexos à relação contratual principal:

a) o dever de informação (arts. 30, 31, 46 do CDC); b) dever de esclarecimento; c) dever de aconselhamento (nas relações entre um profissional especialista e o consumidor, ex: informar o consumidor quais as opções de escolha); d) dever de cooperação (cooperar é agir com lealdade e não obstruir ou impedir); e) dever de cuidado (preservar o co-contratrante de danos à sua integridade moral, física e patrimonial). f) dever de assistência (técnica e informativa) após a conclusão do contrato.



g) dever de segredo (o médico, o dentista, o advogado etc. não podem dar informação sobre a condição pessoal do cliente e nem do serviço que lhe foi prestado, sem o seu expresso consentimento).

EMENTA: “Recurso Especial. Processual Civil. Instituição bancária. Exibição de documentos. Custo de localização e reprodução dos documentos. ônus do pagamento. 1. O dever de informação e, por conseguinte, o de exibir a documentação que a contenha é obrigação decorrente de lei, de integração contratual compulsória. Não pode ser objeto de recusa nem de condicionantes, face ao princípio da boa-fé objetiva. 2 – Se pode o cliente a qualquer tempo requerer da instituição financeira prestação de contas, pode postular a exibição dos extratos de suas contas correntes, bem como as contas gráficas dos empréstimos efetuados, sem ter que adiantar para tanto os custos dessa operação” (REsp. 330.261-SC – 3ª Turma – j. 06.12.2001 – rel. Min. Nancy Andrighi – DJU 08.04.2002, p. 212).

7.4.5. LIMITES À APLICAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA

Não se presta a teoria da boa-fé objetiva para credenciar o juiz a alterar

a substância do contrato, visto que o acordo de vontades continua sendo o fundamento do negócio jurídico bilateral. “O juiz pode interpretá-lo e suprir-lhe as lacunas, segundo os usos e costumes. Pode decotar-lhe cláusulas ou condições ilícitas ou imorais. Não cabe, porém, a pretexto de apoiar-se na boa-fé, recriar o conteúdo do contrato, em moldes diferentes daqueles fixados pelo acordo bilateral de vontades que lhe deu origem” (Humberto Theodoro Jr., O Contrato e sua função social, p. 27).

8. O DEVER DE TRANSPARÊNCIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Se o consumidor não tomar conhecimento prévio detalhado da cláusula contratual, com explicações ao alcance do seu poder de discernimento, ou com letras e termos incompreensíveis, pode a posteriori requerer a invalidade de seus termos se assim lhe aprouver.

Ex: contratos firmados com a incorporadora para aquisição de apartamento, cuja redação é ambígua e redigido de modo a dificultar a compreensão do consumidor.

8.1. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DO CONTRATO

O consumidor pode fazer uso do princípio da conservação do contrato para requerer a nulidade ou a modificação específica da cláusula abusiva que não lhe foi conhecida de modo suficiente para dela tomar conhecimento.



O princípio da conservação do contrato tem fundamento no direito básico do consumidor previsto no art. 6º, inc. V e está literalmente esculpido no art. 51, parágrafo 2º, verbis: “A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”.

9. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Se a cláusula contratual não for redigida com clareza e transparência, havendo dúvidas, estas serão interpretadas sempre em favor do consumidor. O princípio da “interpretatio contra stipulatorem” determina que as cláusulas contratuais serão interpretados em desfavor de quem as estipulou.

No CC novo: “Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.

10. A VINCULAÇÃO PRÉ-CONTRATUAL

Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.

O CDC inovou ao criar o vínculo pré-contratual.

O artigo 48 é um complemento o artigo 30 - princípio da vinculação da oferta, o qual vincula o fornecedor pela simples informação ou publicidade do produto ou serviço.

O descumprimento da vinculação gera a sanção de execução forçada da obrigação específica estabelecida nos artigos 35 e 84 e parágrafos , do CDC

11. DIREITO DE ARREPENDIMENTO

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

PRAZO DE REFLEXÃO ou arrependimento é de sete (07) dias inicia-se a partir da assinatura do contrato ou da entrega do produto



Exemplo de venda feita fora do estabelecimento comercial: a venda de um produto realizada numa feira especializada (Expovestir, p. ex.) ou através de um anúncio na televisão ou pela Internet.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

12. A GARANTIA CONTRATUAL

Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.

A garantia contratual é aquela estabelecida no contrato de aquisição de

produtos e serviços e é estabelecida por mera liberalidade pelo fornecedor. A garantia legal é estabelecida no art. 26 do CDC: 30 dias para produtos não-duráveis e 90 dias para produtos duráveis. A garantia real é aquela forma pela soma dos prazos das duas garantias.

ARTIGO 26 (PRAZOS DE GARANTIA LEGAL):

30 dias – produtos não-duráveis

90 dias – produtos duráveis

GARANTIA REAL = garantia contratual + garantia legal

Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a mesma garantia, bem como a forma o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso de produto em linguagem didática, com ilustrações.

A GARANTIA LEGAL independe de termo escrito do fornecedor e é

implícita a toda aquisição de produto ou serviço. É obrigatória e inderrogável pela vontade das partes (art. 24, CDC).

Ao contrário, a GARANTIA CONTRATUAL não é obrigatória e pode ser

estabelecida por mera liberalidade do fornecedor.



13. AS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

13.1. O CONCEITO DE CLÁUSULA ABUSIVA

As cláusulas contratuais abusivas são aquelas que desequilibram o

contrato, submetendo o consumidor a uma desvantagem desproporcional em favor do fornecedor. O CDC, na esteira da tendência pós-moderna, vincula a abusividade das cláusulas contratuais a um paradigma objetivo, “em especial ao princípio da boa-fé objetiva; observando mais o seu efeito, seu resultado e não tanto repreender uma atuação maliciosa, subjetiva” (Cláudio Bonatto, Código de Defesa do Consumidor: cláusulas abusivas nas relações contratuais de consumo, 2ª ed., p. 36).

Neste sentido, “a cláusula contratual é abusiva quando ofende as

exigências da boa-fé, dá origem a um desequilíbrio significativo, em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações estipulados no contrato” (conceito extraído do art. 3.1 da Directiva 93/13 da Comunidade Econômica Européia – CEE).

13.2. A NULIDADE DE PLENO DIREITO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS O peculiar sistema de nulidades do CDC considera que a nulidade das

cláusulas abusivas é absoluta e de pleno direito, nos termos do art. 51, caput do CDC.

13.3. O RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA CLÁUSULA ABUSIVA

Conforme a orientação da 2ª Seção do STJ, “É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora e o Min. Luis Felipe Salomão. (STJ – REsp. 1.061.530-RS – 2ª Seção – j. 22.1.2008 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 10.03.2009).

STJ: SÚMULA 381 - Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.

13.4. ROL EXEMPLIFICATIVO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

A expressão “entre outras” do caput do art. 51 nos indica que o rol de nulidades é meramente exemplificativo. A análise exegética das hipóteses de previstas nos incs. IV e XV do art., as quais atribuem nulidade às cláusulas



contratuais que ferem a boa-fé ou estabeleçam condições iníquas, bem como estejam em desacordo com o sistema de defesa do consumidor.

13.4.1. CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor – pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis.

É importante ressaltar que o dispositivo traz dois comandos distintos:

a) o que proíbe absolutamente a cláusula de não indenizar e; b) o que proíbe relativamente a cláusula, quando o consumidor for pessoa jurídica.

Também as cláusulas de renúncia ou disposição de direitos são nulas

de pleno direito, por confrontar com os já consagrados princípios da boa-fé objetiva (art. 4º, III) e igualdade nas contratações (art. 6º, II), conforme prescreve o art. 51, inciso IV.

O CDC atenua o rigor da proibição da cláusula de limitação de

responsabilidade A PROBIÇÃO torna-se RELATIVA quando o contrato de consumo se der entre o fornecedor e consumidor pessoa-jurídica. Caso em que, em situações justificáveis se admite a estipulação de limitação do dever de indenizar pelos vícios do produto ou serviço.

Exemplo: quando a operação de venda esteja fora do padrão regular de

consumo e o consumidor seja pessoa jurídica: Uma empresa adquire vinte microcomputadores para distribuir de brinde aos seus clientes. Neste caso, havendo um bom desconto, um prazo dilatado, ampliação do tempo de garantia, poderá o fornecedor contratar com a empresa consumidora uma limitação no dever de indenizar (Exemplo dado por Rizzatto Nunes).

13.4.2. REEMBOLSO DE QUANTIA PAGA PELO CONSUMIDOR

II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;

O consumidor tem direito à restituição total ou parcial do pagou, nas

hipóteses previstas no CDC.



O reembolso em favor do consumidor vem previsto no art. 18, § 1º, inc. II e também no § 3º; no art. 19, inc. IV; no art. 20, inc. II e também no art. 49.

13.4.3. TRANSFERÊNCIA DE RESPONSABILIDADE A TERCEIROS

III – transfiram responsabilidade a terceiros;

O fornecedor não pode estabelecer cláusula contratual que transfira a

responsabilidade no todo ou em parte verificada na relação jurídica de consumo para um terceiro que dela não participou e, assim, desonerar-se da obrigação de garantidor da qualidade e segurança dos produtos e serviços que comercializa.

Exemplo: A agência de turismo é solidariamente responsável pelos danos ocorridos na integralidade do pacote turístico. O banco atribui a culpa aos Correios pela extravio do talão de cheques enviado ao consumidor. Outro exemplo típico ocorre quando o comerciante tenta transferir a responsabilidade pelo vício de qualidade do produto ao fabricante (art. 18, caput).

13.4.4. OBRIGAÇÕES INÍQUAS E VANTAGEM EXAGERADA

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

As expressões “obrigações iníquas” e “vantagem exagerada” são

conceitos indeterminados (abertos) e ao caberá ao juiz fazer a sua formulação em concreto, analisando-as em relação às circunstâncias de cada caso especificamente.

O que são “obrigações iníquas”?

São obrigações que contrariam a equidade (justiça contratual). Iniqüidade é o contrário de equidade.

O que é “vantagem exagerada”?

Trata-se de conceito jurídico indeterminado, a ser preenchido pelo juiz diante do caso concreto. Entretanto, o legislador presumiu algumas estipulações que se caracterizam como “vantagem exagerada” inc. I, II e III do § 1º do artigo 51.

13.4.5. CLÁUSULA GERAL DE BOA-FÉ

No CDC a boa-fé (objetiva) está prevista como princípio fundamental regente das relações de consumo (art. 4º, inc. III) e como cláusula geral



ínsita a todo contrato de relação de consumo, independente da vontade das partes (art. 54, IV)

CARACTERÍSTICAS da cláusula geral de boa-fé (objetiva) a) é implícita a todos os contratos de relação de consumo; b) visa restabelecer o equilíbrio contratual quando o consumidor estiver em desvantagem exagerada. c) permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, prevista ao final da norma em comento.

Na questão da eleição de foro, contratualmente estabelecido entre as

partes, o STJ tem aplicado a cláusula geral da boa-fé objetiva, evidenciando as três características enumeradas acima.

Assim, em observância à cláusula geral da boa-fé objetiva, (a) implícita a

todo contrato de consumo, (b) com o fim de restabelecer o equilíbrio contratual e (c) criando uma norma de conduta para o caso concreto, o STJ tem proferido decisões que relativizam o comando da Súmula 33 (“A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”). Neste sentido:

EMENTA: “Foro de eleição. Código de Defesa do Consumidor. Banco. Alienação Fiduciária. 1. A atividade bancária de conceder financiamento e obter garantia mediante alienação fiduciária é atividade que se insere no âmbito do Código de Defesa do Consumidor. 2 – É nula a cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão quando dificultar a defesa do aderente em juízo, podendo o juiz declinar de ofício de sua competência. Precedentes” (REsp. 201.195-SP – 4ª Turma – j. 07.12.2000 – rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 07.05.2001, p. 145) EMENTA: “Direito do Consumidor. Recurso Especial. Conceito de consumidor. Pessoa jurídica. Excepcionalidade. Não constatação na hipótese dos autos. Foro de eleição. Exceção de incompetência. Rejeição. 1. A jurisprudência do STJ tem evoluído no sentido de somente admitir a aplicação do CDC à pessoa jurídica empresária excepcionalmente, quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparação, nas situações previstas pelos arts. 17 e 29 do CDC. 2. Mesmo nas hipóteses de aplicação imediata do CDC, a jurisprudência do STJ entende que deve prevalecer o foro de eleição quando verificado o expressivo porte financeiro ou econômico da pessoa tida por consumidora ou do contrato celebrado entre as partes. 3. É lícita a cláusula de eleição de foro, seja pela ausência de vulnerabilidade, seja porque o contrato cumpre sua função social e não ofende à boa-fé objetiva das partes, nem tampouco dele resulte inviabilidade ou especial dificuldade de acesso à Justiça. Recurso especial não conhecido” (STJ – REsp. 648.613-SP – 3ª Turma – j. 21.06.2005 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 1º.07.2005, p. 530).



Não se deve esquecer que, ao contrário da boa-fé objetiva, a boa-fé subjetiva se refere à consciência ou convicção de prática de um ato conforme o direito. Considera a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção. A boa-fé objetiva se refere a uma regra de conduta que impõe às partes

um comportamento de lealdade, cooperação e transparência na relação contratual de consumo.

FUNÇÕES DA BOA-FÉ OBJETIVA: 1) INTERPRETATIVA – oferece padrões éticos na interpretação dos contratos; 2) LIMITATIVA – impõe limites ao exercício de direitos subjetivos.e; 3) INTEGRATIVA - como fonte autônoma de direitos, deveres e pretensões às partes contratantes (controle). 13.4.6. CLÁUSULA GERAL DE EQUIDADE

A EQUIDADE também é uma cláusula geral, de formulação abstrata e significa um instrumento de correção para impedir as desigualdades e vantagem injusta a favor do estipulante. Visa encontrar o ponto de equilíbrio entre as partes na relação contratual de consumo. Tem um sentido mais amplo que ‘equilíbrio’, um sentido de ‘justiça’.

13.4.7. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

No processo civil são possíveis três espécies de inversão do ônus da prova:

a) INVERSÃO LEGAL (ope legis) – prevista em quase todas as legislações, através das presunções e situações específicas: CC, CPC, CLT etc. No CDC há hipóteses de inversão legal do ônus da prova nos arts. art. 12 e 14, §§ 3º, incs. I e II respectivamente, e art. 38)

b) INVERSÃO JUDICIAL (ope iudicis) – prevista no CDC art. 6º, VIII

c) INVERSÃO CONVENCIONAL (inversão por convenção das partes) – prevista no CPC, art. 333, par. único:

O artigo 333, parágrafo único prevê no PROCESSO CIVIL comum a inversão convencional do ônus da prova



as partes, antes da relação processual (através de uma cláusula contratual) ou durante o iter processual podem convencionar a inversão do ônus da prova em relação a um fato.

No DIREITO DO CONSUMIDOR esta convenção (de inversão do ônus da prova) com base no art. 333, par. único do CPC é considerada cláusula abusiva, sendo nula de pleno direito (art. 51, inc. VI).

O dispositivo veda a situação em que as partes invertem o ônus da

prova através de estipulação contratual, como no caso, por exemplo, da Escola que estipula cláusula contratual (contrato de adesão), pela qual cabe ao aluno fazer a prova do pagamento de todas as prestações anteriores, sempre que solicitado pela direção da escola. Trata-se de inversão de ônus probatório estabelecido no art. 322 do CC em favor do devedor de prestações periódicas:

“Art. 322. Quando o pagamento for quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores”.

Ou seja, nos termos do art. 322 do CC, ao aluno consumidor

basta apresentar o comprovante de pagamento da última prestação, porque a estipulação que inverte o ônus da prova em seu desfavor é considerada nula pelo CDC, nos termos do art. 51, inc. VI.

13.4.8. UTILIZAÇÃO COMPULSÓRIA DA ARBITRAGEM

VII – estabeleçam a utilização compulsória da arbitragem;

Trata-se da CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA, a qual estipula que, em

caso de controvérsia futura, as partes deverão resolvê-la através da utilização da arbitragem – Lei n. 9.307/96.

A cláusula compromissória (pactum compromitendum) não se

confunde com o COMPROMISSO ARBITRAL (pactum in contraendum), que é um negócio jurídico pelo qual as partes, estipulam, após o surgimento da controvérsia, a obrigação de escolherem um arbitro para decidi-la.

O dispositivo do CDC veda a imposição de estipulação contratual para utilização de árbitros na solução dos conflitos com o consumidor. Pode, porém, haver a estipulação de árbitros, como condição optativa, de modo que o consumidor possa, livre e espontaneamente concordar ou não. É evidente, entretanto, que nos contratos de adesão, no qual não há liberdade de pactuação, não pode haver cláusula compromissória porque evidentemente será abusiva.



Considerou o legislador que a imposição desta cláusula poderia ser extremamente lesiva ao interesse do consumidor, vulnerável e hipossuficiente, sem condições igualitárias de demandar no juízo privado.

A estipulação da arbitragem presume igualdade das partes na

relação jurídica, o que não ocorre nas relações de consumo, onde o consumidor é parte vulnerável desta relação. Ademais, qual é a vantagem para o consumido demandar no juízo arbitral se o juizado especial cível é menos oneroso e mais seguro.

13.4.9. IMPOSIÇÃO DE REPRESENTANTE

VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

Trata-se da denominada CLÁUSULA MANDATO. Por esta cláusula, o consumidor (devedor) coloca o fornecedor

(credor) na posição de legal de mandatário, com plenos poderes para fechar terceiros negócios (geralmente sacar títulos abstratos) ou para modificar unilateralmente as bases do negócio em curso.

Exemplos mais comuns existem nos contratos bancários, nos de

locação, bem como nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis e de bens de grande valor, financiamentos, cartão de crédito, leasing e outros.

STJ: Súmula 60 – É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste. Código Civil: “Art. 122. São ilícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.” EMENTA: “Processo civil. Agravo de instrumento. Negativa de provimento. Agravo Regimental. Contrato bancário. Nota promissória. Emissão em branco. Violação do art. 51, IV, CDC. Súmula 60/STJ. Letra de câmbio. Saque. Nulidade. Desprovimento. 1 - No que diz respeito à validade da nota promissória emitida em branco, a orientação desta Corte é no sentido de que a cláusula contratual que permite a emissão da nota promissória em favor do banco/embargado, caracteriza-se como abusiva, porque violadora do princípio da boa-fé, consagrado no art. 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor. Precedente (REsp 511.450/RS). 2 - Igualmente, é nula a cláusula contratual em que o devedor autoriza o credor a sacar, para cobrança, título de crédito representativo de qualquer quantia em atraso. Isto porque tal cláusula não se coaduna com o contrato de mandato, que pressupõe a inexistência de conflitos entre mandante e mandatário. Precedentes (REsp 504.036/RS e AgRg Ag 562.705/RS). 3 – Agravo regimental



desprovido” (STJ – AgRg no Ag 511.675-DF – 4ª Turma – j. 23.08.2005 – rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 17.10.2005, p. 297). 13.4.10. OPÇÃO EXCLUSIVA DO FORNECEDOR

IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

O vocábulo “concluir” tem o sentido de fechar, formar, iniciar o contrato. Trata-se de CLÁUSULA POTESTATIVA que deixa ao arbítrio do

fornecedor a opção de formalizar ou não o contrato. “Concluir o contrato” significa iniciar o contrato, fechar o contrato.

Exemplo: nos compromisso de compra e venda de lotes a prestação quando o corretor ‘amarra’ o consumidor com a “opção de compra” e pede prazo para estudar se aceita ou não a proposta de compra. 13.4.11. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO PREÇO

X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

O dispositivo trata das chamadas ‘CLÁUSULAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL’

São abusivas, e nulas de pleno direito, as cláusulas que atribuem ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos indexadores, caracterizando, a variação indireta e unilateral do preço.

Ademais, havendo dúvida no contrato a interpretação deve ser sempre

a mais favorável ao consumidor = art. 47 do CDC. 13.4.12. CANCELAMENTO UNILATERAL DO CONTRATO

XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

(esta última parte não tem sentido e fere a principiologia do CDC)

Trata-se de CLÁUSULA RESILITIVA (cancelamento unilateral do contrato)

Nos contratos cativos de longa duração, às vezes, é interesse do fornecedor rescindir o contrato com o consumidor para depois oferecê-lo novamente com outras condições e preços majorados.

EMENTA: “Consumidor. Plano de saúde. Cláusula abusiva. Nulidade. Rescisão unilateral do contrato pela seguradora. Lei 9.656/98. É nula, por expressa



previsão legal, e em razão de sua abusividade, a cláusula inserida em contrato de plano de saúde que permite a sua rescisão unilateral pela seguradora, sob simples alegação de inviabilidade de manutenção da avença. Recurso provido” (STJ – REsp. 602.397-RS – 3ª Turma – j. 21.06.2005 – rel. Min. Castro Filho, DJU 01.08.2005, p. 443).

13.4.13. RESSARCIMENTO UNILATERAL DOS CUSTOS DE COBRANÇA

XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; (esta última parte não tem sentido e fere a principiologia do CDC)

Essa bilateralidade de direitos não condiz com a situação de

vulnerabilidade do consumidor e o coloca em desvantagem.

O dispositivo refere-se à cláusula contratual que estabelece pagamento das despesas das cobranças extrajudiciais, pois as judiciais têm seus custos cobertos pelo ônus da sucumbência

É interesse do fornecedor que se estipule contratualmente o

ressarcimento de despesas de cobrança por ambas as partes (consumidor e fornecedor).

Normalmente o devedor é o consumidor. Assim, qualquer atraso de

prestação poderá submeter o consumidor a ter que ressarcir o fornecedor por despesas de cobrança (extrajudiciais), quase sempre acompanhadas custos abusivos (taxas, honorários advocatícios etc.).

13.4.14. MODIFICAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO

XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

O fornecedor não pode estipular cláusula que o autorize a modificar

unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato. Exemplos: modificação na qualidade do produto a ser entregue, ou no preço, prazo de entrega do produto ou serviço, prazo ou bases da garantia contratual, taxas de juros e outros encargos financeiros, números de prestações etc.”.

A alteração dos termos do contrato só pode ser realizada mediante acordo entre consumidor e fornecedor, sempre observando o princípio do equilíbrio contratual (art. 4º, III), igualdade das partes nas contratações (art. 6º, II) e a cláusula geral da boa-fé objetiva (art. 51, inc. IV).



13.4.15. VIOLAÇÃO DE NORMAS AMBIENTAIS

XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

Constituição Federal:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva-lo para as presentes e futuras gerações”

NORMAS AMBIENTAIS: Lei n. 6.938 de 31.08.81, a Lei n. 9.605, de

13.02.98, além de diversas outras leis estaduais e Portarias dos órgão públicos competentes.

13.4.16. DESACORDO COM O SISTEMA DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR

XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

Toda cláusula contratual que esteja em desacordo com as normas que compõem o macrossistema de defesa do consumidor é abusiva e nula de pleno direito.

Sistema de proteção e defesa do consumidor, ao teor do art. 7º caput,

inclui todas as normas de outros sistemas de direito material, processual, penal etc., tais como Lei de Economia Popular, Lei Antitruste, Lei de Crimes Contra a OrdemTributária e até atos administrativos, como portarias, resoluções, decretos etc. que assegurem algum direito ao consumidor.

13.17. RENÚNCIA À INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS NECESSÁRIAS

XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias;

São necessárias as benfeitorias “que têm por fim conservar a coisa

ou evitar que se deteriore” - Art. 63, § 3º do CC. O CC assegura ao possuidor a indenização pelas benfeitorias

necessárias, mesmo quando a posse é de má-fé (arts. 516 e 517). O dispositivo não se aplica aos contratos de locação prediais

urbanas: EMENTA: “(...) Consoante iterativos julgados deste Tribunal, as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor não são aplicáveis ao contrato de locação predial urbana, que se regula por



legislação própria – Lei 8.245/91, descabendo, na espécie, a redução da multa contratualmente pactuada de 20% para 2%” (REsp. 299.154-MG – 6ª Turma – j. 25.09.2001 – rel. Min. Vicente Leal – DJU 15.10.2001, p. 308)

Aplica-se, porém às locações de coisas móveis, como por exemplo, na hipótese de um veículo locado que necessita de reparos emergenciais no sistema de freios.

CDC, art. 51, inc. I: “é nula a cláusula que implique ‘renúncia ou disposição de direitos”.

14. PRESUNÇÃO RELATIVA DA VANTAGEM EXAGERADA

§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

O contrato de consumo tem que estar em acordo com os princípios e regras relacionados ao ramo do direito de sua origem.

Exemplo: os contratos de concessão de serviços públicos devem estar em consonância com os mandamentos do direito administrativo ou da Lei de Concessões – Lei 8.987/95

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

Por este dispositivo a cláusula contratual não precisa efetivamente desequilibrar o contrato, basta que coloque em risco (ameace) o objeto ou o equilíbrio contratual para ser considerada exagerada.

Depende exclusivamente da análise do caso concreto.

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

A “ONEROSIDADE EXCESSIVA” garante ao consumidor: a) Se a onerosidade excessiva ocorrer no momento da formação do

contrato há a QUEBRA DO SIGNALAGMA GENÉTICO. O consumidor pode requerer judicialmente a modificação da cláusula contratual, quando ocorrer a



onerosidade excessiva no momento da formação do contrato (lesão) a fim de se preservar o equilíbrio do contrato (art. 6º, inc. V, CDC);

b) Se a onerosidade excessiva ocorrer durante a execução do contrato

de prestação continuada há a QUEBRA DO SINALAGMA FUNCIONAL. O consumidor pode requerer judicialmente a revisão do contrato em virtude de ornerosidade excessiva superveniente, decorrente de fatos extraordinários que alterem a base objetiva do negócio. Não há necessidade de que sejam previsíveis (art. 6º, inc. V, segunda parte, CDC);

Somente as circunstâncias extraordinárias é que entram no

conceito de onerosidade excessiva, dele não fazem parte os acontecimentos decorrentes da álea normal do contrato (risco previsto).

15. A CONSERVAÇÃO DO CONTRATO

Art. 51 (...) § 2º. A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato,

exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

O dispositivo permite que de um corpo viciado por cláusulas abusivas,

possa-se extrair as estipulações nulas sem que com isso todo o contrato seja declarado nulo.

Assim, deve-se sempre preservar o contrato, EXCETO: quando a

retirada desta cláusula nula resultar em desequilíbrio para qualquer das partes contratantes.

PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DO CONTRATO

SENTENÇA INTEGRATIVA – Ao invés de anular determinada cláusula, o juiz faz inserir ou retirar do texto contratual, palavras ou pequenas frases, de modo a corrigir alguma estipulação abusiva, restabelecendo o equilíbrio das partes e adequação do contrato às clausulas gerais de boa-fé objetiva e equidade.

Trata-se de uma projeção do art. 6º, inc. V.

16. O CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Art. 51 (...) § 4º. É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser



declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

O controle das cláusulas abusivas pode ocorrer tanto no âmbito administrativo (através do compromisso de ajustamento de conduta) ou no âmbito judicial, através da sentença.

O controle administrativo ou judicial pode atingir os contratos já

firmados (concreto) ou os contratos em oferta ainda não firmados (abstrato).

CONTROLE ADMINISTRATIVO:

a) CONCRETO (Contratos já firmados) ou

b) ABSTRATO (Contratos em oferta - não firmados)

CONTROLE JUDICIAL:

a) CONCRETO (Contratos já firmados) ou

b) ABSTRATO (Contratos em oferta - não firmados)

O CONTROLE JUDICIAL das cláusulas abusivas nos contratos de consumo pode ser direto ou incidental, abstrato ou concreto e individual ou coletivo, neste caso atribuída a legitimidade concorrente ao Ministério Público, às associações e a órgãos públicos, especialmente incumbidos da proteção do consumidor.

O CONTROLE ADMINISTRATIVO das cláusulas abusivas, abstrato

ou concreto, normalmente, é feito pelo Ministério Público no âmbito do inquérito civil (via de ajustamento de conduta). Mas também pode ser feito pelos Procons, ou qualquer outro órgão público que também têm atribuição para firmar termo de ajustamento de conduta e até impor penalização ao fornecedor, a qual pode ser uma multa até intervenção administrativa (art. 56 do CDC).

Nos termos do art. 5º, § 6º da Lei 7.347/85 qualquer órgão da

administração pública, incumbido de proteção ao mercado de consumo (além dos procons, a vigilância sanitária, agências reguladoras etc.) podem firmar termo de ajustamento para a exclusão de cláusulas abusivas.

17. O CRÉDITO AO CONSUMIDOR

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:



I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III – acréscimos legalmente previstos; IV – número e periodicidade das prestações; V – soma total a pagar, com e sem financiamento.

17.1. A MULTA MORATÓRIA

§ 1º. As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.

As multas de mora contratuais não podem ser superiores a 2% do

valor da prestação em atraso. Entretanto, segundo a jurisprudência do STJ “a redução da multa moratória de 10% para 2%, tal como definida na Lei n. 9.298/96, que modificou o CDC, somente é possível para os contratos celebrados após a vigência do CDC” (STJ – REsp. 448.222-MT – j. 07.11.2002 – rel. Min. Aldir Passarinho Jr. – DJU 17.02.2003, p. 292).

O problema é que mesmo com a redução da multa moratória de 10% para 2%, o consumidor continua sendo explorado pelas altíssimas taxas de juros que chegam ao patamar de 10% ao mês.

É importante ressaltar que o caput do artigo fala em “no fornecimento

de produtos ou serviços que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor”. Portanto, para a maioria da doutrina a limitação de multa moratória em 2% ao mês estaria restrita aos contratos que envolvam a aquisição de produtos e serviços e a obtenção de financiamento, ambos com pagamento à prestação. A prevalecer tal entendimento, os contratos de trato sucessivo (planos de saúde, assinatura de TV a cabo) não estariam sob a incidência do dispositivo. Cabe à jurisprudência dar uma interpretação analógica-extensiva ao art. 51, §1º.

17.2. LIQUIDAÇÃO ANTECIPADA DO DÉBITO

§ 2º. É assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

O consumidor tem o direito à antecipar o pagamento do débito, total ou parcial, descontados os acréscimos decorrentes dos juros e demais encargos.

Quando a venda a prazo for feita sem estipulação de juros (como por exemplo: “pagamento em seis vezes sem juros”), o desconto para pagamento à vista (antecipação) das parcelas vincendas deve ter como parâmetro a taxa legal de juros. Entende-se que estes estejam implicitamente incluídos no preço parcelado “sem juros”. O fornecedor



não pode se negar a aceitar o pagamento com o desconto devido e também não pode impor qualquer condição para tal.

18. COMPRA E VENDA À PRESTAÇÃO.

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

O dispositivo veda a estipulação de perda total das prestações pagas

Não seria razoável, mesmo não estando literalmente em desacordo com o artigo supra, a estipulação de cláusula que estabeleça a perda quase total da prestação, digamos de 90% das prestações pagas (vantagem exagerada em desfavor do consumidor, art. 51, IV, CDC).

A perda das prestações pagas deve estar de acordo com os princípios da equivalência e da boa-fé objetiva. Neste sentido:

EMENTA: “Civil. Promessa de compra e venda. Imóvel da COHAB. Inadimplência pela adquirente e venda irregular a terceiros. Ação de rescisão julgada procedente em parte. Determinação das instâncias ordinárias de integral restituição das parcelas pagas à mutuaria. Descabimento. Despesas administrativas. Deterioração do imóvel e revenda. Fixação de retenção em favor da vendedora, como ressarcimento. I. Rescindido o contrato de aquisição do imóvel em razão de dupla inadimplência da mutuária, que além de não pagar as prestações do financiamento ainda alienou o imóvel a terceiros, que o ocupam irregularmente, cabe retenção a favor da COHAB de parte das parcelas pagas, a título de ressarcimento por despesas administrativas e pela deterioração e perda do valor do imóvel pelo uso. II. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade. Fixação de percentual de retenção pelo STJ. Precedentes. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (STJ – REsp. 54.810-SP – 4ª Turma – j. 14.10.2003 – rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU 24.11.2004, p. 306). 18.1. A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA (Decreto-Lei n. 911, de 1º.10.69) >>>

consiste no negócio jurídico em que o consumidor recebe financiamento para a aquisição de um bem móvel durável, sendo que este fica alienado ao financiador como garantia da dívida. O devedor fiduciante fica com a posse direta do bem, podendo usá-lo regularmente, mas transfere ao credor fiduciário, o domínio resolúvel e a posse indireta do bem móvel financiado.



Ocorrendo o inadimplemento do devedor fiduciante o credor fiduciário não pode ficar com o bem, é obrigado a vendê-lo a terceiros e com o produto da venda amortizar ou quitar dívida. A sobra é revertida em favor do consumidor.

EMENTA: “Alienação fiduciária em garantia. Inadimplência. Restituição das parcelas pagas. Descabimento. Hipótese do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não caracterizada. A rescisão do mútuo com alienação fiduciária em garantia, por inadimplemento do devedor, autoriza o credor a proceder à venda extrajudicial do bem móvel para o ressarcimento de seu crédito, impondo-lhe, contudo, que entregue àquele o saldo apurado que exceda o limite do débito. Daí não se poder falar na subsunção da hipótese à norma do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, o qual considera nulas, tão-somente, as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas, no caso de retomada do bem ou resolução do contrato pelo credor, em caso de inadimplemento do devedor, tampouco no direito deste de reaver a totalidade das prestações pagas. Recurso especial não conhecido” (STJ – REsp. 166.753-SP – 3ª Turma – j. 03.05.2005 – rel. Min. Castro Filho, DJU 23.05.2005, p. 265). 18.2. A COMPRA COM CARTÃO DE CRÉDITO Na compra efetuada com cartão de crédito, temos duas relações de

consumo, vinculadas, mas independentes.

a) a primeira que se forma entre vendedor e comprador;

b) a segunda, formalizada entre a administradora do cartão de crédito e o consumidor que comprou através do cartão.

18.3. O DIREITO A RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS O parágrafo 1º do art. 53 foi vetado pelo Presidente da República e tinha

o seguinte teor:

Art. 53. (...) § 1º. Na hipótese prevista neste artigo, o devedor inadimplente terá direito à compensação ou à restituição das parcelas quitadas à data da resolução contratual, monetariamente atualizadas, descontada a vantagem econômica auferida com a fruição. (VETADO)

Mesmo vetado o dispositivo pode servir de parâmetro para o juiz na solução de litígios que versam sobre compra e venda de imóveis ou imóveis a prestação. Este é o sentido da jurisprudência do STJ.



De forma que, nos contratos de compra e venda de lotes a prestação, por exemplo, em caso de desistência do contrato, o consumidor tem direito a restituição das quantias pagas, monetariamente atualizadas.

Determina, entretanto, o parágrafo vetado que seja descontado da restituição a vantagem econômica auferida pelo consumidor com a fruição do bem.

Neste sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: “Consumidor. Recurso especial. Rescisão de contrato de compromisso de compra e venda de imóvel. Incorporadora que se utiliza de sistema de 'auto-financiamento'. Devolução das parcelas pagas pelo promitente-comprador, já descontado o valor das arras, apenas após o término de toda a construção. Aplicação dos princípios consumeristas à relação jurídica. Irrelevância do veto ao § 1º do art. 53 do CDC. Análise prévia do contrato-padrão pelo Ministério Público. Irrelevância. - Rejeitam-se os embargos de declaração quando ausente omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada. - Apesar do veto ao § 1º do art. 53 do CDC, o teor de tal dispositivo pode ser depurado a partir dos princípios gerais do direito positivo brasileiro e do CDC. Precedente: EResp nº 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro. - Há enriquecimento ilícito da incorporadora na aplicação de cláusula que obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras para reaver seu dinheiro, pois aquela poderá revender imediatamente o imóvel sem assegurar, ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro ali investido. Irrelevante a homologação do contrato-padrão pelo Ministério Público, porquanto tal decisão não pode vincular o resultado da análise judicial da questão. Recurso especial não conhecido” (STJ – REsp. 633.793-SC – 3ª Turma – j. 07.06.2005 – rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 27.06.2005, p. 278). EMENTA: “Rescisão contratual. Promessa de compra e venda de imóvel. Devolução de importâncias pagas. Direito de retenção. Súmula 7/STJ. Juros de mora. Data da citação. Art. 406 do Código Civil de 2002. Aplicabilidade. I – A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está hoje pacificada no sentido de que, em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda, inclusive por inadimplência justificada do devedor, o contrato pode prever a perda de parte das prestações pagas, a título de indenização da promitente vendedora com as despesas decorrentes do próprio negócio. II – Havendo a corte de origem fixado o percentual a ser retido tendo por suporte o acervo fático-probatório da causa, sua alteração esbarra no óbice do enunciado nº 7 da Súmula deste Tribunal. III – Tratando-se de responsabilidade contratual, a mora constitui-se a partir da citação, e os juros respectivos devem ser regulados, até a data da entrada em vigor do novo Código, pelo artigo 1.062 do diploma de 1916, e, depois dessa data, pelo artigo 406 do atual Código Civil. Recurso especial parcialmente provido” (STJ – REsp. 594.486-MG – j. 19.05.2005 – rel. Min. Castro Filho, DJU 13.06.2005, p. 294). 18.3. O SISTEMA DE CONSÓRCIO

§ 2º. Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma



deste artigo, terá descontada, (1) além da vantagem econômica auferida coma fruição, (2) os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.

18.4. CONTRATOS EM MOEDA CORRENTE NACIONAL

§ 3º. Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional

É vedado aos contratos que envolvam relação de consumo que sejam

estipulados em moeda estrangeira ou que tenha cláusula de referência vinculativa em moeda que não seja o Real.

A obrigatoriedade de estipulação contratual de consumo em moeda nacional

também é prevista no art. 52, inc. I, CDC.

19. OS CONTRATOS DE ADESÃO.

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

O conceito de contrato de adesão do CDC é exclusivo para as relações de

consumo e não é o mesmo das relações jurídicas regidas pelo Código Civil. O Código Civil não define o que é contrato de adesão.

Conforme dispõe o art. 54, o contrato de adesão é aquele cujas cláusulas:

a) foram aprovadas pela autoridade competente (Ex: contratos de

consórcio cujos termos são estabelecidos por portaria ministerial ou contratos de plano de saúde, cujos termos são estabelecidos por medidas provisórias);

b) estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços

(Ex: contratos bancários, de aquisição de unidades residenciais, de serviços de ensino etc.)

Em qualquer das duas hipóteses, as cláusulas contratuais são pré-

elaboradas unilateralmente pelo fornecedor, de maneira uniforme, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato.

“O consentimento do consumidor manifesta-se por simples adesão ao

conteúdo preestabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços” (Cláudia Lima Marques, Comentários ao CDC, p. 801).



19.1. A INSERÇÃO DE CLÁUSULA

§ 1º. A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

Não desfigura o contrato de adesão a inserção de cláusula no formulário a ser preenchida mediante estipulação pactuada entre consumidor e fornecedor.

Exemplo: o consumidor assina um contrato de adesão referente a compra de um apartamento e negocia as algumas cláusulas específicas às condições de pagamento.

19.2. A CLÁUSULA RESOLUTÓRIA ALTERNATIVA

§ 2º. Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2º do artigo anterior.

A cláusula somente terá validade se a escolha entre a resolução ou manutenção do contrato for de exclusiva opção do consumidor.

EMENTA: “Consumidor. Plano de saúde. Cláusula abusiva. Nulidade. Rescisão unilateral do contrato pela seguradora. Lei 9.656/98. É nula, por expressa previsão legal, e em razão de sua abusividade, a cláusula inserida em contrato de plano de saúde que permite a sua rescisão unilateral pela seguradora, sob simples alegação de inviabilidade de manutenção da avença. Recurso provido” (STJ – REsp. 602.397-RS – 3ª Turma – j. 21.06.2005 – rel. Min. Castro Filho, DJU 01.08.2005, p. 443).

O dispositivo faz ressalva ao direito do consumidor à devolução das quantias pagas, descontados eventuais prejuízos e vantagens, conforme determina o parágrafo 2º do art. 53.

19.3. REDAÇÃO EM CARACTERES LEGÍVEIS E COMPREENSÍVEIS

§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

Este dispositivo está diretamente ligada ao artigo 46 que também é uma projeção do art. 30.

É de ressalvar que os contratos de adesão podem ser concluídos por escrito ou então verbalmente. Em qualquer hipótese sendo padronizado,



com estipulações unilaterais e pré-estabelecidas, não perde a característica de contrato de adesão.

As ‘letras miúdas’, quase sempre ilegíveis por pessoa com razoável nível de visão, não mais são admitidas pelo sistema do CDC. As letras diminutas invalidam o contrato.

EXEMPLO: as cláusulas impressas nos antigos bilhetes de passagens aéreas, em alguns contratos de seguro ou no contrato de abertura de conta corrente etc.

19.4. DESTAQUE PARA AS CLÁUSULAS LIMITATIVAS

§ 4º. As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

As cláusulas limitativas devem ser facilmente identificadas pelo consumidor e devem estar escritas com letras maiores do que o restante do texto ou, impressas em negrito ou outra cor, sublinhadas etc.

Quando a cláusula contratual está redigida sem a “fácil compreensão” para o consumidor, havendo dúvida, aplica-se o artigo 47: “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.


1) (MP-DF – 2003) Julgue os itens abaixo, conforme disciplina da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). I Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor que seja pessoa jurídica, é possível, por disposição contratual, limitar a indenização, em situações justificáveis. II A responsabilidade civil do fornecedor é sempre objetiva. III Bancos de dados de consumo e cadastros de consumo são expressões com o mesmo significado. IV O consumidor possui direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, desde que tenha sido proposta ação de cobrança pelo fornecedor. V A inversão do ônus da prova é cabível ainda que o consumidor seja pessoa jurídica. Estão corretos apenas os itens A - I e II B - III e IV C - II e III. D - I e V E - IV e V



2) (MP-DF – 2003) Julgue os itens abaixo, conforme disposições do Código Civil e Código de Defesa do Consumidor. I - A cobrança de juros moratórios nos contratos bilaterais pressupõe a existência de cláusula específica. II - Os contratos de adesão nas relações de consumo só possuem validade se houver a assinatura do consumidor ao lado das cláusulas que implicarem limitação de direitos. III - Nem todo fornecedor é empresário. IV - Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular e integra o contrato que vier a ser celebrado com o consumidor Estão corretos apenas os itens A - I e II B - I e IV C - II e III D - II e IV E - III e IV. 3) (MPF – 2002) Pela sistemática do código de defesa do consumidor (CDC, art. 51), as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito. Ante este enunciado é certo afirmar que (a) ( ) em qualquer situação definida no rol contido no art. 51, opera a nulidade de pleno direito; (b) ( ) somente opera a nulidade de pleno direito, nas hipóteses previstas no citado dispositivo legal, se o vício é manifesto, visível a partir do próprio instrumento contratual ou passível de prova literal (c) ( ) à vista do sistema de nulidades adotado no direito positivo brasileiro, não constitui exagero retórico o legislador equiparar nulidade de pleno direito e nulidade dita absoluta; (d) ( ) todas as hipóteses de invalidado previstas no citado art. 51, do CDC, dependem de rescisão.

4) (Magistratura-DF/2003) A incompetência relativa: a) sempre pode ser declarada de ofício; b) nunca pode ser declarada de ofício; c) pode ser declarada de ofício, no caso de eleição de foro em contrato de adesão, dificultando a defesa do consumidor em local distante do que reside e onde foi celebrada a avenca; d) deve ser alegada como preliminar na contestação.

5) (MPMT/2003) Quando a pactuação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou no domicílio, em que prazo o consumidor poderá renunciar ao contrato? a) a qualquer tempo, desde que não reclame a devolução dos valores eventualmente pagos; b) no prazo de 07 (sete) dias a contar da assinatura do pactuado ou do ato do recebimento do produto ou serviço; c) no prazo de 30 (trinta) dias a contar da assinatura do pactuado; d) no prazo de 10 (dez) dias a contar do ato do recebimento do produto ou serviço;



e) no prazo de 15 (quinze) dias.

6) (MP-MG 43º Concurso) Assinale a alternativa INCORRETA: Em face das regras que disciplinam o crédito ao consumo: a) O consumidor deve ser informado prévia e adequadamente sobre o preço do produto ou do serviço em moeda corrente nacional, sobre o montante dos juros de mora e da taxa mensal de juros, sobre o número e periodicidade das prestações e sobre a soma total a pagar, com e sem financiamento. b) As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação c) O consumidor que pagar antecipadamente, total ou parcialmente, o seu débito, tem direito à redução proporcional dos juros e dos demais acréscimos. d) A abertura de cadastro contendo dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. e) Para fins do exercício dos direitos de acesso e retificação de dados por via da ação constitucional de habeas data, os bancos de dados, os SPCs, os cadastros e quaisquer outros organismos que coletem ou armazenem informações sobre consumidores são considerados entidades de caráter público.

7) (MP-SP – 2002) Assinale a alternativa em desconformidade com as normas que, contidas na Lei no 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), disciplinam os contratos reguladores das relações de consumo. (a) Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento do comprador, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. (b) É nula de pleno direito a cláusula contratual relativa ao fornecimento de produtos e serviços que autorize o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração. (c) Na hipótese de o fornecedor de um produto deixar de cumprir o avençado em pré-contrato envolvendo relação de consumo, contra ele poderá se voltar o consumidor interessado através de ação que tenha por objeto obrigação de fazer. (d) Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se a eles não for dado prévio conhecimento de seu conteúdo ou se forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. (e) Na contratação para fornecimento de produto ocorrida fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio, o consumidor pode desistir da avença no prazo de sete dias a contar do recebimento do produto, perdendo, nessa hipótese, em benefício do fornecedor, a quantia que, em razão da avença, tenha eventualmente pago durante aquele período de sete dias.

8) (MP-RS – Concurso XLIII) 57 - A concepção da relação obrigacional como processo pode ser associada com: I- O contato social. II- Os comportamentos sociais típicos. III- A visão orgânica e total da obrigação.



IV- A existência de deveres secundários, anexos ou instrumentais, resultantes da incidência do princípio da boa-fé objetiva. V- A existência de deveres de conduta, mesmo depois de cumprido o dever principal. Assinale a alternativa correta: (a) somente as assertivas I, III, IV e V estão corretas. (b) somente as assertivas II, III, IV e V estão corretas. (c) somente as assertivas I, II, III, IV estão corretas. (d) somente as assertivas II, IV e V estão corretas. (e) todas as assertivas estão corretas.

9) (MP-GO – 2004) Sobre os contratos que regulam as relações de consumo é correto afirmar: I- O Código de Defesa do Consumidor expressamente prevê a boa-fé e o equilíbrio das relações de consumo como princípios básicos das relações de consumo. II- Os contratos que regulam as relações de consumo somente não obrigarão os consumidores se estes não tiverem oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. III- A cláusula contratual que estabeleça a inversão do ônus da prova será nula de pleno direito, mesmo quando objeto de prévia convenção, se importar em prejuízo ao consumidor. IV- A nulidade de uma cláusula contratual abusiva sempre invalida o contrato, por constituir-se em vício insanável do ato praticado. a- ( ) todas as alternativas são verdadeiras; b- ( ) apenas as alternativas III e IV são falsas; c- ( ) apenas as alternativas I, II e III são verdadeiras; d- ( ) todas as alternativas são falsas.

10) (MP-BA – 2004) Assinale a resposta correta: a) Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. b) Nos contratos de adesão, para que produzam efeitos legais, as cláusulas relativas ao fornecimento de produtos e serviços que implicarem limitação ou disposição de direitos do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. c) O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 30 (trinta) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. d) Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a 5 (cinco) anos, exceto se ainda não consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor. e) É abusiva qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.



11) (MP-MS – XX Concurso) De conformidade com o Código do Consumidor (Lei nº 8.078/90), os contratos de adesão: a) não admitem cláusula resolutória b) admitem a cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo ao consumidor escolher entre a resolução e a manutenção do contrato, observadas as disposições do Código do Consumidor a respeito da devolução das quantias pagas; c) admitem a cláusula resolutória, a critério do fornecedor, desde que se estabeleça a devolução das quantias pagas, monetariamente atualizadas, descontada a vantagem econômica auferida pelo aderente com a fruição do bem d) admitem a cláusula resolutória, desde que estipulada multa em favor do consumidor.

12) (MAGISTRATURA-SP/2005) 96. Segundo a Lei Federal n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, no fornecimento de serviços é nula a cláusula contratual que a) proíba ao fornecedor, se pessoa natural, a opção de não concluir o contrato, embora não obrigando o consumidor. b) possibilite a renúncia ao direito de indenização por benfeitorias úteis. c) determine a utilização compulsória da arbitragem. d) proíba ao fornecedor, se pessoa jurídica, modificar a qualidade do contrato, após a sua celebração. RESPOSTAS: 1 – D; 2 – E; 3 – B; 4 – C; 5 – B; 6 – A; 7 – E; 8 – E; 9 – C; 10 – A (*); 11 – B; 12 – C.

(*) obs. a assertiva “b” não pode ser considerada como distoante do CDC. O art. 54, § 3º fala em “as cláusulas que implicarem em limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque” enquanto que a assertiva “b” fala em “as cláusulas relativas ao fornecimento de produtos e serviços que implicarem limitação ou disposição de direitos do consumidor deverão ser redigidas com destaque”. A diferença está na expressão “disposição de direitos” que indiretamente também pode ser considerado uma limitação de direitos do consumidor.



CAPÍTULO 9

DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços. § 1° A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias. § 2° (Vetado). § 3° Os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais com atribuições para fiscalizar e controlar o mercado de consumo manterão comissões permanentes para elaboração, revisão e atualização das normas referidas no § 1°, sendo obrigatória a participação dos consumidores e fornecedores. § 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial. Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I - multa; II - apreensão do produto; III - inutilização do produto; IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V - proibição de fabricação do produto; VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII - suspensão temporária de atividade; VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI - intervenção administrativa; XII - imposição de contrapropaganda. Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo. Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a



Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. Art. 58. As penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso serão aplicadas pela administração, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço. Art. 59. As penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa, serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas neste código e na legislação de consumo. § 1° A pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual. § 2° A pena de intervenção administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação de licença, a interdição ou suspensão da atividade. § 3° Pendendo ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade administrativa, não haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença. Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator. § 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.



CAPÍTULO 10

DAS INFRAÇÕES PENAIS

Art. 61. Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes. Art. 62. (Vetado) Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade: Pena - Detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa. § 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado. § 2° Se o crime é culposo: Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado: Pena - Detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa. Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo. Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente: Pena - Detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa. Parágrafo único. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte. Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa. § 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. § 2º Se o crime é culposo; Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:



Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa. Parágrafo único.. (Vetado). Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa: Parágrafo único. (Vetado). Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade: Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. Art. 70. Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor: Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa. Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1(um) ano e multa. Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros: Pena - Detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano ou multa. Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.

Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo; Pena - detenção de 1 (um ) a 6 (seis) meses ou multa. Art. 75. Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste código, incide as penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas. Art. 76. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código: I - serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade; II - ocasionarem grave dano individual ou coletivo; III - dissimular-se a natureza ilícita do procedimento; IV - quando cometidos: a) por servidor público, ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;



b) em detrimento de operário ou rurícola; de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental interditadas ou não; V - serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais. Art. 77. A pena pecuniária prevista nesta Seção será fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ao crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o disposto no art. 60, §1° do Código Penal. Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal: I - a interdição temporária de direitos; II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação; III - a prestação de serviços à comunidade. Art. 79. O valor da fiança, nas infrações de que trata este código, será fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o inquérito, entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. Parágrafo único. Se assim recomendar a situação econômica do indiciado ou réu, a fiança poderá ser: a) reduzida até a metade do seu valor mínimo; b) aumentada pelo juiz até vinte vezes. Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.

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