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Pzirecer APROVADO pelo Exmo. Sr.

Procurador-Geral do DF, erT' / 1,20 1 3 e pelo Exmo. Sr. Governador do DF, em

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PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL

Procuradoria do Meio Ambiente, Patrimônio Urbanístico e Imobiliário -

PROMA!

PARECER5&jI2013 - PROMA!/PGDF

PROCESSOS: 145.000.42812000 e 455.001.97512012

INTERESSADO: Fenix Armazenagem e Transportes Ltda.

ASSUNTO: Revogação de Alvará de Construção e Intimação Demolitóna

EMENTA. DIREITO ADMINISTRATIVO E URBANÍSTICO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA PÚBLICA RURAL COM A FUNDAÇÃO ZOOBOTÂNICA DO DF-FZDF. AGROINDUSTRJA PARA BENEF1C1AMENTO DE GRÃOS. VARGEM DA BENÇÃO, CHÁCARA 23. CONCESSÃO DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. AD! 2006.00.2.004311-4 TJDFT E DECISÃO 677912007 DO TCDF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS 19.248198 E 22.436101 QUE AMPARAVAM OS CONTRATOS DE CONCESSÃO DE TERRAS PÚBLICAS NO DF. EFEITOS ERGA OMNES E EX TUf4C. ALTERAÇÃO DO ZONEAMENTO. ZONA URBANA CONSOL1DADA (PDOT 2009). REQUERIDA REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA COM BASE NA LEI 12.02412009. REVOGAÇÃO DO ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO. INTIMAÇÃO DEMOLITÓRIA. IMPUGNAÇÕES bA EMPRESA INTERESSADA. ALEGAÇÃO DE DIREITO. ADQUIRIDO. PELO INDEFERIMENTO DAS IMPUGNAÇÕES E MANUTENÇÃO DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS.

PROMAI -31/13

ç

SENHOR PROCURADORCHEFE DA PROMAI EM EXERCÍCIO,

- RELATÓRIO

De início, foram encaminhados, separadamente, dois

processos administrativos para emissão de parecer. Como os dois processos

possuem a mesma parte e o mesmo assunto central, com pequenas variações,

entendemos mais prudente a emissão de um só parecer, que englobará as

questões suscitadas em ambos. Até porque a pulverização de processos

semelhantes, no caso, dificulta o entendimento global da situação,

contribuindo para que as decisões administrativas tomadas sejam desconexas

e até conflitantes.

O Processo ri0 145.000.42812000 é composto de 05 (cinco)

volumes e tratou, a princípio, dos atos relativos ao pedido de visto de projeto

para implantação de agroindústria para beneficiamento e empacotamento de

grãos da empresa Fenix Transportes e Agroindustrial Ltda, na Chácara 23, do

Núcleo Rural Vargem da Benção, Recanto das Emas/DF.

Na ocasião (2000), apresentou a interessada o Termo de

Transferência do Contrato de Arrendamento assinado pela Fundação

Zoobotânica do Distrito Federal- FZDF, com vigência de 50 (cinquenta) anos e

vencimento para 1210512048 (fis. 22).

Após idas e vindas, foi concedido o Alvará de Construção n°

11812000 para construção deum prédio de alvenaria agroindustrial com 01

pavimento, em um total de 9.980,00 m2 (fis. 122)

PROMAI -31113 2

Já em 2010, consta pedido de vistoria para Habite-se (fis.

178) e Relatórios de Vistoria para Habite-se da AGEFIS, informando, entre

outros, que a obra não foi construída de acordo com o projeto de arquitetura

aprovado/visado (fis. 1791180).

Constam, também, nos referidos autos: pedido de

modificação sem acrésdrno de área para um refeitório central (fls. 181); Plano

de Utilização-PU da Chácara 23, cujo arrendatário é a Fenix Armazenazem e

Transportes Ltda (fls. 1911206); Aprovação do PU do imóvel em questão pelo

Conselho de Administração e Fiscalização de Áreas Públicas Rurais

Regularizadas (fls. 217/219); despacho do Subsecretário de Administração e

Fiscalização Fundiária informando que o contrato de concessão firmado com a

FZDF é inválido, conforme Acórdão exarado pelo TJDF na ADI

2006.00.2.004311-4, onde foi declarada a inconstitucionalidade dos decretos

19.248198 e 22.436101, que fundamentavam as concessões de uso da FZDF

para a área em questão. Informou, também, que foi protocolado pedido pelo

interessado de regularização fundiária, com base na Lei Federal 12.024109 e

que a área está inserida na ZONA URBANA CONSOLIDADA pelo PDOT de

2009, não atendendo, portanto, os requisitos para a pretendida regularização

(fls.227); despacho da Gerência de Estudos Territoriais da SEDHAB

informando que a TERRACAP desenvolveu o proleto de Pólo Atacadista

englobando parte da área em questão e que foram elaboradas Diretrizes

Urbanísticas para parcelamento do solo, incluindo a área do Núcleo Rural

Vargem da Benção, tendo sido publicado o Edital de Chamamento - Morar

Bem - Vargem da Benção para a implantação de empreendimento habitacional

na área em questão (fls. 243); despacho da Subsecretária de Habitação

consignando que a desobstrução da área se faz necessária, tanto para

implantação do Programa Habitacional quanto do Polo Atacadista (fls. 245);

despacho da AJL/SEDHAB informando sobre a Decisão 677912007 do TCDF e

Acórdão 274164 do TJDFT, que inviabilizam a regularização do

3 FROMAI 31I13

empreenduiiento da interessada. Informou, ainda, que as chácaras 1 a 24 são

prioritárias para a poUtica habitacional do Governo do DF, sugerindo, inclusive,

a cassação de quaisquer documentos que legitimassem o licenciamento da

edificação, em particular o Alvará de Construção 118/2000 e abstenção na

emissão de qualquer outro documento que permita a ocupaçq na área (f Is.

246/247); Nota Técnica 530.000.1031201 3-AJL-SEDHAB concluindo sobre a

cassação do Alvará de Construção 11812000 (fls.2461249); Notificação

00312013 sobre a revogação do Alvará de Construção (fls. 256); Impugnação

da empresa interessada (fls.2581268).

A Coordenadoria das Cidades encaminhou os autos à

apreciação desta Casa Jurídica sobre as razões elencadas na impugnação

da empresa interessada quanto à revogação do Alvará de Construção e

sobre o. procedimento administrativo efetuado pela. Administração

Regional do Recanto das Emas (fis. 3061307).

Já o Processo n° 455.001.97512012, cujo interessado

também é a empresa Fenix Armazenagem e Transporte Ltda, versa sobre a

Intimação Demolitória 109803, exarada pela AGEFIS, visando à demolição da

obra edificada na Chácara 23, do Núcleo Rural Vargem da Benção, no

Recando das Emas/DF, "por não ser passível de regularização", com

fundamento nos arts. 51, 163, V e 178 da Lei 2.105198 (fls.02).

Constam dos referidos autos: alguns ofícios da SEDHAB e

da AGEFIS tratando sobre as providências quanto à remoção dos ocupantes

irregulares das Chácaras 1 a 24 do Vale da Benção (fls.03108); a impugnação

da empresa interessada quanto à Intimação Demolitória (fls. 10/12); Nota

Técnica 530.000.10812013 da AJL-SEDHAB (fts. 32135); despacho do

Secretário-Adjunto da SEDHAB para a Administração Regional do Recanto

das Emas para adoção de providências quanto à cassação de documentos PROMA -31113 4

que legitimem o licenciamento da edificação ou qualquer outro documento

(fls38); Ordem de Serviço 72/2013, revogando o Alvará de Construção

118/2000, "em virtude da área correspondente entre as Chá caras 1 a 24

estarem estabelecidas como prioritárias para a Política Habitacional do Distrito

Federaf' (fis. 40141); impugnação da empresa interessada à revogação do

Alvará de Construção 118 (fls.43153).

A AGEFIS encaminhou os autos à apreciação desta Casa

Jurídica para manifestação quanto à pertinência da revogação do Alvará de

Construção 11812000 antes de dar sequência ao julgamento da impugnação

da parte interessada (fls. 56). Informou, também, a existência da Ação Civil

Pública de n° 2013.01.1.030097-7, em trâmite na Vara do Meio Ambiente no

TJDFT, sobre o Núcleo Rural Vargem da Benção

Chegando os autos a esta Especializada, foram juntados os

seguintes documentos: Decisão Interlocutória relativa à mencionada ACP

(fls.59160); as Contra-Razões de Apelação apresentadas pelo Distrito Federal

no Processo 2011.01.1.184054-2 (Mandado de Segurança), cujo impetrante

é a empresa interessada, Fenix, e impetrado o Diretor da AGEFIS (fls. 62/67);

e um despacho da i. Colega, Dra. Heloisa Monzillo de Almeida, com

informações processuais relativas a esse específico processo (fls. 68).

Vieram os autos para emissão do parecer.

É o Rëlatório.

li - FUNDAMENTAÇÃO

Em primeiro lugar, convém fixar a existência de algumas

lides judiciais (Ação Civil Pública n°2013.01.1.030097-7 e Apelação Cível nos

PROMJ -31113 5

\ A. LX

MT.

autos do Processo n° 2011.01 .1.1 84054-2) que estão sendo discutidas em foro

próprio. Essas lides serão mais adiante comentadas a título de informação,

mas, por óbvio, não serão por nós analisadas em seu aspecto meritório, até

por falecer competência ao núcleo consultivo desta Especializada.

Quanto ao âmbito consultivo, duas são as questões que se

nos apresentam a análise: as mpugnações apresentadas pela empresa

interessada quanto à revogação do Alvará de Construção 11812000

(P.145.000.42812000) e quanto à Intimação Demolitória 10983 (P.

455.001.975/2012). Porém, como essas questões estão, na realidade,

conectadas entre si, o parecer em questão será o mesmo, apesar de procurar

abarcar, separadamente, os pontos suscitados nas duas impugnações.

Procurando resumir a situação concreta retratada nos

presentes autos, temos que a empresa interessada protocolou, em maio de

2000, um requerimento para visto de projeto para implantação de uma

indústria de beneficiamento de grãos na Chácara 23 do Núcleo Rural Vargem

da Benção, apresentando como título de domínio do lote um Contrato de

Concessão de Uso assinado com a Fundação Zoobotânica do DF, em

setembro de 1998, com vigência até maio de 2048, com fundamento lega! no

Decreto Distrital n° 19.248, de 19 de maio de 1998. De acordo com o PDOT

então vigente (LC 17197) a área em questão era considerada Área Rural

Remanescente.

Após a juntada dos documentos exigidos à época, foi, então,

emitido o Alvará de Construção n° 11812000, com base no P.

145.000.42812000, para edificação de um prédio de alvenaria de 9.980,00 m2.

Em janeiro de 2007 sobreveio o julgamento da ADI

2006.00.2.004311-4 pelo Conselho Especial do TJDFTE, declarando

inconstitucionais os Decretos 19.248/98 e 22.436101, que fundamentavam as

concessões de uso de terras rurais públicas outorgadas pela FZDF. Na esteira

PROMAI -31/13 6

À3E4ÍL Rti.:

do decidido pelo TJDFT, o TCDF também reconheceu a ilegalidade desses

contratos, eis que baseados em atos normativos inconstitucionais.

Além disso, com o novo zoneamento imposto pelo PDOT de

2009 (LO 80312009) a área em questão passou a ser considerada como Zona

Urbana Conso!idade.

E o Governo do Distrito Federal, na condução da política

habitacional do Distrito Federal, elencou a área em questão (chácaras 01 a 24)

como prioritária para a construção de unidades habitacionais do Programa

"Morar Bem".

Por outro lado, a empresa interessada protocolou pedido de

habite-se da edificação e também um pedido de regularização fundiária, com

base na Lei Federal 12.024109 e no Decreto Distrital 31.084109. Ao que consta,

a empresa não conseguiu o Habite-se e também não possui o Alvará de

Funcionamento para a atividade.

Visando bem delinear os contornos jurídicos que deverão

ser analisados em conjunto com a situação fática retratada nos presentes

autos, imprescindível a fixação de algumas premissas consideradas essenciais

ao correto enquadramento do caso vergastado. Após, analisaremos, de per si,

as argumentações constantesnas duas impugnações.

1- A ÁREA É PÚBLICA E NÃO PARTICULAR

Dúvidas não há (nem mesmo por parte da empresa

interessada) de que a propriedade da área em questão é pública e não

particular. Esse contexto atrai, de per si, todo o arcabouço jurídico relativo ao

Direito Público e Administrativo.

II - SUBMISSÃO AO REGIME ESPECIAL DE DIREITO

PÚBLICO

PROMA -31/13 7

r3 A.

Essa realidade, como não poderia deixar de ser, faz surgir uma

disciplina normativa peculiar que, fundamentalmente, se delineia em função da

consagração de dois princípios básicos: a) supremacia do interesse público

sobre o privado; b) indisponibilidade, pela Administração, dos interesses

públicos. Atrai, também, outros princípios que se apresentam como

decorrências sucessivas, uns dos outros, e passam a ter lugar na

conformidade do sistema normativo que rege toda a Administração Pública,

tais como os princípios da legalidade, impessoalidade, razoabilidade,

publicidade, licitação, entre outros tantos.

De acordo com as lições de Marçal Justen Filho 1 :

Os regimes de direito público têm natureza restritiva das faculdades de uso, fruição e disponibilidade dos bens. A extensão das restrições é variável conforme o regime jurídico aplicável. Em alguns casos, a restrição deriva da destinação inafastável do bem à satisfação das necessidades coletivas, tal como se passa com as vias públicas. Em outras situações, a restrição decorre da instrumentalidade do bem para o desempenho de funções estatais, tal como ocorre com o edifício em que se situa uma repartição administrativa. Há hipóteses em que o bem não se destina a algum tipo de utilização específica para satisfazer necessidades estatais, mas a mera vincula ção a uma pessoa de direito público acarreta as restrições apontadas.

E é justamente a posição de supremacia do interesse público

que faz com que sejam outorgados à Administração determinados privilégios

ou prerrogativas, concedidos como um meio de lhe assegurar o exercício de

suas próprias atividades.

Dentre essas prerrogativas postas à disposição da

Administração na tutela dos interesses públicos encontra-se o Poder de Polícia

1 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2a ed.rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, pg.715 PROMAI -31113 e

&:

Administrativa, cujo conceito legal no direito brasileiro encontra-se disposto no

Código Tributário Nacional, em seu art. 78, verbis:

"Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concerhente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos" Grifos nossos

Já a abalizada doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro2,

sintetizando um conceito moderno de Poder de Polícia, adotado pela ordem

jurídica pátria, assim o resume:

"É a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público".

E o fundamento do Poder de Polícia administrativa, segundo

Helly Lopes Meirelles3, está no interesse social e resulta da Constituição

Federal e das leis ordinárias, que, deferem, expressa ou implicitamente, à

autoridade pública a missão de fiscalização e controle das atividades privadas,

em benefício da coletividade.

Considerando o poder de polícia em seu sentido amplo,

abarcando, portanto, as atividades do Legislativo e do Executivo, tem-se-nos

que o poder de polícia administrativa tanto pode envolver a produção de atos

normativos em geral como atos administrativos e operações materiais de

2 In Direito Administrativo, Atlas,1 1 ed.,pg 110 In Direito de construir, Revista dos Tribunais, 3 1 ed. Refundida, pg 88

PROMAI -31113 9

A1

aplicação da lei no caso concreto, que, por sua vez, consubstanciam-se em

atos de caráter preventivo, tais como vistorias, fiscalizações etc, como em ãtos

de caráter nitidamente repressivo, tais como interdição de estabelecimento,

apreensão de mercadoria, embargo e demolição de obra irregular etc.

E um dos principais atributos do poder de polícia administrativa

vem a ser, justamente, a auto-executoriedade de seus atos, significando o

poder de a Administração executar direta e imediatamente seus atos

imperativos, independentemente de ordem judicial.

Não poderia a Administração bem desempenhar a sua missão

de defesa dos interesses sociais se, a todo o momento, encontrando

resistência do particular, tivesse que recorrer ao Poder Judiciário para remover

a oposição individual à atuação pública. Não teria sentido algum a prevalência

do interesse público sobre o particular se a própria Administração não

pudesse, em determinados casos, agir prontamente, afastando de imediato,

um perigo iminente que pudesse por em risco os interesses da coletividade

que visa tutelar.

Por isso, a doutrina pátria é unânime em reconhecer a auto-

executoriedade de determinados atos de polícia administrativa. Confiram-se os

entendimentos de Celso Antônio Bandeira de Mello4 e Hely Lopes Meirelles5,

respectivamente, sobre o tema:

As medidas de polícia administrativa frequentemente são autoexecutórias: isto é, pode a Administração Pública promover, por si mesma, independentemente de remeter-se ao Poder Judiciário, a conformação do comportamento do particular às injunções dela emanadas, sem a necessidade de um prévio juízo de cognição e ulterior juízo de execução processado perante as autoridade judiciárias.... É natural que seja no campo

In curso de Direito Ad m in istrativo,l8aed . ,Ma lhe iros ,pg.770

Iri Direito de Construir, pg. 91

PROMAI -31113

III

!.

-.--

do poder de polícia que se manifesta de modo freqüente o exércício da coação administrativa, pois os interesses coletivos defendidos frequentemente não poderiam, para eficaz proteção, depender das demoras resultantes do procedimento judicial, sob pena de perecimento dos valores sociais resguardados através das medidas de polícia, respeitadas, evidentemente, entretanto, as garantias individuais do cidadão constitucionalmente estabelecidas' grifos nossos

"A auto-executoriedade do ato de polícia administrativa é hoje reconhecida uniformemente pela doutrina. Quando se diz que o ato de polícia é auto-executório, pretende-se significar que ele traz em si mesmo a possibilidade de execução direta e imediata pela Administração. Em regra, para a prática do ato de polícia administrativa não há necessidade de prévia apreciação e decisão judiciária. A Administração fá-lo executar com seus próprios meios, garantida pela força pública, se necessário, ainda que o ato importe em apreensão ou destruição de coisas, embargo de construção, demolição de obras, interdição de atividades e o que mais se contiver na competência da autoridade administrativa que o determina.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, concluindo que no exercício regular da autotutela administrativa, pode a Administração executar diretamente os atos emanados de seu poder de polícia, sem utilIzar-se de pedido comínatório que é posto à sua disposição em caráter facultativo (STF RF 1241438)" Grifos nossos.

É de se considerar, no entanto, que a Administração deve se

comportar com extrema cautela na utilização de seu poder de polícia,

conforme preleciona Celso Antônio Bandeira de Melio, "nunca se servindo de

meios mais enérgicos que os necessários à obtenção do resultado pretendido

pela lei, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da

• _ 11

• . __________

PROMAI -31113

Administração, importando que haja proporcionalidade entre a medida adotada

e a finalidade legal a ser atingida'.

A jurisprudência pátria é uníssona quanto à auto-

executoriedade do ato administrativo, mormente quando se trata do exercício

legítimo do poder de polícia administrativo em fiscalizar e punir até com a

demolições obras e edificações irregulares, sem, inclusive, qualquer direito à

indenizações, conforme se depreende dos vários julgados a seguir

colacionados, emanados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de

Justiça do Distrito Federal. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CAUTELAR E PRINCIPAL - OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA - DEMOLiÇÃO - CARÊNCIA DE AÇÃO QUANTO AO FEITO CAUTELAR - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO PRINCIPAL. 1. A pretensão da apelante, com efeito, não encontra amparo legal, pois trata-se de bem público, não havendo que se falar em posse, vez que este não pode ser objeto de posse ou usucapião, podendo ser tolerada ou permitida a ocupação. 2. Clandestina ou não, a posse exercida pelo particular sobre bens imóveis públicos é sempre precária, sendo imperativo o reconhecimento de que resta afastado o usucapião ante o direito sumulado e a Magna Carta (arts. 183 30, e 191). 03.A Apelante menciona, ainda, que os imóveis que ocupa, foram adquiridos, em legítimo ato jurídico - cessão direitos possessórios. Contudo, não trouxe aos autos documentos que pudessem que pudessem comprovar tal afirmação. 04.A pela ção desprovida. Unãnime. (2002011099 7369APC, Relator ROMEU GONZAGA NEIVA, 56 Turma Cível, julgado em 1610512005, DJ01/09/2005p. 144)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE PERDAS E DANOS. ALEGAÇÃO DO APELANTE DE QUE TEVE SUA CASA DEMOLIDA, SEM QUALQUER

PROMAI -31l13 12

4 Mt

AUTORIZAÇÃO PRÉVIA E DETERMINAÇÃO JUDICIAL. 1. O Poder de Polícia tem como atributos a discricionariedade, a coercibilidade e a auto-executoriedade, que é a possibilidade de a Administração executar diretamente seus atos imperativos, independentemente de qualquer provimento furisdicional e de forma coercitiva, caso necessário. 2. Se a Adrnüiistração Pública através dos seus agentes, e pelo uso do Poder de Polícia, no exercício regular de um direito, procedeu a demolição da residência, para proteger toda a coletívidade no cumprimento da Iei não tem o prejudicado direito a qualquer indenização. 3. Recurso improvido. (20010110541554APC, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 2a Turma Cível, julgado em 3011012003, DJ 1710312004p. 26)

ADMINISTRATIVO. DEMOLIÇÃO DE OBRA ERIGIDA EM ÁREA PÚBLICA - PODER DE POLÍCIA DA ADMINISTRAÇÃO - PRETENSÃO INDENIZA TÔRIA PELO MATERIAL UTILIZADO NA CONSTRUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. Correto é o procedimento da Administração Pública ao decidir demolir obra que havia sido erigida em área pública, sendo despicienda qualquer autorização judicial para tanto, pois a Administração goza do Poder de Polícia, que tem como atributos específicos a díscricionariedade, a auto-executoríedade e a coercibiidade, pelo que incabível se mostra a pretendida indenização pela perda do material utilizado na construção, diante da legalidade o ato praticado. (2002011 0350020APC, Relator VA SQ UEZ CRUXÊN, 3 ,9 Turma Cível, julgado em 2210912003, Di 1211112003p. 49)

CIVIL E ADMINISTRATIVO - DEMOLIÇÃO DE OBRA - CONDOMÍNIO IRREGULAR - PODER DE POLÍCIA - INDENIZA ÇÃO - BENFEITORIAS - RECONVENÇÃO - DANOS AMBIENTAIS - PROVA - INEXISTÊNCIA. A demolição de obra erigida em desconformidade com as normas que regem as edificações, após lavrado auto de embargo, caracteriza-se como exercício do poder do polícia pela Administração.

PROMAI -31113

13

'bt

O poder de polícia tem como atributos específicos a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. Logo, a provocação do Judiciário constitui verdadeira faculdade da Administração Pública no exercício deste poder. Não são passíveis de indenização as benfeitorias empreendidas em imóvel quando, consideradas as cara cterísticas de área e a sua natureza de reserva ambiental, não podem ser reputadas úteis ou necessárias, nos termos do ad. 516 do Código Civil. Para o pretendido ressarcimento pelos danos que a edificação da obra teria causado ao equilíbrio ambiental - pedido formulado em sede de reconvenção pelo Distrito Federal - é indispensável a prova da ocorrência dos danos. A responsabilidade objetiva do agente poluidor só dispensa a prova do elemento volitivo, exigindo, contudo, a comprovação do prejuízo causado e do nexo entre a conduta e a lesão. (199801101 79936APC, Relator SÉRGIO BITTENCOURT, 48 Turma Cível, julgado em 2710512002, DJ 1910212003p. 51)

Construção irregular - Demolição pelo ente público - Legalidade. Em se tratando de construções irregulares, a Administração, por ato próprio, embarga a obra .e promove sua demolição, independentemente de mandado judicial. (APC3983996, Relator JÚLIO DE OLIVEIRA, 58 Turma Cível, julgado em 2510811997, DJ 1710911997 p. 21.528)

MANDADO DE SEGURANÇA. ORDEM DE DEMOLIÇÃO DE PRÉDIO. OBRA REALIZADA EM DESACORDO COM O ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. PARCELA MENTO IRREGULAR DO SOLO. RISCO IMINENTE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À AMPLA DEFESA, AO CONTRADITÓRIO OU AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AUTO-EXECUTORIEDADE DO ATO. INTERESSE PÚBLICO. RECURSO PROVIDO. Tendo sido a obra efetivada em franco desacordo com o alvará de construção; com características diversas dos memoriais apresentados e de vidament e arquivados, correta a ordem de demolição da edificação, pois além do desacordo apontado, impossível a adequação da obra à legislação.

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In casu, não há falar-se em ofensa à ampla defesa, ao contraditório ou ao devido processo legal, devendo prevalecer o interesse público, eis que evidente o risco iminente à coletividade decorrente da permanência dos ocupantes irregulares no local. Precedente desta Corte de Justiça. (20040111231773APC, Relator CARMELITA BRASIL, 2,7 Turma Cível, julgado em 0710612006, DJ 0410712006p. 142) Todos os grifos dos julgados são nossos

De acordo com o inteiro teor desse último Acórdão acima

colacionado, verifica-se que o próprio TJDF entendeu que não seria preciso

nem mesmo a instauração de processo administrativo prévio à demolição

da edificação irregular, tendo em vista que o Código de Edificações do DF

assim não prevê. Confira-se trecho do Voto da Relatora:

• . Nesse aspecto., cumpre destacar que esta Egrégia 2. a Turma Cível, em recente julgamento, esposou o entendimento segundo o qual não há falar-se em ofensa à ampla defesa, ao contraditório ou ao devido processo legal, eis que a Lei Distrital n.° 2.10511998, reguladora da matéria, não prevê qualquer procedimento para a providência anulatória, além de ser possivel o afastamento excepcional do contraditório e da ampla defesa quando se tratar de auto-executoríedade do ato administrativo em razão do interesse público.

Preciosos, outrossim, os fundamentos contidos no ilustrado Parecer Ministerial de fls. 3661375, que, ao concluir pela inexistência de direito líquido e certo dos impetrantes, destacou estar o ato administrativo ora questionado de acordo com os difames legais, devendo prevalecer o interesse público, mormente em se tratando de construção irregular, com parcela mento do solo de forma desordenada, com risco iminente, consubstanciado nos danos causados à coletividade decorrentes da permanência dos ocupantes no local."

PROMAI -31113 15

RV3. At

Também esta Procuradoria Geral do Distrito Federal, calcada

na unanimidade da doutrina e jurisprudência, tem se manifestado, em

inúmeras ocasiões, acerca da auto-executoriedade dos atos administrativos,

notadamente em casos como o presente, sendo que a própria Administração

tem o poder-dever de embargar, interditar, demolir ou mesmo desocupar, tanto

edificações irregulares e que causem risco à segurança física das pessoas,

quanto invasões de área pública, independentemente de prévia decisão do

Poder Judiciário, sob pena de omissão e responsabilização do administrador.

Confiram-se as ementas de alguns desses pareceres:

EMENTA. ADMINISTRATIVO. CÓDIGO DE EDIFICAÇÕES DO DISTRITO FEDERAL. LEI 2.105198. EDIFICAÇÃO IRREGULAR. INTERPRETAÇÃO DO ART. 178, § 1° DA REFERIDA LEGISLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DEMOLIÇÃO DA OBRA IRREGULAR PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO, COM BASE EM SEU PODER DE POLÍCIA. AUTO-EXECUTORIEDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO EM PROMOVER A DEMOLIÇÃO DA OBRA IRREGULAR, SEM PRÉVIA DICÇÃO DO JUDICIÁRIO, SE A IRREGULARIDADE NÃO FOR PASSÍVEL DE SANEAMENTO. OBRIGATÓRIA NOTIFICAÇÃO DO INFRATOR PARA PROMOÇÃO DAS MEDIDAS CABÍVEIS, COM PRAZO DE 30 DIAS. (PARECER 02612007-PROMAIIPGDF)

"EMENTA. OBRA IRREGULAR CLANDESTINA. DEMOLIÇÃO COMPULSÓRIA. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA. AUTO-EXECUTORIEDADE. Constatada a irregularidade de obra clandestina, previamente embargada e erguida contra a decisão da autoridade administrativa competente, pode a Administração proceder à sua demolição com pulsória, sumariamente e por seus próprios meios, sem precisar recorrer preliminarmente ao Poder Judiciário, pois os atos emanados do poder de polícia são dotados de auto-executoriedade, notadamente quando se trate de medida urgente e autorizada por lei" (PARECER 06912003-PROMAI)

PR(A/ -.31/13

16

At

"EMENTA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR ERIGIDA EM ÁREA PÚBLICA. EMBARGO DESOBEDECIDO. AUTO-EXECUTORIEDADE DO ATO ADMINISTRA TI'VO. PODER DEVER DE PROMOVER A DEMOLIÇÃO SEM PRÉVIA DICÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PODER DE POLÍCIA." (PARECER 1562119973a SPR)

"EMENTA. DIREITO ADMINISTRATIVO E U RBANÍSTICO. ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE BRASILIA. INVASÃO DE LOTE PÚBLICO EM REGIÃO TOMBADA PELO PATRIMÔNIO HISTÓRICO. VILA PLANALTO. CONSULTA SOBRE CABIMENTO DE AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE DO IMÓVEL LOCALIZADO NO ACAMPAMENTO PACHECO FERNANDES, CONJUNTO FAZENDINHA, CASA 2, ANTIGA SUBADMINISTRAÇÃO DA VILA PLANALTO. NÃO CABIMENTO. OCUPAÇÃO DE IMÓVEL PÚBLICO NÃO GERA POSSE, MAS MERA DETENÇÃO. PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA. PODER DE POLÍCIA DA ADMINISTRAÇÃO E AUTO EXECUTORIEDADE DE SEUS ATOS.

1) Após manifestação do Órgão responsável pela assistência social no DF, quanto à eventual possibilidade de relocação da particular interessada para outra área para fins de moradia, a Administração deverá envidar esforços para a desocupação da área, com base em seu poder de polícia e na auto-executoriedade de seus atos, sem necessidade de obtenção de sentença judicial nesse sentido" (Parecer 05212012 - PROMAI/PGDF)

De acordo com os opinativos acima mencionados e outros

tantos não referidos, somente no caso de a operação de demolição, intentada

pelas autoridades competentes não lograr êxito, em função da ocorrência de

fatores de grave risco à segurança dos fiscais ou da coletividade, é que uma

ação judicial se imporia. E, nessa hipótese, há que se demonstrar que a

Administração agiu nos limites de seu poder de polícia e dentro de suas

prerrogativas para caracterizar o seu interesse processual de se socorrer ao

Judiciário. PROMAI -31113 17

O que não se pode admitir é a tolerância velada da

Administração quanto à invasão/ocupação irregular de área pública. A uma,

porque a Administração, nesse caso, não tem discricionariedade alguma,

tendo o poder-dever de zelar pela legalidade e pela defesa do patrimônio

público que gere. A duas, porque essa situação de ilegalidade não pode se

perpetuar no tempo, impondo uma ação imediata da Administração, que, em

função do interesse público envolvido, não pode aguardar uma discussão

judicial que se arrastaria por longo tempo. A três, porque a Administração não

depende do Poder Judiciário para a execução de atos administrativos de sua

própria alçada, devendo ela própria lançar mão de seu poder de polícia que é

auto-executório..

III— OUTORGA DE BENS PÚBLICOS

Via de regra, todos os bens públicos, qualquer que seja sua

natureza, são passíveis de uso especial por particulares, desde que a

utilização consentida pela Administração não os leve a inutilização ou

destruição.

O que deve ficar claro e fora de discussão é que o Poder

Púbhco, em razão de suas funções, tem sempre a disponibilidade sobre a

utilização de um bem público ou sobre o serviço público. Daí que os

poderes reconhecidos à Administração, mesmo nos casos de contratos

administrativos, são poderes relativos à prática de atos unilaterais, inerentes

às suas competências públicas. E é por essa razão que prescindem de

cláusulas contratuais que os mencionem e de normas legais sobre contratos

efetuados pela Administração.

Segundo os ensinamentos do saudoso Hely Lopes

Meirelies, ninguém tem o direito natural a uso especial dos bens públicos, mas

qualquer indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante contrato ou ato

unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento ou PROMAI -31113 IR

(J DAt

simplesmente consentida pela autoridade competente. Assim sendo, o uso

especial do bem público será sempre uma utilização individual - uti singuli - a

ser exercida privativamente pelo adquirente desse direito, O que tipifica o uso

especial é a privatividade da utilização de um bem público, ou de parcela

desse bem, pelo beneficiário do ato ou contrato, afastando a fruição geral e

indiscriminada da coletividade ou do próprio Poder Público.

Também é inquestionável que a autorização, a permissão e

a concessão de uso, sujeitam-se ao regime jurídico de direito público, com

características próprias que decorrem da posição de supremacia da

Administração sobre o particular. A sujeição a esse regime revela-se pela

constituição do uso (por meio de ato administrativo ou contrato administrativo),

pelo seu exercício (sujeito à fiscalização do poder público) e pela sua extinção

(que se dá pelo término do prazo, pela caducidade, pela rescisão unilateral do

contrato, pela revogação unilateral da autorização e permissão).

Assim, tanto a constituição do uso do bem público, como o

seu exercício e extinção originam-se de atos administrativos, sendo que

eventuais negociações, de âmbito privado, que se formem entre particulares

não têm o condão de alterar o regime especial a que está atrelado esse

mesmo bem público. Em vista da supremacia do interesse público sobre o

particular, inaplicáveis, portanto, quaisquer acordos particulares perpetrados

ao alvedrio do Poder Público.

Nesse diapasão, parece-nos oportuno rememorar, ainda que

de forma resumida, alguns conceitos doutrinários acerca da outorga de uso de

bem público por particulares, aliados ao entendimento consolidado pelo

Tribunal de Contas do Distrito Federal e por esta Casa Jurídica.

Destacam-se, nesse interim, as principais características de

cada uma das outorgas de uso de bem público, consoante o entendimento

doutrinário: PROMAI -31113

19

MY :LL.

- Autorização de uso é o ato unilateral, discricionário e

precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada

atividade individual incidente sobre um bem público. Não tem forma nem

requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas às atividades

transitórias, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável

sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração. As

autorizações são comuns para utilizações de interesse de certos particulares,

desde que não prejudiquem a comunidade nem embaracem o serviço público.

Elas não geram privilégios contra a Administração ainda que remuneradas e

fruídas por muito tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e

licitação para seu deferimento.

li Permissão de uso é o ato administrativo unilateral,

discricionário, e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração

Pública faculta a utilização privativa de bem público. A distinção entre a

autorização e a permissão de uso reside em que aquela se destina a uso

episódico e eventual, enquanto a permissão se relaciona com o uso

continuado do bem público. Assim, o ponto nodal da diferença reside na

natureza transitória ou não da utilização pretendida pelo particular. A

permissão de uso é um meio-termo entre a informal autorização e a contratual

concessão, pois é menos precária que aquela, sem atingir a estabilidade

desta. Como ato unilateral é normalmente deferido indepéndentemente de lei

autorizativa, mas, justamente pelo interesse público envolvido em sua outorga,

depende de licitação, conforme estatui expressamente o art. 2 0 da Lei 8666193.

Nesse aspecto, o Tribunal de Contas do Distrito Federal - TCDF reconhece a

existência de duas espécies do gênero 'permissão de uso': a qualificada

(licitação obrigatória) e a não-qualificada (sem licitação, condicionada a certos

requisitos), adiante comentadas com mais vagar.

III - Concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual

a Administração faculta ao particular a utilização privativa de bem público, para PROMAI -31113 20

OLH/E ,

que a exerça conforme a sua destinação. A concessão é o instituto

empregado, preferentemente à permissão, nos casos em que a utilização do

bem público objetiva o exercício de atividades de utilidade pública de maior

vulto e, por isso mesmo, mais onerosas para o concessionário. Este assume

obrigações perante terceiros e encargos financeiros elevados, que só se

justificam se houver a fixação de prazos mais prolongados, que assegurem um

mínimo de estabilidade. E será sempre precedida de licitação.

Ressalte-se, porém, que a existência de estabilidade nas

concessões, porém, não é absoluta; O concessionário pode ser

despojado de seu direito de uso do bem público antes do prazo

estabelecido, desde que haja interesse público justificante.

Há uma característica comum aos três institutos -

autorização, permissão e concessão de uso - que é a discricionariedade.

Conforme salienta o Professor José Santos Carvalho Filho, "a celebração do

contrato de concessão de uso depende da aferição, pelos órgãos

administrativos, da conveniência e oportunidade em conferir a utilização

privativa do bem ao particular. Significa dizer que um bem público só será

objeto de uso por ato de concessão se a Administração entender que é

conveniente e que, por isso, nenhum óbice existe para o uso privativo". 6

Registre-se, ainda, que, em regra, a concessão reclama

licitação, que apenas será inexigível quando a hipótese não comportar regime

de competição normal entre eventuais interessados.

Assentadas tais premissas doutrinárias, deve-se ter em

conta, também, que a ocupação dos espaços públicos pelos particulares

mereceu regramento específico na Lei Orgânica do Distrito Federal, cuja

6 CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de Direito Administrativo. 11 .ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004. p. 940. PROMAI -31113 21

Ç.A.

previsão é a edição de lei formal para o trato do assunto. Confira-se o

disposto no seu art. 48, verbis:

"Art. 48. O uso de bens do Distrito Federal por terceiros poderá ser feito mediante concessão administrativa de uso, permissão ou autorização, conforme o caso e o inleresse públíco, na forma da ieï" Grifos nossos

Ocorre que, se a própria LODF exige lei formal para regular

o uso de bens públicos distritais por particulares não poderá um simples

decreto, por exemplo, prevalecer em face de normas de caráter constitucional.

E os precedentes exarados por esta Casa Jur[dica não distoam

do acima exposto, no sentido da impossibilidade de simples decreto ser um

instrumento normativo válido a amparar juridicamente as outorgas de bens

públicos, uma vez que a LODF prevê, expressamente, a lei. Citem-se os

Pareceres 06712009 - PROMAI/PGDF e 05112011 - PROMAI/PGDF, entre

outros.

IV ADI 2006.00.2.004311-4 (Acórdão 274164) do TJDFT E

SEUS EFEITOS

E foi exatamente por este motivo, qual seja: ausência de lei

formal que tratasse da outorga de terras públicas a particulares, que o Eg.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios-TJDFT considerou

inconstitucionais os Decretos 19248198 e 22.436101, por meio da referida

Ação Direta de Inconstitucionalidade, verbis:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETOS N°

19.24811998 E N° 22.43612001. CONCESSÃO DE USO DE

TERRAS PÚBLICAS RURAIS DO DISTRITO FEDERAL. RESERVA

LEGAL ESTRÍTA. INCONSTiTUCIONALIDADE FORMAL.

PROCEDÊNCIA. PROMAJ -31113 22

ii

P&

Mt

1.0 tema concernente à concessão de uso de terras públicas rurais

no Distnto Federal submete-se ao postulado constitucional da

reserva absoluta de lei, vedando-se, em consequência, o tratamento

por outros atos estatais revestidos de menor positividade jurídica,

emanados de fonte normativa que se revele estranha, quanto à sua

origem institucional, ao âmbito de atuação do Poder Legislativo.

2.Evidenciada a inconstitucionalidade formal dos Decretos n°

19.248, de 19 de maio de 1998 e n° 22.436., de 02 de outubro de

2001 (que estabelecem normas sobre distribuição, administração e

utilização de terras públicas rurais no Distrito Federal), frente aos

artigos 47 48, 49, 58, VI, 60, XXVIII, todos da Lei Orgânica do

Distrito Federal, julga-se procedente a ação direta de

inconstitucionalidade".

Destaca-se, por oportuno, que a declaração de

inconstitucionalidade emanada pelo TJDFT concedeu, expressamente, efeitos

erga omnes e ex tunc, isto é, para todos e desde a origem. E a concessão

desses efeitos foi exaustivamente discutida pelos eminentes

Desembargadores, na ocasião, chegando mesmo a aventarem a possibilidade

da concessão de efeitos ex nunc.

Contudo, prevaleceu o entendimento de que os efeitos da

declaração deveriam ser ex tunc porque caso contrário: "estaremos

convalidando uma situação claramente irregular" (Des. Mano Machado); "todos

os contratos terão uma doação de cinquenta anos de terra pública do Distrito

Federat' (Des. Romão C. Oliveira); "Por outro lado há de se considerar o

interesse social. No momento em que estamos declarando inconstitucional a

lei, não nos cabe referendar ocupações que tenham nascido de uma forma

equivocada" (Des. Mano Machado); "Verifico da leitura dos decretos que o

Tribunal, emprestando apenas o efeito ex nunc, está con validando contratos

PROMAI -31I1

23

II RU.

havidos á luz de textos inconstitucionais com vigência de 50 anos, podendo ser

revalidados por mais 50. Isso é o mesmo que o Tribunal nada fazer em prol do

Distrito Federal. A norma, se é nefasta, continua produzindo efeitos por

períodos muito longos" (Des. Romáo C.Oliveira).

Pelo sistema constitucional brasileiro, a regra geral é a

nulidade do ato declarado inconstitucional, e a decisão judicial que assim o

declara tem efeitos repristinatórios (Princípio da Nulidade). Os efeitos,

portanto, da declaração de inconstitucionalidade no sistema de controle

concentrado, é ex tunc, o que fulmina de nulidade ab initio a norma declarada

contrária à Constituição Federal, fazendo com que o ato viciado seja

expurgado da ordem jurídica.

Ora, em sendo nulos os Decretos 19.248198 e 22.436101,

que regulamentavam a concessão de uso de terras públicas rurais no

Distrito Federal, todos os atos administrativos fuicrados em ditos

decretos perecem, pois ilegítimos. À Administração, restará, tão-somente,

observar e cumprir as determinações judiciais emanadas de seu

julgamento.

No Supremo Tribunal Federal outro não é o entendimento

majoritário. Confira-se trecho do voto do Relator, Mm. Celso de Melio, no Ag.

Reg. no AI 589.789-8, que após destacar as várias correntes teóricas

existentes sobre a teoria da nulidade do ato inconstitucional, concluiu:

"...Cumpre enfatizar, por necessário, que, não obstante essa pluralidade de visões teóricas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - apoiando-se na doutrina clássica (ALFREDO BUZAID, "Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade no Direito Brasi/eiro" p. 132, item n. 60, 1958, Saraiva; RUY BARBOSA, "Comentários à Constituição Federal Brasileira", vol. IV1135 e 159, coligidos por Homero Pires, 1933, Saraiva; ALEXANDRE DE ORAES, "Jurisdição Constitucional e

PROMAI .-31113

1 LÇ\ P.A.

Tribunais Constitucionais' p. 270, if em n. 6.2.1, 2000, Atlas; ELI VAL DA SILVA RAMOS, "A Inconstitucionalidade das Leis", p. 119 e 245, itens ns. 28 e 56, 1994, Saraiva; OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, "A Teoria das Constituições Rígidas", p. 2041205, 2d ed., 1980, Bushatsky) - ainda considera revestir-se de nulidade a manifestação do Poder Público em situação de conflito com a Carta Política (RTJ 871758 RTJ 891367 - RTJ 1461461 - RTJ 1641506, 509).... • Concluo o meu voto, Senhores Ministros, assim resumindo os aspectos que lhe são essenciais:

(a) a declaração de inconstitucionafidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia "ex tunc" (RTJ 146146 1-462 - RTJ 1641506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal FederaI;.." Grifos nossos

Desta feita, qualquer concessão de uso de terra pública

outorgada com tundamento na lei (decretos) declarada inconstitucional

não poderá prevalecer, devendo ser revogada pela própria Administração.

E inegável, se nos parece, que o Termo de transferência

firmado entre a FZDF e a Fenix (fls. 22124) foi todo ele calcado no Decreto

19.248198, declarado inconstitucional em sua origem, assim como os atos

administrativos subsequentes que tiveram origem nele, entre esses o Alvará

de Construção 11812000, não poderão subsistir, devendo ser revogados pela

Administração.

VI— COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO DISTRITAL NA

CONDUÇÃO E EXECUÇÃO DA POLÍTICA HABITACIONAL DO DF

A ordenação e a normatização das regras relativas à política

urbana foram conferidas aos Municípios, em decorrência de sua autonomia

para legislar sobre assuntos de interesse local e para promover adequado

PROMA -31113 25

ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do

parcelamento e da ocupação do solo urbano, nos termos do art. 30, 1 e VIII da

Constituição da República.

Segundo José Afonso da Silva', o planejamento é um

processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no

sentido de objetivos previa mente estabelecidos, noção essa que se aplica ao

planejamento em geral, e, portanto, também ao planejamento urbanístico.

Ao prever sobre a política urbana, o legislador constituinte

estabeleceu as diretrizes e as metas a serem implantadas pelos Municípios.

A mens legis exposta no art, 182 da Constituição Federal de 1988 visa ao

alcance do interesse público que se expressa pelo atendimento dos objetivos

elencados pelo constituinte, quais sejam, o pleno desenvolvimento das

funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes. E a

própria Carta Magna aponta o Plano Diretor como o instrumento básico da

política de desenvolvimento e de expansão urbana.

Discorrendo sobre as competências relativas ao Direito

Urbanístico, estatuídas em nosso sistema federativo de três graus (dotando de

autonomia política e auto-organização entes de três esferas diversas, a

federal, a estadual e a municipal), José dos Santos Carvalho Filho8 leciona:

"Em termos de partilha constitucional não cabe aferir maior ou menor relevância das competências. Como regra, a importância, em tese, é a mesma, e assim é porque dessa forma foi definido na Constituição. Todavia, não se pode deixar de dar o devido destaque à competência dos Municípios sobre a matéria de desenvolvimento urbano. Apesar de estarem na lei federal as diretrizes gerais, é ao governo municipal que vai incumbir a implantação e a execução dos planos urbanísticos, a iniciar pelo plano diretor, aprovado por lei, que é realmente o

DA SILVA, José Afonso. Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, 61 Ed. Revista e atualizada, pg.93. 8 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Comentários ao Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro:Editora Lumen Juris, 2009, 3a Ed, pg 18. PROMA! -31!13 . 26

2Çq «i/:ï

ft

instrumento fundamental da ardem urbanística municipal. Acresce que os Municípios têm competência própria sobre a matéria urbanística, como se observa nos arts. 30 e 182 da CF, não se limitando a apenas suplementar a legislação federal e estadual

Daí ser inegável a grande responsabilidade política e administrativa do Municipio para dispor sobre política urbana, não mais se permitindo a inércia do administrador municipal em relação à ordem urbanística, reconhecida mente necessária ao desenvolvimento econômico e social das cidades e ao bem-estar das populações". Grifos nossos

Nessa toada, também não destoa a abalizada doutrina de Helly

Lopes Meirelles', que sintetiza no Plano Diretor o conjunto de normas que

visam ao desenvolvimento global e constante do Município, com supremacia

sobre qualquer outra norma urbanística:

"O Plano Diretor ou Plano Diretor de Desenvolvimento Integrado, como modernamente se diz, é o complexo de normas legais e diretrizes técnicas para o desenvolvimento global e constante do Município, sob os aspectos físico, social, econômico e administrativo, desejado pela comunidade local. Deve ser a expressão das aspirações dos munícipes quanto ao progresso, do território municipal no seu conjunto cidade-campo. É o instrumento técnico-legal definidor dos objetivos de cada Municipalidade e por isso mesmo com supremacia sobre os outros, para orientar toda a atividade da Administração e dos administrados nas realiza ções públicas e particulares que interessem ou afetem a comunidade.... Na fixação dos objetivos e na orientação do desenvolvimento do Município é a lei suprema e geral que estabelece as prioridades nas realiza ções do governo local, conduz e ordena o crescimento da cidade, disciplina e controla as atividades urbanas em benefício do bem-estar social." Grifos nossos

MEIRELLES, HeUy Lopes. Direito de Construir. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1979, 3 Ed.refund., pg. 102/103 PROMAI -31/13 27

Na realidade, o desenvolvimento urbano municipal não se

resume ao Plano Diretor em si. De acordo com o Professor Toshio Mukai 10 ,

citando Hely Lopes Meireiles, in Direito municipal brasileiro:

"Por outro lado, convém observar que "as atribuições municipais no campo urbariístico desdobram-se em dois setores distintos.- o da ordenação espacial, que se consubstancia no Plano Diretor e nas normas de uso e ocupação do solo urbano e urbanizável, abrangendo o zonearnento, o loteamento, a composição estética e paisagística da cidade e o controle das construções, incidindo sobre o traçado urbano os equipamentos sociais, até a edificação particular nos seus requisitos estruturais funcionais e estéticos, expressos no Código de Obras e normas complementares ".

Dessa forma, o plano diretor deverá ser complementado e concretizado por diversas leis específicas como a de zoneamento, de parcelamento do solo, o Código de Edificações, a lei de proteção ambiental e da paisagem urbana e por outros planos (planos parciais, de execução, como o de renovação urbana, de distritos industriais, de áreas e locais de interesse turístico, etc.). Grifos nossos

Nesse sentido, a LODF, reproduzindo com as adaptações

necessárias os mandamentos constitucionais relativos à política de

desenvolvimento urbano, dispõe, entre outros:

Art. 15— Compete privativamente ao Distrito Federal:

V - dispor sobre a administração, utilização, aquisição e alienação dos bens públicos;

X - elaborar e executar o plano diretor de ordena mento territorial e os planos diretores locais, para promover adequado ordenamento territorial integrado aos valores ambientais, mediante planejamento e controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano;

10 MUKAI, Toshio. Direito e legislação urbanística no Brasil :história, teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 1988, pg. 107 PROMAI -31113

28

9~

XXI - dispor sobre a utilização de vias e logradouros públicos;

Art. 52. Cabe ao Poder Executivo a administração dos bens do Distrito Federal, ressalvado a Câmara Legislativa administrar aqueles utilizados em seus serviços e sob sua guarda

Art. 316. O Distrito Federal terá, como instrumento básico das políticas de ordenamento territorial e de expansão e desenvolvimento urbanos, o Plano Diretor de Ordena mento Territorial do Distrito Federal e, como instrumentos complementares, a Lei do Uso e Ocupação do Solo e os Planos de Desenvolvimento Local.

Art. 321. É atribuição do Poder Executivo conduzir, no âmbito do processo de planejamento do Distrito Federal, as bases de discussão e elaboração do Plano Diretor de Ordenamento Territorial do Distrito Federal, da Lei de Uso e Ocupação do Solo e dos Planos de Desenvolvimento Local, bem como sua implementação. (Artigo com a redação da Emenda à Lei Orgânica no 49, de 2007.)". Grifos nossos

Destarte, inquestionável a competência do Governo no Distrito

Federal para a condução, no caso vertente, da política habitacional no DF, eis

que referido lote é de sua propriedade, encontrando-se localizado em seu

território, sendo de sua atribuição, portanto, qualquer medida

administrativa/urbanística/ambiental que venha a ordenar o uso e a ocupação

dessa área.

Por fim, o PDOT de 2009, no que concerne à área em questão

assim determina:

"Art. 60. A Macrozona Urbana se divide nas seguintes zonas:

IV— Zona Urbana Consolidada

PROMAI -31113 29

ua

Art. 72 . A Zona Urbana Consolidada é composta por áreas predominaritemente urbanizadas ou em processo de urbanização, de baixa, média e alta densidade demográfica, conforme Anexo lii, Mapa 5, desta Lei Complementar, servidas de infraesfrutura e equipamentos comunitános.

Parágrafo único. Integram esta Zona, conforme o Anexo 1, Mapa lA:

VI— áreas urbanas do Recanto das Eraas;

Art, 134. A estratégia de oferta de áreas habitacionais tem o objetivo de atender à demanda habitacional a partir de projetos e programas de iniciativa pública voltados a diferentes faixas de renda, buscando:

II - a proximidade com núcleos urbanos consolidados onde haja oferta de serviços, comércios e equipamentos cornunitários;

Ari. 135. Constituem áreas integrantes desta estratégia, conforme o Anexo II, Mapa 2 e Tabela 2D:

XXXI - Vargem da Benção, na Região Administrativa do Recanto das Emas;

Art. 136. O uso e a ocupação do solo das áreas habitacionais citadas no art. 135 desta Lei Complementar deverão pautar-se nas seguintes premissas:

1 - mescla de tipologias residenciais, com ênfase na habitação coletiva e no uso misto;

II— oferta de unidades imobiliárias voltadas a diferentes faixas de renda;

III - articulação com áreas consolidadas. .. " Grifos nossos

Vê-se, com clareza, que a área em questão está integrada na

Zona Urbana Consolidada, cuja estratégia definida pelo próprio PDOT é a

oferta de áreas habitacionais para atender a demanda, a partir de projetos e

programas de iniciativa do Poder Público.

E é justamente esse o caso, na medida em que a Secretaria de

Estado de Habitação, Regularização e Desenvolvimento, que é o árgão

PAOM.PI -31/13 30

F1HA PÁ.

condutor da política habitacional do Distrito Federal, desenvolveu estudos no

sentido de considerar as áreas entre as Chácaras 01 a 24 como prioritárias

para a construção de Unidades Habitacionais de interesse social para fins de

atendimento à Política Habitacional do Governo, consoante as informações

contidas nos dois processos (fls.2461249, entre outras).

Nos termos do Plano de Ocupação elaborado pela SEDHAB na

área em questão serão construidas moradias para atendimento à demanda do

segmento interesse social, no âmbito do Programa Habitacional "Morar Bem",

conforme os Editais de Chamamento Morar Bem - Vargem da Benção,.

programa esse integrado com o Programa Minha Casa Minha Vida, nos termos

da Lei Federal 11.97712009.

Conclui-se, portanto, que o empreendimento da empresa

interessada (tipicamente rural, agroindústria para beneficiamento de grãos)

além de não mais se coadunar com o zoneamento fixado pelo PDOT para a

área, conflita com o Programa Habitacional do Distrito Federal a ser

implantado na região, consoante as diretrizes emanadas pelo próprio PDOT.

V - REGULARIZAÇÃO FUN DIÁRIA

E, por fim, imperioso firmar essa ultima premissa porque

diretamente relacionada com o caso concreto posto à análise.

A empresa interessada pretende a regularização fundiária da

Chácara 23, com base na Lei 12.02412009, que está assim redigida:.

Ari. 18. As áreas públicas rurais localizadas no Distrito Federal poderão ser regularizadas, por meio de alienação e/ou concessão de direito real de uso, diretamente àqueles que as estejam ocupando há pelo menos 5 (cinco) anos, com cultura agrícola e/ou pecuá ria efetiva, contados da data da publicação desta Lei.

§ l O valor de referência para avaliação da área de que trata o caput, para fins de alienação, terá como base o valor mínimo

PROMAI -31113 31

ÍUr;. SÃt :_ L

estabelecido em planilha referencial de preços mínimos para terra nua do Incra.

§ 22 Ao valor de referência para alienação previsto no § 1 9 serão acrescidos os custos relativos à execução dos serviços topográficos, se executados pelo poder públicQ, salvo em áreas onde as ocupações não excedam a 4 (quatro) módulos fiscais.

30 (VETADO)

§ 49 Perderá o título da terra, com a consequente reversão da área em favor do poder público, o proprietário que alterar a destinação rural da área definida no caput deste artigo.

50 (VETADO) " Grifos nossos

De pronto, verifica-se que a regularização fundiária autorizada

pela Lei 12;02412009 está voltada, especificamente, para as áreas públicas

rurais do Distrito Federal, estando a Chácara em questão inserida na Zona

Urbana Consolidada.

Não há, portanto, adequação entre a situação fática retratada

nos presentes autos à conformação legal, tornando-se impossível a pretendida

regularização.

Não há, também, direito adquirido à regularização fundiária e

muito menos à concessão de uso da área em questão. Como vimos, além de

não haver interesse público em conceder a área para os fins pretendidos pela

empresa interessada, há impedimentos legais que não autorizam esse

proceder.

Fixados todos esses pontos acima elencados, que já

delinearam os contornos jurídicos trazidos a lume no caso vergastado, temos

que a Impugnação relativa à revogação do Alvará de Construção 11812000

(P. 145.000.428/2000), aponta, resumidamente: o direito adquirido da empresa

interessada em relação aos atos advindos do Alvará expedido; que o mesmo

PROMAI -31113

32

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foi arbitrariamente revogado; que nãa fora observado o devido processo legal

para a revogação; e que a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos

19.248/89 e 22.436/01 não atinge o seu caso, eis que o seu direito se

aperfeiçoou antes da publicação do Acórdão.

Consoante aventado anteriormente, o Alvará de Construção

118/2000 foi expedido pela Administração tendo como base, como fundamento

jurídico o Termo de Concessão de Usoassinado entre a empresa e a FZDF,

que, por sua vez, se baseou em um Decreto considerado inconstitucional pelo

TJDFT, com efeitos erga omnes e ex tunc. O efeito dessa declaração de

inconstitucionalidade foi, justamente, extirpar do mundo jurídico uma norma

ilegal, desde a sua origem, tornando-a inexistente.

Ora, é cediço que não há direito adquirido à situação

(ocupação) reconhecida judicialmente como ilegal, irregular.

E foi justamente por isso que o referido Alvará foi revogado

pela Administração, que só estava cumprindo as determinações judiciais e

também da Corte de Contas Distrital (Decisão 6779107)

Ademais, em função do reconhecimento da

inconstitucionalidade e ilegalidade dos decretos distritais que autorizaram as

concessões de uso de terras públicas rurais e da alteração do zoneamento da

área de área rural remanescente para zona urbana consolidada, aliada à

política habitacional do Distrito Federal para a região, todos os atos

administrativos praticados com base nessa legislação considerada

inconstitucional perderam sustentação jurídica. E é por isso que o habite-se

para a referida edificação não poderá ser expedido, assim também como o

Alvará de Funcionamento da empresa.

A possibilidade de edificar se assenta não na licença, em si,

mas nas leis que regulam o respectivo direito de construir. De nada vale

PROMAI -31)13 33

--

pÁt -

considerar garantido um tipo de edificação se lhe será negada a utilização

correspondente (habite-se e licença de funcionamento) por ferir o zoneamento.

Não há, repita-se, direito adquirido contra o interesse público,

o qual sobrepaira sempre sobre o interesse privado.

Já a alegação de que o Alvará foi arbitrariamente revogado,

sem a observância do devido processo legal, não merece prosperar.

Além do exposto em todo o arrazoado antecedente,

notadamente de que a revogação baseou-se no cumprimento das

determinações judiciais e da corte de contas distrital, a Lei 2.10511998 (Código

de Edificação do DF) não impõe como cóndição o contraditório e a ampla

defesa no caso. Confira-se:

'Art. 31 O projeto de arquitetura aprovado ou visado, o licenciamento e os certificados de conclusão podem ser, a qualquer tempo, mediante ato da autoridade concedente:

/ - revogados, atendendo a relevante interesse público, com base na legislação vigente, ouvidos os órgãos técnicos competentes;

II - cassados, em caso de desvirtuamento da finalidade do documento concedido;

III - anulados, em caso de comprovação de ilegalidade ou irregularidade na documentação apresentada ou expedida" Grifos nossos

Ademais, a empresa interessada apresentou a sua

impugnação, alegando e ofertando õs documentos que entendeu convenientes

em sua defesa.

Quanto à Impugnação à Intimação Demohtória (P.

455.001 .975/2012), a empresa interessada alega que a obra foi devidamente

licenciada pelo Alvará de Construção 11812000, que o obra conta com o Laudo PROMA -3/13 34

para habite-se aprovado pelo Corpo de Bombeiros do DF e que possui o Plano

de Utilização _PU aprovado pela Secretaria de Estado de Agricultura, Pecuária

e Abastecimento do DE

Quanto ao, tema relativo ao Alvará de Construção 118/2000, os

pontos já foram devidamente exauridos no arrazoado consignado

anteriormente, não merecendo considerações repetitivas.

O fato de a obra contar com um Laudo para habite-se,

expedido pelo Corpo de Bombeiros, não tem o condão de modificar em nada a

situação da empresa. Não há habite-se expedido pela Administração (e nem

poderá haver, como já foi consignado).

O Plano de Utilização da área aprovado pela Secretaria de

Agricultura também não altera a situação de ilegalidade da ocupação, pois o

mesmo foi aprovado, com base em um termo de concessão de uso ilegal e em

um zoneamento que não mais subsiste, diante do novo PDOT e da vocação da

área em questão.

A Intimação Demolitória 109803 da AGEFIS está devidamente

motivada (a obra não é passível de regularização), sendo que os motivos

apontados já foram objetos das considerações anteriores. As infrações legais

também foram apontadas ,(arts. 51, 163, inciso V,. e 178 da Lei 2.105198)

encontrando adequação com a situação retratada.

A construção está em desacordo com a legislação e não é

passível de alteração ou de regularização, pelos motivos já exaustivamente

consignados.

Por fim, quanto às questões judiciais, de acordo com as.

informações contidas nos autos do Processo 455.001 .975/2012, a Ação Civil

Pública n° 2013.01.1.030097-7, em trâmite na Vara de Meio Ambiente,

Desenvolvimento Urbano e Fundiário do DF, foi proposta pelo Ministério PROMAI -31113 35

• :. .. •o:j2çp

í • • J . •.• . .,

Público do Distrito Federal-MPDFT, em face do DF e da AGEFIS, contra a

atuação fiscalizatória que vem iniciando providências para remover famílias e

demolir construções erigidas irregularmente na região do Recanto das Emas.

Houve decisão interlocutória que indeferiu a tutela antecipada

pleiteada pelo MPDFT, sob tais reíevantes fundamentos:

• .a pretensão autoral refoge totalmente aos próprios valores defendidos pelo Parquet, inclusive em feitos que tramitam neste juízo. A ordem urbanística enquanto direito difuso deve prevalecer em face de eventuais interesses particulares defendidos por grupos específicos que buscam no decurso do tempo e na inércia administrativa a perpetuação de situações irreguiares. A concessão da pretensão antecipatóna estaria na contramão dos legítimos interesses da coletividade que reside no Distrito Federal e não tolera mais as ocupações irregulares, que marcaram e ainda marcam, ao longo dos anos, a desorganização fundiária instalada na região e entorno..." Grifos nossos -

No que concerne ao Processo 2011.01.1.184054-2, em

trâmite na 4a VFPDF, a empresa interessada impetrou um Mandado de

Segurança em face do Diretor da AGEFIS, contra o Auto de Infração D090489-

AEU e o Auto de Interdição D090491, lavrados por estar a empresa exercendo

atividade econômica de armazenagem e transporte de bens sem alvará de

funcionamento.

A sentença, no entanto, denegou a ordem.

Nas Contra-Razões de Apelação, o Distrito Federal requereu a

manutenção da sentença, alegando, entre outros, que nãõ há condições de

expedição do habitèe, e consequentemente, do Alvará de Funcionamento,

porque a nova legislação não permite, em decorrência da

incompatibilidade das atividades exercidas com o zoneamento.

PROMAI -31113 - 36

Não constam, nos autos, informações se já ocorreu o

julgamento da apelação da empresa interessada.

111 —CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, forçoso concluir pela

improcedência de ambas as impugnações apresentadas pela empresa

interessada.

À consideração superior

Brasília,12 de julho de 2013.

GUIMARÃES

Procuradora do Distrito Federal

PROMAI -31113

['lI

A.

At

GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL Procuradoria do Meio Ambiente, Saúde, Patrimônio

Urbanística e Imobiliário - PROMAI. GDF

Pareceres n°: 000.054/2013— PROMAI/PGD E Processos n°: 0455.001 .975/2012 Interessado: Fênix Armazenagem e Transporte LTDA Assunto: Intimação demolitória.

a

Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto,

Cuidam os autos de Intimação Demolitória n° 109803

expedida para edificação na Chácara 23, Núcleo Rural Vargem da Benção,

Recanto das Emas. Em razão da impugnação apresentada em fls. 43153, a

Agência de Fiscalização do Distrito Federal (AGEFIS) solicitou, em fI. 56, a

apreciação desta Procuradoria-Geral do Distrito Federal, considerando a

pertinência da revogação do Alvará de Construção tratado nos autos do

Processo Administrativo n° 145.000.42812000, bem como a existência de

Ação Civil Pública no 201 3.01.1.030097-7 que trata do Núcleo Rural Vargem

da Benção.

Sobre o tema, a ilustre Procuradora do Distrito Federal, Dra.

Maria Luisa B. Pestana Guimarães exarou, às fls. 701106, o Parecer n°

000.05412013 - PROMAI/PGDF, concluindo pela improcedência da

impugnação, pois a obra carece de carta de Habite-se. Está também em

desacordo com a legislação, conforme razões da revogação do Alvará de

Construção, fls. 32138, não sendo possível sua alteração ou regularização. ,,

"Brasilia - Patrimônio Cultural da Humanidade"

GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL Procuradoria do Meio Ambiente, Saúde, Patrimônio

Urbanístco e Imobiliário - PROMAI. GDF

Assim, por estar de acordo com os fundamentos jurídicos do

(a) nobre colega e atendendo ao disposto no art. 74, inciso Xl, do Regimento

Interno da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, aprovado pelo Decreto n°

22.789/02, submeto à apreciação de Vossa Excelência o Parecer n°

000.05412013-PROMAI/PGDF, exarado pelo (a) ilustre Procurador (a) do

Distrito Federal Ora. Maria Luisa B. Pestana Guimarães.

Brasília, 16 de julho de 2013.

Cassimiro MtiiiiGa Procurador-Chefe e substituição

dç o'

:

F.

"Brasília - Patrimônio Cultura! da Humanidade" 2

DISTRITO FEDERAL PROCURADORIA-GERAL

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL GDF PROCESSO N°: 455.001.97512012 INTERESSADA: Fênix Armazenagem e Transporte Ltda. ASSUNTO: Intimação Demolitória

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í1

APROVO O PARECER N° 005412013 -

PROMAI/PGDF, exarado pela ilustre Procuradora do Distrito Federal

Maria Luisa B. Pestana Guimarães, e a cota de fis. 1071108, subscrita

pelo eminente Procurador-Chefe Substituto da Procuradoria do Meio

Ambiente, Patrimônio Urbanístico e Imobiliário - PROMAI, Cassimiro

Marques de Oliveira.

Restituam-se os autos à Agência de Fiscalização do

Distrito Federal para conhecimento e adoção das providências cabíveis.

Em 3L c /2013.

ROBSON VIEIRA TEIXEIRA DE FREITAS Procu.radár-Geral Adjunto do Distrito Federal

v1S

"Brasília - Patrimônio Cultural da Humanidade"