Hermenutica Jurdica

2

ndice

PRLOGO_______________________________________________________ 4

PRELDIO ______________________________________________________ 5

1. Hermenutica e interpretao _______________________________________ 5

2. Hermenutica e compreenso________________________________________ 8

3. A polifonia contempornea________________________________________ 13

4. Verdade e seduo _____________________________________________ 16

5. Estrutura do trabalho ___________________________________________ 19

CAPTULO I - DO NATURALISMO AO POSITIVISMO________________________ 20

1. O direito moderno _____________________________________________ 20

2. Crise do jusracionalismo _________________________________________ 26

3. A formao do positivismo ________________________________________ 30

CAPTULO II - O LEGALISMO POSITIVISTA _____________________________ 32

1. A reduo do direito lei_________________________________________ 32

2. A interpretao do novo direito _____________________________________ 37

3. A hermenutica imperativista ______________________________________ 41

4. A Escola da Exegese ___________________________________________ 44

CAPTULO III - O POSITIVISMO NORMATIVISTA _________________________ 50

1. Desenvolvimento de uma conscincia histrica ____________________________ 50 a) Do imperativismo ao historicismo __________________________________________________ 50

b) Entre juristas e gramticos________________________________________________________ 54

2. Do historicismo ao conceitualismo: Savigny _____________________________ 57 a) A introduo do historicismo______________________________________________________ 57

b) Da histria ao sistema ___________________________________________________________ 61

3. A jurisprudncia dos conceitos______________________________________ 64 a) Da tcnica cincia _____________________________________________________________ 64

b) Por uma cincia do direito ________________________________________________________ 67

c) Anlise dos conceitos: a cincia do direito como qumica jurdica __________________________ 71

4. Hermenutica sistemtica_________________________________________ 75 a) Para alm da vontade do legislador _________________________________________________ 75

b) Dos conceitos ao cdigo _________________________________________________________ 80

c) A dupla sistematizao do direito___________________________________________________ 82

5. Teoria do ordenamento jurdico _____________________________________ 84 a) Tipos de sistemas: orgnicos e lgicos _______________________________________________ 84

b) Caractersticas do sistema jurdico __________________________________________________ 86

Fechamento_________________________________________________________________ 86

Completude: o problema das lacunas _____________________________________________ 87

Coerncia: o problema das antinomias ____________________________________________ 88

CAPTULO IV - O POSITIVISMO SOCIOLGICO __________________________ 91

1. A introduo do argumento teleolgico ________________________________ 91 a) Normativismo e liberalismo _______________________________________________________ 91

b) A crise da legislao novecentista___________________________________________________ 93

3

c) Por uma verdadeira cincia do direito ______________________________________________ 105

d) Interpretao teleolgica ________________________________________________________ 110

2. Correntes de matriz sociolgico _____________________________________111 a) Precursores de uma jurisprudncia teleolgica: Bentham e Jhering ________________________ 111

b) A jurisprudncia sentimental do bom juiz Magnaud ___________________________________ 115

c) A escola da livre investigao cientfica de Franois Gny _______________________________ 119

d) O movimento do direito livre de Ehrlich e Kantorowicz________________________________ 123

e) Escola sociolgica norte-americana ________________________________________________ 127

CAPTULO V - NEOPOSITIVISMO_____________________________________129

1. Entre poltica e direito___________________________________________129 a) A politizao velada do discurso hermenutico _______________________________________ 129

b) O esclarecimento da politizao___________________________________________________ 132

c) O neopositivismo aplicado ao direito_______________________________________________ 135

2. A Teoria Pura do Direito ________________________________________139 a) A estrutura do direito ___________________________________________________________ 139

b) A hermenutica kelseniana_______________________________________________________ 141

c) Recepo da teoria pura do direito_________________________________________________ 148

3. O Realismo jurdico ____________________________________________149

4. Os limites do neopositivismo _______________________________________153

CAPTULO VI - O SENSO COMUM DOS JURISTAS__________________________154

1. O novo senso comum____________________________________________154

2. A Jurisprudncia dos interesses _____________________________________161

3. O sentido objetivo da lei__________________________________________165 Francesco Ferrara e a mens legis _________________________________________________ 167

Carlos Maximiliano e o sentido objetivo da lei ________________________________________ 169

4. Consolidao do argumento teleolgico_________________________________172

CAPTULO VII - O CRUZAMENTO DOS CAMINHOS: HERMENUTICA FILOSFICA E

JURDICA __________________________________________________________175

1. Os limites metodolgicos da hermenutica tradicional _______________________175

2. Betti e a busca de uma metodologia para a hermenutica jurdica _______________179 a) Definio dos problemas a serem enfrentados________________________________________ 179

b) O enquadramento da hermenutica jurdica nos quadros de uma hermenutica geral __________ 180

c) Os tipos de interpretao ________________________________________________________ 181

d) Os quatro cnones hermenuticos_________________________________________________ 182

3. Hermenutica e mtodo __________________________________________184

CAPTULO VIII - DA TEORIA DA INTERPRETAO TEORIA DA ARGUMENTAO

_________________________________________________________________189

1. Entre verdade e validade _________________________________________189

2. Relendo Aristteles: o retorno da retrica_______________________________193

3. A reviravolta pragmtica no direito __________________________________199

4. A vertigem do abismo ___________________________________________202

5. Da impessoalidade moderna ao auditrio universal ________________________205

6. Do auditrio universal pragmtica universal ___________________________211

7. A teoria da argumentao de Alexy__________________________________220

4

CAPTULO IX - PARA ALM DAS TEORIAS DA ARGUMENTAO______________227

1. A falncia das teorias da argumentao _______________________________227

2. Entre perspectivas externas e internas_________________________________231

3. A fundao de uma nova mitologia jurdica _____________________________235

EPLOGO ______________________________________________________240

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS______________________245

Prlogo

Este um trabalho sedimentar, pois ele constitudo de vrias camadas, escritas

em tempos diversos, que reunidas contm as reflexes sobre hermenutica que

tenho desenvolvido e reelaborado desde que me tornei professor desta matria, em

2000. Em sua conformao, os estratos mais antigos esto no centro do trabalho e,

medida que nos aproximamos do incio e do fim, eles se tornam mais recentes.

O crescimento do texto foi menos planejado que orgnico, pois seguiu as

intuies e as necessidades de cada momento. Muitos dos trechos foram reescritos

vrias de vezes ao longo dos anos, sofrendo grandes alteraes tanto de contedo

quanto de estilo. E devo confessar que foi somente ao escrever o eplogo que ficou

claro para mim que eu leio este livro como uma narrativa da gradual historicizao

do pensamento hermenutico, tanto na filosofia quanto no direito.

Durante o processo de escrita, o sentido geral permaneceu relativamente

aberto, e sempre me foi difcil descrever a pesquisa de uma maneira unitria. Mas

somente quando o crculo se fecha que elaboramos um sentido para a obra, e creio

que isso s foi possvel porque agora eu posso olh-lo mais na perspectiva de leitor

que na de autor. Por maior que seja o esforo autoreflexivo da hermenutica, o autor

sempre muito opaco a si mesmo, aos seus motivos inconscientes, aos seus

preconceitos silenciosos, s lacunas do seu horizonte de compreenso. Por isso

mesmo que o olhar externo enriquece a interpretao das vozes alheias, de tal

modo que o sentido de uma obra construdo nessa espcie de dilogo virtual que a

leitura propicia e tambm no dilogo efetivo com os vrios envolvidos no processo

da construo desses significados. E essa conscincia d um sentido especial para o

rito da avaliao por uma banca em que se cruzam tantas leituras.

Porm, antes de passar ao prprio texto, gostaria de agradecer a todos aqueles

que me ajudaram a constru-lo, pois ele foi elaborado no constante dilogo com os

meus alunos de hermenutica jurdica na Universidade de Braslia e os meus colegas

da ps-graduao e do Grupo de Estudo em Direito e Linguagem (Gedling). Em

5

especial, agradeo Luciana e ao Felipe, a quem devo uma cuidadosa reviso da

maior parte dos captulos.

E, por fim, gostaria de dedicar este trabalho a quem me acompanhou mais de

perto em sua composio, que foi o meu irmo Henrique, que leu cada camada

medida que foi sendo escrita e conversou comigo longamente sobre cada um dos

pontos desta obra. Suas palavras foram o principal espelho em que eu pude

compreender as minhas.

Preldio

Este trabalho um discurso sobre os modos de compreenso do direito. Ele

escrito em primeira pessoa, pois quem fala o meu eu concreto, e no um eu

abstrato pretensamente objetivo que profere verdades impessoais.

Assim, o que proponho no o traado de uma imagem objetiva do mundo,

mas a elaborao de uma determinada narrativa, que no pode ser feita seno a

partir da minha prpria perspectiva e do meu lugar. Por isso mesmo, tomo

emprestadas algumas das palavras com que Descartes iniciou o discurso filosfico

da modernidade: no proponho este escrito seno como uma histria, ou, se o preferirdes, como

uma fbula.1

Ento, gostaria que este texto fosse lido como uma espcie de mitologia

possvel, pois ele constitui uma narrativa que tenta dar sentido minha prpria

experincia. No se trata de um relato que pretende desenhar uma imagem exata,

pois a sua funo menos produzir a imagem fiel de fatos e mais contar uma

histria que possa seduzir o leitor para que ele venha a determinar o seu modo de

estar no mundo com o auxlio de alguns dos mapas aqui traados.

Portanto, este no nem pretende ser um trabalho cientfico. Mais

propriamente, ele poderia ser qualificado de hermenutico: uma mirada hermenutica

sobre a hermenutica jurdica. Mas o que significa essa frase obscura, quase esotrica?

Fazer essa pergunta j nos coloca no centro do problema, pois esta uma questo

de interpretao.

1. Hermenutica e interpretao

A interpretao uma atividade humana voltada a atribuir sentido a algo. Esse

algo pode ser muitas coisas: frases, gestos, pinturas, sons, nuvens. No fundo, tudo

pode ser interpretado, pois a qualquer coisa podemos atribuir algum sentido. Em

1 DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 32.

6

outras palavras, tudo pode ser tomado pelo intrprete como um texto, ou seja, como

um objeto interpretvel.

Uma mulher dos Blcs observa as linhas formadas pela borra do caf turco, no fundo da

xcara que bebeu h pouco. Essa mulher l o seu futuro na rede desses traos.

Quem interpreta normalmente atua como se estivesse a desvendar os sentidos

contidos no texto. A crena de que o sentido imanente ao objeto faz parte do

exerccio de quase toda atividade de interpretao. A mulher interpreta as figuras

formadas na borra, acreditando que essas linhas tm um sentido. Ela no duvida de que, de algum

modo, aqueles traos mostram o seu futuro. Ou melhor, talvez ela duvide, mas isso no faz

diferena, desde que ela atue como se as linhas tivessem um sentido a ser desvendado.

Retirar a venda que impede a viso do sentido. Trazer luz o que estava nas sombras.

Esclarecer o mistrio. Mas que certeza pode haver acerca dos enunciados da pitonisa?

As palavras do orculo so fugidias e muitas vezes so mal incompreendidas.

Porm, elas no se colocam como portadoras de um mistrio, e sim como

esclarecedoras de um segredo. De antemo, sabemos que os mistrios so inacessveis,

e por isso mesmo eles dispensam interpretao. Os mistrios podem ser enunciados,

mas no podem ser compreendidos. Os segredos, porm, so algo que ainda no

sabemos, mas que podemos vir a conhecer. Assim, a compreenso desnatura o

mistrio, pois o que veio a ser compreendido nunca pode ter sido verdadeiramente

misterioso, mas apenas oculto. Ento, o sentido real das coisas permanece no

mbito do segredo porque, ainda que seja obscuro e fugidio, ele algo a ser

descoberto.

Uma vez revelados, os segredos deixam de o ser. Porm, claro que nem todos

tm as chaves para compreender os segredos do orculo. Assim, se o sentido

interpretado apenas um segredo a ser desvendado, a capacidade de interpretao

sempre envolta em mistrio, pois parece existir algo de mgico no processo

interpretativo, algo que ultrapassa nossa capacidade de explicao. Ento, os grandes

intrpretes so aqueles capazes de desvendar os sentidos que so inacessveis s

pessoas comuns. Essa capacidade de compreender os segredos, de trazer luz o que

permanece oculto, este o prprio mistrio da interpretao.

Portanto, no toa que a interpretao sempre foi ligada s artes divinatrias.

Nas narrativas fundantes de nossa cultura, esto grandes histrias de interpretao:

os sonhos do fara, as palavras do orculo, as vsceras dos pssaros, os bzios. Em

todas elas, o intrprete uma pessoa especial: Jos, Tirsias e as mes-de-santo

vem o que os outros no vem. Todos eles desempenham papis semelhantes ao

de Hermes, conectando o mundo dos deuses ao mundo dos homens. Entretanto, a

7

sua funo no se confunde com a do profeta que enuncia as verdades que lhe foram

reveladas por uma iluminao. O intrprete no tem acesso direto a uma verdade

revelada, mas algum que sabe ler textos que so incompreensveis a outros

olhares. Ele sabe entender vozes que so incompreensveis a outros ouvidos.

Embaralhei as setenta e oito cartas do meu tar com cuidado. Perguntei ao vento que soprava

as folhas da minha varanda o que significa interpretar e retirei como resposta a carta da Estrela.

No meu tar, inspirado na mitologia grega, a Estrela a esperana da histria de Pandora que,

depois de libertar os males da arca presenteada por Zeus aos homens, liberta tambm a esperana,

que no afasta os males, mas mitiga a dor e possibilita a vida em meio s aflies humanas tais

como as doenas, o trabalho e a velhice. Qual o sentido dessa resposta? Talvez aponte para o fato

de que a interpretao seja apenas o reflexo de uma esperana, que no desvela os sentidos do

mundo, mas nos possibilita conviver com a escurido do mistrio. Talvez a interpretao seja

movida sempre por uma esperana de realizar o irrealizvel. Talvez esse entendimento seja

reforado pelo fato de que a arca dos males, em algumas verses da histria, foi forjada justamente

por Hermes.

Ou talvez a carta no signifique resposta alguma, e tenha surgido em minhas

mos apenas por acaso. Mas o meu ato de retirar a carta tem um significado, pois

esta ao representa a proposio de uma pergunta, mesmo que ela tenha sido

dirigida a um vento que talvez sequer possa compreend-la. E o ato de buscar um

sentido para o fato de eu ter retirado justamente a Estrela talvez seja o reflexo de

um velho hbito humano: o de atribuir sentido s coisas que ocorrem no mundo e

crer que os sentidos atribudos so descobertos e no inventados.

Esse velho hbito de negar o acaso que nada explica, mediante a afirmao de

uma fatalidade que explica tudo a postura (talvez o vcio) que est na base da tradio

interpretativa que domina o senso comum at os dias de hoje. E essa tendncia to

arraigada que justamente a partir dela que Heidegger define a prpria

especificidade do homem: o homem um ente que confere sentido ao ser e, com

isso, converte a mera existncia em uma existncia significativa2.

Esse um modo peculiar de ver o prprio homem: no se trata do animal

racional, que se distingue pela sua racionalidade estratgica, pelo seu domnio do

raciocnio abstrato, pelo seu logos. O que determina a especificidade do homem

2 Para Heidegger, o homem um ente que no se limita a por-se frente aos outros entes,

mas que se caracteriza justamente por compreender o ser das coisas, especialmente o seu

prprio, reconhecendo um sentido e no apenas existncia s coisas. [HEIDEGGER, Ser e tempo,

pp. 39 e ss.]

8

justamente o fato de que ele compreende o mundo, no sentido de que ele confere

sentido s coisas. justamente por isso que o homem habita um territrio

simblico pleno de significados3, e no apenas um mundo emprico de objetos

existentes. Para usar uma distino heideggeriana, o homem no meramente ntico

(no sentido de que ele existe como ser), mas ontolgico (no sentido de que ele

compreende o prprio ser). E o objetivo da rede de discursos que compem a

Hermenutica4 justamente o de compreender os modos como o homem compreende o

mundo.

2. Hermenutica e compreenso

Compreender. Essa a palavra central, pois interpretamos para compreender o

sentido (a interpretao, portanto, uma atividade que tem uma finalidade

determinada). Mas ser que compreender o sentido descobri-lo? retirar o vu que

o oculta e traz-lo luz? Sim, diriam tanto os representantes da tradio grega,

quanto os modernos, cujos esforos culminaram no projeto Iluminista. E o

iluminismo no recebe esse nome por acaso: compreender uma carta de tar

iluminar a obscuridade que ela suscita.

Embaralhei de novo o tar e retirei outra carta. Veio o dez de espadas, que simboliza o

julgamento de Palas Atena que ps fim a uma antinomia das regras divinas que mandavam

Orestes simultaneamente matar a sua me (para vingar a morte do seu pai, por ela assassinado) e

no a matar (para no derramar o prprio sangue).

Podemos entender esse fato como uma corroborao da tese da casualidade,

pois a resposta mesma pergunta uma carta diversa (e isso j interpret-lo!). Mas

tambm podemos enxergar nesse fato uma complementao da primeira resposta,

pois o que Atenas faz justamente resolver uma antinomia normativa mediante uma

deciso que absolve Orestes do matricdio afirmando a regra de que ningum pode

ser punido pelo cumprimento de um dever. A interpretao, que aqui aparece como

propriamente jurdica, pe fim a uma tenso semntica, mediante uma deciso.

Talvez isso signifique que a interpretao no pode ser desvinculada da aplicao, e

que a deciso que resolve a tenso entre entendimentos contrapostos uma parte

do processo interpretativo.

3 Esse mundo pleno de significao chamado, na tradio fenomenolgica inspirada em

Husserl, de Lebenswelt, ou seja, de mundo da vida. Assim, o mundo da vida no apenas uma

viso de mundo (Weltanschaaung) que temos, mas um mundo no qual habitamos, o que

chamamos mais propriamente de Realidade. 4 Sobre a Hermenutica, vide Livro I.

9

Todavia, isso talvez no queira dizer nada. Ainda mais considerando que a

interpretao do tar nunca literal, pois o que as cartas possibilitam apenas uma

integrao de sentidos de carter analgico, fundado em uma espcie de alegoria.

Como os vaticnios misteriosos das pitonisas gregas, elas sempre podem admitir

variados sentidos. Assim, o fato de a carta no se repetir no significa uma resposta

que nega a primeira, mas que esclarece outros aspectos da questo. Ou talvez essas

cartas apenas sirvam como um ponto de apoio para as nossas prprias anlises, de

tal forma que as nossas tentativas de integrar a resposta das cartas ao nosso universo

simblico terminam por desencadear um processo reflexivo que nos faa dar um

sentido ocorrncia de uma carta especfica. Por isso, na abertura proporcionada

por sua obscuridade semntica que est a sua fora significativa.

O surgimento da carta suscita uma obscuridade, no uma evidncia. Nessa

medida, o significado da carta se impe como um problema a ser resolvido por

meio de uma interpretao. Essa interpretao exige o conhecimento dos sentidos

tradicionais das cartas, pois cada uma delas remete para uma rede de significaes.

Nesse tar que utilizo, tais sentidos so enriquecidos pela ligao das cartas a uma

mitologia que povoa de mitos o nosso imaginrio: a grega. Prometeu, Pandora,

Hermes, Atenas, Orestes, Narciso, dipo, todos esses personagens continuam

fazendo parte do repertrio de mitos que organizam as nossas formas de

compreender o mundo.

Porm, tal conhecimento no o nico saber exigido dos intrpretes, na

medida em que o sentido abstrato (rede de significados ligados a uma carta ou a um

conceito jurdico) demasiadamente aberto e polifnico, diferente do sentido

concreto (significado da carta para uma situao especfica). E um dos problemas

fundamentais da hermenutica definir como se relacionam os sentidos concreto e

abstrato de um texto.

Na hermenutica moderna, essa tenso revela-se normalmente na oposio

entre interpretao (apresentada como desvendamento do sentido abstrato) e aplicao

(entendida como fixao do sentido concreto). Alguns dos primeiros tericos

acentuaram essa distino para afirmar que h uma incomensurabilidade entre

interpretao e aplicao, por tratar-se de atividades com objetivos diversos. Essa,

porm, no uma sada tpica dos juristas, pois tipicamente implica uma negao da

cientificidade da aplicao.

Normalmente, os juristas buscaram afirmar a cientificidade das duas atividades,

mas estabelecendo uma prioridade lgica entre interpretao e aplicao, na medida

em que a fixao do sentido concreto pressupe a existncia de um sentido abstrato.

10

Essa idia perpassa tanto as teorias subsuntivas mais simplrias quanto as teorias

metodolgicas mais complexas, que introduzem a metodologia como uma mediao

objetiva entre o sentido abstrato e o concreto.

Todas essas perspectivas pressupem a existncia de um sentido a ser

desvendado e implicam um certo primado do sentido abstrato, do qual o concreto

deve ser deduzido por algum tipo de procedimento controlvel. Porm, desde

meados do sculo XX, as reflexes da hermenutica filosfica acentuaram a

existncia de uma co-relao circular entre interpretao e aplicao, de tal forma

que a prioridade lgica tem sido substituda pela idia de que existe uma

complementaridade circular entre interpretao abstrata e aplicao concreta, pois essas

duas atividades fazem parte de um mesmo processo de compreenso.5 Nesse ponto,

fica especialmente caracterizada a distino entre a linearidade dos discursos

cientficos e a circularidade dos discursos hermenuticos.

Essa circularidade se mostra em um jogo completo de tar, em que o

consulente retira dez cartas, que ocupam espaos de significao determinados pela

ordem em que aparecem6 e, a relao desses significados gera uma rede quase

infinita de interaes semnticas possveis. Assim, o sentido de uma carta somente

dado na sua correlao com as demais, embora o significado do todo seja derivado

das potencialidades semnticas de cada uma delas.

Vale aqui, portanto, o cnone hermenutico fundamental: as partes devem ser

compreendidas pelo todo, que deve ser compreendido pelo sentido das partes que o

compem. Essa circularidade semntica inafastvel, o que torna irresolvel o

problema do sentido. Ento, interpretar uma atividade digna do Baro de

Munchhausen, que consegue sair da areia movedia puxando-se a si prprio pelos

cabelos. Por isso mesmo h algo de mgico na hermenutica7, algo que no se

explica cientificamente, ou seja, por meio de uma seqncia finita de causas

organizadas de maneira linear.

Assim, o discurso cientfico se difere do discurso hermenutico. Visto do ponto de

vista da hermenutica, o discurso cientfico mostra-se como uma forma especfica de

dar sentido ao mundo, que adota um olhar externo e ordena os fenmenos

5 Vide GADAMER, Verdade e mtodo. 6 Por exemplo: a primeira carta define o tema geral, a terceira complementa o sentido da

primeira, a stima fala da situao atual do consulente e a nona relaciona-se com os seus

medos e desejos. [Vide GREENE, O Tar mitolgico, p. 215] 7 Gadamer dizia que tarefa da hermenutica esclarecer o milagre da compreenso [Vide

GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 73].

11

mediante relaes de causalidade, esclarecendo uma ordem objetiva dos fatos do

mundo. Porm, como a hermenutica nega a possibilidade de uma externalidade e uma

objetividade, a cincia aparece no campo hermenutico como um discurso ingnuo ou

cnico (embora til), baseado em uma mitologia que nega a prpria relatividade dos

critrios de racionalidade que organizam o saber cientfico8. Por outro lado, visto do

ponto de vista da cincia, a hermenutica mostra-se como um discurso impreciso,

uma espcie de mistificao, cujas afirmaes so confusas e no se deixam avaliar

adequadamente porque no se submetem a qualquer metodologia determinvel.

Essa oposio deixa claro que no h na hermenutica um lugar adequado para

a verdade, pois a verdade normalmente caracterizada por uma espcie de

ultrapassagem de todos os contextos. Assim, uma verdade contextual tipicamente

no considerada uma verdade propriamente dita9. E como os discursos internos

so sempre contextuais, ao menos em relao cultura em que surge e ao seu

momento histrico, o discurso hermenutico somente pode admitir a prpria

categoria de verdade na medida em que o desveste do carter incondicionado que

lhe tradicionalmente atribudo, reduzindo a verdade a uma espcie de adequao a

um sistema interpretativo especfico. Portanto, a verdade hermenutica medida em

relao a um determinado conjunto de critrios histrica e lingisticamente

definidos. Esse tipo de historicismo obviamente no abre espao para uma

objetividade incondicional, mas apenas para uma objetividade relativa a uma

determinada tradio cultural.

Justamente por isso, a hermenutica anti-iluminista, exatamente na medida em

que o iluminismo anti-tradicional. Existe, portanto, uma tenso fundamental entre

os pensadores que se inscrevem na continuao do projeto racionalista do

iluminismo (como Habermas, Dworkin e Alexy) e os que se opem a ele (como

Heidegger, Foucault, Gadamer e Rorty). Porm, seria um erro pensar que a

hermenutica uma mera aceitao da tradio, pois enquanto a modernidade ataca

a tradio de fora (por ser externo o seu olhar), a hermenutica possibilita um ataque

tradio feito por dentro (na forma de uma espcie de autocrtica que abre espao

para o novo).

8 Por mais que os cientistas saibam que o saber cientfico histrico e provisrio, ele visto

tambm como uma espcie de aprendizado e evoluo, que representa um esclarecimento

constante e crescente da realidade objetiva, por meio do uso de uma racionalidade cujos

critrios no so histricos, mas necessrios. 9 HABERMAS, Verdade e Justificao, pp. 282 e ss.

12

Essa crtica interna no normalmente vista como revolucionria, justamente

porque revoluo o nome dado pelos herdeiros do Iluminismo oposio entre dois

discursos totalizantes. Lyotard chama de modernos os discursos organizados em

torno de grandes narrativas, que oferecem sistemas monolticos de atribuio de

sentidos ao mundo10. O Iluminismo um desses projetos, e os seus herdeiros so

aqueles que continuam a propor utopias totalizantes de carter racionalista.

Na medida em que todas essas grandes narrativas propem um ideal de unidade

e identidade, o seu calcanhar de Aquiles costuma ser o seu modo de tratar a pluralidade

e a diferena. A Modernidade, em todas as suas verses, admite que a pluralidade de

interesses individuais um fato que precisa ser levado em considerao, pois

nenhuma pessoa pode pretender que o seu interesse pessoal valha mais do que o de

um outro qualquer. Essa admisso da diferena gera um abismo entre o individual e

o coletivo, que tenta ser suplantado mediante alguma espcie de vontade geral ou de

interesse coletivo. Porm, tambm claro que no existe uma vontade geral de fato,

pois a nica coisa que existe no mundo uma pluralidade de interesses pessoais

entrelaados. Como enfrentar essa situao? De Hobbes a Habermas, passando por

Rousseau, Kant e Rawls, a modernidade, a enfrenta mediante o estabelecimento de

uma vontade geral ideal, baseada em critrios que precisam ser impessoais.

E essa impessoalidade sempre medida pela sua racionalidade, pois, no obstante

os pensadores modernos reconhecerem que a imensa diversidade dos interesses

humanos, eles pressupem que os homens compartilham uma nica racionalidade.

E justamente essa racionalidade que afirmada como nico elemento unificador de

uma humanidade dividida por seus desejos e valores, motivo pelo qual ela erigida

como critrio para transcender os interesses pessoais e servir como base para a

organizao das sociedades.

Nessa medida, a necessidade de legitimao do poder interpretada pelos

pensadores modernos como a necessidade de fundamentao da validade de

determinados padres de organizao social, sejam eles morais, polticos ou

jurdicos. Assim, o discurso filosfico da modernidade, no que toca s questes

normativas, est inteiramente voltado elaborao de discursos fundamentadores

que so construdos a partir do dogma de que tudo o que racional vlido.

Esse o pressuposto que a modernidade no pode tematizar sem desnaturar-se

em um relativismo em que se perde a possibilidade de fixar padres objetivos de

verdade e validade. Por isso mesmo, considero que esta a fronteira do pensamento

10 LYOTARD, A condio ps-moderna, pp. 58 e ss.

13

moderno e a melhor linha demarcatria entre a modernidade e a ps-modernidade. E

justamente nessa fronteira que se insere a hermenutica filosfica que, radicalizando

o historicismo, rejeita a possibilidade de fundamentao racional de qualquer ordem

de poder.

3. A polifonia contempornea

Os discursos que a modernidade oferece so grandes narrativas totalizantes, que

apresentam um projeto de mundo que se caracteriza pela imposio de um

determinado modelo de organizao social que se pretende objetivamente vlido. E

cada uma das grandes narrativas modernas produziu um discurso hermenutico, na

medida em que propunham um modo especfico de atribuir sentido ao mundo

social.

Essa multiplicidade de discursos hermenuticos revela-se com especial fora

dentro do campo jurdico, em que as disputas entre os discursos esto diretamente

relacionadas com a definio dos critrios de exerccio do poder poltico organizado.

E os ltimos duzentos anos foram repletos de teorias hermenuticas contrapostas,

sendo que cada uma delas se inspirava em noes diversas de legitimidade e oferecia

diferentes vises acerca das funes a serem desempenhadas pelos atores jurdicos.

Cada uma dessas teorias buscava afirmar-se como objetivamente vlida, de tal

forma que elas sempre lutaram por hegemonia, ou seja, pela conquista total do

mundo da vida que define nossos padres de auto-compreenso. Apesar disso, a

situao contempornea justamente a de que nenhuma das grandes narrativas

conseguiu impor-se de maneira hegemnica. Na hermenutica jurdica isso no foi

diferente, pois a situao contempornea a da permanncia de uma multiplicidade

de discursos. Assim, para usar metaforicamente um termo tomado da teoria do

Estado, nenhuma das teorias hermenuticas conquistou soberania.

O que vivemos, ento, uma pluralidade de narrativas. Essa pluralidade

normalmente apresentada pelas teorias da modernidade como um momento de

transio para a poca em que se fixar uma nova narrativa hegemnica, ou, para

usar uma metfora de origem epistemolgica quase gasta pelo uso excessivo, um

novo paradigma. Esse novo paradigma dever adotar a forma de uma nova utopia

totalizante, ou seja, de um novo sistema.

Uma das teses centrais defendidas neste texto a de que o surgimento das

variadas teorias da argumentao significou justamente uma tentativa de reunificar um

discurso jurdico que j no era capaz de lidar com todos os problemas que

enfrentava. Tal re-sistematizao precisava ser feita de modo compatvel com a

descrena generalizada de que as narrativas anteriores eram capazes de organizar um

14

discurso jurdico racional. E as teorias da argumentao me parecem a mais nova

tentativa moderna de oferecer um modelo totalizante de racionalidade crtica, cujo

principal terico atualmente o alemo Jrgen Habermas.

Pessoalmente, porm, no aposto minhas fichas em uma retomada dessa reductio

ad unum racionalista que marca as teorias modernas, inclusive a habermasiana. Em

vez enfrentar a pluralidade por meio da fixao de um critrio totalizante, creio que

a melhor opo justamente a busca da construo de espaos para a coexistncia

das diferenas, mediante processos de autonomia e singularizao. Assim, em vez de

canalizar esforos para a construo de um meta-sistema que afirme um critrio

universal e objetivo de legitimidade, prefiro dedicar-me a compreender as tenses

existentes entre as narrativas contemporneas, inspirado pela idia de que o desafio

atual no o de construir um novo paradigma unificador, mas a de traar

mecanismos de convivncia da diversidade.

Mas como realizar uma mono-grafia que respeite a poli-fonia? Ser possvel uma

poli-grafia acadmica? Um sistema cuja unidade no seja construda com base na

subordinao de todos os elementos a um elemento definido, mas que envolva a

coordenao de perspectivas no apenas diferentes, mas contrapostas. Ou, para usar

uma metfora de Deleuze e Guattari que muito me encanta, um sistema rizomtico e

no radicial, como todo o pensamento totalizante da modernidade e seus grandes

discursos construdos imagem e semelhana dos sistemas axiomticos da

matemtica?

Uma das possibilidades construir sempre obras coletivas, que equilibrem

vrias vises simultneas sobre um mesmo tema. Mas essa sada no compatvel

com este trabalho, no s por razes burocrticas (porque uma tese de doutorado

precisa ter um nico autor), mas tambm porque cada um de ns individualmente

faz uso de discursos mltiplos. Nosso nome legio, porque so vrios os discursos

e devires que nos atravessam.

A subjetividade monoltica que est na base da viso moderna de mundo parece

incompatvel com a pluralidade do mundo contemporneo, que admite a pluralidade

como uma caracterstica humana e no como um problema a ser resolvido. Em cada

um dos meus discursos, equilibro vrias das minhas personas: o Professor, o

Advogado, o Filsofo, o Amante, o Artista. Engano pensar que um juiz decide

apenas como Juiz, que o professor fala como Professor, que a tese acadmica

escrita pelo Cientista.

15

No podemos misturar o personagem conceitua11l com o sujeito real, pois o primeiro

um arqutipo e o segundo e uma pessoa, incoerente e mltipla como todos ns

feliz ou infelizmente somos. claro que esses arqutipos so importantes para a

estruturao e compreenso dos discursos e que a introduo de um novo

personagem conceitual pode ter conseqncias revolucionrias (como a inveno

grega do Filsofo), mas no pretendo repetir aqui o esquecimento moderno do

sujeito, reduzido ao arqutipo do indivduo racional egosta.

Tudo bem que todo discurso tem seus esquecimentos, suas zonas de silncio e

obscuridade, que o constituem tanto quanto as zonas de iluminao. No posso

pretender que o meu no as tenha. E por isso que me incomoda o discurso

pretensamente objetivo da modernidade, construdo sobre bases pouco

transparentes para a prpria obscuridade. E a obscuridade pode ser transparente (a

afirmao do vazio e do mistrio), assim como a claridade pode ser opaca.

Edgar Alan Poe conta a histria de um sujeito que, ao saber que sua casa ia ser

revistada, escondeu uma carta colocando-a no lugar mais evidente, e por isso

mesmo menos propenso a ser identificado por quem procura elementos ocultos12.

Na modernidade, por exemplo, os valores ideolgicos so escondidos no conceito

mais evidente: o de Razo. E esse simples procedimento torna to difcil tal

percepo que muitos no vem, por exemplo, que tanto a razo transcendental

kantiana quanto a razo comunicativa habermasiana contm um elemento tico em

sua prpria conformao. E a igualdade colocada como um imperativo racional, e

no como um imperativo tico, dificilmente identificada como tal.

Essa mistura entre valores e razo, contudo, s um problema para quem

pretende atuar de maneira neutra. Para quem postula uma razo neutra a valores (e,

portanto objetiva), esse um problema srio. Porm, toda teoria crtica fundada na

afirmao de um critrio de legitimidade, que no pode deixar de ser valorativo.

Assim, da estrutura dos discursos crticos a sua no-neutralidade, a sua

parcialidade, o fato de estar ligada a posies valorativas que no so impessoais. E a

alternativa criticidade de uma teoria no existe, pois mesmo o positivismo realiza

uma espcie de sacralizao da neutralidade, e a neutralidade no deixa de ser um

valor13.

11 O conceito de personagem conceitual eu tomo emprestado de Guattari e Deleuze. Vide

DELEUZE e GUATTARI, O que a filosofia?, p. 10. 12 POE, A carta. 13 Por acaso, um valor que tanto pode ser conservador (quando conduz descries

compatveis com a tradio dominante) quanto revolucionrio (quando se contrape a elas,

16

Portanto, no h um lugar neutro para falar de uma teoria. O enfoque externo

no um enfoque imparcial e nunca faz justia s concepes tericas descritas.

Isso ocorre especialmente porque todo terico engajado (isso , todo terico)

concorda com algumas poucas tendncias e discorda de todas as demais, e

normalmente falamos das idias que nos desagradam oferecendo uma verso

enfraquecida, til apenas para a crtica que a ela faremos em seguida.

Construmos esteretipos para guerrear contra eles e, com isso, atacamos

inimigos imaginrios. Travamos assim uma batalha fcil e cuja vitria pode ser

bastante til, na medida em que todos querem estar ao lado dos vencedores.

Quando no signo de simples ignorncia, esse tipo de pseudo-vitria, to

caracterstica das academias, revela uma espcie de covardia intelectual. Mas o

normal que ele seja apenas fruto da nossa viso distorcida das idias que no so

as nossas e que, por isso, so erradas.

Convencidos pela modernidade de que a verdade una, no podemos chamar

seno de falso tudo o que colide com as nossas crenas. E, com isso, a descrio

externa de uma teoria que no nossa perde justamente o que essa teoria tem de

mais importante: a capacidade de seduzir.

4. Verdade e seduo

Ningum adota uma teoria por causa da sua verdade, mas por causa de uma

apreciao esttica: somos seduzidos por ela! Pela sua elegncia, pelos seus

resultados, por ela estar na moda, pela sua beleza, pela sua justia, por elementos

valorativos que nos encantam e estimulam o nosso engajamento. Assim, para sermos

justos com uma teoria, ela tem de ser defendida em primeira pessoa, como uma

espcie de teatro, pois a sua fora est na capacidade de seduzir o auditrio

(persuadi-lo, para usar uma palavra de Perelman) e no de convenc-lo, dado que

somente convencemos as pessoas que j acreditam nos nossos valores.

Assim, o convencimento uma operao tautolgica como as demonstraes

matemticas: um procedimento til apenas frente aos que compartilham a crena

nos mesmos axiomas. E, no verdadeiro choque entre teorias, o que est em jogo a

especialmente falsa neutralidade que muitas concepes se arrogam). Assim, o carter

conservador/revolucionrio do positivismo no est na prpria teoria, mas na sua relao

com as demais teorias. Um positivismo dominante conservador, tanto quanto um

positivismo contra-hegemnico pode ser profundamente revolucionrio, por colocar em

questo o valor das tradies consolidadas.

17

adeso a um axioma, que nunca se d por critrios de coerncia (seno no seriam

axiomas...), e sim por critrios de seduo.

Como essa seduo tende a se perder em todo discurso externo, creio que a

melhor forma de lidar com ela formular discursos pseudo-internos, em que nos

deixemos atravessar pela voz do sujeito arquetpico de uma teoria. Interpretar a teoria

como um ator que interpreta seu papel, e no como um cientista que a descreve.

Isso envolve a construo de narrativas sedutoras, que incorporem a paixo que

perdida toda vez que tentamos ser verdadeiramente imparciais.

A imparcialidade mata a paixo. Uma descrio imparcial dos pontos fortes e

fracos de uma teoria um discurso importantssimo. Mas ele faz parte de uma

economia discursiva de quem sustentar apaixonadamente uma outra concepo

terica. Assim, uma monografia pode ser construda como um canto pessoal de uma

teoria especfica, mas raramente esse tipo de enfoque dar margem a boas

cartografias, que melhor se adaptam a poligrafias, em que cada mapa possa guardar

seu poder de encantamento.

E por isso que tentarei defender cada ponto como um discurso interno ou,

melhor dizendo, pseudo-interno, que o mximo que podemos fazer com teorias

que no so as nossas. E o objetivo da cartografia aqui exposta no ser apenas a

elaborao de modelos tericos, mas a elaborao de discursos internos

potencialmente capazes de seduzir os juristas para esses modelos.

Ento, no se trata aqui propriamente de uma reconstruo dos modos de

interpretao do direito. A realizao de um projeto desse tipo exigiria um esforo

diferente, pois envolveria o estudo de fontes primrias (especialmente dos discursos

jurdicos de cada momento histrico), o que no o caso, ao menos em grande

medida. As referncias s decises judiciais nos serviro muito mais como exemplos

heursticos, pois o trabalho centrado nas teorias hermenuticas modernas e

contemporneas, e no nas prticas interpretativas desse perodo. Portanto, esta

pesquisa mais ligada filosofia do direito do que sociologia jurdica.

E a filosofia jurdica justamente um discurso centrado na questo da

legitimidade. No caso especfico deste trabalho, a discusso ser concentrada no

debate acerca dos critrios de legitimidade que organizam os discursos de aplicao

do direito, cujo paradigma tpico o discurso judicial. Se os legisladores normalmente

tentam justificar a legitimidade dos seus atos com base em alguma espcie de

representatividade popular ou de adequao aos valores sociais, os juzes

contemporaneamente justificam a legitimidade das suas decises na aplicao

18

correta do direito legislado. Portanto, os critrios hermenuticos funcionam, no direito,

como critrios de exerccio legtimo da autoridade judicial.

Assim, por mais que o discurso hermenutico normalmente se organize em

torno de critrios de verdade (na busca da interpretao correta), esses critrios

definem simultaneamente o exerccio de um poder social, que no pode ser exercido

seno em nome da lei. Portanto, o debate acerca dos padres hermenuticos no pode

ser visto como uma discusso nefelibata acerca de critrios abstratos de verdade,

pois essa a arena em que se definem os conceitos jurdicos que organizam a

aplicao normativa do poder. Com isso, fica claro que a identificao foucaultiana

das inevitveis relaes entre saber e poder14 mostra-se com especial clareza no plano

da hermenutica jurdica, em que toda afirmao de verdade implica uma afirmao

de validade, em que todo debate acerca da correo implica a afirmao de padres

de legitimidade para o exerccio do poder poltico.

Essas relaes entre legitimidade e discurso judicial suscitam vrias abordagens.

Uma delas, de inspirao mais sociolgica, seria o de investigar a prtica discursiva

efetiva e desvendar os critrios de legitimidade que lhe subjazem, o que poderia

trazer luz as mitologias dominantes no imaginrio dos juristas. Outra, de

inspirao mais filosfica, seria investigar esse mesmo imaginrio a partir das teorias

hermenuticas consolidadas, o que implica uma avaliao dos discursos tericos sobre o

direito. E justamente este o desafio do presente trabalho, cujo objeto de estudo a

hermenutica jurdica (entendida como uma rede de discursos tericos acerca da

prpria interpretao) e no a interpretao do direito propriamente dita (atividade

prtica de atribuio de sentido aos textos jurdicos).

Essa opo pela filosofia remete a uma anlise indireta do imaginrio dos

juristas, mediada pelos modos de compreender que se consolidaram na forma de

teoria. E todos sabem que a prtica, por mais que seja inspirada em alguma teoria,

no pode ser reduzida a uma simples aplicao ao mundo de uma teoria

determinada. Porm, mesmo uma anlise filosfica que tome por objeto as teorias

hermenuticas no pode ser realizada sem uma ntima conexo com a histria e a

14 Com Plato, se inicia um grande mito ocidental: o de que h antinomia entre saber e

poder. Se h o saber, preciso que ele renuncie ao poder. Onde se encontra saber e cincia

com sua verdade pura, no pode mais haver poder poltico. Esse grande mito precisa ser

liquidado. Foi esse mito que Nietzsche comeou a demolir ao mostrar, em numerosos

textos j citados, que por trs de todo saber, de todo conhecimento, o que est em jogo

uma luta de poder. O poder poltico no est ausente do saber, ele tramado com o saber.

(FOUCAULT, A verdade e as formas jurdicas, p. 51)

19

sociologia do direito, pois o esclarecimento das implicaes entre as posturas tericas e

o contexto social fundamental para a adequada compreenso das teorias e dos

imaginrios que as inspiram.

Como todo modo de olhar, esta perspectiva gera campos de esclarecimento e

de ocultao, e a conscincia disso pode contribuir para que certas distores sejam

minimizadas. Em especial, creio que optar pelo estudo das teorias tem a desvantagem

de muitas vezes sub ou superdimensionar o impacto de uma teoria no contexto

social. Certas concepes, como a de Kelsen, tm uma grande repercusso no

pensamento de outros autores, mas no nas prticas sociais. Outras, como a

jurisprudncia dos interesses, acabam por ter uma grande relevncia prtica, apesar

de (ou justamente por) no oferecer grandes inovaes tericas.

De um modo ou de outro, o direcionamento filosfico deste trabalho implica

uma certa concentrao das anlises nas relaes das teorias entre si, especialmente

nas inovaes conceituais propostas por cada uma e das tenses existentes entre

elas, tanto no nvel dos modelos tericos propostos como das narrativas mitolgicas

nela implcitas. E, como em toda discusso filosfica, o aspecto sincrnico tende a

predominar sobre o diacrnico, pois no presente que se realizam as tenses

contemporneas entre os modos de interpretao. Porm, para contrabalanar um

pouco esse desequilbrio, creio que importante oferecer uma descrio das teorias

que as contextualize historicamente.

5. Estrutura do trabalho

Creio que todas essas consideraes explicam porque as duas primeiras partes

do trabalho so reconstrues histricas que tentam explicar o sentido

contemporneo de uma perspectiva hermenutica, bem como uma espcie de

arqueologia das teorias hermenuticas do direito, mostrando os modos da sua

formao, suas influncias recprocas e suas relaes com os contextos sociais em

que elas surgiram. Com esse objetivo, o primeiro livro traa uma reconstruo

histrica da hermenutica filosfica enquanto o segundo traa uma narrativa acerca

da hermenutica jurdica, desde o incio do sculo XIX at os dias de hoje.

Com isso, creio ser possvel entender como a noo de historicidade

radicalizada pela hermenutica filosfica, que termina por se constituir como um

modelo de compreenso alternativo ao cientfico, e avaliar em que medida essa

mesma historicidade capaz de permear as reflexes sobre a hermenutica jurdica.

Seguindo o olhar meta-hermenutico do trabalho, este livro propor uma avaliao

dos modos como as teorias hermenuticas contemporneas atribuem sentido

realidade que elas apresentam, e das tenses existentes entre algumas das

20

perspectivas tericas relevantes no panorama atual. E, especialmente porque o

debate contemporneo envolve uma indispensvel autocrtica do olhar

hermenutico, considero que essa parte fecha um ciclo de leitura hermenutica da

hermenutica jurdica, e que esse retorno possibilita a abertura de novas perspectivas

para que atribuamos sentido atividade interpretativa que constitui a prtica do

direito.

Captulo I - Do naturalismo ao positivismo

1. O direito moderno

Houve momentos histricos em que o direito era a expresso dos costumes

consolidados em sociedades que ocupavam territrios relativamente pequenos e

dotados de homogeneidade cultural. No imaginrio tpico dessas culturas, como em

toda organizao tradicional, os valores tinham um carter absoluto e

inquestionvel, e os modos corretos de agir eram aqueles reconhecidos pelos

costumes. E o costume ningum tinha autoridade para modificar, nem mesmo os

chefes polticos, que no podem alterar os valores sobre os quais se assentam tanto

o seu poder. Essas autoridades at podiam transgredir certas regras sem sofrer

punies, mas no fazia parte do seu imaginrio a possibilidade da mudana da

norma, pois a tradio sagrada, inclusive aos seus prprios olhos.

A sacralidade da tradio impede o seu questionamento e, nessa medida, no

possibilita o surgimento de uma mentalidade reflexiva e histrica, capaz de perceber

que somente existem valores criados pelo prprio homem15. Isso no quer dizer que

os homens criam intencionalmente os seus prprios valores, mas que eles surgem como

resultado de processos culturais que ocorrem na convivncia humana. Porm, em

toda sociedade tradicional, os valores no so percebidos como culturais, mas como

naturais, no sentido de que a sua validade independe da cultura e que, por isso,

tampouco pode ser alterada por meio de decises polticas.

Por isso mesmo, o processo de modernizao do direito pode ser encarado

como uma destradicionalizao do direito, que gradualmente trasladado do campo

dos costumes para o campo da poltica, em uma passagem que modifica

profundamente a percepo das relaes entre o direito e o indivduo. Como

expresso coletiva, o direito consuetudinrio era a expresso de uma determinada

15 Essa uma das crenas fundamentais que orienta esta pesquisa e ela no admite

fundamentao. Por isso, aqui me limito a enunci-la.

21

tradio cultural, cuja imposio heternoma s pessoas que compem a

comunidade dispensava qualquer tipo de justificao, pois estava no campo da

obviedade. Quer dizer, no existe, nas sociedades tradicionais, a construo de um

lugar de fala a partir do qual o indivduo poderia questionar a validade das

obrigaes que lhe eram impostas pelo costume. Com isso, a fixao das normas

jurdicas no era um atributo da poltica (exceto para o direito acerca da prpria

administrao do poder), pois no era uma questo de deciso.

Esse era o mundo do Capito Rodrigo Cambar, que, no comeo do sculo

XIX, bateu-se em duelo de facas com o filho do Coronel Amaral, chefe poltico de

Santa F, uma cidade no interior dos pampas gachos16. A luta foi travada em um

lugar ermo, pois o duelo era proibido pelo direito estatal, embora reconhecido pelos

costumes. Ambos os participantes haviam deixado suas pistolas na cidade e

prometido lutar apenas com armas brancas. Porm, ao sentir que era inevitvel a

derrota, Bento Amaral atirou contra o Capito e fugiu. Essa traio no era admitida

nos cdigos jurdicos e morais vigentes e, por mais que ningum tenha punido o

jovem filho do Coronel, a imoralidade da traio era evidente para todos, inclusive

para seu pai. Assim, a regra que veda a traio no era percebida por nenhum dos

personagens deste drama como uma norma que pudesse ser alterada por meio de

uma deciso poltica. E as regras costumeiras sobre o duelo continuavam sendo

vlidas, apesar de serem excludas pelo direito estatal vigente, pois rico Verssimo

situa esses acontecimentos numa poca em que poder central no tinha a

possibilidade de se impor sobre a rede de autoridades locais que governava cada

regio do Brasil.

O desenvolvimento do direito moderno vai mudando gradualmente essa

situao, pois ele faz parte de um processo de unificao do poder, em que as

normas legisladas passaram a excluir cada vez mais eficazmente os costumes locais

que lhe eram contrrios. Esse foi o caso da proibio do duelo, uma das primeiras

atitudes dos Estados em sua tentativa de monopolizar o uso da violncia social.

Tambm foi o caso da excluso das milcias armadas que atuavam em nome das

autoridades no-estatais, como era o caso dos cangaceiros, contada com maestria no

Grande Serto: Veredas, cujo pano de fundo a substituio do poder descentralizado

dos coronis pelo poder centralizado do Estado, que imps uma nova ordem ao

Serto, com sua polcia e seu exrcito. E quem nos conta essa estria Riobaldo,

16 VERSSIMO, Um Certo Capito Rodrigo. Em: VERSSIMO, O continente.

22

convertido de chefe de bando em um respeitvel fazendeiro na nova ordem estatal e

legislada17.

Na Europa, porm, a passagem do direito costumeiro para o legislado, foi mais

lenta, mais antiga e no se deu de maneira direta. Se o Estado brasileiro do incio do

sculo XX j impunha seu poder por meio de um direito codificado (e a codificao

do direito civil antecedeu inclusive a estatizao do direito em muitas regies do

pas), isso foi porque ele atuava inspirado por um modelo cuja consolidao na

Europa foi fruto de processo de centralizao longo e gradual, em que foram

moldados os Estados modernos. Esse processo remonta ao sc. XIII, marcado por

uma srie de transformaes sociais e polticas que determinaram a decadncia do

feudalismo na Europa ocidental e um paulatino fortalecimento do poder do Estado,

acompanhado por uma crescente centralizao do poder poltico nas mos dos

monarcas e do poder econmico nas mos da burguesia. Essa nova sociedade que

surgia no se fundava na afirmao das autoridades locais, mas na criao de

Estados compostos por territrios amplos e integrados por regies com costumes e

valores diferentes. O que dava unidade a esses estados no era a homogeneidade

cultural, mas a submisso a um nico soberano, o que exigia estratgias jurdicas que

superassem o localismo das solues consuetudinrias e dessem margem a uma

organizao mais homognea dos Estados nascentes.

Era preciso incorporar elementos jurdicos que superassem a dimenso

notadamente local dos costumes, que tipicamente estruturam a vida de sociedades

culturalmente homogneas e tm um estreito mbito de validade territorial. Porm,

quando vrios ordenamentos consuetudinrios passam a ser regidos pela a mesma

autoridade poltica, o exerccio do poder exige uma certa uniformidade de regulao,

o que faz com que ganhem relevo elementos que tm a potencialidade de oferecer

uma certa unidade jurdica a comunidades heterogneas e a grandes territrios. Tais

elementos so justamente aqueles fundados na autoridade central, e no nos

costumes locais. Assim, na medida em que os reinos europeus passaram a abranger

reas de costumes jurdicos muito diversos, o que ocorreu especialmente a partir do

sculo XIII, adquiriram relevncia os elementos que poderiam servir como padres

de unificao que permitissem o exerccio centralizado do poder em uma sociedade

heterognea.

Naquela poca, o grande modelo que se mostrou capaz de organizar essa nova

sociedade foi o direito romano, que era o direito de um imprio unificado e que foi

17 ROSA, Grande Serto: Veredas.

23

utilizado como uma espcie de modelo para a orientao do desenvolvimento de um

novo direito, mais adaptado realidade poltica e econmica que se consolidava.

Houve, ento, um renascimento dos estudos romansticos. Especialmente na recm

fundada universidade de Bolonha, passou-se a estudar o Corpus iuris civilis, uma

compilao de textos romanos realizada no sculo V por ordem do imperador

Justiniano, a qual passou a ser a base da formao dos juristas e serviu como alicerce

para a construo do direito europeu moderno. Assim, comeou a ser formada uma

classe de juristas que tinhas sua formao baseada no direito romano, o que

implicou a transio de um modo de pensar enraizado no particular (pois os

costumes eram fruto das concepes e valores cristalizados na sociedade medieval)

para um pensamento de matriz universalizante, que buscava retirar do direito

romano padres aplicveis de maneira universal.

Essa universalidade rompe os padres de pensamento do direito tradicional, que

no pretende ter aplicao fora do seu prprio campo de abrangncia cultural. O

direito romano no vlido porque est baseado nas tradies, mas porque se trata

de um direito superior, cuja validade no deriva dos costumes, mas do fato de tratar-

se de padres jurdicos corretos. Essa adoo de um padro de correo que suplanta

os valores das tradies enraizadas localmente um dos principais elementos da

construo do direito moderno. Porm, no se tratou de uma ruptura com o

modelo anterior, mas de uma transformao gradual, que partiu inicialmente de um

certo equilbrio entre o universal e o particular, de uma harmonizao entre a

tradio local (representada pelo direito costumeiro) e de uma idia de

universalidade (implcita no estudo do direito romano). Esse equilbrio era obtido

especialmente porque durante muito tempo o direito romano somente foi aplicvel

de maneira subsidiria, ou seja, ele somente era utilizado onde o direito costumeiro

local era insuficiente para resolver os conflitos. Porm, o direito romano foi

gradualmente ganhando espao na mentalidade dos juristas, o que gerou uma

perspectiva cada vez mais vinculada aos imperativos de universalidade e abstrao

que culminaram no jusracionalismo do sculo XVIII.

Inicialmente (sc. XIII e XIV), os textos romanos foram tratados praticamente

como textos sagrados, com incontestvel autoridade, pois traziam o conhecimento

de uma poca urea do passado e eram dotados de uma sofisticao jurdica

inigualvel nos tempos de ento. O tratamento dado a esses textos era o de um

respeito cerimonioso e a primeira grande escola de juristas a estud-los limitava-se a

explicar, mediante glosas (comentrios colocados s margens dos textos), o sentido

de cada uma das frases e expresses usadas no Corpus iuris civilis, motivo pelos quais

24

esses juristas so chamados de glosadores. Porm, com o tempo, foi ganhando espao

a idia de que no bastava esclarecer o texto de forma fragmentria, pois, por maior

que fosse a sabedoria jurdica romana, a aplicao do direito romano aos casos

concretos ocorridos na Europa do sc. XV (perodo de transio entre a Idade

Mdia e a Idade Moderna) exigia uma adaptao dos textos s novas situaes.

Assim, os juristas que enfrentaram os problemas da adaptao do direito romano

realidade da poca se impuseram o desafio de superar o modo tradicional de anlise

fragmentria dos textos e passaram a construir um conhecimento jurdico mais

sistematizado, induzindo conceitos gerais a partir das regras romanas, conceitos

esses cuja generalidade e abrangncia permitia sua aplicao s situaes

contemporneas.

No se tratava mais de simplesmente aplicar as regras romanas s situaes

atuais, mas de entender os institutos romanos, constitudos por conceitos extrados

da multiplicidade fragmentria dos textos do Corpus iuris, e no pelas prprias regras.

essa passagem do nvel dos textos em si para os nvel mais abstrato dos institutos

que podiam ser extrados dos textos que marca o surgimento da escola dos

comentadores ou ps-glosadores (sc. XV e XVI), cujo principal trabalho foi o de

proporcionar uma anlise integrada das fontes romanas, criando um conhecimento

jurdico cada vez mais sistematizado e abstrato18. Passou-se, gradualmente, de um

estudo exegtico constitudo basicamente de comentrios a textos isolados, para

uma anlise sistematizada do direito romano. Alm disso, cada vez mais os juristas

passavam da simples descrio das fontes histricas do direito romano, para um

estudo do ento denominado usus modernus pandectarum, ou seja prtica atualizada do

direito romano, que implicava uma leitura renovada das fontes romanas adaptando-

o s novas necessidades sociais e relacionando-o com o direito legislado e

consuetudinrio19.

Esse esforo de sistematizao prosseguiu nas escolas jurdicas at o sculo

XVII, momento em que o passo definitivo no sentido da construo de um sistema

jurdico autnomo foi dado pelos jusracionalistas, que libertaram o direito de sua

vinculao estrita ao direito romano e defenderam a criao de um sistema jurdico

baseado na prpria razo. Tal processo de autonomizao entre o sistema jurdico e

o direito romano comea com Hugo Grcio no sculo XVII, passa por Hobbes,

Leibniz, Puffendorf e culmina na obra de Christian Wolff, que, inspirado nos ideais

18 Sobre a metodologia dos comentadores, vide HESPANHA, Panorama histrico da cultura

jurdica europia, p. 129. 19 Sobre o usus modernus, vide WIEACKER, Histria do direito privado moderno, pp. 225 e ss.

25

racionalistas do iluminismo e no modo matemtico de argumentar mediante

dedues, elaborou em meados do sculo XVIII uma exposio sistemtica do

direito more geometrico (ao modo dos gemetras), por meio de uma deduo

exaustiva dos princpios de direito natural a partir de axiomas superiores at os

mnimos detalhes20.

Contudo, como bem adverte o historiador portugus Antnio Hespanha,

apesar de os jusracionalistas do sculo XVIII se oporem ao modelo romanista que

os precede, eles somente puderam elaborar um sistema jurdico autnomo porque

estavam calcados na progressiva construo sistemtica do usus modernus. Assim, se

Wolff foi capaz desenvolver um sistema dedutivo to sofisticado, era porque

naquele momento o sistema j estava praticamente perfeito, com seus axiomas

elaborados: era possvel, ento, que o pensamento jurdico se limitasse a explic-los

de forma dedutiva.21 E justamente esse passo que inaugura o pensamento jurdico

moderno: construdo a partir de uma depurao dos conhecimentos tradicionais, o

jusracionalismo negou precisamente o seu apego tradio, rejeitou sua ligao com

a autoridade tradicional e buscou reconstruir seus fundamentos a partir de

referncias meramente racionais. Na medida em que se opem tradio que lhe

deu vida e busca afirmar-se como uma teoria universalizante fundada na razo

objetiva, o jusracionalismo se afirma como radicalmente moderno.

Mas a contribuio mais perene do jusracionalismo no foram os mltiplos

sistemas de direito natural (que, no fundo, repetem basicamente a tradio

romanista e, portanto, no trazem grande inovao), mas o oferecimento das bases

para o desenvolvimento da teoria de justificao mais relevante da modernidade,

que o contratualismo. O contratualismo uma argumentao que assenta seus

fundamentos em uma viso jurdica de mundo, pois ele acentua o fato de que os

vnculos que estabelecem a base da sociedade so estabelecidos por um contrato,

ou seja, por um instrumento jurdico derivado da vontade individual das partes

envolvidas. Dado que os homens eram entendidos como indivduos livres e iguais, a

nica legislao vlida seria uma espcie de auto-legislao, estabelecida por meio de

uma deciso poltica fundada em critrios racionais. Assim, j no se trata mais da

mera aceitao das verdades tradicionais, nem da justificao das autoridades

constitudas, nem da afirmao de que a sociedade uma derivao espontnea da

natureza humana. Frente crescente heterogeneidade das sociedades modernas e ao

individualismo que as marca, era preciso uma teoria que religasse o homem

20 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 362. 21 HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 123.

26

sociedade, e a nica sada que se mostrou plausvel foi a de estabelecer um vnculo

jurdico, fundado no uso autnomo da razo.

Hobbes, por exemplo, que elaborou pela primeira vez um sistema contratualista

slido, articula em seu conceito de direito natural os dos dois conceitos que

sustentam as teorias contratualistas, que so o interesse e a razo individuais,

afirmando, no Leviat, que o direito da natureza, a que os autores normalmente

chama de jus naturale, a liberdade que cada homem possui de usar seu prprio

poder, da maneira que quiser, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, de

sua vida; e conseqentemente de fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e

razo lhe indiquem como meios adequados para esse fim.22 Essa razo autnoma e

livre, utilizada pelos sujeitos no sentido de garantir os seus interesses individuais,

uma marca do pensamento moderno que se mostra claramente no contratualismo e

no seu carter propriamente revolucionrio, que o de recusar veementemente

todas as justificaes tradicionais do poder oferecidas pelas vertentes jusnaturalistas

precederam o jusracionalismo. Com isso, o jusracionalismo ofereceu uma linguagem

na qual foi possvel formular a idia do contrato social abstrato, vinculado razo e

ao interesse individuais, e no tradio e autoridade posta.

Essa tentativa de assentar a validade do contrato em uma lei natural derivada da

prpria razo humana foi repetida, com variaes relevantes, por Locke (que

sustentou um jusnaturalismo liberal contra o absolutismo hobbesiano) e por

Rousseau (que construiu uma teoria contratualista democrtica). Porm, em todos

esses casos, a razo humana foi colocada na base de um contrato que estabelecia as

bases para a organizao de uma autoridade social legtima. E, na base da sociedade,

no estava mais a autoridade, nem o sagrado, nem a tradio, nem a solidariedade,

nem o vnculo com os antepassados, mas a norma, com sua abstrao e

generalidade. Portanto, foi o jusracionalismo que fixou a norma como o elemento

jurdico fundamental, abrindo espao para o positivismo normativista que veio a

tornar-se a concepo jurdica hegemnica do sculo XIX.

2. Crise do jusracionalismo

Os sculos XVII e XVIII foram o pice do jusracionalismo, ou seja, das

correntes jurdicas que entendiam ser possvel descobrir regras jurdicas

racionalmente necessrias e, nessa medida, universalmente vlidas. Antes dessa

poca, o direito natural era entendido como um conjunto de princpios genricos,

ligados idia de justia, que serviam como padro para aferir a legitimidade do

22 HOBBES, Leviat, p. 113.

27

direito positivo23. Era assim, por exemplo, em So Toms, que afirmava que o

direito natural resumia-se basicamente no princpio faz o bem e evita o mal, sem

decomp-lo em um sistema de regras especficas e hierarquicamente estruturadas, tal

como vieram a fazer vrios dos jusnaturalistas da Idade Moderna24.

Ademais, como ensina o historiador francs Michel Villey, tanto na Antigidade

clssica como na Idade Mdia, o prprio termo direito no se referia a um conjunto

de regras. Nessa poca, a palavra empregada para designar o direito era derivada do

adjetivo latino jus, sendo que o direito no era tratado como uma coisa (ou conjunto

de coisas), mas como um predicado a ser atribudo. Assim, o termo direito no

era utilizado como um substantivo que designava um objeto determinado, mas

como um adjetivo que indicava aquilo que justo, sendo que esse modo de emprego,

derivado da cultura greco-romana, permaneceu na cultura europia at a poca do

jusracionalismo iluminista, quando se consolidou o uso substantivo da palavra.25

Um dos motivos dessa mudana foi que, na modernidade, construiu-se a noo

de que cada sujeito individualmente poderia estudar o mundo utilizando-se de sua

prpria razo e descobrir, a partir da observao acurada e da anlise cuidadosa, as

regras que o regiam. Era isso o que fizeram os fsicos, como Newton, reduzindo a

complexa natureza a reflexos da aplicao de um punhado de regras muito gerais.

Era isso o que tentaram fazer os juristas, que utilizavam a razo para extrair da

natureza das coisas os princpios fundamentais que eram vlidos porque racionais.

Dessa maneira, o direito natural tornou-se no s uma mera coleo de algumas

23 Sobre esse tema, ver ROSS, Direito e justia, pp. 287. 24 Vide ROSS, Direito e justia, pp. 287 e ss. 25 Cf. VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 23 [traduo

livre]. E continua Villey: Esse fato mostra-se bastante claramente em um dos conceitos de

direito mais repetidos da histria: a do jurisconsulto romano Celso, que definia o direito

como a arte do bom e do eqitativo. Quase toda vez que essa frase dita nos dias de hoje,

antiga concepo de direito repetida, mas no compreendida. O direito no era entendido

como o conjunto de regras boas e eqitativas, mas como uma qualidade das decises e

condutas que so boas e eqitativas. A concepo do direito como conjunto de regras

bastante recente, mas introduziu-se de tal modo em nosso senso comum que difcil

perceber que possvel pensar de modo diverso. Certas regras so jurdicas porque so

justas. Certas decises so jurdicas porque so boas. Certas condutas so jurdicas porque

so eqitativas.

28

idias importantes ou dogmas, mas um sistema jurdico detalhado semelhante quele

do direito positivo26.

Porm, embora cada jurista considerasse que as regras que descobria eram

universalmente vlidas, cada um deles construa um sistema diferente, fundado em

seus prprios preconceitos. Afirmando descobrir regras universais a partir de

critrios de evidncia27, terminavam por afirmar como vlidas (porque lhe pareciam

evidentes) as regras fundamentais de sua cultura e/ou ideologia.28 Como afirmou

Michel Villey, por mais que soe absurdo aos ouvidos contemporneos (acostumados

com o relativismo de valores que se implantou desde o momento em que se tentou

levar s ltimas conseqncias o direito de liberdade), houve um tempo em que as

mentes mais brilhantes acreditavam que a racionalidade humana, fundada em

raciocnios pensados conforme as regras da lgica, poderia nos mostrar quais eram

os valores naturalmente corretos, porque racionalmente necessrios. 29

Torna-se, ento, evidente o importante papel desempenhado pelo

jusracionalismo na derrubada do antigo regime, pois muitos dos grandes

jusracionalistas do sc. XVIII defendiam a naturalidade dos direitos vinculados ao

iderio liberal. Nesse campo, especial destaque deve ser dado a Locke, que

qualificou como naturais os direitos ligados concepo liberal. To forte era essa

ligao com a idia de direitos naturais que, na clebre Declarao dos Direitos do

Homem e do Cidado de 1789, os revolucionrios franceses resolveram declarar

solenemente os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem30, entre os

quais a liberdade, a igualdade e a propriedade.

Entretanto, vitoriosa a revoluo contra o antigo regime, um jusracionalismo

muito livre transformava-se em um elemento de instabilidade, pois os juristas

vinculados a essa corrente poderiam buscar, individualmente, os princpios do

direito natural e, com isso, sobrepor as regras que encontrasse (ou pensasse

26 ROSS, Direito e justia, p. 288. 27 A evidncia era o critrio bsico de verdade para as cincias e para a filosofia desde

Descartes (sc. XVII). 28 Sobre esse tema, convm ler o modo como Thomas Hobbes enuncia as vrias regras do

direito natural nos captulos XIV e XV do Leviat. 29 VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 23 e ss. [traduo

livre] 30 www.direitoshumanos.usp.br/counter/Doc_Histo/texto/Direitos_homem_cidad.html

29

encontrar) ao direito positivo imposto pelo Estado31. Com isso, o jusnaturalismo de

combate que animou os revolucionrios precisava ser convertido em um jusnaturalismo

conservador, que justificasse a ordem de poder instaurada pela revoluo.

A justificao de todo poder envolve uma espcie de mitologia, e as revolues

liberais substituram o mito do direito divino dos reis pelo mito da representao popular.

Os deputados franceses no eram mais representantes do povo do que Lus XIV era

representante do deus cristo, mas era impossvel articular dentro da ideologia

liberal um discurso que questionasse a sua legitimidade, pois as bases ideolgicas

que justificavam a instaurao dos Estados Liberais, fundados no princpio da

representao democrtica, no permitiam a elaborao de uma crtica a modelo de

organizao poltica.

Alm disso, no plano da filosofia, foi-se consolidando paulatinamente a idia de

que a razo no era capaz de discernir o justo do injusto, mas tratava-se de um

instrumento capaz apenas de discernir o verdadeiro do falso32. Aos poucos, foi

sendo minada a confiana em que um indivduo seria capaz de identificar as regras

justas por natureza, mediante critrios de evidncia racional.

Assim, embora no tenha sido abandonada a idia do direito natural enquanto

fundamento da ordem positiva, perdeu terreno a idia jusracionalista de que cada

jurista poderia descobrir os princpios justos por natureza, mediante um esforo

individual de reflexo. Especialmente a partir da Revoluo Francesa de 1789,

somente ao legislador cabia a revelao do direito natural, restando ao juiz apenas o

papel de aplicar o direito legislado aos casos concretos. Portanto, o juiz agia em

nome do direito natural (que justificava a autoridade que o povo transmitia ao

legislador), mas no poderia invocar o direito natural contra as decises legislativas.

Foi, ento, abandonado o ideal cartesiano, deveras revolucionrio, do indivduo

que buscava identificar racionalmente na natureza as suas leis, e consolidou-se a

idia de que as normas jurdicas vlidas eram aquelas determinadas pelos poderes

sociais estabelecidos. Assim, o jusnaturalismo liberal deixou de ter uma funo

iconoclasta, pois j no era mais uma arma para combater uma tradio hegemnica,

mas a base mtico-ideolgica para a instaurao de uma nova tradio. Essa

converso exigiu que fosse inviabilizada uma ligao direta entre o juiz e o direito

natural, estabelecendo-se entre esses dois elementos uma relao necessariamente

31 Tal como veio a fazer, por exemplo, o bom juiz Magnaud, no final do sculo XIX. Vide

PERELMAN, Lgica jurdica, pp. 96. 32 CF. VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 24.

30

mediada pela lei: a lei deveria refletir as regras naturais, mas os juristas no poderia

questionar a validade da lei com base em argumentos jusnaturalistas. E, como no

incio do sculo XIX no havia um discurso crtico para alm do jusnaturalismo

iluminista, a perda do sentido revolucionrio do jusnaturalismo privou o discurso

jurdico de seus instrumentos de crtica.

Assim, como todo revolucionrio que ascende ao poder, o jusnaturalismo

tornou-se um conservador bastante inflexvel, pois o que o movia no era o respeito

relativista s diversidades, mas a afirmao apaixonada da utopia que ele ergueu

contra a tradio que destronou. E, como esse jusnaturalismo propunha uma

espcie de sacralizao do direito positivo, a sua cristalizao como discurso

legitimador do direito moderno foi primeiro grande passo para a formao da

mentalidade positivista, que veio a tornar-se hegemnica na teoria jurdica desde o

sculo XIX.

3. A formao do positivismo

O positivismo jurdico normativista a segunda grande matriz do pensamento

jurdico moderno e, em suas diversas variaes, tornou-se a concepo dominante

no direito no decorrer do sculo XIX e ainda hoje domina o senso terico dos

juristas. Para manter essa posio hegemnica por tanto tempo, esse positivismo

teve de modificar-se vrias vezes, incorporando parcela das crticas que outras

teorias concorrentes levantaram, mas sempre mantendo um certo ncleo: a

pretenso de constituir em uma avaliao objetiva do direito positivo.

O positivismo maduro um discurso que se pressupe cientfico, na medida

em que elege um objeto emprico determinado (o direito positivo), um arsenal

terico comum (a teoria geral do direito) e um mtodo especfico (os mtodos de

interpretao apresentados por cada escola para proporcionar uma compreenso

objetiva do direito positivo). Na medida em que adota o discurso cientfico, o

positivismo aparentemente se liberta do jusracionalismo, pois enquanto este

precisava justificar racionalmente a validade das normas que seus tericos elaboravam, os

positivistas percebem sua funo como a de simplesmente descrever o direito vigente. Na

medida em que se desoneram da necessidade de justificar metafisicamente a validade

das normas positivas (o que conduz fatalmente a raciocnios metafsicos) e se

limitam a uma postura descritiva (ligada ao discurso cientfico da modernidade), os

positivistas resolvem o problema da fundamentao do direito de modo bastante

peculiar: eles simplesmente abandonam o problema, por entender que se trata de

uma questo filosfica e no cientfica.

31

Essa separao entre filosofia e cincia permite que um mesmo jurista

harmonize dentro de si o jusracionalismo contratualista dominante na filosofia

jurdica (que lhe refora o compromisso com o sistema e assegura um sentido tico

para sua prpria atividade) e o positivismo dominante no discurso prtico (que

limita-se construo de uma dogmtica que exclui de si mesma todo debate

filosfico).

No por outro motivo que Alf Ross afirma que os normativistas dogmticos

so normalmente jusnaturalistas disfarados, pois o seu positivismo se assenta sobre

um jusnaturalismo implcito, que no encontra espao na linguagem dogmtica, mas

que est na base do edifcio de crenas ideolgicas que organizam a atividade prtica

dos juristas. Trata-se, portanto, de uma concepo eminentemente moderna, tanto

no tipo de racionalidade que o estrutura (cientificista, monolgica e unitria) quanto

no tipo de cegueira ideolgica que o caracteriza (e que o torna incapaz de enxergar

em si suas prprias bases filosficas).

Cumpre ressaltar que embora o positivismo tenha se instaurado tanto no

Common law quanto na tradio romano-germnica, ele adquiriu feies peculiares

em cada uma dessas tradies. No Common law, por mais que a autoridade do

parlamento tenha sido afirmada pelas constituies burguesas, o direito comum, de

matriz jurisprudencial continuou sendo hegemnico, mesmo que o direito legislado

ganhasse espao em uma srie de mbitos do jurdico. Porm, tal como o statutory

law (direito legislado), o common law estatal, escrito e positivo ( inferido da

jurisprudncia dos tribunais, a partir da leitura das suas decises). Na Europa

continental e em sua rea de influncia, a implantao dos Estados liberais envolveu

um processo de reduo do direito lei, que erigiu ao status de fonte primria o

direito legislado pelos parlamentos. Nessa nova realidade, o direito romano perdeu

sua funo de direito subsidirio e o direito costumeiro foi reduzido a fonte

secundria, subordinada lei.

Esse direito legislado moderno (no sentido do direito caracterstico das

sociedades modernas) imp-se em grande parte da Europa continental antes que

fosse possvel desenvolver um arsenal de conceitos adequados sua compreenso e

aplicao. Portanto, era preciso elaborar algo que ainda no existia: uma teoria

jurdica capaz de lidar com o direito legislado, o que forou uma ruptura com o

jusnaturalismo e a tradio costumeira, pois a dogmtica do direito moderno j no

mais podia admitir como fonte primria seno o prprio direito legislado.

Nessa medida, vrias correntes do positivismo contemporneo podem ser

vistas, ao menos parcialmente, como uma forma de adaptao da teoria jurdica a

32

uma mudana efetiva na realidade poltico-jurdica subjacente. Ressalte-se que isso

no significa afirmar uma espcie de primazia do emprico sobre o simblico, como

se o conhecimento jurdico fosse apenas uma superestrutura voltada sustentao

ideolgica do direito existente. Em grande medida, o direito moderno foi moldado

pelas pretenses jusnaturalistas, com suas pretenses de clareza e sistematicidade.

Portanto, as concepes modernas de mundo esto inscritas na prpria estrutura do

direito, no se tratando apenas de uma forma derivada de justificao ideolgica.

Porm, o direito que nasceu influenciado pelas presses ideolgicas da modernidade

escapava dos critrios tradicionais dos saberes jurdicos, o que fez com que, nesse

caso especfico, a teorizao sobre o direito legislado fosse posterior ao seu prprio

surgimento.

Peculiarmente, as bases metodolgicas para pensar o direito legislado no foram

desenvolvidas nos pases de direito codificado, mas nos pases germnicos, onde

predominou at o final do sculo XIX uma mistura de direito costumeiro e de

direito romano. A inexistncia de um direito codificado fez com que a

modernizao do direito passasse por uma espcie de cientifizao dos saberes

jurdicos, que se organizaram sob inspirao das cincias exatas e adquiriram um

novo patamar de rigor sistemtico e conceitual.

Porm, essa sistematizao dos saberes jurdicos terminou por consolidar-se na

forma do Cdigo Civil alemo de 1900, que uniu as duas grandes vertentes do

positivismo oitocentista: o legalismo de origem francesa e o formalismo conceitual

de origem germnica, que foram os grandes vetores da formao do senso comum

que dominou o senso comum dos juristas no sculo XX.

Captulo II - O legalismo positivista

1. A reduo do direito lei

O primeiro grande marco do modo contemporneo de elaborar normas

jurdicas foi o Cdigo Civil francs de 1804, cuja histria revela bastante de como o

desenvolvimento de novos padres de legalidade33 colaborou para o surgimento de

uma mentalidade positivista.

Quando a Revoluo de 1889 irrompeu na Frana, as leis ainda no haviam sido

sistematizadas na forma de cdigos, de forma que o direito se encontrava em grande

33 E houve alteraes tanto no contedo e abrangncia das leis (que abarcaram uma maior

gama de assuntos e passaram a trat-los de modo mais exaustivo), quanto nos modos de se

legislar e de se ensinar o direito.

33

medida esparso em costumes locais e leis extravagantes34. Essa configurao jurdica,

que o senso moderno tende a perceber como atrasada e precria, era tpica de um

momento em que os Estados no tinham pretenso de regular minuciosamente

todas as relaes sociais. Mesmo que os regimes absolutistas tenham ampliado a

relevncia da legislao, dentro deles ainda prevalecia a pluralidade de fontes que

marcou o direito medieval. Assim, a organizao absolutista do Estado implicava

um projeto de hegemonia d