A POSSE DO IPTU E

SUAS IMPLICAÇÕES

JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS

DIANTE DOS RECENTES

ENTENDIMENTOS DO

STJ E STF.

EDUARDO

SABBAG

EDUARDO SABBAG

● Doutor em Direito Tributário - PUC/SP.● Doutor em Língua Portuguesa - PUC/SP.● Coordenador da Pós-graduação em Direito Tributário – CERS/On-line.● Coordenador da Pós-graduação em Direito Tributário – Faculdade

Baiana de Direito, em Salvador-BA.● Professor de Direito Tributário e Língua Portuguesa - CERS.● Professor Universitário (Mackenzie/SP e Fametro/AM).

Súmula 614: O locatário não possuilegitimidade ativa para discutir a relaçãojurídico-tributária de IPTU e de taxas referentesao imóvel alugado nem para repetir indébitodesses tributos.(STJ. 1ª Seção. Aprovada em 09/05/2018, DJe14/05/2018)

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, asconvenções particulares, relativas àresponsabilidade pelo pagamento de tributos, nãopodem ser opostas à Fazenda Pública, paramodificar a definição legal do sujeito passivo dasobrigações tributárias correspondentes.

Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.

Art. 166. A restituição de tributos que comportem,por sua natureza, transferência do respectivoencargo financeiro somente será feita a quem provehaver assumido o referido encargo, ou, no caso detê-lo transferido a terceiro, estar por esteexpressamente autorizado a recebê-la.

ENQUANTO ISSO...

NO STF...

O QUE TEMOS?

STF

O AFASTAMENTO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PARA O IMÓVEL PERTENCENTE A UMA PESSOA JURÍDICA IMUNE (INFRAERO, NO

CASO), PORÉM CEDIDO A TERCEIRO, O QUAL EXPLORA ATIVIDADE ECONÔMICA COM FINS LUCRATIVOS.

O Plenário do STF julgou, em abril de 2017, dois RecursosExtraordinários (RREEs 594.015 e 601.720), com repercussãogeral, reconhecendo a constitucionalidade da cobrança do IPTUda PETROBRAS, relativo a terreno arrendado no Porto deSantos-SP, e de uma concessionária de veículos no Rio deJaneiro, ocupando terreno em contrato de concessão com aINFRAERO. (...)

(...)

A decisão, tomada por maioria de votos, afastou a imunidadetributária para cobrança de imposto municipal de terrenopúblico cedido a empresa privada ou de economia mista, como fundamento de que a imunidade recíproca prevista naConstituição Federal, que impede entesfederativos de cobrarem IMPOSTOS uns dos outros, nãoalcança imóveis públicos ocupados por empresas queexerçam atividade econômica com fins lucrativos.

STF – JULGAMENTO – 6 DE ABRIL DE 2017

DOIS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS (IPTU):

RE 601.720

(INFRAERO/CONCES. DE VEÍCULOS X MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO)

RE 594.015

(UNIÃO/PETROBRAS X MUNICÍPIO DE SANTOS)

VEREDITO QUE PREVALECEU:

Se o imóvel é público (imune), mas é ocupado por entidade não imune, a qual busca o lucro,

haverá tributação do IPTU.

CASO 1: imóvel pertence a uma EMPRESAPÚBLICA IMUNE (INFRAERO), e é cedido, porcontrato de concessão, a terceiro(Concessionária de Veículos no RJ -BARRAFOR), o qual explora atividadeeconômica com fins lucrativos.

Em fevereiro de 2016, o STF iniciou o julgamento(RE 601.720/RJ), entendendo, num primeiromomento, que haveria de permanecer o mantoprotetor da imunidade tributária, segundoentendimento do Ministro Relator Edson Fachin.Após, houve pedido de vista do Ministro MarcoAurélio. (...)

Em 6 de abril de 2017: houve o julgamento demérito com tema de repercussão geral.

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando otema 437 da repercussão geral, conheceu dorecurso e a ele deu provimento, vencidos osMinistros Edson Fachin (Relator) e Celso deMello. (...)

Em 19 de abril de 2017: fixação da tese.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade (...) fixoutese nos seguintes termos: "Incide o IPTU,considerado imóvel de pessoa jurídica de direitopúblico cedido a pessoa jurídica de direitoprivado, devedora do tributo".

CASO 2: imóvel pertence a uma pessoa jurídicaimune, UNIÃO (Porto de Santos/SP), e éarrendado a terceiro (SOCIEDADE DEECONOMIA MISTA =PETROBRAS/TRANSPETRO), o qual exploraatividade econômica com fins lucrativos.

TRECHO EXTRAÍDO de nosso Manual de Direito Tributário, 10 ed., 2018, p. 327-329:

“Em 10 de novembro de 2016, o STF iniciou ojulgamento do RE 594.015/SP (rel. Min. MarcoAurélio), no qual se discute a extensão daimunidade tributária recíproca a uma sociedadede economia mista (Petróleo Brasileiro S.A. –PETROBRAS), arrendatária de terreno localizadoem área portuária pertencente à União (Porto deSantos/SP). (...)

Para o Min. Marco Aurélio, deve prevalecer aincidência do gravame (IPTU), uma vez que arecorrente é sociedade de economia mista comcapital social negociado na bolsa de valores, ouseja, é pessoa jurídica de direito privado comclaro objetivo de auferir lucro. A seu ver, adefesa da imunidade em comento deflagrariauma violação ao princípio da livre concorrência,ao garantir um privilégio desarrazoado.

Em linha argumentativa oposta, o Min. EdsonFachin ressaltou que a posse, sem o animusdomini, não representa o fato gerador do IPTU,sem contar o dado vital de que a União é aproprietária legítima do imóvel em cotejo. Daí anecessidade da manutenção da imunidadetributária.”

Em 6 de abril de 2017: julgamento de méritocom tema de repercussão geral

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termosdo voto do Relator, apreciando o tema 385 darepercussão geral, negou provimento aorecurso, vencidos os Ministros Edson Fachin,Celso de Mello e Cármen Lúcia (Presidente). (...)

Em seguida, fixou-se a tese de repercussãogeral: "A imunidade recíproca, prevista no art.150, VI, “a”, da Constituição não se estende aempresa privada arrendatária de imóvelpúblico, quando seja ela exploradora deatividade econômica com fins lucrativos. Nessahipótese é constitucional a cobrança do IPTUpelo Município".

PARA REFLETIR

(nossa percepção crítica):

Prevaleceu a tese de que o particular que ocupao bem público PODE ser eleito, por força de leimunicipal, sujeito passivo de obrigaçãotributária referente ao IPTU.

Devemos, então, enfrentar as seguintesperguntas-dilema?

1. A posse precária é FG do IPTU?

2. Podem ser contribuintes do IPTU os “merosdetentores de terras públicas”, desprovidos doânimo de domínio?

3. O pacto federativo e a proibição de vantagemconcorrencial – linhas intelectivas queembasaram essencialmente os votosvencedores – podem se sobrepor ao princípioda legalidade tributária (sujeição passiva –estrita legalidade – art. 97, III, parte final, CTN)?

4. A destinação do imóvel pode se sobrepor aoaspecto material do fato gerador do tributo? Taldestinação, se econômico-lucrativa ou não,pode ser considerada um fator relevante para asubsunção tributária? Em caso negativo, haver-se-ia, mesmo assim, de se cogitar de incidênciatributária e do consequente nascimento daobrigação tributária?

5. A interpretação adotada pelo STF baseia-seem método hermenêutico consentâneo com aCarta Magna?

6. Como fica a interpretação jurisprudencial deoutras teses de imunidade tributária, mormenteas já sacramentadas no próprio STF, nas quaisprevaleceu a orientação intelectiva oposta(fidelidade aos contornos do fato gerador dotributo - vide a imunidade tributária e ostributos indiretos)?

Muito obrigado!

#EstudeMais #EstudeSempre

Prof. Sabbag