Apropriação indébita previdenciária

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  • ESQUEMA de aula Direito Penal (Apropriao Indbita Previdenciria)

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    APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA

    (art. 168-A do Cdigo Penal) Elaborada em 20/10/2013

    Mrcio Andr Lopes Cavalcante

    Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1 Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; II recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios; III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social.

    A Lei denominou esse crime de apropriao indbita previdenciria. No entanto, a doutrina especializada critica esse nome, considerando que o delito do art. 168-A muito diferente da apropriao indbita, prevista no art. 168 do CP. Logo, no havia motivo para dar esse nome ao delito. o que defende Jos Paulo Baltazar Jnior (Crimes federais. 8 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 29). DELITO PREVISTO NO CAPUT

    Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

    Em que consiste o crime: - O sujeito ativo do crime (que pode ser qualquer pessoa) - recolhe as contribuies previdencirias dos contribuintes - e deixa de repass-las Previdncia Social - no prazo e forma legal ou convencional. Exemplo: o contribuinte vai at o banco, paga o valor das contribuies previdencirias, mas o agente bancrio, apesar de ter recolhido (recebido) tais quantias, no as repassa Previdncia Social. Nesse caso, o agente bancrio responder pelo caput do art. 168-A do CP.

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    O empregador no responde pelo caput Se o administrador da empresa, ao efetuar o pagamento dos seus funcionrios, desconta o valor das contribuies previdencirias, mas no repassa essa quantia Previdncia, responder pelo caput do art. 168-A do CP? NO. Existe um tipo penal mais especfico para essa situao, que o inciso I do 1 do art. 168-A do CP:

    1 Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico;

    Logo, no exemplo dado, o administrador responderia pelo 1 e no pelo caput. DELITO PREVISTO NO INCISO I DO 1

    1 Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico;

    Esse inciso I pode ser dividido em duas partes:

    Primeira parte do inciso I: - O sujeito, ao efetuar pagamento de salrio ou remunerao a segurados ou a terceiros - desconta a contribuio previdenciria ou alguma outra importncia que seria destinada Previdncia

    Social - mas no recolhe (repassa) tais valores descontados - no prazo estabelecido em lei.

    Exemplo: administrador da empresa, ao efetuar o pagamento dos seus funcionrios, desconta o valor das contribuies previdencirias, mas no repassa Previdncia.

    Recolhimento das contribuies O tipo penal fala em deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes. preciso deixar claro que esse recolhimento prvio das contribuies no fsico, mas sim contbil ou escritural. Em outras palavras, na prtica no se pode imaginar o empresrio colocando a remunerao total do empregado dentre de um envelope, para em seguida retirar o valor devido previdncia. (BALTAZAR, p. 38). Existe polmica quanto a isso, mas Baltazar defende que, comprovado o pagamento dos salrios, presume-se a ocorrncia dos descontos (p. 39). Logo, o MP ter que provar apenas que os salrios foram pagos e que no houve repasse das contribuies Previdncia. O desconto do valor das contribuies presumido por fora de lei. Tome-se o seguinte exemplo: o empregador paga um salrio de 1000 reais ao seu funcionrio. A lei presume que ele fez o desconto de 8% a ttulo de contribuio previdenciria. Se ele no repassar esse valor (80 reais) Previdncia Social, comete o crime. Vale ressaltar que o CESPE adotou recentemente posio em sentido diverso no concurso de Delegado da PF (veja questo ao final).

    outra importncia destinada previdncia social A hiptese mais comum desse inciso ocorre quando no h o recolhimento de contribuies previdencirias. No entanto, o tipo penal fala que possvel tambm o cometimento do crime quando o agente deixa de recolher outra importncia destinada previdncia social. O exemplo disso est no art.

    91 da Lei n. 8.212/91: mediante requisio da Seguridade Social, a empresa obrigada a descontar, da remunerao paga aos segurados a seu servio, a importncia proveniente de dvida ou responsabilidade por eles contrada junto Seguridade Social, relativa a benefcios pagos indevidamente.. Assim, se a empresa fizer o desconto dessa importncia e no repassar Previdncia, ter praticado o delito.

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    Deve ser demonstrado o dolo do agente Vale ressaltar que o simples fato de o indivduo ser diretor ou scio da empresa no suficiente para que ele seja responsabilizado pelo crime. Assim, necessrio que a denncia narre (ainda que minimamente) a conduta do agente e aponte os indcios de sua conscincia e vontade de praticar o delito, sob pena de inpcia (art. 41 do CPP). Nesse sentido:

    (...) So unssonos os precedentes deste Superior Tribunal de Justia no sentido de que embora no se exija a descrio pormenorizada da conduta de cada denunciado nos casos de crimes societrios, imprescindvel que o rgo acusatrio estabelea a mnima relao entre o denunciado e o delito que lhe imputado, no podendo, portanto, limitar-se a apontar a simples deteno de poderes de administrao, previstos no contrato social, para a instaurao da ao penal. (...) (AgRg no AREsp 169.462/AL, Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/06/2013)

    Segunda parte do inciso I: - O sujeito, ao receber valores arrecadados do pblico (ex: lucro auferido com concursos de

    prognsticos, isto , loterias federais), - desconta desse montante a contribuio previdenciria ou alguma outra importncia que seria

    destinada Previdncia Social - mas no recolhe (repassa) tais valores descontados - no prazo estabelecido em lei. arrecadada do pblico: o que significa isso? A doutrina afirma que so os valores arrecadados com os concursos de prognsticos. Concursos de prognsticos so os sorteios de nmeros, loterias, apostas, como por exemplo, a megasena, a

    lotomania etc. (art. 26, 1, da Lei n. 8.212/91). A CF/88 determina que os valores obtidos com a receita de concursos de prognsticos devero ser utilizados para financiar a Seguridade Social (art. 195, III). Assim, se a pessoa recebe os valores dos concursos de prognsticos e no os repassa Previdncia, comete uma conduta equiparada apropriao indbita previdenciria, devendo responder pelo crime. DELITO PREVISTO NO INCISO II DO 1

    1 Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (...) II recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios;

    Em que consiste o crime: O delito do inciso II do 1 ocorre quando o sujeito: - ao vender produtos ou prestar servios - embute (insere) no preo final - o valor das contribuies previdencirias - no entanto, mesmo assim, no efetua o recolhimento (pagamento) desses valores Previdncia Social. Trata-se de situao muito rara na prtica. Baltazar, no entanto, como sempre, nos salva e anota o seguinte exemplo: determinada empresa vence a licitao, sendo, ento, contratada para prestar servios em favor da Administrao Pblica. Na proposta apresentada pela empresa para ganhar um dos itens discriminados como custo eram as contribuies previdencirias que seriam pagas Previdncia. Durante a execuo do contrato, a empresa recebeu o pagamento pelos seus servios segundo a proposta formulada. Ocorre que a empresa no repassou o valor das contribuies Previdncia (ob. cit, p. 70).

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    DELITO PREVISTO NO INCISO III DO 1

    1 Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (...) III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social.

    Em que consiste o crime: - Esse delito ocorre quando a empresa - recebeu um repasse de dinheiro da Previdncia Social para pagar um benefcio previdencirio ao

    segurado - no entanto, apesar disso, deixar de transferir esse dinheiro ao beneficirio. Atualmente, na prtica, esse inciso III de ocorrncia rara porque no h nenhum benefcio previdencirio que a Previdncia Social primeiro adiante o dinheiro para a empresa e depois esta efetue o pagamento ao segurado. O que pode acontecer o contrrio, ou seja, a empresa faz o pagamento (adiantamento) do benefcio ao seu empregado e, depois, realiza a compensao com o INSS (recebe de volta a quantia). Isso se d, por exemplo, no caso de salrio-maternidade de segurada empregada. Se a segurada que tiver filho for empregada, caber empresa pagar diretamente a ela o salrio-maternidade. Posteriormente, a empresa ser reembolsada pelo valor que pagou mediante a compensao

    da quantia no pagamento de suas contribuies previdencirias Unio ( 1 do art. 72 da Lei n. 8.213/91). Isso feito para simplificar o pagamento, considerando que ser mais fcil que a segurada/empregada receba diretamente da empresa do que do INSS. Baltazar, entretanto, consegue pensar em uma situao no qual esse inciso III estar caracterizado. Trata-se da hiptese em que a empresa pede e consegue a compensao de valores com a Previdncia, sem que tenha efetuado anteriormente o pagamento do salrio-maternidade beneficiria, ou ento valendo-se de recibos falsos (ob. cit., p. 71). Assim, a empresa ter sido reembolsada pela Previdncia e no repassou (nem repassar) os valores ao segurado. NOES GERAIS APLICVEIS AOS DELITOS DO CAPUT E DO 1

    Bem jurdico: O tipo penal protege de forma direta a Seguridade Social, considerando que as contribuies previdencirias so utilizadas para financi-la (art. 195, da CF/88). O STF j decidiu que o bem jurdico tutelado pelo delito de apropriao indbita previdenciria a subsistncia financeira Previdncia Social (HC 102550, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011). Como as contribuies previdencirias so uma espcie de tributo, pode-se dizer que o art. 168-A do CP visa a proteger tambm a ordem tributria (trata-se de crime tributrio). Crimes eram previstos no art. 95, da Lei 8.212/95:

    A Lei n. 8.212/91, em seu art. 95, previa os crimes contra a previdncia social.

    Em 2000, foi editada a Lei n. 9.983/2000, que revogou o art. 95 e transportou os tipos ali previstos para o Cdigo Penal, inserindo os seguintes delitos:

    Art. 168-A: apropriao indbita previdenciria;

    Art. 297, 3 e 4: falsificao de documentos destinados ao INSS;

    Art. 337-A: sonegao de contribuio previdenciria.

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    A Lei n. 9.983/2000, ao revogar o art. 95 da Lei n. 8.212/91, produziu uma abolitio criminis? As pessoas que haviam praticado as condutas descritas no art. 95 tiveram sua punibilidade extinta? NO. O que houve foi a continuidade normativo-tpica, que ocorre quando uma norma penal revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infrao penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originrio.

    (...) A jurisprudncia desta Suprema Corte alinhou-se no sentido de que, nos moldes do princpio da continuidade normativo-tpica, o art. 3 da Lei n 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputao do crime de apropriao indbita previdenciria para o Cdigo Penal (art. 168-A), no tendo havido alterao na descrio da conduta anteriormente incriminada na Lei n 8.212/90. (...) (AI 804466 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011)

    O art. 95, j, que previa uma espcie de estelionato previdencirio, foi o nico crime que no foi previsto

    expressamente na Lei n. 9.983/2000. Assim, quanto a esse delito, considera-se que no houve

    continuidade normativa tpica, tendo havido autntica abolitio criminis. Aps a Lei n. 9.983/2000, se algum praticar a conduta de estelionato previdencirio, responder pelo art. 171, 3 do CP. Pena mxima do art. 168-A do CP menor que a do art. 95

    Vale ressaltar que a pena mxima do art. 95 da Lei n. 8.212/91 (6 anos) era maior que a sano prevista atualmente no art. 168-A do CP (5 anos). Logo, mesmo que a pessoa tenha praticado o delito antes da Lei

    n. 9.983/2000, a pena para sua conduta ser a do art. 168-A do CP. Nesse ponto, a Lei n. 9.983/2000 deve ser considerada como novatio legis in mellius, de forma que ter aplicao retroativa. Priso civil por dvida: A apropriao indbita previdenciria, ao punir a pessoa que deixa de pagar valores devidos Unio, consistiria em uma forma de priso civil por dvida? NO. O STF afirma que no existe nenhuma relao entre o crime de apropriao indbita previdenciria e a priso civil por dvida. (AI 800589 AgR, julgado em 26/10/2010). A priso decorrente da condenao pelo art. 168-A uma priso de carter penal, ou seja, sano decorrente da prtica de um crime, e no uma priso civil (AI 675619 AgR, julgado em 09/06/2009). Logo, no h qualquer inconstitucionalidade na previso do art. 168-A do CP. Sujeito ativo: Existem opinies em sentido contrrio, mas prevalece que se trata de crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa). Nesse sentido: BALTAZAR, p. 32. Agentes polticos Nos Estados e Municpios que no tenham um regime prprio de Previdncia Social, seus servidores so segurados obrigatrios do RGPS, administrado pelo INSS. Acredito que todos os Estados tenham regime prprio de Previdncia. No entanto, so muitos os Municpios, em especial do interior, que no possuem Previdncia prpria. Assim, em tais Municpios, quando os servidores forem sendo pagos, cabe Municipalidade fazer a reteno das contribuies previdencirias que sero repassadas ao INSS. Os servidores estaduais e municipais ocupantes de cargos exclusivamente em comisso tambm so segurados do INSS. Logo, quando forem remunerados, o Poder Pblico tambm dever reter o valor das contribuies a serem destinadas ao INSS. Toda essa explicao para fazer a seguinte pergunta: Se o servidor (estadual ou municipal) for segurado do RGPS e o Poder Pblico no estiver repassando ao INSS o valor das contribuies previdencirias, o Governador ou o Prefeito podero responder pelo delito do art. 168-A, 1, I, do CP?

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    SIM. O ente pblico considerado empresa para os efeitos da legislao previdenciria e o chefe do Poder Executivo o administrador dessa empresa equiparada. Logo, o Prefeito ou o Governador podero, em tese, responder por apropriao indbita previdenciria desde que, obviamente, fique demonstrado que tinham conhecimento sobre esse fato e que concordaram com o no repasse (BALTAZAR, p. 33). Sujeito passivo: Unio. Crime omissivo prprio (puro): Existe divergncia na doutrina, mas segundo o STF, a apropriao indbita previdenciria crime omissivo prprio (puro). Crime omissivo prprio aquele no qual a conduta omissiva est descrita na lei (exemplo tpico: omisso de socorro art. 135 do CP). Norma penal em branco: Para que o agente cometa o crime necessrio que ele deixe de repassar as contribuies previdencirias no prazo e forma legal ou convencional. Elemento subjetivo: o dolo. No existe forma culposa. Na apropriao indbita comum (art. 168 do CP), alm do dolo, exige-se um elemento subjetivo especial (dolo especfico), que consiste na inteno do agente de no mais devolver a coisa ao seu proprietrio. Assim, na apropriao indbita comum, exige-se dolo + elemento subjetivo especial (inteno de no mais devolver). No direito, quando algum age com a inteno de ter a coisa para si, dizemos que essa pessoa possui animus rem sibi habendi. Logo, na apropriao indbita comum s existe crime se ficar provado o dolo + animus rem sibi habendi. Para que se configure a apropriao indbita previdenciria, exige-se que fique provado que o sujeito queria ficar com o dinheiro das contribuies previdencirias para si? Dito de outro modo, exige-se animus rem sibi habendi? Uma terceira forma de perguntar a mesma coisa, exige-se dolo especfico (elemento subjetivo especial)? NO. Prevalece no STF e STJ que, para a caracterizao do crime de apropriao indbita de contribuio previdenciria, no h necessidade de comprovao do dolo especfico de se apropriar de valores destinados previdncia social. No se exige animus rem sibi habendi, ou seja, a inteno de ter a coisa para si (STJ. 6 Turma. AgRg no Ag 1.083.417-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/6/2013).

    Apropriao indbita COMUM Apropriao indbita PREVIDENCIRIA

    Dolo + elemento subjetivo especial (exige-se um especial fim de agir, que o animus rem sibi habendi)

    Basta o dolo genrico. (no se exige especial fim de agir;

    dispensado o animus rem sibi habendi)

    No necessria fraude por parte do agente: Para que se configure o crime de apropriao indbita previdenciria, desnecessrio (irrelevante) que o sujeito tenha agido por algum meio fraudulento. Em outras palavras, mesmo que fique provado que o agente no se valeu de fraude, ainda assim poder ser consumado o crime em questo. Em suma, a fraude no elementar do delito, que se consuma independentemente da utilizao de qualquer subterfgio para dificultar a apurao do fato pela fiscalizao. Assim, mesmo que a empresa tenha escrita regular e registre em sua contabilidade todos os valores descontados e no recolhidos, ocorrer o delito. (BALTAZAR, p. 41).

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    Consumao: Trata-se de CRIME MATERIAL. O resultado naturalstico verificado o prejuzo aos cofres pblicos com o no ingresso dos valores devidos Previdncia. Por ser um crime material, o STJ entende que o delito s se consuma com a realizao do lanamento tributrio definitivo, momento a partir do qual comea a contagem do prazo prescricional (HC 209.712/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 16/05/2013). Observao (se voc quer aprofundar o assunto): para aqueles que entendem que a constituio definitiva do crdito tributrio apenas uma condio objetiva de punibilidade, o crime de apropriao indbita previdenciria se consuma no momento em que o agente deixa de recolher as contribuies, depois de ultrapassado o prazo estabelecido em lei. A constituio definitiva ser apenas uma condio para o ajuizamento da denncia. O certo que, atualmente, pacfico na jurisprudncia que deve se aguardar a constituio definitiva do crdito tributrio e, enquanto isso no ocorre, a ao penal no pode ser ajuizada e, consequentemente, a prescrio no comea a correr. Crime omissivo material Percebe-se, portanto, que a apropriao indbita previdenciria um caso peculiar de crime omissivo material. Veja a ementa do leading case no STF:

    (...) A apropriao indbita disciplinada no artigo 168-A do Cdigo Penal consubstancia crime omissivo material e no simplesmente formal. (...) (Inq 2537 AgR, Rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2008)

    Tentativa: no possvel. No existe tentativa de crime omissivo puro porque consiste em um delito praticado em um nico ato (unissubsistente). Assim, ou o agente deixa de repassar ou no deixa. No se tem como imaginar uma tentativa de no repassar. Constituio definitiva do crdito tributrio:

    Constituio definitiva e crimes tributrios Para a caracterizao de crime tributrio indispensvel que tenha havido a constituio definitiva do crdito tributrio. H uma conhecida smula vinculante nesse sentido:

    Smula Vinculante 24: No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo.

    Assim, no caso de crimes tributrios, enquanto a dvida estiver sendo impugnada administrativamente, diz-se que ainda no houve constituio definitiva do crdito tributrio, de modo que no permitido o ajuizamento de ao penal, at mesmo porque no se sabe se esse crdito vai ser mantido ou no pelo Fisco. Pode acontecer de o rgo recursal do Fisco entender que as razes invocadas pelo contribuinte so pertinentes e que no h crdito tributrio. Logo, seria temerrio ajuizar ao penal por conta de um crdito que ainda no est definitivamente constitudo na esfera administrativa. A apropriao indbita previdenciria um crime tributrio? SIM, sem dvidas. Embora encontre-se, topograficamente, no captulo destinado aos crimes patrimoniais, a apropriao indbita previdenciria protege, como um dos bens jurdicos, o interesse estatal no recebimento das contribuies previdencirias. Vale lembrar que a contribuio previdenciria uma espcie de tributo. Logo, trata-se de crime que visa a proteger a arrecadao de um tributo (crime tributrio).

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    No entanto, a constituio definitiva somente indispensvel no caso de crimes tributrios materiais. A apropriao indbita previdenciria um crime tributrio MATERIAL? SIM. Prevalece no STJ que a apropriao indbita previdenciria consiste em um crime tributrio material. Logo, aplica-se o entendimento da smula vinculante 24-STF apropriao indbita previdenciria, somente havendo crime com a constituio definitiva do crdito tributrio. Em outras palavras, sendo detectado que no houve o repasse das contribuies previdencirias, a Receita Federal dever iniciar uma ao fiscal e efetuar o lanamento desse tributo. Aps o procedimento administrativo-fiscal ter se encerrado, mantido o dbito tributrio, estar caracterizado o crime, devendo o MPF oferecer denncia. Veja alguns precedentes do STJ nesse sentido:

    (...) Enquanto houver processo administrativo questionando a existncia, o valor ou a exigibilidade de tributos e contribuio previdenciria, atpicas so as condutas previstas no artigo 2, inciso I, da Lei n 8.137/90 e no artigo 168-A do Cdigo Penal, que tm, como elemento normativo do tipo, a existncia do crdito tributrio e da contribuio devida a ser repassada. 3. No importa violao independncia das esferas administrativa e judiciria o aguardo de decisum administrativo, no qual se constitui o lanamento definitivo dos crditos. (...) (HC 163.603/SC, Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/08/2013)

    Continuidade delitiva: Para que o crime se verifique suficiente que no haja o repasse de uma nica contribuio previdenciria. Isso porque se trata de crime instantneo e unissubsistente. Exemplo: a dona de casa paga o salrio de sua empregada domstica e deixa de recolher o valor da contribuio previdenciria relativo quele ms. Havendo a constituio definitiva do crdito tributrio, estar configurado o delito, mesmo que nos demais meses tenha havido o recolhimento. O que se verifica comumente, no entanto, o no repasse de vrios meses relacionados com inmeros funcionrios. Nesses casos, a jurisprudncia tem reconhecido a existncia de continuidade delitiva (art. 71 do CP). Veja:

    (...) O crime de apropriao indbita previdenciria instantneo e unissubsistente. A cada vez que ultrapassado in albis o prazo para o recolhimento dos tributos, h a ocorrncia de um novo delito. Assim, no prospera a tese de que a omisso no pagamento de contribuies referentes a meses diversos, mesmo que consecutivos, deve ser considerada como sendo um s crime - cuja consumao de prolongou no tempo -, e no como vrios delitos em continuidade, como reconheceram a sentena condenatria e o acrdo que a manteve, em apelao (STJ. 6 Turma. HC 129.641/SC, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 04/09/2012).

    Dificuldades financeiras: comum haver a alegao de que o agente deixou de repassar as contribuies previdencirias em razo de dificuldades financeiras da empresa. Tal circunstncia possui relevncia penal e poder servir para excluir o crime? SIM. possvel que haja a absolvio do agente caso este consiga provar que no efetuou o repasse das contribuies em virtude de graves e srias dificuldades financeiras. Vale ressaltar, no entanto, que tais dificuldades devem ser extremas ao ponto de no restar alternativa socialmente menos danosa ao agente do que o no recolhimento das contribuies previdencirias (HC 113418, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24/09/2013).

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    Qual a natureza jurdica da absolvio nesse caso? Existe divergncia, existindo posies diferentes no prprio STJ:

    Estado de necessidade (AgRg no Ag 1044365/PR, julgado em 13/08/2013);

    Causa supralegal de excluso da ilicitude (AgRg no REsp 1264694/SP, julgado em 20/11/2012);

    Causa supralegal de excluso da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa (AgRg no REsp 1178817/SC, julgado em 18/10/2011).

    Prevalece, no entanto, que se trata de inexigibilidade de conduta diversa (causa supralegal de excluso da culpabilidade do agente) (STF. AP 516, Plenrio, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 20/09/2011). nus probatrio da defesa Importante mencionar que no o MP quem precisa provar que a empresa possua condies financeiras de repassar as contribuies previdencirias Previdncia. A comprovao de tais dificuldades financeiras nus probatrio da defesa, nos termos do art. 156 do CPP. Logo, no havendo nos autos prova robusta de que a empresa apresentava graves dificuldades financeiras, a condenao ser devida (STJ. 6 Turma. AgRg no REsp 906.458/MG, julgado em 23/08/2011). Princpio da insignificncia O princpio da insignificncia pode ser aplicado na apropriao indbita previdenciria? Existe divergncia entre o STF e o STJ sobre o tema:

    1) NO se aplica o princpio da insignificncia. Posio do STF

    2) PODE ser aplicado o princpio da insignificncia. Posio do STJ

    O bem jurdico tutelado pelo delito de apropriao indbita previdenciria a subsistncia financeira da Previdncia Social. Logo, no h como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuda ao paciente de grau reduzido, considerando que esta conduta causa prejuzo arrecadao j deficitria da Previdncia Social, configurando ntida leso a bem jurdico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material, nesses casos, implicaria ignorar esse preocupante quadro. (HC 102550, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011)

    O entendimento desta Corte no sentido de reconhecer a aplicabilidade do princpio da insignificncia em se tratando do crime de apropriao indbita previdenciria nos casos em que o valor suprimido no ultrapasse R$ 10.000,00 (dez mil reais), mesmo patamar utilizado para se reconhecer a aplicabilidade do mencionado princpio nos casos do delito de descaminho. (AgRg no REsp 1214866/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 07/02/2012)

    Observao: Recentemente, foi publicada a Portaria MF n 75, de 29/03/2012, na qual o Ministro da Fazenda determinou, em seu art. 1, inciso II, o no ajuizamento de execues fiscais de dbitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Desse modo, tem sido defendida a tese de que o novo parmetro para anlise da insignificncia penal nos

    crimes tributrios passou de R$ 10.000,00 (de acordo com o art. 20 da Lei n. 10.522/2002) para R$ 20.000,00 (com base na Portaria MF n 75). Existem decises do TRF3 e TRF4 nesse sentido, mas o STJ ainda no se pronunciou sobre o tema, razo pela qual o que prevalece, ainda, no Tribunal da Cidadania, o limite de 10 mil reais. O parmetro da insignificncia o valor principal do dbito Quando a pessoa no repassa Previdncia Social, no prazo legal, o valor das contribuies previdencirias, a sua dvida tributria ser o valor das contribuies (dvida principal) mais juros e multa pelo atraso ( o chamado dbito fiscal consolidado). Para ser insignificante, o valor que ser analisado apenas a dvida principal ou o total do dbito fiscal consolidado?

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    Apenas o valor principal, sem juros e multa. Nesse sentido:

    (...) O objeto material do crime de apropriao indbita previdenciria o valor recolhido e no repassado aos cofres pblicos, e no o valor do dbito tributrio aps inscrio em dvida ativa, j que aqui se acoplam ao montante principal os juros de mora e multa, consectrios civis do no recolhimento do tributo no prazo legalmente previsto. (...) (STJ. 5 Turma. HC 195.372/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/06/2012)

    Alto valor no repassado poder servir para aumentar a pena-base: Se o valor das contribuies no repassadas Previdncia Social foi muito elevado, gerando grande prejuzo ao INSS, tal circunstncia poder ser valorada negativamente pelo juiz como consequncia do crime, nos termos do art. 59 do CP. Nesse sentido: STJ. 5 Turma. HC 185.914/ES, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 22/11/2011. Competncia: Justia Federal, considerando que haver um prejuzo aos cofres pblicos da Unio (art. 109, IV, da CF/88), ente federativo responsvel pela Previdncia Social. Cleber Masson aponta uma exceo. A CF/88 prev que os Estados/DF e os Municpios instituiro contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcio destes, do regime previdencirio ( 1 do art. 149). Segundo Masson, caso o agente deixe de repassar essas contribuies previdencirias, haver leso previdncia estadual ou municipal, de forma que a vtima ser o Estado, o DF ou o Municpio. Nessa hiptese, a competncia para julgar a apropriao indbita previdenciria seria da Justia Estadual. Veja suas palavras: (...) se na hiptese concreta o tributo suprimido ou reduzido mediante quaisquer das condutas previstas no tipo penal for a contribuio estabelecida no art. 149, 1, a competncia para processo e julgamento do crime definido no art. 168-A do Cdigo Penal ser da Justia Estadual (p. 517). PREVISO ESPECFICA DE EXTINO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO

    2 extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal.

    Esse 2 foi revogado tacitamente pelo art. 9, da Lei n. 10.684/2003 e demais leis que a sucederam.

    O que previu a Lei n. 10.684/2003?

    Art. 9 suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento. (...) 2 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios.

    Atualmente vigora o art. 83 da Lei n. 9.430/96, com redao dada pela Lei n. 12.382/2011:

    Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria previstos nos

    arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdncia Social,

    previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), ser encaminhada ao Ministrio Pblico depois de proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente. (Redao dada pela Lei n 12.350/2010)

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    (...) 2 suspensa a pretenso punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o perodo em que a pessoa fsica ou a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denncia criminal. (Includo pela Lei 12.382/2011) 3 A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. (Includo pela Lei 12.382/2011) 4 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa fsica ou a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento. (Includo pela Lei 12.382/2011)

    O que disse a Lei n. 12.382/2011? No caso dos seguintes delitos:

    crimes contra a ordem tributria (arts. 1 e 2 da Lei n 8.137/90);

    apropriao indbita previdenciria (arr. 168-A do CP); e

    sonegao previdenciria (art. 337-A do CP) Caso o agente ingresse no regime de parcelamento dos dbitos tributrios: fica suspensa a pretenso punitiva penal do Estado (o processo criminal fica suspenso). Caso o agente pague integralmente os dbitos: haver extino da punibilidade. PERDO JUDICIAL

    3 facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: I tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou II o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais.

    Inciso I: foi revogado tacitamente pelo 2 do art. 9, da Lei n. 10.684/2003. Atualmente, o tema

    regulado pelo art. 83 da Lei n. 9.430/96. Inciso II: continua em vigor, mas de pouca utilidade. Isso porque a jurisprudncia do STJ considera que, se o valor das contribuies previdencirias for inferior ao parmetro mnimo que a Administrao elegeu para ajuizar suas execues fiscais, dever ser aplicado o princpio da insignificncia, que mais favorvel ao ru do que o perdo judicial. Esse inciso pode se revelar importante caso o magistrado adote o entendimento do STF e considere que no possvel a aplicao do princpio da insignificncia. Nesse caso, poder eventualmente conceder o perdo judicial, desde que preenchidos os requisitos legais.

    BIBLIOGRAFIA

    AMADO, Frederico. Direito e Processo Previdencirio sistematizado. 4 ed., Salvador: Juspodivm, 2013.

    BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 8 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

    IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 14 ed., Niteri: Impetus, 2009.

    MASSON, Cleber. Direito Penal. Parte Especial. Vol. 2. 3 ed., So Paulo: Mtodo, 2011.

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    EXERCCIOS DE FIXAO (Delegado da PF 2013 CESPE) Jos abriu uma pequena padaria no bairro onde reside e contratou dez funcionrios. Durante os primeiros seis meses de funcionamento do estabelecimento comercial, Jos arrecadou as contribuies previdencirias de seus empregados, descontando-as das respectivas remuneraes, mas no recolheu esses valores aos cofres da previdncia social. Com base nessa situao hipottica e na legislao relativa aos crimes contra a previdncia social, julgue os itens subsequentes. 1) Nesse caso, mesmo que o valor no recolhido por Jos seja pequeno, no possvel, considerando-se a jurisprudncia do STJ, a aplicao do princpio da insignificncia, dado o bem jurdico tutelado (patrimnio da previdncia social). ( ) 2) Se, at antes do incio da ao fiscal, Jos confessar a dvida e efetuar espontaneamente o pagamento integral dos valores devidos, prestando as devidas informaes ao rgo da previdncia social, a punibilidade de sua conduta poder ser extinta. ( ) 3) Ainda que no tivesse descontado das remuneraes de seus empregados os valores relativos s contribuies previdencirias, Jos responderia pela prtica do delito de apropriao indbita previdenciria. ( ) 4) (Auditor Receita Estadual/AP 2010 FGV) Com base no artigo 168-A do Cdigo Penal crime de apropriao indbita previdenciria, assinale a afirmativa incorreta. A) O elemento objetivo do tipo deixar de repassar, ou seja, no transferir aos cofres pblicos a contribuio previdenciria descontada dos contribuintes. B) A pena do crime de apropriao indbita previdenciria comporta o benefcio da suspenso condicional do processo. C) O elemento subjetivo do crime o dolo, no sendo possvel apropriao indbita previdenciria culposa. D) No cabvel tentativa do crime, pois este se traduz como crime unisubsistente. E) crime de ao penal pblica incondicionada cuja competncia para processamento da Justia Federal. 5) (Auditor Receita Estadual/AP 2010 FGV) A respeito do crime de apropriao indbita envolvendo contribuies previdencirias, analise as afirmativas a seguir. I. Constitui crime de apropriao indbita deixar de recolher aos cofres pblicos valor de contribuio descontada dos funcionrios da empresa. II. Deixar de repassar a parcela de contribuio devida pela prpria empresa, no constitui crime de apropriao indbita. III. A ao penal por crime de apropriao indbita de contribuies previdencirias, no entendimento seguido pela jurisprudncia, conforme j reconhecido em deciso do Superior Tribunal de Justia, no dispensa a demonstrao do dolo especfico, isto , a efetiva inteno do sujeito ativo de utilizar os valores das contribuies recolhidas dos contribuintes em benefcio prprio. Assinale: a) se somente a afirmativa I estiver correta. b) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas. c) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas. d) se somente a afirmativa III estiver correta. e) se todas as afirmativas estiverem corretas.

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    6) (Juiz Federal TRF5 2011 CESPE) O delito de apropriao indbita previdenciria, previsto no art. 168-A do CP, omissivo prprio, dispensando-se, para a sua caracterizao, qualquer especial fim de agir. ( ) 7) (Juiz TJSP 2013 VUNESP) A, de forma reiterada, apropriou-se de penso proveniente do INSS, pertencente a B, pessoa idosa, e dela recebida, dando ao rendimento mensal aplicao diversa de sua finalidade. A cometeu o crime de A) furto qualificado pelo abuso de confiana. B) apropriao indbita, definido no artigo 102, caput, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso), com agravamento da pena, em face da circunstncia prevista no artigo 61, inciso II, letra h, do Cdigo Penal (crime contra idoso). C) apropriao indbita previdenciria, definido no artigo 168-A, caput, do Cdigo Penal. D) apropriao indbita, definido no artigo 102, caput, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso), com aumento de pena decorrente da continuidade delitiva, prevista no artigo 71, caput, do Cdigo Penal. 8) (Juiz Federal TRF2 2013 CESPE) No crime de apropriao indbita previdenciria, o juiz pode deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a pena de multa, se o agente for primrio e tiver bons antecedentes, desde que tenha promovido o pagamento da contribuio previdenciria, includos os acessrios, antes do recebimento da denncia. ( ) Gabarito

    1. E 2. C 3. E 4. Letra B

    5. Letra A 6. C 7. Letra D 8. E