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SISTEMA DE REGISTRO DEPREÇOS, TERCEIRIZAÇÃO DEMÃO-DE-OBRA E
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
Instrutor: José Vieira de Santana
Recife, novembro de 2011
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SUMÁRIO
1. SISTEMA
DE
REGISTRO
DE
PREÇOS
.......................................
1
a) Caracterização do sistema de registro de preços ‐ SRP .......... 1
b) Requisitos legais para a realização do SRP ............................ 7
c) Procedimentos para a realização de licitação com SRP ......... 8
d) Administração da ata de registro de preços .........................16
e) Contratação decorrente de licitação com SRP ......................21
f) Principais temas polêmicos sobre SRP ..................................21
2. TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO‐DE‐OBRA E CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA ..........................................................................26
a) Caracterização da terceirização no âmbito da Administração Pública .............................................................26
b) Condições específicas a serem observados nos editais para
contratação de
terceirização
de
mão
‐de
‐obra
.........................28
c) Seleção de propostas de preços para contratação de terceirização de mão‐de‐obra ..................................................28
d) Fiscalização contratual de serviços de terceirização de mão‐de‐obra ...........................................................................29
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SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS, TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRI A
Instrutor: José Vieira de Santana
1
1.SISTEMADEREGISTRODEPREÇOS
a)Caracterizaçãodosistemaderegistrodepreços‐SRP
Art. 1º, Decreto 3.931/2001:
“Conjunto
de
procedimentos
para
registro
formal
de
preços
relativos
à
prestação
de
serviços e aquisição de bens, para contratações futuras”.
Mariense Escobar (O sistema de Registro de Preços nas Compras Públicas – Teoria e Prática, Livraria do Advogado, 1996, p. 21):
“Sistema pelo qual, mediante concorrência, seleciona‐se a proposta de preços unitários a
serem utilizados pela Administração em contratos futuros destinados a aquisição de bens ou contratação de serviços, de consumo e uso frequentes”.
Hely Lopes (Licitação e Contrato Administrativo, RT, 10ª ed., p. 62):
“Sistema de
compras
pelo
qual
os
interessados
em
fornecer
materiais,
equipamentos
ou
gêneros ao Poder Público concordam em manter os valores registrados no órgão
competente, corrigidos ou não, por um determinado período, e a fornecer as quantidades solicitadas pela Administração no prazo previamente estabelecido”.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (sistema de Registro de Preços e Pregão, p. 27):
“É um procedimento especial de licitação, que se efetiva por meio de uma concorrência ou
pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio
da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração”.
Conjunto
de
procedimentos
para
registro
formal
de
preços
relativos
à
prestação
de
serviços, aquisição e locação de bens, para contratações futuras, realizado por meio de uma única licitação, na modalidade de concorrência ou pregão, em que as empresas disponibilizam os bens e serviços a preços e prazos registrados em ata específica e que a aquisição ou contratação é feita quando melhor convier aos órgãos/entidades que integram a Ata.
Licitação convencional
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SRP na Lei nº 8.666/93
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
I ‐ atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;
II ‐ ser processadas através de sistema de registro de preços;
III ‐ submeter ‐se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;
IV ‐ ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;
V ‐ balizar ‐se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração
Pública.
§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.
§ 2º
Os
preços
registrados
serão
publicados
trimestralmente
para
orientação
da
Administração, na imprensa oficial.
§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
I ‐ seleção feita mediante concorrência;
(Lei nº 10.520/02, Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no
âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo
sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
poderão adotar
a modalidade
de
pregão,
conforme
regulamento
específico.)
II ‐ estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;
III ‐ validade do registro não superior a um ano.
§ 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando‐lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro
preferência em igualdade de condições.
§ 5º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá
ser informatizado.
Licitação no SRP
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§ 6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em
razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.
§ 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I ‐ a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;
II ‐ a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo
e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante
adequadas técnicas quantitativas de estimação;
III ‐ as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do
material.
§ 8º O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta
Lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3
(três) membros.
Art. 16. Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro
de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela
Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da
operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e
inexigibilidade de licitação.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de dispensa de licitação
previstos no inciso IX do art. 24.
(art. 24,
IX
‐quando
houver
possibilidade
de
comprometimento
da
segurança
nacional,
nos
casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa
Nacional)
SRP: Serviços contínuos e obras de engenharia
Acórdão nº 296/2007 – Segunda Câmara – TCU:
Acórdão
9.3. determinar à (...) que, com respeito à utilização do Sistema de Registro de preços (SRP), observe o seguinte:
9.3.1. não há amparo legal para adoção desse procedimento para contratação de obras de engenharia;
9.3.2. atente as condições previstas nos incisos I a IV do art. 2º do Decreto Federal nº 3.931/2011, caso opte pela utilização do SRP.
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RMS n 15.647/SP – Segunda Turma – STJ:
Ementa
1. Regime de licitações por registro de preços foi ampliado pelos Decretos regulamentadores nº 3.931/2001 e nº 4.342/2002, sendo extensivo não só às compras, mas
aos
serviços
e obras.
2. Embora seja auto‐aplicável, o art. 15 da Lei nº 8.666/1993 pode sofrer limitações por regulamento estadual ou municipal, como previsto no § 3º.
3. A sociedade de economia mista, na ausência de norma própria, submete‐se aos limites municipais, se não contrariarem eles a Lei de Licitações.
4. Isso posto, legalidade no Decreto nº 17.914/1993 do Município, que afastou a incidência do registro de preço para a execução da obra.
5. Recurso ordinário improvido.
Tendo em vista os conceitos acima, verificamos que o Sistema de Registro de Preços difere do:
a) Registro cadastral porque este está presente numa fase de uma licitação, a habilitação.
b) Pré‐qualificação porque esta pode referir‐se a uma antecipação da fase de habilitação, a uma seleção do objeto da licitação ou a uma forma de credenciamento.
Definições usuais do Sistema de Registro de Preços:
Órgão Gestor: órgão ou entidade da Administração Pública responsável pela condução do conjunto de procedimentos do certame para registro de preços e gerenciamento da Ata de Registro de Preços dele decorrente. É, geralmente, o órgão que possui maior capacidade técnica para realizar todo o procedimento, seja por possuir melhor estrutura ou por estar habituado a realizar contratações do objeto cujo preço se está registrando.
Órgão Interessado: órgão ou entidade da Administração Pública que foi convidado a participar do Registro de Preços e participa dos procedimentos iniciais, informando seu planejamento ao órgão gestor, no entanto, ainda não tem sua participação formalizada por meio do Termo de Adesão.
Órgão Participante: órgão ou entidade que participou dos procedimentos iniciais do SRP e formalizou sua participação por meio do Termo de Adesão e integra a Ata de Registro de Preços. A sua demanda é prevista na Ata de Registro de Preços e o fornecedor tem o dever de entregá‐la, caso haja necessidade da contratação.
Órgão Não‐Participante: órgão ou entidade que não está contemplado na Ata do Registro de Preços, portanto não tem sua demanda prevista no processo. Poderá vir a participar do Registro de Preços se apresentar sua demanda ao Órgão Gestor e este negociar o for‐necimento do quantitativo levantado com o fornecedor, desde que este atenda às mesmas
condições e não
prejudique
os
demais
Órgãos
Participantes.
Caso
o fornecedor
concorde
em realizar o fornecimento, o Órgão Não‐Partipante deverá compor o Termo de Adesão e
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enviá‐lo ao Órgão Gestor para que este junte o termo ao processo e possa alterar a Ata de Registro de Preços.
Ata de Registro de Preços: documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos
participantes e condições
a serem
praticadas,
conforme
as
disposições
contidas
no
instrumento convocatório e propostas apresentadas.
Vantagens do sistema de registro de preços.
A seguir relacionamos as vantagens apontadas pelos doutrinadores Joel de Menezes Niebuhr e Jacoby Fernandes.
I – Objetos de difícil previsibilidade
Tal vantagem verifica‐se em relação aos objetos cujos quantitativos seja de difícil previsibilidade, como ocorre com pneus, peças, combustível, material de expediente, medicamentos, insumos de informática etc.
II – Controle eficaz dos estoques
Com o Sistema de Registro de Preços a Administração não precisa manter em estoque toda a quantidade de bens licitada, podendo fazer as aquisições na medida de suas necessidades.
III – Flexibilidade em relação às regras de duração contratual previstas no art.57 da Lei nº 8.666/93
A duração da ata de registro de preços é de até um ano. Entretanto, este prazo de um ano não precisa coincidir com o crédito orçamentário.
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I ‐ aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano
Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde
que isso tenha sido previsto no ato;
II ‐ à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua
duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e
condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
III ‐ (Vetado)
IV ‐ ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a
duração estender ‐se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência
do contrato.
V ‐ às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da
administração.
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IV ‐ Desnecessidade de dotação orçamentária.
A legislação exige para a realização de licitação, qualquer que seja a modalidade escolhida, a indicação de dotação orçamentária.
No Sistema de Registro de Preços, uma vez que sua função é selecionar proposta mais vantajosa
sem
a obrigação
de
contratação,
a indicação
de
recursos
orçamentários
se
faz
desnecessária.
V ‐ Atendimento de demandas imprevisíveis.
No Sistema de Registro de Preços, as margens de fatores imprevisíveis no consumo são amplamente toleráveis, o que não é possível com a licitação convencional, podendo ficar muito aquém do limite mínimo permitido ou ir até aos 25% previstos na Lei nº 8.666/93.
Em alguns casos, o Decreto nº 3.931/2001 admite a contratação sem qualquer restrição como ocorre com o art. 8º:
“Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame
licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.”
VI ‐ Redução de volume de estoques.
O Sistema de Registro de Preços, em sintonia com a tendência da Administração de reduzir o capital imobilizado, permite a redução do volume de estoque para atender a todas essas condições com nítidas vantagens.
Jorge Ulisses
Jacoby
Fernandes
destaca,
excetuando
‐se
os
produtos
perecíveis,
que
podem
ser fornecidos até no mesmo dia, a regra nos sistemas já implantados, conforme estudo realizado, reduziu, em média, numa só instituição, 70% dos estoques, com nível de satisfação entre bom e ótimo das unidades requerentes desse órgão.
VII ‐ Eliminação dos fracionamentos de despesa.
Ao se adotar o Sistema de Registro de Preços, o problema do fracionamento de despesa é eliminado uma vez que se faz uma ampla concorrência ou pregão para utilização em todo exercício financeiro e o que faltar poderá ser enquadrado na modalidade pertinente de
licitação ou
em
dispensa
de
licitação.
VIII ‐ Redução do número de licitações.
A implantação do Sistema de Registro de Preços contribui para o desenvolvimento da profissionalização e da cultura do planejamento, de forma que o número de licitações será reduzido quanto maior for o esforço dispensado na previsão e no planejamento.
IX ‐ Tempo recordes de aquisição.
Uma vez realizado o Sistema de Registro de Preços, ao surgir a necessidade da contratação basta convocar o licitante com o preço registrado e efetivar a contratação. Dessa forma,
podemos ter
o caso
de
um
prazo
de
até
uma
semana
entre
o surgimento
da
necessidade
de contratar e a efetiva contratação.
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X ‐ Atualidade dos preços da aquisição.
Nas licitações para fornecimento contínuo, a Administração e licitante ficam obrigados à manutenção do preço. Perde a Administração Pública e pode perder o contratado pela inflexibilidade do sistema convencional.
No Sistema
de
Registro
de
Preços
pode
ser
previsto
o modo
de
atualização
dos
preços
de
forma periódica, garantindo com isso o aproveitamento da sazonalidade dos preços, as ofertas e as promoções, restando atendido o inciso II, § 3º, do art. 15, da Lei nº 8.666/93.
XI ‐ Transparência das aquisições.
O Sistema de Registro de Preços permite maior transparência nas aquisições porque os preços cotados são acessíveis a todos e periodicamente atualizados.
XII ‐Maior aproveitamento de bens.
O Sistema de Registro de Preços evita a perda de bens deterioráveis.
Uma que haverá a diminuição dos estoques, a verificação da validade e qualidade do produto torna‐se muito mais simples e eficaz.
Como desvantagens do Sistema de Registro de Preços, encontra‐se:
a) A complexidade da concorrência;
b) A necessidade de alocar recursos humanos para atualizar tabelas de preços;
c) A implantação de prever todos os itens a serem adquiridos;
d) A facilidade na forma de cartéis.
b)RequisitoslegaisparaarealizaçãodoSRP
O § 3º, do art. 15, da Lei nº 8.666/93 estabelece:
§ 3º ‐ O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
A doutrina tem dois entendimento no tocante a abrangência do decreto regulador do Sistema de Registro de Preços:
a) Cada esfera
de
governo
deve
regulamentar,
por
decreto,
de
abrangência
restrita
às respectivas administração direta, autarquias e fundações públicas;
b) O decreto regulamentar deveria ser federal e ter a mesma abrangência da Lei nº 8.666/93.
Embora as duas correntes de entendimento apresentem razões jurídicas razoáveis, o entendimento majoritário é pela primeira opção.
O principal argumento contrário ao segundo entendimento – decreto regulamentar geral – é que tal opção representa sério obstáculo ao desenvolvimento de rotinas adequadas ao
nível de
necessidade
e peculiaridade
dos
interesses
locais.
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Já a defesa da possibilidade de cada esfera de governo estabelecer regulamento próprio para o Sistema de Registro de Preços firma‐se na linha de entendimento mais adequada às diretrizes lançadas no próprio § 3º, do art. 15, da Lei nº 8.666/93, quando manda considerar as peculiaridades regionais, e dos incisos do caput do art. 15 e seus parágrafos.
c)ProcedimentosparaarealizaçãodelicitaçãocomSRP
É a fase interna da implantação do Sistema de Registro de Preços que mais tempo e maior esforço humano. Porém, esta fase é de suma importância para que o SRP atinja o seu real objetivo.
A palavra chave nesta fase da implantação do Sistema de Registro de Preços é o planejamento. Assim, quanto mais familiarizada está a Administração Pública com a figura do planejamento das licitações, mais rápido e mais fácil será a fase interna da implantação
do SRP.
Os passos seguintes são recomendados por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.
I ‐ Conveniência da setorização.
O Sistema de Registro de Preço melhor será operacionalizado se for feito levando‐se em
conta a natureza dos produtos a serem adquiridos, a fim de que os erros sejam
progressivamente eliminados, e o aperfeiçoamento se faça a partir da própria experiência de cada unidade, à vista de suas peculiaridades.
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Para cada grupo de produtos de mesma natureza pode ser feito, em caráter experimental, um Sistema de Registro de Preços, implantando um por vez, aperfeiçoados progressivamente.
II ‐ Escolha dos servidores.
Recomenda‐se
a constituição
de
um
grupo
multidisciplinar
para
conduzir
a implantação
do
Sistema de Registro de Preços, se possível oriundo de setores como:
Comissão de Licitação da Administração; Almoxarifado da Administração; Órgãos requisitantes de bens e produtos da Administração; Órgãos consumidores de bens e produtos da Administração.
Também é possível, em caráter inicial, a contratação de assessoramento ou de instituição
especializada para
auxiliar
na
implantação
do
Sistema
de
Registro
de
Preços.
III ‐ Levantamento de dados: exercícios anteriores.
No levantamento de dados, é importante que sejam promovidas coletas em unidades orgânicas – sistêmicas com funções diferentes.
Envolver, por exemplo, as áreas requisitantes de produtos e serviços e confrontar os dados obtidos com as quantidades pagas, ensejará a confiabilidade dos levantamentos.
Em outra etapa do processo, verificar o que foi adquirido com base nos editais de licitação anteriores e empenhos já emitidos, contrastando com as expectativas de consumo e com
disfunções do
estoque,
revelará
a consistência
e a adequação
do
planejamento.
Existem três tipos de levantamento que, segundo as circunstâncias de cada unidade, podem ser utilizados:
a) O primeiro deles leva em consideração os produtos licitados, sua descrição e as quantidades requeridas (fonte: comissão de licitação – editais);
b) O segundo parte dos pagamentos realizados, abrangendo itens licitados ou não (fonte: tesouraria – notas de empenho liquidadas);
c) O terceiro considera as entregas de bens e produtos (fonte: almoxarifado).
IV ‐ Levantamento de dados: expectativas de aquisições.
As pesquisas que têm por fonte de dados as ocorrências pretéritas fornecem elementos para o nível de consistência de um planejamento, mas não podem ser isoladamente o referencial seguro para a implantação do Sistema de Registro de Preços.
É fundamental, para o êxito do Sistema de Registro de Preços, o levantamento das expectativas da organização, sob os seguintes aspectos:
a) Difundirá a necessidade do planejamento; b) Evidenciará, em
razão diretamente
proporcional
aos
acertos
e erros
ocorridos
no
Sistema de Registro de Preços, a importância do planejamento;
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c) Permitirá o diagnóstico das “causas aleatórias” e “causas relevantes”, no processo de controle de qualidade do sistema;
d) Fornecerá maior confiança às estimativas dos quantitativos das aquisições, em
benefício da Administração e dos fornecedores;
e) Auxiliará o desenvolvimento do enfoque sistêmico do planejamento. Há duas possibilidades de levantar dados sobre as expectativas de consumo:
a) A primeira, recomendada para organizações onde o nível de planejamento e confiabilidade das projeções é incipiente, consiste em solicitar as diversos setores, que têm
autorização para requisitar a compra de bens e produtos e a contratação de serviços, o preenchimento de quadro, cujo modelo é exemplificado a seguir:
Descrição do produto
Especificação da unidade
Expectativa de consumo no
período de ________
Lápis‐borracha para uso em textos datilográfico, medindo, no mínimo, 17 cm, com prazo de validade de, no mínimo, 01 (um) ano a contar da entrega.
Unidade
Régua de plástico ou poliéster com 30 cm, transparente, com detalhamento em cm, mm e polegadas.
Unidade
Barbante comum, composto por 8 (oito) fios de algodão, em rolo contendo 250
gramas cada
um.
Rolo
b) A segunda possibilidade, recomendada para organizações onde os níveis de planejamento e confiabilidade das projeções encontram‐se razoavelmente desenvolvidas, consiste em solicitar aos diversos setores que têm autorização para requisitar a compra de bens e produtos o preenchimento de quadro, cujo modelo é exemplificado a seguir, onde já são indicados os quantitativos de consumo no exercício anterior.
Descrição do produto
E s p e c i f i c a ç ã o d a u n i d
a d e
Q u a n t i d a d e a d q u i r i d a n o
e x e r c í c i o a n t e r i o r
Q u a n t i d a d e d e u n i d a
d e s
e m
e s t o q u e
C o n s u m o m é d i o m e n
s a l
e s t i m a d o n o p e r í o d o
d e
0 1 / 0 1 a 3 1 / 0 1
C o n s u m o e s t i m a d o
n o
p e r í o d o d e 0 1 / 0 1 a
3 1 / 1 2
C r o n o g r a m a d e
c o n t r a t a ç ã o
Lápis‐borracha para uso em textos datilográfico, medindo, no mínimo, 17 cm, com prazo de validade de, no mínimo, 01 (um) ano a contar da entrega.
Unidade
Régua de plástico ou poliéster com 30 cm, transparente, com detalhamento em cm, mm e
polegadas.
Unidade
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11
Barbante comum, composto por 8 (oito) fios de algodão, em rolo contendo 250 gramas cada um.
Rolo
V ‐ Tratamento dos dados coletados.
Após o levantamento
dos
dados,
impõe
‐se
o tratamento
estatístico,
visando
estabelecer
com o máximo de confiabilidade possível parâmetros de expectativas de consumo e aquisições.
Trata‐se de garantir o próprio sucesso do Sistema de Registro de Preços, tanto para agentes da Administração, quanto para os licitantes.
Sendo o órgão gerenciador o responsável pelo tratamento dos dados, a coleta, a busca e a compilação das informações que comporão as variáveis a serem consideradas deveria competir a um profissional da área.
Considerando, porém,
que:
a) Na maioria das vezes, a Administração tem sido marcada pela carência de recursos; e
b) Como regra, a implantação setorial do Sistema de Registro de Preços envolve dimensões de dados razoáveis, pode‐se sugerir o seguinte tratamento de dados a ser realizado diretamente pelos profissionais encarregados da implantação do Sistema de Registro de Preços, o qual deverá ser adaptado segundo o porte da organização e a sua disponibilidade de recursos de pessoal e de informática.
Descrição do produto
E s p e c i f i c a ç ã o d a u n i d a d e
Q u a n t i d a d e d e u n i d
a d e
e m
e s t o q u e
Q u a n t i d a d e a d q u i r i d
a n o
e x e r c í c i o a n t e r i o
r
E x p e c t a t i v a m á x i m a d e
c o n s u m o n o p r ó x i m o
p e r í o d o
C o n s u m o p r o v á v e l ( p / a =
p o r a n o ; p / m
= p o r m ê s )
P r e ç o p a g o
Q u a n t i d a d e m á x i m
a a
s e r a d q u i r i d a
Lápis‐borracha para uso em textos datilográfico, medindo, no mínimo, 17 cm, com prazo de validade de, no mínimo, 01 (um) ano a contar da entrega.
Unidade 40 27 30 30 p/a 0
Régua de plástico ou poliéster com 30 cm,
transparente, com
detalhamento
em
cm,
mm e polegadas. Unidade
0
12
20
18
20
Barbante comum, composto por 8 (oito) fios de algodão, em rolo contendo 250 gramas cada um.
Rolo 10 50 40 30 30
VI ‐ Definição de quantidade.
Um dos pontos importantes da implantação do Sistema de Registro de Preços é a definição de quantidades, com a determinação do tamanho dos lotes ou unidades.
Fixação de
padrões
mínimos
de
consumo.
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Uma das vantagens do Sistema de Registro de Preços é a não obrigatoriedade das aquisições.
Ocorre que, por vezes, a Administração tem certeza do consumo mínimo, e a divulgação desse fato poderia inclusive contribuir para a obtenção de preços mais vantajosos.
No Sistema
de
Registro
de
Preços,
o que
vigora
é um
sistema
em
que
a flexibilidade
das
aquisições constitui o ponto forte em favor da Administração.
Assim, em princípio, não se mostra favorável a garantia de aquisição de um mínimo, salvo se:
a) A Administração tiver certeza da concretização de determinada quantidade;
b) Houver probabilidade de aumentar a vantagem em termos de preços.
Concluindo, não é ilegal estabelecer quantitativo mínimo ao qual se obriga a Administração adquirir, mas sua conveniência deve ser analisada com cautela.
Expectativa de consumo confiáveis.
A implantação do Sistema de Registro de Preços em um órgão, dependendo de suas dimensões, pode afetar o mercado profundamente, na medida em que se exige um
comportamento efetivo de ambas as partes, cuja essência em termos de ajuste repousa apenas na garantia do preço e sua possibilidade de exonerar o licitante vencedor, se houver desequilíbrio na relação econômico‐financeira.
A divulgação de expectativa de consumo deve refletir o que será adquirido, sendo que os dados referentes às quantidades máximas funcionarão apenas na eventualidade de os prognósticos
serem
superados.
Há duas possibilidades de assegurar um intervalo significativo de confiança:
a) Um planejamento desenvolvido com critério que considere as demandas internas e externas dos órgãos participantes, com integração em nível vertical (chefes e subordinados) e horizontal (autoridades de mesmo nível) das organizações envolvidas; ou
b) Um acompanhamento permanente do sistema implantado, com vistas à qualidade total do processo de aquisição.
Quantitativos máximos de aquisição.
A noção básica que está subjacente a essa possibilidade é conceder à Administração o maior elastério possível para suas compras.
A indicação de quantitativos máximos que podem ser adquiridos visa assegurar a prevalência do interesse público buscado pela Administração, muitas vezes sem qualquer possibilidade de erigir parâmetros razoáveis do que será consumido.
Definição de lotes.
O
órgão
gerenciador,
de
posse
das
expectativas
de
consumo,
deverá
definir
o
lote,
que
é
a
quantidade mínima do produto que poderá ser cotado pelo licitante.
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Em vários produtos o lote será a unidade (computador, impressora etc.); em outros será a caixa com 10, 100, 1.000 unidade.
A definição do lote deve ser feita a partir do menor consumo mensal, previsto por um
órgão participante e observando‐se comportamento usual do mercado na definição de
quantidades por
embalagem.
A quantidade e as vantagens da economia de escala.
Jacoby Fernandes propõe que para cada produto seja permitido ao licitante cotar lotes de diferentes quantidades, maximizando o ganho por economia de escala e permitindo à Administração Pública atender às imprevisibilidades. Claro está que, para funcionar, o Sistema de Registro de Preços deve apresentar informações fundamentais para o licitante, a fim de que ele conheça as margens de razoabilidade do planejamento.
Como sugestão, em uma estrutura mediana com funcionamento razoavelmente
controlável poderia
ser
feito
um
quadro
retratando
quantitativos
limites
para
guiar
os
licitantes, que seria anexado ao edital do Sistema de Registro de Preços.
VI ‐ Descrição do objeto e qualidade.
A preocupação neste ponto reside em conciliar a descrição do produto levando em
consideração a qualidade deseja.
O êxito de uma licitação e de um Sistema de Registro de Preços está precisamente na capacidade de definir com clareza e precisão o objeto pretendido.
Três pontos fundamentais, no tocante a esse aspecto, devem ser observados:
a) o equilíbrio entre restringir a competição e preservar a isonomia dos licitantes; dirigir a licitação para qualidade ou aceitar qualquer produto;
b) boas práticas: rotinas que simplificam processos como amostras, padronização, caderno de especificação, banco de qualidade;
c) a importância de motivar os atos. Afinal a Lei de Licitações inverteu a presunção de legitimidade, isto é, exigiu que o servidor demonstre legalidade e a regularidade dos atos que praticar.
VIII ‐ Ampla pesquisa de preços.
A ampla pesquisa é requisito essencial de validade do Sistema de Registro de Preços. A
ausência desta pode ensejar a nulidade do Sistema de Registro de Preços ou a obrigatoriedade de demonstrar a regularidade dos preços contratados. A primeira consequência é inexorável quando não tiver sido realizada pesquisa; a segunda, quando essa foi realizada, mas não abrangeu determinado item.
Como instrumento para essa pesquisa, pode‐se lançar mão de:
a) Banco de dados como referência; b) Mercados semelhantes; c) Terceirizar a realização da pesquisa;
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Requisitos da ampla pesquisa.
Deve ser considerado que, em princípio, os requisitos erigidos deverão assegurar a eficácia de uma coleta de dados que subsidiará até um ano de trabalho da Administração. Conquanto o Sistema de Registro de Preços seja flexível, não se pode olvidar que os
princípios da
isonomia
e da
economicidade
devem
ser
homenageados
em
toda
a extensão
desse procedimento.
a) Generalidade: a pesquisa deve considerar todos – por isso o requisito denominar‐se generalidade – que estejam aptos a negociar com a Administração;
b) Atualidade: recomenda desprezar aferições de preços que não reflitam o preço praticado a partir de certa época;
c) Efetividade: o preço a ser pesquisa não é propriamente o de mercado, mas o que efetivamente pode ser praticado no âmbito da Administração;
d) Parametrização: faz necessário estabelecer um padrão
de
qualidade
do
produto
na
pesquisa;
e) Documentação: as coletas de dados deverão ser documentadas e ficar à disposição da Administração, mesmo que a atividade tenha sido terceirizada;
IX ‐ Preço de mercado.
O preço de mercado deve levar em conta:
a) a variação que ocorre em razão da qualidade do produto, exigindo‐se adequada parametrização de variabilidade;
b) o volume da demanda que tem reflexos nas vantagens da economia de escala;
c) local de prestação de serviços ou entrega de produto. É comum a indagação sobre a margem de variação de preços que pode ser admitida. Sobre o assunto deve‐se esclarecer que não há parâmetro legal definido. Por esse motivo costuma‐se sugerir 10% ou até 20% em relação à média de preços. A Administração deve definir previamente como gerenciar a informação coletada na pesquisa e decidir cada produto ou série de produtos.
X ‐ Edital do Sistema de Registro de Preços.
Após a concretização das etapas anteriores, é chegado o momento de elaborar o edital do Sistema de Registro de Preços, com as peculiaridades que são inerentes a essa sistemática.
A fase externa do Sistema de Registro de Preços seguirá os passos da modalidade escolhida (concorrência ou pregão), culminando com a formalização da ata de registro dos preços.
Em relação à licitação no Sistema de Registro de Preços, observa‐se que o Decreto Federal nº 3.931/01 fixou algumas possibilidades para registros de preços:
Vários
registros
com
um
só
preço
para
um
mesmo
item
Art. 6º Ao preço do primeiro colocado poderão ser registrados tantos fornecedores
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quantos necessários para que, em função das propostas apresentadas, seja atingida a
quantidade total estimada para o item ou lote, observando‐se o seguinte:
I ‐ o preço registrado e a indicação dos respectivos fornecedores serão divulgados em órgão
oficial da Administração e ficarão disponibilizados durante a vigência da Ata de Registro de
Preços;
II ‐ quando das contratações decorrentes do registro de preços deverá ser respeitada a
ordem de classificação das empresas constantes da Ata; e
III ‐ os órgãos participantes do registro de preços deverão, quando da necessidade de
contratação, recorrerem ao órgão gerenciador da Ata de Registro de Preços, para que este
proceda a indicação do fornecedor e respectivos preços a serem praticados.
Exemplo:
Licitação: 10.000 unidades de canetas.
Propostas:
Fornecedor 01 – 6.000 unidades a R$ 1,00;
Fornecedor 02 – 1.000 unidades a R$ 1,00;
Fornecedor 03 – 500 unidades a R$ 1,00;
Fornecedor 04 – 2.500 unidades a R$ 1,00.
Vários preços
para
um
mesmo
item
Art. 6º, Parágrafo único. Excepcionalmente, a critério do órgão gerenciador, quando a
quantidade do primeiro colocado não for suficiente para as demandas estimadas, desde
que se trate de
objetos de qualidade ou desempenho superior, devidamente justificada e comprovada a
vantagem, e as ofertas sejam em valor inferior ao máximo admitido, poderão ser registrados outros preços.
Exemplo
Licitação:
10.000
unidades
de
canetas.Fornecedor 01 – 1.000 unidades a R$ 1,60
Fornecedor 02 – 1.000 unidades a R$ 1,70
Fornecedor 03 – 1.000 unidades a R$ 1,70
Fornecedor 04 – 2.000 unidades a R$ 1,80
Fornecedor 05 – 5.000 unidades a R$ 1,90
Fornecedor 06 – 10.000 unidades a R$ 1,95
Fornecedor 07
–
10.000
unidades
a R$
1,98
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Ata:
Fornecedor 01 – 1.000 unidades a R$ 1,60
Fornecedor 02 – 1.000 unidades a R$ 1,70
Fornecedor 03
–
1.000
unidades
a R$
1,70
Fornecedor 04 – 2.000 unidades a R$ 1,80
Fornecedor 05 – 5.000 unidades a R$ 1,90
d) Administraçãodaataderegistrodepreços
Joel de Menezes Niebuhr destaca que as contratações decorrentes do Sistema de Registro de Preços apresentam procedimento próprio. No procedimento comum, encontramos duas etapas: a licitação e o contrato. Neste caso, o contrato é a consequência imediata da licitação.
Acrescenta o referido autor: “no registro de preços é diferente, porque o vencedor da
licitação não assina imediatamente contrato com a Administração. (...) O vencedor d licitação concernente ao registro de preços, antes do contrato, assina o que se chama ata
de registro de preços. Nela, o vencedor da licitação de registro de preços, obrigando‐se a
oferecer à Administração, de acordo com a demanda dela, o objeto licitado, de acordo com
as especificações e preços ofertado por ele no certame. A Administração, por seu turno, não assume obrigação nenhuma. Ou seja, no registro de preços, entre a licitação e o
contrato há a ata de registro de preços. Por isso é se afirma que o registro de preços abrange três etapas, licitação, ata de registro de preços e contrato” (Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. Belo Horizonte. Fórum, 2008. p. 81 e 82).
Existem no Sistema de Registro de Preços dois vínculos obrigacionais entre a Administração e os licitantes, que lograram ter seus preços registrados: o primeiro, é o direito da Administração possuir o objeto disponibilizado, pelo licitante, para a contratação imediata; ou seja, ter produto e serviços permanentemente ofertados. O segundo, é a própria aquisição do bem ou contratação do serviço.
Sobre o conteúdo da ata de registro de preços, Joel de Menezes Niebuhr firma o
entendimento que
tal
conteúdo
deve
abranger
todos
os
elementos
essenciais
do
futuro
contrato, com aplicação subsidiária do art. 462 do Código Civil:
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
A seguir o referido autor relaciona os elementos que deverão estar presente na ata de registro de preços:
A qualificação da pessoa que assina a ata, que assume a obrigação perante a Administração;
O objeto
da
ata
de
registro
de
preços,
que
é o objeto
licitado;
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As condições para a execução do objeto; O preço por unidade, que é o oferecido na licitação;
O prazo de validade da ata, que é de, no máximo um ano, também já fixado no edital;
O procedimento para a formalização dos futuros contratos decorrentes da ata de registro de preços.
Ressaltando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório se estende também
para o período de contratação, Joel de Menezes Niebuhr compreende que é possível a edição de uma ata de registro de preços com conteúdo simplificado, “remetendo uma série
de informações ao processo de licitação. Se assim for, a ata de registro de preços pode ter o
seguinte teor: fulano de tal (devidamente qualificado) assina a presente ata de registro de
preços, obrigando‐se a fornecer o objeto XX, de acordo com as especificações e nas
condições propostas
na
licitação
nº
00,
pelo
preço
certo
de
R$
00,00,
dentro
do
prazo
XX”
(Op. cit, p.83 a 85).
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Exemplo de Ata de Registro de Preços
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Prazo de validade e prorrogação da ata de registro de preços.
Conforme inciso III do § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666/93, o prazo de validade da ata é de 1 ano a contar da data de sua assinatura.
Admite‐se a doutrina (Joel de Menezes Niebuhr), se disciplinado no respectivo decreto regulamentador,
a prorrogação
do
prazo
de
vigência
da
ata
de
registro
de
preços,
desde
que o período total de vigência, contando com a prorrogação, não ultrapasse um ano.
O § 2º do Decreto Federal nº 3.931/01 fixa a seguinte regra criticada pela doutrina:
§ 2º É admitida a prorrogação da vigência da Ata, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma.
A crítica se funda no fato de que o § 4º do art. 57 da Lei nº 8.666/93 se referir a excepcionalidade de prorrogação dos contratos de prestação de serviços contínuos por
mais um
ano
além
do
limite
de
5 anos
já
prorrogados.
Como o decreto regulamentar não pode criar nova regra na fixada na norma a ser regulamentada, tal dispositivo do Decreto Federal nº 3.931/01 apresenta‐se com vício de legalidade.
Porém, não há qualquer impropriedade que os contratos decorrentes da ata de registros de preços sejam prorrogados nos casos e possibilidades determinados pela Lei nº 8.666/93.
Aditamento da ata de registro de preços
A doutrina
aponta
a possibilidade
de
aditamento
da
ata
de
registro
de
preços,
observados
os limites do art. 65 da Lei nº 8.666/93:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I ‐ unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação
técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou
diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II ‐ por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como
do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c)
quando
necessária
a
modificação
da
forma
de
pagamento,
por
imposição
de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do
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pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do
contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou
fornecimento, objetivando
a manutenção
do
equilíbrio
econômico
‐ financeiro
inicial
do
contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de
consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual.
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e
cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de
edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus
acréscimos.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no
parágrafo anterior, salvo:
I ‐ (VETADO)
II ‐ as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
§ 3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou
serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.
§ 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido
os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração
pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a
superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da
proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes
para
mais
ou
para
menos,
conforme
o
caso.
§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do
contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico‐
financeiro inicial.
§ 7º (VETADO)
§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no
próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam
alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a
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celebração de aditamento.
Todavia, Joel de Menezes Niebuhr (Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p.101) ressalta “que o aditivo da ata de registro de preços não
deve ser cumulado com o aditivo do contrato. (...) Se o objeto da ata de registro de preços
foi aditado
em
seu
limite,
não
é permitido
aditar
o contrato
que
decorre
dela.
É permitido
aditar a ata de registro de preços e o contrato desde que o total não ultrapasse, em regra, 25% (vinte e cinco por cento) do objeto licitado e consignado inicialmente na ata de
registro de preços”.
Atualização de preços no Sistema de Registro de Preços.
I ‐ Fundamentação jurídica da proposta de atualização.
A flexibilização do Sistema de Registro de Preços é consequência da sua própria natureza.
O próprio legislador estabeleceu, no art. 15, § 3º, inciso II, que a regulamentação, deverá prever “estipulação prévia do sistema de controle e atualização de preços”.
II ‐Manutenção do equilíbrio econômico‐financeiro.
O princípio em referência tem natureza constitucional, consagrada no art. 37, inciso XXI, da Constituição, quando foi imposto, de forma programática ao legislador ordinário, o dever de assegurar a “manutenção das condições efetivas da proposta”. Com essa locução, foi trazido para o plano constitucional um dos pilares fundamentais da relação contratual administrativa.
III‐Preços
com
base
em
tabelas.
Ocorre nos caso em que os fabricantes disponibilizam tabelas para referência do mercado.
e)ContrataçãodecorrentedelicitaçãocomSRP
Disciplina normativa.
Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços seguem as prescrições legais relativas aos contratos administrativos.
Uma vez
efetiva
a contratação
decorrente
de
uma
ata
de
registro
de
preços,
deverão
ser
observadas os ditames da Lei nº 8.666/93 relativamente aos contratos, em especial os arts. 55 a 80.
f)PrincipaistemaspolêmicossobreSRP
Legalidade da adesão à ata (“carona”)
Dispõe o Decreto Federal nº 3.931/01:
Art. 8º
A
Ata
de
Registro
de
Preços,
durante
sua
vigência,
poderá
ser
utilizada
por
qualquer
órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório,
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mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a
vantagem.
§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem
fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão
gerenciador da
Ata,
para
que
este
indique
os
possíveis
fornecedores
e respectivos
preços
a
serem praticados, obedecida a ordem de classificação.
§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento
não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.
§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão
exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de
Registro de Preços.
O decreto regulamentar é aquele pelo qual são dispostas normas e procedimentos com o objetivo único de explicar e assessorar, tanto os administrados quanto os próprios agentes públicos, no correto cumprimento das leis, não podendo ultrapassá‐las. Sua previsão se encontra no artigo 84, IV da Carta Magna, que determina que “Compete privativamente ao
Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Assim, esses decretos normativos servem para colocar em vigor um regulamento que é um “manual de procedimentos”, sendo por isso chamados de decretos regulamentares ou de execução.
Logo, o decreto
regulamentar
que
inova
no
plano
jurídico
padece
de
legalidade.
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23
Efeito “carona” e o “tráfico de ata”
Elemento de crítica da adesão à ata de registro de preços é a multiplicidade de contratos para o licitante com preços registros que somados podem superar em muito o inicialmente licitado.
Surge, assim, o denominado “traficante de ata”: empresa tem um preço registrado em
dada ata de registro de preços mantida por determinado órgão e passa, então, a oferecer
esta ata
de
registro
de
preços
a diversos
órgãos.
Posições do TCU sobre o “carona”
Acórdão nº 1.487/2007 – Plenário
Acórdão
9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:
Carona 02 com
3.000 unidades
Carona 03 com
3.000 unidades
Carona 04 com
3.000
unidades
Carona 05 com
3.000 unidades
Carona 05 com
3.000 unidades
Carona 01 com
3.000 unidades
Ata
de
Registro
de Preços para 3.000 unidades
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9.2.1. oriente os órgãos e entidades da Administração Federal para que, quando forem
detectadas falhas na licitação para registro de preços que possam comprometer a regular execução dos contratos advindos, abstenham‐se de autorizar adesões à respectiva ata;
9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas
para o registro
de
preços
no
Decreto
nº.
3.931/2001,
de
forma
a estabelecer
limites
para
a
adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;
Acórdão nº 392/2009 – Plenário
Voto
Referente à adesão de outros órgãos e entidades à ata de registro de preços, identifico que o Tribunal não condenou tal conduta, apenas apontou o uso excessivo dessas adesões, determinando ao Ministério do Planejamento, mediante o Acórdão 1.487/2007‐Plenário (subitem 9.2.2), que adotasse medidas para reavaliar as regras atualmente estabelecidas para o registro de preços, a fim de que fossem estabelecidos limites para a adesão a atas de registros de preços, tendo em vista que as regras atuais desvirtuam a finalidade da referida sistemática.
Posições do
TCE
‐PE
sobre
o
“carona”
PROCESSO T.C. Nº 1002105‐0 (CONSULTA)
INTERESSADA: Sra. CELINA TENÓRIO DE BRITO MACIEL ‐ PREFEITA DO MUNICÍPIO DE JUPI
RELATOR: CONSELHEIRO MARCOS LORETO
ÓRGÃO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO
DECISÃO T.C. Nº 0948/10
01. O
Programa
“Mãe
Coruja”
do
Governo
do
Estado,
foi
estendido
a todos
os
Municípios
do Estado de Pernambuco, e, independente do tamanho do Município, fora liberado o mesmo valor de R$ 119.700,00 (cento e dezenove mil e setecentos reais) para aquisição de utensílios para melhorar o funcionamento das unidades de saúde, o Município de Lajedo realizou um pregão e a empresa que venceu foi a Comercial Dom Bosco, existe a intenção de alguns Municípios fazerem a adesão ao referido pregão, inclusive Jupi, a adesão é correta?
02. Recebemos valores em reais de alguns programas tipo: PETI, Academia das Cidades, Bolsa Família (IGD), Projovem adolescente, verbas mensal especificamente para a equipe
da 3ª
idade
e CRAS,
são
programas
temporários
e não
definitivos
que
seus
valores
são
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depositados em contas específicas, e a pergunta é a seguinte: para contratar profissionais exclusivos para execução destes programas, deverá ser licitado ou apenas se faz contratos temporários, pagando os referidos recursos e não incluindo na folha de pagamento, uma vez que os recursos são exclusivos e dependentes?
03. Nos
inícios
de
ano,
geralmente
se
acumulam
muitos
processo
de
licitação,
e,
a minha
pergunta neste caso é a seguinte: o aditivo prorrogando os contratos existentes poderá ser feito em todos.
Decidiu o Tribunal de Contas do Estado, à unanimidade, em sessão ordinária realizada no
dia 11 de agosto de 2010, responder ao consulente nos seguintes termos:
1. Não é possível a adesão, por parte do município, à licitação realizada por outrem, tendo em vista não existir na Lei nº 8.666/1993 a previsão de tal hipótese de dispensa.
2. Admite‐se a formalização de contratos temporários com o pessoal necessário aos
programas temporários
financiados
com
recursos
repassados
por
outros
entes
federados,
desde que observadas as regras necessariamente previstas em lei municipal que, no mínimo, deverá estabelecer o procedimento a ser seguido para a seleção e a contratação, o prazo máximo e a quantidade de admissões, a remuneração e o regime jurídico a que se submeterão os contratados. Realizadas as contratações temporárias, os respectivos gastos devem ser computados para efeito de verificação do cumprimento dos limites de despesa com pessoal estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
3. A prorrogação de contratos vigentes somente pode ser realizada nos casos em que autorizada pela própria Lei de Licitações, respeitados os limites temporais estatuídos pela
própria norma,
e não
com
fundamento
em
desorganização
administrativa
(falta
de
planejamento). Demais disso, a prorrogação indevida pode caracterizar, ao menos em
tese, o crime previsto no art. 92 da Lei nº 8.666/1993.
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2.TERCEIRIZAÇÃODEMÃO‐DE‐OBRAECONTRATAÇÃOTEMPORÁRIA
a)Caracterizaçãodaterceirizaçãonoâmbitoda AdministraçãoPública
Tradicionalmente, a empresa desenvolvia, dentro do seu estabelecimento, todas as fases de sua atividade de produtividade ou de serviços. Posteriormente, verificou‐se que haveria
uma sensível
redução
de
custos
operacionais
caso
fosse
transferido
parte
da
atividade
para outra empresa, cujo objetivo social seria exclusivamente o fornecimento de mão‐de‐obra. A redução dos custos e o consequente aumento dos lucros adviriam da especialização da empresa prestadora de serviços, em um ramo específico da unidade produtiva.
Podemos conceituar “terceirização” como a contratação realizada por uma empresa junto a uma pessoa física (profissional autônomo) ou a uma pessoa jurídica (empresa especializada), visando a realização de determinados serviços de que necessite, desde que não relacionados às suas atividades‐fim e sem a existência dos elementos caracterizadores
da relação
de
emprego
que
são:
Realizado por pessoa física – o serviço deverá ser prestado sempre por pessoa física ou natural;
Pessoalidade – o serviço deve ser executado pessoalmente pelo empregado, que não poderá ser substituído por outro;
Não‐eventualidade – o serviço é prestado em caráter contínuo, duradouro, permanente, em que o empregado, em regra, se integra aos fins sociais desenvolvidos pela empresa;
Onerosidade – a prestação do serviço impõe o recebimento da remuneração pelo empregado;
Subordinação – o empregado, por meio do contrato de emprego, passa a ser subordinado juridicamente ao empregador (patrão), devendo acatar ordens e determinações emanadas;
Alteridade – determina que os riscos da atividade econômica pertence única e exclusivamente ao empregador.
Desde o advento do Decreto‐Lei nº 200/67 já era permitida a terceirização ou execução indireta pela Administração Pública:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente
descentralizada.
§ 7º Para melhor desincumbir ‐se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e
controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina
administrativa, a Administração procurará desobrigar ‐se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde
que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a
desempenhar os encargos de execução.
Contudo, observa
‐se
que
o regramento
destacava
a terceirização
da
atividade
‐meio
da
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Administração Pública.
Para Sérgio Pinto Martins, “atividade‐meio pode ser entendida como atividade desempenhada pela empresa (e pela Administração) que não coincide com seus fins principais. São exemplos de terceirização da atividade‐meio: a limpeza, a vigilância etc.” (A
Terceirização e o Direito
do
Trabalho.
4.
ed.
São
Paulo,
Atlas:
2000.p.
13)
Por sua vez o Decreto Federal nº 2.271/97 traz igual possibilidade:
Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou
entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios,
equipamentos e instalações
serão,
de
preferência,
objeto
de
execução
indireta.
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa
disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Todavia, uma efetiva utilização do instituto da terceirização só é verificada a partir da década de 1990, com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado de 1995, no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, que implementou uma política de pessoal voltada para criação de novas carreiras de nível superior, extinção de cargos de
nível médio
e de
nível
intermediário
e adoção
de
contratação
terceirizada
para
a realização
dos serviços até então realizados por servidores de nível médio e intermediário.
Diante de tal realidade legislativa, adverte‐se que a terceirização no âmbito da Administração Pública deverá observar os seguintes aspectos, sob pena de ferir o art. 37, II, da CF, bem como a Lei de Responsabilidade Fiscal (FORTIN, Cristina (Org.). Terceirização
na Administração. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p.13‐14).
O vínculo existente deverá ser entre a Administração Pública (tomadora do serviço) e a empresa contratada (fornecedora de mão‐de‐obra);
Não poderá existir subordinação e pessoalidade (relação de emprego) entre o empregado da contratada e a Administração Pública;
Os materiais e os equipamentos necessários para a execução das atividades terceirizadas deverão ser custeados pela fornecedora de mão‐de‐obra, sob pena de configurar relação de emprego;
É imprescindível que não existam cargos correspondentes às atribuições da mão‐de‐obra a ser contratada.
Por sua vez, consoante o art. 9º, da IN nº 02/2008, a terceirização realizada pela
Administração Pública
será
considerada
lícita,
legal
quando
presentes
os
seguintes
elementos:
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Não sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;
Não constituam a missão
institucional
do
órgão
ou
entidade;
e
Não impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:
a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas;
b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;
c) atos de inscrição, registro ou certificação; e
d)
atos
de
decisão
ou
homologação
em
processos
administrativos.
b) Condições específicas a serem observados nos editais para contratação de
terceirizaçãodemão‐de‐obra
Embora não haja uma norma geral a ser seguida por todos os entes federativos sobre a contratação terceirizada, sugere‐se a orientação dada pela IN nº02/2008 do MPGO em seu art.19, com destaque para:
O modelo de Planilha de Custos e Formação de Preços, conforme Anexo III desta
Instrução Normativa,
o qual
constituirá
anexo
do
ato
convocatório
e deverá
ser
preenchido pelos proponentes;
O prazo de vigência contratual, prevendo, inclusive, a possibilidade de prorrogação, quando couber;
A exigência da indicação, quando da apresentação da proposta, dos acordos ou convenções coletivas que regem as categorias profissionais vinculadas à execução do serviço, quando for o caso.
c)Seleçãodepropostasdepreçosparacontrataçãodeterceirizaçãodemão‐de‐
obra
No julgamento das propostas de preços para contratação de terceirização de mão‐de‐obra, além das regras previstas na legislação pertinente, deverão ser levadas em consideração os seguintes aspectos;
I ‐ os preços unitários, o valor mensal e o valor global da proposta, conforme o disposto no instrumento convocatório;
II ‐ os custos decorrentes da execução contratual, mediante o preenchimento do modelo
de planilha
de
custos
e formação
de
preços
estabelecido
no
instrumento
convocatório;
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III ‐ a indicação dos sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas bases e vigências, com base no Código Brasileiro de Ocupações – CBO;
IV ‐ a quantidade de pessoal que será alocado na execução contratual; e
V‐a relação
dos
materiais
e equipamentos
que
serão
utilizados
na
execução
dos
serviços,
indicando o quantitativo e sua especificação.
d)Fiscalizaçãocontratualdeserviçosdeterceirizaçãodemão‐de‐obra
Como já visto, a contratação de serviços terceirizados tem por objeto a execução de terminado serviço pelos empregados da empresa contratada, de forma que não existe uma subordinação direta entre os empregados da empresa prestadora de serviços e a Administração Pública contratante.
Na execução do contrato, essa conduta deverá ser preservada com vista a não desvirtuar o objeto contratual.
A IN nº 02/08 expressamente destaca:
Art. 10. É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na
administração da contratada, tais como:
I ‐ exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar ‐se
somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da
contratação prever o atendimento direto, tais como nos serviços de recepção e apoio ao
usuário;
II ‐ direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;
III ‐ promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a
utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em
relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado; e
IV – considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio
órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão
de diárias e passagens.
O gestor ou fiscal do contrato deverá sempre se dirigir ao preposto da empresa contratada na sua tarefa de fiscalização.
Contratos de serviços terceirizados e as Súmulas nº 331 e 363, do TST
Eis o conteúdo das Súmulas nº 331 e 363, do TST:
Súmula 331 ‐ CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do
item IV e inseridos os itens V e VI à redação) ‐ Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e
31.05.2011
I ‐ A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando‐se o vínculo
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diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II ‐ A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo
de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art.
37, II,
da
CF/1988).
III ‐ Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância
(Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade‐meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade
e a subordinação direta.
IV ‐ O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde
que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V ‐Os
entes
integrantes
da
Administração
Pública
direta
e indireta
respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço
como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Súmula 363 ‐ Contrato nulo. Efeitos
A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em
concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo‐lhe direito ao
pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada.
Quando o a Administração Pública contrata servidor sem o devido concurso público, não gera para o contratado o direito de exigir sua efetivação no serviço público:
CONTRATO NULO. PARCELAS DO FGTS. O Contrato de Trabalho firmado após a
promulgação da Constituição da República de 1988, sem a observância do contido no inciso
II, do art. 37, da Magna Carta, gera direito tão‐somente à contraprestação pactuada, nesta
inclusa o pagamento
das
horas
trabalhadas
e as
contribuições
para
o Fundo
de
Garantia
do Tempo de Serviço ‐ FGTS, referentes ao período laboral, por força do disposto no art. 19‐
A da Lei 8.036/90, introduzido pela MP n. 2164‐41. Exegese da Súmula n. 363 do c. TST. Recurso a que nega provimento. (TRT23. RO ‐ 00398.2007.041.23.00‐9. Publicado em: 01/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA LEILA CALVO)
Daí decorre, igualmente, a questão da responsabilidade solidária da Administração Pública em face dos encargos trabalhistas e em particular do INSS e do FGTS.
A Justiça do Trabalho tem firmado o entendimento da responsabilidade solidária da Administração Pública quando a inadimplência da empresa prestadora de serviços. Tal posição resulta dos princípios do Direito do Trabalho, a responsabilidade objetiva da
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Estado pelo danos causados por terceiros em seu nome, bem como o preceito do § 2º , do art. 71 da Lei nº 8.666/93:
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212,
de 24
de
julho
de
1991.