UNIVERSIDADE POTIGUAR – UnP PRÓ-REITORIA DE PESQUISA E GRADUAÇÃO

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

IVANILDO FELIX DE LIMA

ARBITRAGEM: ALTERNATIVA PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS

NATAL 2011

IVANILDO FELIX DE LIMA

ARBITRAGEM: ALTERNATIVA PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITO S

Monografia apresentada a Universidade Potiguar – UnP, como parte dos requisitos para obtenção do título de Bacharel em Direito ORIENTADORA: Profa. Renata de Sales Cabral Barreto

NATAL 2011

IVANILDO FELIX DE LIMA

ARBITRAGEM: ALTERNATIVA PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITO S

Monografia apresentada a Universidade Potiguar – UnP, como parte dos requisitos para obtenção do título de Bacharel em Direito

Aprovado em:______/_______/________

BANCA EXAMINADORA

___________________________________________

Profa. Renata de Sales Cabral Barreto

Orientadora

Universidade Potiguar – UnP

_____________________________________________

Examinador 1

Universidade Potiguar – Unp

______________________________________________

Examinador 2

Universidade Potiguar - UnP

Dedico este trabalho

Primeiramente a Deus que me deu saúde e coragem para concluí-lo;

Aos meus pais Luiz Felix de Lima (in memoriam) e Luiza Felix de Lima, que me

proporcionaram o mundo do conhecimento;

A minha esposa Severina Belarmino Neves de Lima, que soube, eu acho, ainda

que com dificuldades, aceitar minhas ausências;

Aos meus filhos Amadja Natali Belarmino de Lima (in memoriam), Ivanildo Felix

de Lima Filho, Sabrina Maria Belarmino de Lima e Luiz Felipe Dantas Felix de

Lima, razão da minha luta;

Ao meu amigo Caio Cesar Gadelha Aires, que me suportou, nestes cinco anos de

graduação, dividindo apartamento comigo, me incentivando, lutando, sofrendo,

enfrentando obstáculos comigo e aplaudindo minha vitória;

A todos que direta ou indiretamente me ajudaram nesta caminhada.

AGRADECIMENTOS

A Profa. Orientadora Renata de Sales Cabral Barreto, por ter me orientado na

elaboração deste trabalho;

A Profa. de TCC Josineide Silveira de Oliveira, por ter feito a correção deste

trabalho conforme as normas da ABNT.

Que os primeiros juízes sejam aqueles

que o demandante e o demandado

tenham eleito, a quem o nome de árbitros

convém mais que o de juízes; Que o mais

sagrado dos tribunais seja aquele que as

partes mesmas tenham criado e eleito de

comum acordo.

Platão

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a importância da arbitragem para a solução dos conflitos, que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, como também justificar a importância da criação de uma disciplina na grade curricular do Curso de Direito, que trate dos métodos alternativos de resolução de conflitos, dentre eles, a arbitragem, como forma de melhor preparar os profissionais do direito, para lidar de forma mais preparada e consciente, com os referidos métodos alternativos. Abordou-se de forma pormenorizada o instituto da arbitragem, desde a sua história na humanidade, passando pelo Brasil até os dias atuais, seu conceito e evolução histórica, natureza jurídica até a sentença arbitral. Enfocou-se o acesso ao Judiciário brasileiro, em que o Estado possui a função jurisdicional por excelência, entretanto nem toda a população brasileira tem acesso, e quando os tem, nem sempre suas demandas são julgadas de forma célere. Abordou-se também o crescente número de processos protocolados no Judiciário e o fato desta demanda vir ocasionando a morosidade processual. Por fim foi apresentado a forma como os meios alternativos de resolução de conflitos, são trabalhados no Curso de Direito, finalizando com a apresentação de uma proposta de criação de uma disciplina específica na grade curricular do Curso de Direito, que trate especificamente sobre os Métodos alternativos de resolução de conflitos – conciliação, mediação e arbitragem, este que foi o objeto deste estudo. Concluindo, podemos dizer que a arbitragem, sendo melhor conhecido pelos profissionais do direito e pela própria população, pode ser sim, um instrumento eficaz na solução dos conflitos jurídicos e na busca da paz social e da efetiva justiça.

Palavras chave : Arbitragem. Acesso à Justiça. Conflitos. Métodos alternativos.

ABSTRACT

This paper aims to demonstrate the importance of arbitration for the resolution of disputes involving property rights available, but also justify the importance of creating a discipline in the curriculum of the course of law, which speaks of alternative methods of conflict resolution among them to arbitration as a means tobetter prepare practitioners to deal more prepared and aware, with these alternative methods. Is addressed in detail the institution of arbitration, from its history of humanity, passing through Brazil to the present day, its concept and historical development, legal nature, to the award. Focused on the access to the Brazilian judiciary, in which the state has a judicial function par excellence, though not all the population has access, and when they have them, their demands are not always judged swiftly. It also addressed the growing number of cases filed in the courts and the fact that this demand coming leading to procedural delays. Finally it was show how alternative means of conflict resolution, are worked in Law Course, concluding with the presentation of a proposal to create a specific discipline within the curriculum of the course of law, which deals specifically on Alternative Methods dispute resolution - conciliation, mediation and arbitration, this was the object of this study. In conclusion, we can say that arbitration is better known by practitioners and by the population It self, but can be an effective tool in solving legal disputes and the search for peace and social justice effective.

Keywords: Arbitration. Access to Justice. Conflicts. Alternative methods.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO......................................................................................... 09

2 MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS......... ............... 12

2.1 ARBITRAGEM – LEI Nº 9.307/96.......................................................... 12

2.1.1 Conceito e Evolução Histórica................ ............................................ 12

2.1.2 Natureza Jurídica............................ ...................................................... 15

2.1.3 Constitucionalidade da Arbitragem............ ........................................ 17

2.1.4 Capacidade das Partes........................ ................................................ 18

2.1.5 Direitos Patrimoniais Disponíveis............ .......................................... 20

2.1.6 Convenção de Arbitragem, Cláusula Compromissó ria e Compro-

misso Arbitral..................................... .................................................. 26

2.1.7 Árbitros..................................... ............................................................. 27

2.1.8 Procedimento Arbitral........................ .................................................. 32

2.1.9 Sentença Arbitral............................ ...................................................... 36

3 ACESSO AO JUDICIÁRIO BRASILEIRO.................. ........................... 42

3.1 A FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO.......................................... 42

3.1.1 Jurisdição................................... .......................................................... 42

3.2 O ACESSO À JUSTIÇA......................................................................... 44

3.3 MOROSIDADE E VOLUME DE PROCESSOS...................................... 46

4 ENSINO DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CON -

FLITOS NA ACADEMIA DE DIREITO...................... .............................. 49

4.1 COMO É TRABALHADO HOJE A TEMÁTICA NOS CURSOS DE DI-

REITO...................................................................................................... 49

4.2 OBRIGATORIEDADE DA DISCIPLINA “MÉTODOS ALTERNATIVOS

DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS”, NA GRADE CURRICULAR DO

CURSO DE DIREITO............................................................................ 51

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................. ...................................... 54

REFERÊNCIAS...................................................................................... 57

ANEXOS................................................................................................. 59

9

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende demonstrar que o instituto da

arbitragem, mostra-se como um meio de solução de conflitos, célere, prático e de

fácil execução, e que se o mesmo fosse estudado na academia de direito, como

cadeira da grade curricular, divulgado e incentivado pelos órgãos governamentais,

inclusive pelo Poder Judiciário, poderia tornar-se um grande aliado para os

jurisdicionados, que batem as portas do judiciário e na maioria das vezes, sai

frustrado pelo excesso de demora, em obter uma resposta para as suas

demandas.

É cediço que atualmente o Poder Judiciário brasileiro, encontra-se

abarrotado de processos judiciais, e a verdade é que, a maioria destas

demandas, poderiam ser resolvidas, quer através da conciliação, mediação, quer

através da arbitragem, por tratar-se de demandas que envolvem direitos

disponíveis.

A Ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal, em abertura

do seminário “Poder Judiciário e Arbitragem: diálogo necessário”, realizado em

maio deste ano, destacou a importância de meios alternativos para a solução de

conflitos, como a arbitragem, a conciliação e a mediação. Segundo ela, os

métodos alternativos de solução de litígio são melhores do que a solução judicial,

que é imposta com a força do Estado, e que padece de uma série de percalços,

como a longa duração do processo, como ocorre no Brasil e em outros países.

Disse que no processo judicial, muitas vezes é necessária a atuação de peritos

externos porque o juiz não têm condições de ter conhecimento de todas as

matérias que são trazidas no processo. As práticas alternativas de solução de

litígio têm uma vantagem adicional, pois possibilitam a presença de árbitros

altamente especializados que trazem a sua expertise, portanto podem oferecer

soluções muito mais adequadas do que o próprio Poder Judiciário faria.

Por ter escolhido o instituto da arbitragem, como meio alternativo

para solução dos litígios, a ser tratado neste trabalho, dando-se destaque ao

10

mesmo, é de se esperar que a conciliação e a mediação, não serão abordados

em profundidade.

Dividido em três capítulos, este trabalho discorrerá sobre a

arbitragem, como meio alternativo de solução de conflitos, acesso ao Judiciário

Brasileiro e o Ensino dos meios alternativos de acesso à Justiça na Academia de

Direito.

Na primeira parte discorrerá especificamente sobre a arbitragem e a

Lei Nº 9.307/96, desde o seu conceito e evolução história, até a sentença arbitral,

tentando demonstrar que é um instituto fácil de ser utilizado, e que por sua vez,

oferece inúmeras vantagens aos operadores do direito, dentre eles o advogado,

no sentido de poder dar uma resposta mais rápida ao seu cliente, no deslinde de

seu litígio, sem necessariamente litigar no Poder Judiciário, que atualmente

encontra-se sem condições de prestar uma solução rápida e satisfatória aos

jurisdicionados que a procuram.

Na segunda parte, traçamos um perfil do Judiciário Brasileiro,

mostrando a sua função jurisdicional, como necessária ao Estado Democrático de

Direito, entretanto, procurando demonstrar suas deficiências, como se dar o

acesso à Justiça, o problema da morosidade processual e o grande volume de

processos que são protocolados todos os dias, vindo a dificultar a prestação de

uma justiça célere a quem bate as suas portas.

Na terceira parte, procuraremos demonstrar como é atualmente visto

o ensino dos meios alternativos de acesso à Justiça na Academia de Direito,

especificamente a arbitragem; o tabu que ainda permeia esta temática, nos

meandros da academia; como se dar atualmente a formação do profissional de

direito, principalmente a formação advocatícia, no sentido de realçar a cultura da

litigância em detrimento da cultura da paz, através dos métodos da conciliação,

mediação e da própria arbitragem. Por fim, defendemos a obrigatoriedade de uma

disciplina que ensine os meios alternativos de resolução de conflitos, na grade

curricular do curso de direito, como forma, de melhor difundir os referidos

institutos entre os futuros operadores do direito, como forma de melhor usá-los e

ao mesmo tempo desafogar o judiciário brasileiro, contribuindo para que somente

as demandas que tratem de direitos indisponíveis, possam ir até o judiciário e

11

possam obter uma resposta dentro de um prazo razoável, conforme preceito da

nossa carta política.

12

2 MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

2.1 ARBITRAGEM – LEI Nº 9.307/96

2.1.1 Conceito e Evolução Histórica

A arbitragem é a instituição pela qual as pessoas capazes de

contratar confiam a um terceiro, o árbitro, por elas indicados ou não, o julgamento

de suas controvérsias relativos a direitos disponíveis.

É uma das formas de resolução de controvérsias mais antigas do

mundo, sido utilizado na Antiguidade e na Idade Média. Inicialmente usado em

Roma, primeiro de forma exclusiva, depois, concorrendo com a justiça do Estado.

Há relatos que datam de 2.000 a 3.000 anos a.C., a utilização da arbitragem nas

controvérsias no Egito, Assíria, Babilônia, Grécia, dentre outras.

Quando não existia ainda o Estado, como poder político, os conflitos

de interesses eram resolvidos pelas próprias partes, ou pelo grupo a que

pertenciam, através da força, sendo esta passagem da justiça privada para a

justiça pública, produto de uma lenta e segura evolução.

Segundo Moreira Alves(1971), com base em indícios, essa evolução

se fez em quatro etapas: Na primeira, os conflitos entre particulares são, em

regra, resolvidos pela força, o Estado intervindo apenas, em questões ligadas à

religião. Na segunda, surge o arbitramento facultativo: a vítima pode preferir

receber uma indenização do agressor, ou escolher um terceiro (o árbitro), para

fixá-la. Na terceira etapa, nasce o arbitramento obrigatório: o Estado obrigou os

litigantes a escolherem árbitros que determinassem a indenização a ser paga pelo

ofensor, como também assegurar a execução da sentença se, o réu não quisesse

cumpri-la.

Por fim, na quarta e última etapa, o Estado acaba com a justiça

privada, criando a justiça estatal, executando, à força se necessário a decisão.

Entretanto, ressalte-se, que mesmo existindo a justiça estatal, era lícito, se as

partes assim o desejassem, resolver seus conflitos, mediante a nomeação de

árbitros.

13

Com a Revolução Francesa, a partir de 1789, a arbitragem passou a

ser substituída pela jurisdição estatal, pois tornou-se concorrente do Judiciário.

Todos os conflitos ocorridos no século XIX encontraram soluções com base em

codificações, e de certa forma, a arbitragem deixou de ser preferida.

Levou algum tempo para que a arbitragem voltasse a ter a

expressão que tem atualmente, com as características e enfoques próprios no

direito internacional, ao lado das convenções internacionais, como também vasta

jurisprudência, a demonstrar que a arbitragem, a cada dia, é mais utilizada no

mundo e no Brasil.

No Brasil, apesar de pouco divulgado, a arbitragem é regulada

desde o período colonial, sendo que a Constituição Imperial de 1824 já previa o

Juízo Arbitral, no seu art. 160, in verbis:

Art. 160. Nas causas cíveis e nas penais civilmente intentadas, poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas sentenças são executadas sem recurso, se assim o convencionarem as partes.

Em seguida, a Resolução de 26 de julho de 1831 admitia o Juízo

Arbitral para o julgamento das causas de seguro, e a Lei Nº 108 de 11 de outubro

de 1837, para a locação de serviços.

O Código Comercial de 1850, ainda vigente, estabelecia no seu art.

294, expressamente, a obrigatoriedade da arbitragem nas causas entre os sócios

e sociedades comerciais, durante a existência da sociedade ou companhia, em

sua liquidação ou partilha.

O Regulamento 737, também de 1850, exigia o Juízo Arbitral para a

solução das causas comerciais em seu art. 411.

Como o sistema arbitral brasileiro, embora facultativo na Carta

Política de 1824, revestia-se, na prática, de caráter coativo, a sua obrigatoriedade

foi revogada pela Lei nº 1.350 de 14 de setembro de 1866.

O Decreto nº 3.900 de 26 de junho de 1867, que regulamentou a Lei

nº 1.350 de 1866, possibilitou o julgamento equitativo, mediante autorização das

partes.

A Constituição republicana de 1891, não reproduziu preceito

parecido com o art. 160 da anterior, contudo não ab-rogou a arbitragem, sendo

14

utilizada e autorizada pelas leis, sendo consolidada pelo Decreto Nº 3.084 de 5 de

novembro de 1898.

Retornando ao sistema da unidade processual, com a Constituição

Federal de 1934, que foi mantida pela Carta Constitucional de 1937, foi

promulgado o Código de Processo Civil, aprovado pelo Decreto-Lei nº 1.608 de

18 de setembro de 1939, que disciplinou o Juízo Arbitral no Livro IX, Título Único,

arts. 1.031 a 1.046, embora a Constituição em vigor, nada falasse sobre o

instituto.

No cenário internacional, a arbitragem era cada vez mais aplicada,

fazendo que em 1923 o Brasil aderisse ao Protocolo de Genebra, incorporado e

reconhecido em seu ordenamento jurídico interno pelo Decreto nº 21.187 de 22

de março de 1932, que estabelece a validade de compromissos ou cláusulas

compromissórias pelos quais os Estados – ou as partes – se obrigam,

contratualmente, em matéria comercial ou outra suscetível de se resolvida pela

arbitragem, a submeter suas controvérsias ao juízo de árbitros, ainda que a

arbitragem se verifique em um país de jurisdição diferente.

As Constituições de 1946, 1967 e 1969, nada dispuseram sobre a

arbitragem. Entretanto o Código de Processo Civil, instituído pela Lei Nº 5.869 de

11 de janeiro de 1973, consagrasse o Juízo Arbitral, disciplinado no Livro IV (Dos

Procedimentos Especiais), Título I (Dos procedimentos especiais de jurisdição

contenciosa), Capítulo XIV (Do Juízo Arbitral), atualmente revogado.

O Brasil também faz parte da “Convenção Interamericana sobre

Arbitragem Comercial Internacional”, assinada no Panamá em 1975, ratificada e

promulgada no Brasil no mesmo ano.

A Constituição de 1988, consagrou expressamente a arbitragem,

nos §§ 1º e 2º do art. 114, tendo a Lei Nº 9.307 de 23 de setembro de 1996,

disciplinado a arbitragem.

15

2.1.2 Natureza Jurídica

Determinar a natureza jurídica de uma instituição é estabelecer seu

ser jurídico, ou seja, sua posição no mundo do direito, ou ainda sua essência, no

dizer de Guilherme (2007).

Existem divergências acerca da essência da arbitragem, existindo a

esse respeito três correntes, descritas por J. E. Carreira Alvim (2007): (a) uma

privatista (ou contratualista), sendo Chiovenda o precursor; b) outra publicista ou

processualista) com Mortara à frente; c) intermediária (ou conciliadora), tendo

como expoente Carnelutti.

A primeira corrente relega o procedimento arbitral, por inteiro, à

esfera contratual, e os árbitros só podem dispor sobre o “material lógico” da

sentença, que restaria na esfera privada, e que o juiz, por meio do decreto de

executoriedade, transforma numa sentença, consistente no somatório de um juízo

lógico e de um comando.

A segunda corrente vê na convenção arbitral – negócio jurídico

privado – a fonte dos poderes dos árbitros, ou antes, da vontade das partes, sob

os auspícios da lei que permite celebrá-la.

A terceira corrente sustenta, de um lado, que a decisão do árbitro

não é uma sentença, precisando da intervenção estatal, para sua executoriedade,

de outro, o árbitro e o juiz concorrem para a formação da decisão da contenda, o

que caracteriza que a sentença – e também o juízo – é formada tanto pelo laudo

como pelo decreto do magistrado.

Discussão a parte, o eminente Desembargador Carreira Alvim de

Minas Gerais, posiciona-se que a arbitragem brasileira, depois do advento da Lei

Nº 9.307/96, tem caráter jurisdicional, salvo no que concerne à sua origem, a sua

essência, por resultar de vontade entre as partes.

Tem-se a arbitragem jurisdicional a partir do momento em que a

norma concedeu a faculdade aos litigantes de optarem entre jurisdição estatal e a

arbitral, para a solução dos seus conflitos.

Considera-se o Juízo arbitral uma verdadeira jurisdição, assim como

a jurisdição estatal, onde a sentença arbitral seria resultado de uma atividade

16

delegada ao árbitro, assim como a sentença estatal delegada ao juiz togado, com

a mesma força executiva de sentença judicial, independentemente de

homologação pelo Poder Judiciário.

Segundo palavras de Álvaro Sérgio Cavaggioni (2000 p. 15):

A arbitragem jurisdicional se dá quando a Lei – ao facultar (visto a solução arbitral estar vinculada à autonomia da vontade das partes) aos jurisdicionados a opção da arbitragem como forma de solução de conflitos (sem intervenção do Estado) – atribui caráter jurisdicional a essa forma legal de composição.

Sustenta-se tal posicionamento, uma vez que o poder de julgar dos

árbitros escolhidos pelas partes, deriva-se da lei, tal qual o do juiz togado.

Ademais, a sentença arbitral, embora não seja oriunda do Poder Judiciário,

assume a categoria de judicial, constituindo-se em título executivo.

O árbitro exerce ainda jurisdição, porque aplica o Direito ao caso

concreto, aplicando o ordenamento jurídico, e põe fim à lide existente entre as

partes – síntese da jurisdição – exercendo, assim, atividade de interesse estatal,

como forma jurisdicional de composição dos conflitos.

Tarcísio Araújo Kroetz (1997), defende, que o instituto da arbitragem

não é uma privatização da função específica do Judiciário de exercer a jurisdição,

também não busca substituir sequer renunciar à jurisdição Estatal, mas apenas

deixar de lado a via judicial para a resolução dos conflitos, que hoje encontra-se

morosa, para a solução dos conflitos:

Finalmente, sublinhe-se o fato de que não há renúncia ao Juiz natural pela escolha da solução da lide através da arbitragem. É lícito às partes, na esfera de sua disponibilidade patrimonial, prorrogarem a competência para o processo arbitral guiado pelos mesmos princípios constitucionais que se aplicam à jurisdição estatal. Com efeito, não se exclui com o compromisso arbitral a jurisdição, mas a via judicial para a decisão de mérito. (KROETZ, 1997 p. 78)

A Justiça Estatal e a Justiça Arbitral são dois modos distintos de

jurisdição, no dizer de Joel Dias Figueira Junior(1999). Magistrados e árbitros, são

todos os dois, Juízes: apenas um é um Juiz Público, nomeado pelo Estado,

enquanto o outro um Juiz Privado, escolhido pelas partes. Idênticas as suas

funções, sendo que a do árbitro decorre de investidura contratual. Justiça Arbitral

e Justiça Estatal distinguem-se apenas, pelos órgãos que as exercem. Palavras

do mesmo autor.

17

2.1.3 Constitucionalidade da Arbitragem

A discussão acerca da inconstitucionalidade da arbitragem, funda-se

no pressuposto de que a jurisdição é monopólio e função do Estado, que assim,

substitui as partes na solução do conflito, mediante aplicação do direito material

através do processo, ao caso concreto.

A tese doutrinária que considera a jurisdição um monopólio estatal,

repousa no princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Poder

Judiciário, consagrado na Carta Política de 1988, no seu artigo 5º, XXXV.

Entretanto o Supremo Tribunal Federal, que em última análise,

interpreta os dispositivos constitucionais, acabou consagrando a

constitucionalidade do instituto. Por maioria de votos, no dia 12 de dezembro de

2001, o Plenário daquela Corte, julgou recurso em processo de homologação de

sentença estrangeira (SE 5206).

Nele o Min. Carlos Velloso, além de reafirmar a possibilidade da

arbitragem que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis, declarou que as

partes podem renunciar ao direito, que não lhe é subtraído, de recorrer a Justiça.

Nesse sentido, afirmou que o inciso XXXV, art. 5º da CF/88, representa um direito

à ação, e não um dever.

Sendo assim, as partes podem ingressar no Judiciário, e não

querendo, em razão do princípio da autonomia da vontade, poderá optar pela

arbitragem para resolver seus litígios, que digam respeito a direito disponível.

Naquele julgado, o então Procurador Geral da República, Dr.

Geraldo Brindeiro, resumiu todo o pensamento adotado, no seu parecer histórico:

(...) o que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional estabelece é que a lei não exclui da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Não estabelece que as partes interessadas não excluirão da apreciação judicial suas questões ou conflitos. Não determina que os interessados devem sempre levar ao Judiciário suas demandas. Se se admite como lícita a transação relativamente a direitos substanciais objeto da lide, não se pode considerar violência à Constituição abdicar do direito instrumental de ação através de cláusula compromissória. E, em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, não somente é lícito e constitucional, mas é também recomendável aos interessados – diante do acúmulo das demandas judiciais – abdicarem do direito ou do poder de ação e buscarem a composição do conflito por meio de sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos àquele das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário. (SCAVONE JÚNIOR, 2009 p.70)

18

Conclui-se que a Lei de Arbitragem, tem como objetivo, ser mais

uma alternativa, para que as partes, possam resolver suas controvérsias, de

forma livre, dando-lhe liberdade individual de escolha, dada sua facultatividade.

Desta forma, a Constituição só seria ferida em seu artigo 5º, inciso XXXV, se as

pessoas fossem obrigadas, compelidas a escolher o Juízo Arbitral.

Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Nº 9.307/96,

uma vez que a Corte Suprema do País, o STF, declarou a sua

constitucionalidade.

2.1.4 Capacidade das Partes

O artigo 1º da Lei de Arbitragem Nº 9.307/96, assim dispõe: “As

pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios

relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

A capacidade civil do homem e da mulher para o pleno exercício dos

direitos e obrigações, começa aos dezoito anos de idade, nos termos do artigo 6º

do Código Civil Brasileiro.

Portanto, nos termos da legislação nacional, apenas as pessoas que

tenham adquirido sua capacidade civil, que se achem no pleno exercício de seus

direitos e possuam capacidade processual para estar em Juízo, (art. 7º do CPC),

poderão beneficiar-se do instituto da arbitragem.

A capacidade relativa e a incapacidade tratam-se de uma exceção,

manifestando-se através de impedimentos jurídicos ou psíquicos, que tolhem total

ou parcialmente, o reconhecimento da capacidade do homem para a prática de

determinados atos, direitos e obrigações.

A Lei nº 9.307/96, não responde sobre a possibilidade da

capacidade absoluta ou relativa das partes, a contratarem a arbitragem.

Entretanto a melhor doutrina é no sentido de que predomina a necessidade da

capacidade civil absoluta, sustentando que o relativamente incapaz, não teria

condições de firmar sua vontade, que poderia se eivar de vícios, pena de

nulidade.

19

A opinião de Paulo Furtado e Uadi Lammêgo (1998, p. 29), sobre

este assunto:

Convém frisar que o Juízo Arbitral é um negócio jurídico processual e devem utilizá-lo, unicamente, as pessoas capazes de contratar. Jamais poderão celebrá-lo os que tenham, apenas, poderes da administração, nem tampouco os absoluta ou relativamente incapazes, ainda que representados ou assistidos.

Ana Maria Giordano Penteado (2001, p. 26), afirma que, assim como

os incapazes, o preso também não poderá contratar a arbitragem: “além dos

incapazes, o preso, enquanto durar o regime prisional, o insolvente civil e a

massa falida, em face da universalidade dos Juízos, restando-lhes a utilização da

jurisdição estatal, tradicionalmente regida pelo Código de Processo Civil”.

Corrobora este entendimento, Carlos Alberto Carmona (1998, p. 47):

Considerando que a instituição de Juízo arbitral pressupõe a disponibilidade do direito, não podem instaurar processo arbitral aqueles que tenham apenas poderes de administração, bem como os incapazes (ainda que representados ou assistidos). Isto significa que o inventariante do espólio e o síndico do condomínio não podem, sem permissão, submeter demanda a julgamento arbitral; havendo, porém, autorização (judicial, no caso do inventariante e do síndico da falência, ou da assembléia de condomínios, no que diz respeito ao condomínio), poderá ser celebrada a convenção arbitral. Sem a autorização, será nula a cláusula ou o compromisso arbitral.

Da mesma forma, a Lei de Arbitragem, nada estabelece com relação

as pessoas jurídicas, que são representadas ativa e passivamente por quem seus

estatutos determinar ou pelos seus diretores, tendo as mesmas capacidade ou

não, para contratar a arbitragem.

O autor Irineu Strenger (1998), esclarece o impasse, afirmando que

as pessoas jurídicas não podem ser parte da relação de arbitragem, por falta de

previsão legal. Entretanto merece ser ressaltado, que atualmente, o entendimento

é no sentido de que tanto pessoas físicas como jurídicas, desde que capazes,

podem valer-se da arbitragem, uma vez que não existe nenhum comando

proibitivo na Lei nº 9.30796, no sentido de que pessoas jurídicas não possam

valer-se da arbitragem, para resolver seus conflitos.

Neste sentido, decisão do Juízo de Direito da Comarca de São

Paulo, abaixo transcrito, por extrato, onde resta demonstrado, pessoa jurídica,

como parte em arbitragem:

20

Sentença processo 000.01.004878-2 – CELSO VARGA x T RW AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A e CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ . Declaratória (em geral) Vistos. CELSO VARGA propôs contra a TRW AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A ("TASA") e contra a CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ ação declaratória,onde pede a declaração de nulidade das cláusulas 13.2,13,.13.3e 13.4. do contrato celebrado entre ele e a TASA, com a declaração da "inadequação da arbitragem para a solução de quaisquer controvérsias oriundas do contrato, bem como a inaplicabilildade, por conseqüência, de sua cláusula 13.4.(...)”. Isto posto, julgo IMPROCEDENTE a ação declaratória movida por CELSO VARGA contra a TRW AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A e a CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ. Por conseqüência, REVOGO a tutela liminar (fls. 779/781, 4º vol.), para possibilitar, desde logo, a instalação da arbitragem. Condeno o autor no pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios que fixo em 20% sobre o valor da causa (art. 20, § 4º, CPC), em favor de cada uma das rés. P.R.I.C. São Paulo, 03 de junho de 2002. Alexandre Alves Lazzarini - Juiz de Direito Titular

2.1.5 Direitos Patrimoniais Disponíveis

Os direitos sob o aspecto patrimonial, são divididos em direitos

patrimoniais e não patrimoniais.

Entre os direitos de cunho patrimonial, encontramos as relações

jurídicas de direito obrigacional, tendo sua origem nos contratos, nos atos lícitos e

nas declarações unilaterais de vontade.

Os direitos não patrimoniais, são aqueles ligados aos direitos da

personalidade, como o direito à vida, à honra, à imagem, ao nome e ao estado

das pessoas, como por exemplo, a capacidade, a filiação e o poder familiar.

O conceito de direito disponível segundo Paulo Furtado e Uadi

Lammêgo (1998, p. 27), são aqueles de índole particular: “em que as partes

podem dispor sobre eles, através de um negócio jurídico”.

Já Carlos Alberto Carmona (1998, p. 48) “são disponíveis (do latim

disponere, dispor, pôr em vários lugares, regular) aqueles bens que podem ser

livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo

o alienante plena capacidade jurídica para tanto”.

A arbitragem pode ser aplicada na solução dos litígios oriundos dos

direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, dos direitos possíveis de alienação,

àqueles direitos passíveis de transação.

21

Com efeito, o art. 852 do CC, diz que “é vedado compromisso para

solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não

tenham caráter estritamente patrimonial”, o que não significa que as questões de

cunho patrimonial decorrentes dos direitos indisponíveis não possam ser objeto

de arbitragem.

Podemos citar diversos exemplos que evidenciam o citado acima.

Ninguém pode transacionar, abrindo mão de seu direito à honra, que é um direito

de personalidade, entretanto, a afronta a honra da pessoa gera o direito de

receber indenização por danos morais, podendo ser buscada esta indenização

pela arbitragem.

Assim, diante da afronta ao seu direito, nada impede que se busque

pela arbitragem, a justa reparação ao dano causado, nos termos da Lei nº

9.307/96.

Outra possibilidade é a fixação de alimentos. Nada impede que as

partes fazendo uso da Lei nº 11.441/07, submetam na escritura, o valor dos

alimentos a um árbitro. Aplica tal prática, inclusive, à partilha dos bens. Vejamos:

Arbitragem: Determinação pelo árbitro de realização de perícia contábil na empresa do recorrente – Possibilidade – Partes que elegeram o Tribunal Arbitral de São Paulo para solução do litígio que versa sobre a revisão de partilha de bens em separação judicial. A instituição da arbitragem deve ser respeitada pela jurisdição estatal como qualquer convenção privada. Evidente que não se afasta do controle do Poder Judiciário a apreciação da regularidade do processo de arbitragem, que, como todo ato jurídico, está sujeito a ser invalidado. Providência requerida que deverá ser postulada no órgão perante o qual se processa a arbitragem. Decisão mantida. Agravo não provido (TJSP, AI 501.512-4/4-00, rel. Des. Élcio Trujillo, j. 30.05.2007).

Os direitos indisponíveis, como os difusos, os individuais

homogêneos – tratados pela Lei de Ação Pública Nº 7.347/85, também fogem da

área de abrangência da arbitragem.

Ficam fora da arbitragem, também, as questões que digam respeito

ao Direito de Família – excetuada a fixação de pensão alimentícia - e Sucessões,

como casamento, separação, filiação, separação de corpos, pátrio poder; ao

Direito Penal; ao Direito Previdenciário; ao Direito Administrativo e ao Direito

Falimentar, uma vez que em todos estes casos e ramos do direito, predomina o

22

interesse público, tendo as partes de resolverem seus conflitos, acerca destes

temas, no Poder Judiciário.

Os bens públicos pertencentes à União, Estados, Distrito Federal e

aos Municípios, dada a sua especificidade, também não podem ser objeto de

arbitragem.

Rozane da Rosa Cachapuz (2000, p. 59), assim escreve:

As relações jurídicas que contemplem natureza extrapatrimonial e indisponível não integram o conteúdo da convenção de arbitragem, afastando a possibilidade de que as eventuais pendências que surjam destes objetos sejam submetidas à solução arbitral. Deixam ainda de incorporar-se ao objeto da arbitragem, por proibição legal, as coisas comuns, públicas e as fora do comércio por não se caracterizarem como direitos patrimoniais.

Outro ponto que gera controvérsias, é se a arbitragem aplica-se às

relações de consumo, nos termos do CDC. Em uma análise do art. 51, VII do

mesmo diploma, verifica-se que “São nulas de pleno direito, entre outras, as

cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que : (...)

VII – determinem a utilização compulsória da arbitragem”. Portanto, fica evidente

que nos termos da lei, não poderá ser imposta a arbitragem ao consumidor,

presumidamente a parte mais vulnerável da relação jurídica.

Entretanto, a maioria da doutrina é no sentido de que nada obsta

que o consumidor, depois do conflito instaurado, batendo as portas do Poder

Judiciário, possa firmar um compromisso arbitral, manifestando sua convicção de

livremente, submeter esse conflito a um árbitro.

Portanto, nas relações de consumo, hoje é pacífico, que seja

possível o compromisso arbitral – posterior à existência do conflito – mais é

inválida a cláusula arbitral, por expressa disposição do art. 51, VII da Lei Nº

8.078/90 – CDC.

Nos contratos por adesão, a Lei nº 9.307/96, determina que, a

arbitragem somente será admitida se: a) tratar-se de compromisso arbitral

(convenção de arbitragem que surge depois de instaurado o conflito entre as

partes); b) tratando-se de cláusula arbitral (inserta no corpo do contrato, ou em

ato posterior, mas antes a existência de qualquer conflito entre as partes),

somente: b.1 - se não tratar de contrato de consumo, por proibição legal; b.2 – for

23

por escrito, mesmo que por correspondência digital no bojo do contrato ou em

documento apartado (aditivo contratual); b.3 – a cláusula esteja em destaque, em

negrito e b.4 – que haja assinatura específica para a cláusula arbitral no bojo do

contrato ou em documento apartado.

Na aplicação da arbitragem às questões trabalhistas, faz-se

compreendermos e separarmos as questões referentes aos conflitos individuais e

coletivos.

Nos conflitos coletivos, é pacífico o entendimento, de que o uso da

arbitragem seja possível, em razão do que dispõe o art. 114, § 1º da CF/88,

segundo o qual, “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger

árbitros”. Assim é possível a arbitragem nos conflitos trabalhistas decorrentes de

greve (art. 3º e 7º da Lei nº 7.783/89) e participação nos lucros (art. 4º da Lei nº

10.101/2000).

Já no campo dos conflitos individuais, os juslaboralistas costumam

afastar a possibilidade da arbitragem. A razão encontram no princípio da

irrenunciabilidade e indisponibilidade dos direitos assegurados pela Consolidação

das Leis do Trabalho. Outro argumento expendido, é no fato de que o

empregador poderia impor ao empregado, mediante fraude, assinatura do

contrato de arbitragem.

Por outro lado, autores de espeque do direito arbitral, não fazem

qualquer objeção à aplicabilidade da arbitragem ao direito do trabalho.

Nesse sentido Carlos Alberto Carmona (2004 apud SCAVONE

JUNIOR, 2008, p. 41), depois de discorrer sobre as correntes acerca do assunto,

afirma:

Em conclusão, tanto para as questões ligadas aos direitos coletivos, quanto para aquelas atinentes aos individuais (seja o litígio atinente à relação jurídica finda, seja o litígio relativo à relação jurídica ainda em curso), pode incidir a Lei 9.307/96, cujos dispositivos são plenamente aplicáveis também à arbitragem trabalhista.

A referência às relações em curso ou findas, explica-se, no sentido

de que existe uma corrente doutrinária, que defende que, depois do fim da

relação jurídica trabalhista, os direitos seriam patrimoniais e disponíveis, de

natureza indenizatória. Para esta corrente, depois do final da relação jurídica

trabalhista, os direitos, como por exemplo, férias proporcionais e décimo terceiro

24

salário proporcional, já foram adquiridos, e portanto, diante do conflito, podem ser

objeto de transação.

Nesse sentido, existem diversos julgados, que demonstram a tese

anteriormente defendida. Vejamos:

Tribunal Regional do Trabalho da 5a. Região: "JUÍZO ARBITRAL. DISSÍDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS. POSSIBILIDADE. É cabível o instituto da arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas, desde que sejam obedecidas as exigências previstas na Lei nº 9.307/96 e que o empregado a ele tenha se submetido de livre e espontânea vontade, sem qualquer espécie de coação."(Acórdão nº 30.156/01, Recurso Ordinário nº 01.02.01.0328-50, 2ª Turma, Rel.: Juíza DALILA ANDRADE).

Jurisprudência – Procedimento arbitral Ausência de violação aos princípios basilares do direito do trabalho e da inafastabilidade da jurisdição – Possibilidade – Limites. Considerando a imensa gama de direitos trabalhistas individuais disponíveis, a previsão legal de remessa ao Poder Judiciário competente da questão prejudicial acerca da natureza do direito em discussão, que não se vê tolhido de suas prerrogativas constitucionais, podendo decretar a nulidade da sentença quando violados os preceitos e princípios protetores porventura malferidos, tem-se que o procedimento arbitral é perfeitamente aceitável para dirimir litígios individuais, não podendo, todavia, substituir os órgãos a quem compete a assistência ao trabalhador na rescisão contratual, conforme expresso em lei – art. 477, §§ 1º e 3º, da consolidação das Leis do Trabalho. (TRT – 20ª Região; RO nº 00131-2005-006-20-00-9- Aracaju-SE; ac. nº 2720/05; Rel. Juiz Eliseu Pereira do Nascimento; j. 19/9/2005; v.u.)Fonte: Boletim AASP – 20 A 26/02/06

A aplicação da arbitragem, também mostra-se possível nas ações

locatícias, seja nos despejos, nas revisionais e nas renovatórias de contrato de

locação, aplicando-se materialmente a Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91). É que a

lei do inquilinato, apenas determina, no seu “art. 45, que são nulas de pleno

direito as cláusulas do contrato de locação que visem elidir os objetivos da

presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou

que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham

obrigações pecuniárias para tanto”. Portanto, como fica evidenciado, a solução

arbitral, não visa elidir nenhum destes direitos, sendo absolutamente cabível a

sua aplicação nas ações locatícias.

Em resumo, a locação admite tanto a cláusula como o compromisso

arbitral, sem distinção. O que diz a jurisprudência:

25

Locação – Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor – Fiador. 1. Esta Corte firmou compreensão no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável aos contratos locativos. 2. Se há disposição contratual específica prevendo a responsabilidade dos fiadores, no caso de renovação de contrato de locação por prazo indeterminado, até a entrega das chaves, não será hipótese de interpretação, mas de simples aplicação da cláusula. 3. Recurso não conhecido (6ª T.,REsp 329.067/MG, rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18.12.2002, DJ 02.08.2004, p. 576).

Se não há relação de consumo, inexiste a vedação da cláusula

arbitral. Nesse sentido, afirmou o Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação

1066629-0/6 (26ª Câmara, rel. Des. Renato Sartorelli, j. 17.12.2007): “Bem por

isso, não há que se cogitar de nulidade da cláusula compromissória instituída no

pacto, que é cogente e obriga as partes por força do princípio da liberdade

contratual que regula a relação locatícia”.

No âmbito dos contratos envolvendo empresas públicas e

sociedades de economia mista, não há dúvida acerca dos seus conflitos serem

dirimidos pela via arbitral, desde que desempenhem atividade econômica, porque

nessa condição, equiparam-se às empresas privadas.

Nos contratos de concessão, o inciso VX, do art. 23, da Lei nº

8.987/95, determina a utilização da via amigável de solução de conflitos, desde

que, por óbvio, sejam respeitados os princípios da legalidade e do interesse

público. Portanto, também no contrato administrativo de concessão, ainda que

não seja firmado por empresas públicas ou sociedades de economia mista, a

arbitragem pode ser utilizada.

Na parceria público-privada, regida pela Lei nº 11.079/2004, caberá

a arbitragem, a teor do art. 11, III da referida norma que disciplina o assunto, in

verbis:

Art. 11. III - o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em Língua Portuguesa, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Para as demais relações em que estejam presentes pessoas

jurídicas de direito público, a arbitragem poderá ser utilizada para solução dos

conflitos que tenham característica privada, a teor dos contratos de seguro, de

26

financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais

cujo conteúdo seja regido, por normas de direito privado.

Ressalte-se o brilhante acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da

lavra do Ministro Luiz Fux, sobre a temática, no AgRg no MS 11.308/DF, j.

28.06.2006, DJ 14.08.2006, p. 251.

2.1.6 Convenção de Arbitragem, Cláusula Compromissó ria e Compromisso

Arbitral

O artigo 3º, da Lei de Arbitragem, prevê que as partes interessadas

podem submeter a solução de seus litígios ao Juízo Arbitral mediante convenção

de arbitragem, assim entendidas a cláusula compromissória e o compromisso

arbitral.

Nos dizeres de Irineu Strenger (1998, p. 34),

Convenção de arbitragem é uma convenção pela qual as partes decidem submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos ou a surgir entre elas com respeito a uma determinada relação jurídica, contratual ou extracontratual.

Segundo Enrico Retendi, (1961, p. 130),

A convenção arbitral pode ser entendida como o acordo escrito através do qual as partes se obrigam a submeter seus litígios civis, atuais ou futuros, ao juízo arbitral. (...)enquanto o compromisso versa sobre uma lide já nascida, a cláusula apenas representa a intenção das partes em deferir a árbitros a resolução de uma lide não existente ainda.

A cláusula compromissória, ou cláusula arbitral, conforme art. 4º da

Lei de Arbitragem, é um acordo feito por escrito entre as partes, inserida num

contrato, ou em apartado, onde se obrigam a submeter futuros litígios relativos

aquele contrato, ao Juízo Arbitral.

De acordo com Edgar A. de Jesus (2003, p. 111),

Cláusula compromissória ou pactum de compromitendo ou de contrahendo, ou pacto prévio ou, ainda, simplesmente cláusula arbitral, é acordo de voluntário e antecipado das partes, pelo qual se obrigam a solucionar divergências decorridas de relação jurídica entre elas, por meio do juízo arbitral. É uma antecipação do litígio provendo sua solução.

27

É bom que se diga, que a inserção da cláusula compromissória em

um contrato, vincula as partes, e aquela demanda surgindo, somente poderá ser

solucionada pelo Juízo Arbitral, afastando a jurisdição do Poder Judiciário àquela

lide. Não poderá uma das partes recorrer ao Poder Judiciário para discutir o

assunto, que obrigatoriamente deverá ser submetido ao Juízo Arbitral.

Já o compromisso arbitral é a segunda maneira de convenção de

arbitragem. Nela as partes decidem que submeterão suas controvérsias já

instauradas, ao Juízo arbitral, comprometendo-se a acatar a decisão que for

proferida pelo árbitro.

É fundamental que para celebração do compromisso arbitral, já

exista entre as partes uma questão não resolvida, precisando de uma solução.

Através do compromisso arbitral, as partes preferem que seu litígio

seja resolvido através da arbitragem, onde terão uma sentença arbitral, proferida

por um ou mais árbitros, em detrimento da jurisdição do Poder Judiciário.

Paulo Furtado e Uadi Lammêgo (1998, p. 49), conceituam que,

O compromisso arbitral é o veículo do Juízo Arbitral. É o negócio jurídico por meio do qual as partes em litígio se submetem à decisão de um ou mais árbitros, sobre suas controvérsia.É o ato pelo qual as partes em dissídio resolvem constituir o juízo arbitral, fixando-lhe o objeto, e escolhem o árbitro. Por ele as partes se comprometem a acatar o decidido.

A Lei nº 9.307/96, nos seus artigos 10 e 11, diz o que deverá constar

obrigatoriamente e de forma facultativa no compromisso arbitral, entretanto é rica

a bibliografia tratando deste assunto, razão pela qual, este trabalho, tratará do

tema, apenas de forma suscinta.

2.1.7 Árbitros

Os árbitros deverão ser pessoas capazes e que gozem de confiança

das partes (art. 13, caput, da Lei nº 9.307/96).

Tratando-se de pessoa natural, o árbitro deve ser absolutamente

capaz, deve ter capacidade de exercício pessoal dos direitos, o que significa dizer

28

que não pode estar incluído em nenhum das causas de incapacidade relativa ou

absoluta, nos termos dos arts. 3º e 4º do Código Civil.

Existe controvérsia se pessoa jurídica pode desempenhar a função

de árbitro. Uma corrente doutrinária sustenta, que pessoa jurídica, igualmente

dotada de personalidade jurídica, desde que devidamente representada pela

pessoa natural designada nos seus atos constitutivos, poderá sim, desempenhar

a função de árbitro.

O argumento da atividade arbitral como personalíssima, usada para

sustentar o impedimento da pessoa jurídica como árbitro, decorre do superlativo

de “pessoal” que encontra sua origem no latim “personale”, ou seja, relativo ou

pertencente a uma só pessoa. Se esta pode ser titular, inclusive, de direitos da

personalidade (art. 52 do CC), inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis, pode,

por sua vez, desempenhar atividades reputadas como personalíssimas.

Entretanto esta não é a corrente majoritária.

É importante que as partes tenham confiança no árbitro, uma vez

que, nomeados, presume-se de forma absoluta que neles confiam. É que no

procedimento arbitral, o árbitro deverá agir com independência e imparcialidade, e

sendo assim, sua sentença certamente não agradará a um dos litigantes, fato que

não guarda relação com a ausência de confiança, vez que a confiança foi

demonstrada quando as partes concordaram com o árbitro ou com o critério de

sua escolha.

Não se exige que o árbitro seja advogado ou mesmo formado em

direito, entretanto é de bom alvitre que pelo menos um dos árbitros seja advogado

ou formado em ciências jurídicas, entretanto isto não é a regra.

O que se recomenda é que o árbitro escolhido pelas partes para

dirimirem a sua controvérsia, seja um especialista na matéria controvertida,

podendo ser um engenheiro, um médico, agrimensor, contabilista, psicólogo,

bioquímico, farmacêutico, psicanalista, etc.

Sobre a qualificação técnica dos árbitros, Joel Dias Figueira Junior

(1999), afirma que para o bom desenvolvimento da arbitragem, é requisito

objetivo a formação do árbitro em determinado ramo do conhecimento:

29

A indicação recairá, isto sim, em pessoa ou pessoas detentoras de conhecimento técnico ou científico determinado e necessário à solução dos conflitos, sendo ou não bacharéis em direito. Poderão ser engenheiros, agrimensores, médicos, bioquímicos, farmacêuticos etc. Tudo dependerá da natureza do conflito instaurado. (FIGUEIRA JUNIOR, 1999, p. 197)

O juiz togado não poderá ser árbitro por vedação da Lei

Complementar nº 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional, art. 26, II, a),

o que não se aplica aos magistrados aposentados, em razão de não exercerem

mais os poderes inerentes à jurisdição estatal.

De acordo com o art. 18 da Lei nº 9.307/96, “o árbitro é juiz de fato e

de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação

pelo Poder Judiciário”.

Ao se afirmar que o árbitro é juiz de fato e de direito, significa

apenas que o árbitro, no desempenho de sua função, é equiparado ao magistrado

e pode decidir de forma impositiva a lide que lhe é submetida. Não significa, que o

árbitro tenha as mesmas prerrogativas funcionais de um magistrado.

No mais, ele é juiz de fato e de direito, apenas na resolução do

conflito que lhe foi submetido, uma vez que foi eleito pelas partes, para resolver

aquele caso concreto, uma vez que é possuidor da confiança das partes que lhe

elegeu. Terminado a resolução daquele conflito, ele – o árbitro – deixa de ser Juiz

de fato e de direito, passando a ser uma pessoa comum do povo.

No exercício da função de árbitro, são deveres dos mesmos agir

com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição, nos

termos do que dispõe o art. 13, § 6º da Lei nº 9.307/96.

Os árbitros quando no exercício de suas funções ou em razão delas,

ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal

(art. 17 da Lei de Arbitragem).

Do comando acima, infere-se que a lei quis imputar ao árbitro, a

mesma responsabilidade do juiz togado no desempenho de suas funções,

atribuindo ao procedimento arbitral, mais garantias, evitando desvios do árbitro,

como a concussão, a corrupção e a prevaricação.

Por extensão, no desempenho da função, o árbitro, além de praticar

crimes contra a administração, seja sujeito de crimes em face de funcionários

30

públicos, como a corrupção ativa, tráfico de influência, desacato e desobediência

(arts. 330 a 333 do CP).

Paulo Furtado e Uadi Lammêgo (1998, p. 73), assim se pronunciam

sobre o assunto:

Os árbitros, se extrapolarem as suas funções, no exercício das mesmas, cometendo inclusive crimes, estarão sujeitos às penalidades previstas no Código Penas – assim, enquadram-se nos dispositivos que disciplinam os crimes praticados por funcionários públicos, tais como o peculato, o extravio, a sonegação ou inutilização de livro ou documento, o emprego irregular de verbas ou rendas públicas, a concussão, o excesso de exação, a corrupção passiva, a prevaricação, a condescendência criminosa, a violência arbitrária.

Apesar da previsão legal, alguns autores discordam da equiparação

dos árbitros a funcionários públicos, defendendo que os mesmos não estão

investidos de qualquer função pública no exercício de suas funções, não podendo

ser responsabilizados.

O árbitro, ou os árbitros podem sem escolhidos pelas partes, ou não

sendo pelas partes, indicados por aquela instituição arbitral, que tenha sido

escolhida para resolver aquela demanda, sempre em número ímpar, para evitar

empates na hora de decisão, assegurando uma decisão majoritária. É bom que se

ressalte, que na hipótese de indicação do árbitro pela instituição arbitral, as partes

deverão sempre concordar com aquela indicação.

Segundo Beat Walter Rechsteiner (2001, p. 76),

O critério decisivo talvez seja o do valor pecuniário do litígio: quando este for relativamente baixo, escolher-se-á um único árbitro, já em outros casos a solução será a constituição de um tribunal arbitral com três árbitros. Qual seja, a solução adequada para o caso concreto, porém, deverá ser decidida pelas próprias partes.

O presidente dos trabalhos, havendo um tribunal arbitral – três

árbitros – será escolhido pelas partes ou pelos demais árbitros. Não chegando os

árbitros a um consenso, quem será o presidente será o mais idoso.

Ao presidente incumbe: I) receber a notificação para prolação da

sentença, caso escoe o prazo legal ou convencional para tanto, sob pena de

extinção da arbitragem (art. 12, III); II) receber exceção de suspeição ou

impedimento (art. 15); III) requerer ao juiz togado a condução coercitiva de

testemunha renitente (art. 22, § 2º); IV) proferir Voto de Minerva na hipótese de

31

dissenso entre os árbitros (art. 24, § 1º); V) certificar a recusa de um dos árbitros

em assinar a sentença (art. 26 parágrafo único); VI) enviar cópia da sentença as

partes (art. 29, todos da Lei de Arbitragem).

O art. 14 da Lei de Arbitragem, diz que “estão impedidos de

funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio

que lhes foi submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de

impedimentos ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os

mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo

Civil. § 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de

revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada

quanto à sua imparcialidade e independência”. Os motivos de impedimento e

suspeição, que também se aplicam aos árbitros, estão elencados lá nos arts. 134

e 135 do CPC.

O árbitro escolhido pelas partes não pode ser defensor dos

interesses de nenhuma das partes e sim julgador do processo, daí estando sujeito

aos casos de suspeição e impedimentos. É bom que se diga, que o próprio árbitro

indicado, poderá recusar-se a aceitar o encargo, sem maiores explicações.

Ressaltam Paulo Furtado e Uadi Lammêgo, que devido a exigência

de ser o árbitro nomeado, de confiança das partes, poderá ocorrer deste vir a ser

amigo de qualquer delas, sem contudo, incidir em hipótese de impedimento ou

suspeição:

Laços de amizade nada tem a ver com a hipótese de suspeição, muito menos de impedimento, haja vista que o fato de o árbitro ser amigo íntimo das partes, decorrendo daí o sentimento de confiança, é algo recomendável para o pacífico deslinde da questão submetida ao juízo arbitral. (LAMMÊGO, 1998, p. 69)

Alguns doutrinadores sustentam, que poderá acontecer das partes

conhecerem motivos ou circunstâncias que provoquem o impedimento ou a

suspeição do árbitro, mais se mesmo assim, continuarem silente, restará provado

que as partes aceitam a nomeação do árbitro, sem prejuízo para o procedimento

arbitral.

O art. 14, § 2º da Lei de Arbitragem, diz que o árbitro somente

poderá ser recusado por motivo ocorrido após a sua nomeação. Poderá,

entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando, não for

32

nomeado diretamente pelas partes ou o motivo para a recusa do árbitro for

conhecido posteriormente à sua nomeação.

Na hipótese do árbitro ser afastado por suspeição ou impedimento,

ou no caso de não aceitar ele próprio o encargo, ou mesmo vier a falecer ou se

tornar impossibilitado para o exercício da função, como por exemplo, adoecer de

forma que não possa concluir o processo arbitral, ou até mesmo tornar-se

incapaz, deverá ser substituido, na forma do art. 16 da Lei de Arbitragem, se

assim as partes tiverem convencionado.

2.1.8 Procedimento Arbitral

Segundo Rodrigo Cunha Lima Freire (2001, p. 34), processo “é a via

pela qual o Estado realiza a jurisdição, em face do exercício da ação”.

A doutrina denomina procedimento a sequência dos atos

coordenados. O procedimento é a forma como o processo se exterioriza e se

materializa no mundo jurídico.

Tendo em vista estes conceitos, ressalte-se que uma das vantagens

do procedimento arbitral é a liberdade conferida as partes para determinar as

regras procedimentais a ser usada, diferente das normas de ordem pública do

Código de Processo Civil, aplicável ao procedimento judicial.

O procedimento arbitral vem definido no Capítulo IV da Lei de

Arbitragem, nos artigos 19 a 22.

Como já fora visto anteriormente, a instituição do Juízo Arbitral, tanto

pode se dar através da cláusula compromissória, como através do compromisso

arbitral. Sendo assim, caberá as partes, determinar quais as regras

procedimentais serão aplicadas à arbitragem, respeitando apenas, os princípios

impositivos da Lei nº 9.307/96.

As partes poderão escolher livremente as regras e o rito que melhor

se adaptem aos seus interesses. A escolha poderá ocorrer de três formas

diferentes: será feita livremente pelas partes, poderão se submeter as regras de

33

uma instituição de arbitragem ou poderá ainda o próprio árbitro regular o

procedimento, devendo, contudo, sempre ser observado os princípios previstos

no § 2º do artigo 21 da Lei de Arbitragem.

Isto significa que o árbitro poderá livremente empregar as regras que

julgar convenientes à solução do conflito, contudo, sem perder de vista os

princípios e garantias do devido processo legal, e da ordem pública e dos bons

costumes.

Por mais informal que seja a arbitragem, alguns princípios mínimos

do direito, devem ser observados na arbitragem, para que se possa ter uma

decisão acertada e justa. Assim deverá ser observado o princípio do contraditório,

da ampla defesa, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro, bem

como do livre convencimento do árbitro.

A Lei de Arbitragem facultou as partes se fazerem representar por

advogados. O advogado conhecedor do direito, poderá entretanto, prestar um

papel relevante na arbitragem, orientando as partes na defesa de seus interesses

em conflito.

Carlos Alberto carmona, defende a necessidade da presença do

advogado no procedimento arbitral, em decorrência de seus conhecimentos

jurídicos,

Apesar de não ser obrigatória a presença do advogado, ninguém nega a importância que o advogado poderá ter no desenrolar de um procedimento arbitral, especialmente considerando que este meio de solucionar controvérsia atingirá ordinariamente causas de certa complexidade, tudo a exigir conhecimentos técnicos aprofundados. Será difícil, efetivamente, imaginar uma arbitragem, de porte médio que seja, sem a presença direta e constante do advogado. (CARMONA, 1988, p. 206)

Embora não obrigatório, é recomendável que as partes sejam

aconselhadas a sempre submeterem-se aos cuidados de um bom profissional,

para a defesa dos seus direitos.

Para ter início o procedimento arbitral, quer seja através da cláusula

compromissória, quer através da assinaturas das partes no compromisso arbitral,

a regra número um é que deve haver a aceitação do árbitro ou dos árbitros,

nomeados pelas partes, conforme previsão do art. 19 da Lei de Arbitragem.

34

Em seguida de houver alguns pontos controversos que precisem de

serem esclarecidos, como por exemplo a extensão dos poderes conferidos aos

árbitros, o local onde será desenvolvida a arbitragem, o árbitro poderá chamar as

partes para assinatura de aditivo á convenção de arbitragem, também chamado

terms of reference, ou ata de missão. Se, se tratar de compromisso arbitral, neste

contrato já estarão estipulados e descritos todos os pontos indispensáveis ao

início da arbitragem.

Outra questão importante no procedimento é o momento adequado

para as partes alegarem a exceção de impedimento ou suspeição ou argüição de

nulidade da convenção de arbitragem. A Lei de Arbitragem, no seu art. 20, caput,

assim dispõe: “A parte que pretender argüir questões relativas à competência,

suspeição ou impedimentos do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade,

invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira

oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem”. Não

vou adentrar no mérito, se decorrida a “primeira oportunidade”, ocorrerá a

preclusão, em face do tema ser controvertido para a jurisprudência.

Em seguida será marcada audiência de conciliação, onde o árbitro

proporá às partes a possibilidade de conciliar o litígio, nos termos do comando do

art. 21, § 4º da Lei nº 9.307/96. Conseguida a conciliação, a transação será

homologada por sentença, a pedido das partes, respeitados os limites da

convenção de arbitragem no que tange a matéria.

No momento da conciliação, o árbitro deve se manter imparcial, na

busca da composição dos litigantes, devendo observar os princípios que lhe são

inerentes por força do art. 13, § 6º da Lei de Arbitragem. Essa é a opinião de

Álvaro Sérgio Cavaggioni (2005, p. 113):

Também na lei vigente enfatizou-se a função conciliadora do árbitro, ao se propiciar a tentativa de composição amigável dos litigantes. Mas, a sua atividade estará norteada por um verdadeiro código de ética, exigindo do árbitro que no desempenho de suas funções atue com absoluta imparcialidade, competência, diligência e discrição.

Nada impede entretanto, que a conciliação seja buscada no decorrer

do procedimento arbitral, na previsão do artigo 28 da referida Lei de Arbitragem.

35

Frustrada a conciliação, passa-se a fase da instrução, onde o árbitro

poderá colher provas, ouvir testemunhas, realizar perícias, entre outras que forem

necessárias ao deslinde do litígio.

Como o Juiz togado, o árbitro também tem liberdade de solicitar

esclarecimentos, depoimentos das partes, podendo se valer de qualquer prova

lícita, a fim de formular seu convencimento, para a elucidação e bom desenrolar

da arbitragem. No desempenho de suas funções, porque juiz de fato e de direito,

poderá requisitar documentos e informações a órgãos públicos, podendo também,

determinar a repetição de prova para o seu convencimento.

Por outro lado, qualquer prova é admitida, ainda que não seja uma

prova tradicional no nosso direito. Assim, além da perícia, é possível o Discovery

da common Law, ou seja, o exame de documentos de negócio jurídico referido

pela parte contrária e, ainda, o depoimento técnico de profissional especializado,

que possa trazer informações de sua especialidade aos autos, embora não seja

perito nomeado.

O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local,

dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado

pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros (art. 22, §§ 1º e 2º da Lei de

Arbitragem).

Como não é permitido ao árbitro a condução coercitiva de

testemunhas renitentes, este requererá, se preciso for, a autoridade judiciária

competente que o faça, nos termos do § 2º do art. 22 da Lei de Arbitragem.

O interrogatório das partes servirá para esclarecer pontos

controvertidos do litígio, como também para obtenção de eventual confissão.

As medidas de urgência são cabíveis no procedimento arbitral, na

previsão do art. 22, § 4º da Lei de Arbitragem: “Ressalvado o disposto no § 2º,

havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão

solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente

para julgar a causa”.

Portanto havendo necessidade de alguma providência cautelar,

visando assegurar o resultado útil e eficaz do processo principal, a parte

36

interessada requer ao árbitro, que poderá deferir ou não o pedido. Sendo

deferido, o árbitro requisita ao juiz togado, o seu cumprimento.

Como sustenta Carlos Alberto Carmona (1998, p. 264), nesses

casos existe “relação de coordenação ( e não de subordinação) entre árbitro e

juiz, para efeito de tornar o último eficazes as determinações do primeiro”.

Na arbitragem é possível o chamado pedido contraposto. Firmado o

compromisso, as partes poderão formular pedido de indenização,

independentemente de quem tenha sido a primeira a requerer a instituição da

arbitragem.

Na arbitragem, a revelia não ganha a extensão que a mesma possui

na esfera do Poder Judiciário. Na ausência da parte ao seu depoimento pessoal,

não ocorrerá a confissão ficta e nem a revelia, mais tão somente, interferirá na

avaliação do árbitro, quanto a sua gravidade, no momento de proferir o

julgamento, por ocasião da sentença.

As despesas com a arbitragem, será disciplinada entre as partes, ou

conforme regulamento de custas da entidade de arbitragem, se a arbitragem for

institucional. Em todo caso as despesas iniciais será quase sempre adiantadas

por quem provoca a arbitragem, sendo carreadas ao vencedor, ao final, nos

termos do art. 27 da lei Nº 9.307/96.

Finalizando, é bom que se diga, que as instituições de arbitragem,

possuem seus regulamentos próprios, sem contudo, se afastarem nas normas e

princípios que são obrigatórios pela Lei de Arbitragem.

2.1.9 Sentença Arbitral

A Lei nº 9.307/96 determina que a decisão do árbitro constitui uma

sentença e é dotada da mesma eficácia do provimento judicial transitado em

julgado e deve ser proferida por escrito (art. 24).

A sentença arbitral não está sujeita a recurso e nem depende de

homologação pelo Poder Judiciário, constituindo-se título executivo judicial.

37

A Lei de Arbitragem determina que a sentença arbitral terá de ser

proferida no prazo máximo de 06 (seis) meses, se prazo menor não for

convencionado pelas partes.

As partes contratantes e o árbitro poderão por sua vez,

convencionarem a prorrogação do prazo para a prolação da sentença, se ocorrer

algum incidente durante o procedimento arbitral, que dificulte o cumprimento do

prazo anteriormente pactuado. A prorrogação será pactuada por escrito, em

adendo ao compromisso arbitral, por previsão do parágrafo único do art. 23 da Lei

de Arbitragem.

É o entendimento de Carlos Alberto Carmona (1998, p. 227), quando

afirma:

Que nada impede que os árbitros e as partes, resolvam de comum acordo prorrogar o prazo estabelecido na convenção arbitral para proferir a sentença. Se não tiverem estabelecido prazo algum, nada obsta a que o estipulem posteriormente, o que, na prática, significará a possibilidade que estender o prazo previsto na lei.

Por sua vez, caso a sentença venha a ser prolatada fora do prazo

convencionado pelas partes, será nula de pleno direito, inexistente, podendo o

árbitro vir a ser responsabilizado por isto.

Outro requisito fundamental para a validade da sentença, é que seja

escrita, conforme previsão do art. 24 da Lei de Arbitragem. Desta forma, não

admite-se sentença arbitral proferida de forma verbal, gravada em CD/DVD, e-

mail, ou qualquer outro meio de reprodução, que não seja a escrita.

Segundo Paulo Furtado e Uadi Lammêgo (1998, p. 101), a sentença

deve ser escrita, sob pena de nulidade:

Exigência legal de ser escrita a sentença, porque se trata de decisão irrecorrível – mas, ressalte-se que, além da eventualidade da execução, quando se faz indispensável o título, existe também a possibilidade de ação declaratória de nulidade, a que se refere o art. 33 da lei.

Tal requisito se faz impor, na medida que, sendo necessária a

eventual execução da sentença arbitral, o juiz togado teria que lidar com título

executivo duvidoso, supostamente decidido desta ou daquela forma.

38

A sentença arbitral não poderá ser proferida fora dos limites da

convenção, sob pena de nulidade, assim como ocorre na sentença do Poder

Judiciário.

O Juiz Arbitral não pode decidir sobre questões estranhas ao abjeto

da arbitragem, decidir fora do pedido (extra petita), nem exceder os limites

impostos pelas partes, decidindo além do pedido (ultra petita). Também não pode

deixar de decidir questões submetidas à apreciação do juízo arbitral, decidindo

aquém do pedido (citra petita).

Carlos Alberto Carmona (1998, p. 241), assim se expressa:

Em síntese, espera-se que o laudo arbitral não outorgue aos litigantes mais do que foi pedido, e muito menos coisa diversa da que foi pleiteada (...) Por outro lado, se o árbitro não pode decidir matéria que não lhe tenha sido submetida, é ele obrigado a decidir tudo o que lhe tenha sido pleiteado (dentro dos limites da convenção).

Caso o árbitro decida infringindo o convencionado na cláusula

arbitral, ou no compromisso arbitral, a sentença será passível de nulidade junto ao

Poder Judiciário.

Outra característica peculiar da sentença arbitral, é que ela poderá

ser proferida por um único árbitro, ou por um Tribunal Arbitral, de forma colegiada.

Importa que sendo proferida por um Tribunal Arbitral, seja dada pela maioria dos

árbitros, conforme previsão da primeira parte do § 1º, do artigo 24 da Lei de

Arbitragem.

Não havendo acordo majoritário dos árbitros no deslinde da questão,

o presidente do Tribunal Arbitral deverá decidir a questão, através do “Voto

Minerva”, a teor do art. 24, § 1º da Lei de Arbitragem.

O árbitro que tiver posição divergente da maioria, poderá declará-lo

em separado, indicando se preferir, os motivos da sua divergência. Entretanto,

este fato em nada modificará a sentença, não produzindo nenhum efeito em

relação a solução do litígio. Este registro deverá ser feito na sentença arbitral,

para salvaguardar eventuais responsabilidades, já que a sentença arbitral, se

eivada de vícios atribuída aos árbitros, ensejará responsabilidade civil aos

mesmos.

39

Para a prolação da sentença, a Lei nº 9.307/96, no seu art. 26, prevê

os requisitos obrigatórios que devem conter e que constituem a formatação

indispensável a validade da sentença.

Deverá obrigatoriamente conter I) o relatório, que conterá os nomes

das partes e um resumo do litígio; II) os fundamentos da decisão, onde serão

analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se

os árbitros julgaram por equidade; III) o dispositivo, em que os árbitros resolverão

as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o

cumprimento da decisão, se for o caso e, IV) a data e o lugar, em que foi

proferida. Deverá conter ainda a assinatura do árbitro ou dos árbitros, se for o

caso, disporá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas

com a arbitragem, bem como verba decorrente de litigância de má-fé, se for o

caso.

Segundo o art. 29, da Lei de Arbitragem, somente com a publicação

da sentença, que é ato formal, encerra-se o instituto da arbitragem.

Proferida a sentença arbitral, o árbitro ou o Presidente do Tribunal

Arbitral enviará cópia da decisão às partes, pelos correios mediante aviso de

recebimento – AR, ou entregará pessoalmente as partes, mediante recibo.

Da notificação da sentença arbitral, abre-se às partes, no prazo de

05(cinco) dias, a possibilidade de solicitar ao árbitro ou ao Tribunal Arbitral, a

correção de eventuais erros materiais ou esclareça obscuridade, dúvida ou

contradição que precise de elucidação, nos chamados Embargos de Declaração,

único recurso possível na arbitragem, considerando que na sentença arbitral não

cabe recurso.

Em que pese a previsão do art. 30 da possibilidade do recurso de

Embargos de Declaração, para melhor elucidação da sentença arbitral, o mesmo

recurso não poderá analisar o mérito da sentença arbitral. É o que pensa Irineu

Strenger (1998, p. 159):

Admitida a hipótese de sentença prolatada segundo nossa lei de arbitragem, a possibilidade de pleitear correções ou esclarecimentos é assegurada, cabendo, naturalmente, aos árbitros ou tribunal arbitral aceitar ou não como válido o pedido. Se assim for poderão emendar a decisão, mas sem alterar-lhe o mérito no conteúdo das explicações que foram, eventualmente, prestadas.

40

O árbitro ou o Tribunal Arbitral terá o prazo de 10(dez) dias para

aditar a sentença arbitral, ou mesmo rejeitar os embargos, notificando às partes

da sua decisão.

Como já anteriormente falado, para que a sentença arbitral tenha

validade jurídica, deverá observar os requisitos que a lei impõe. Faltando algum

desses requisitos, a sua nulidade poderá vir a ser decretada pelo Poder

Judiciário, a pedido das partes.

Não sendo observados os requisitos do artigo 32 da Lei de

Arbitragem, a sentença arbitral, não estando sujeita a recurso, poderá incorrer em

vícios e será considerada nula.

Irineu Strenger (1998, p. 161), defende a opinião de que o rol

descrito no artigo 32 é meramente exemplificativo e não taxativo, podendo surgir

outras hipóteses de nulidade da sentença arbitral:

O elenco constante deste artigo é meramente exemplificativo, porquanto várias outras situações podem gerar nulidades, como, por exemplo, decisões que ofendam a ordem pública, a corrupção, arbitragem que versa sobre direitos indisponíveis, a fraude, etc. Contudo a evidência de circunstâncias que envolvam o rol dessa disposição invalida a sentença em sua totalidade.

Entretanto, Carlos Alberto Carmona (1998, p. 261), discorda de tal

posicionamento, afirmado ser taxativo o rol do artigo 32:

Os casos de nulidade da sentença arbitral – para utilizar a expressão endossada pela Lei – são taxativos, de modo que não podem as partes ampliar os motivos de impugnação nem estabelecer na convenção de arbitragem novas formas de revisão judicial do laudo.

A parte que se sentir prejudicada pelos vícios ou defeitos da

sentença arbitral, poderão recorrer ao Poder Judiciário, a buscar a decretação da

nulidade da sentença.

A sentença arbitral não estar sujeita a homologação do Poder

Judiciário, contudo, nada impede, se convencionado pelas partes, que outra

entidade arbitral possa fazer o reexame da mesma.

A Lei de Arbitragem, no seu artigo 33, prevê a possibilidade da

decretação da nulidade da sentença arbitral, perante o Poder Judiciário, através

da Ação Declaratória de Nulidade da Sentença Arbitral. O prazo decadencial para

o ajuizamento desta ação, conta-se a partir da publicação oficial da sentença, ou

41

seja, do recebimento de cópia da sentença pelas partes, devidamente

comprovado, sendo de 90(noventa) dias. Após este prazo ocorrerá a preclusão

temporal da parte interessada em propor eventual ação de nulidade da sentença

arbitral, objetivando anulação ou reforma da sentença.

O § 2º do art. 32 trata das conseqüências da decisão que julgar

procedente o recurso: ou será decretada a nulidade da sentença arbitral (casos

dos incisos I, II, VI, VII e VIII), ou a sentença arbitral será remetida ao árbitro que

a proferiu para novo julgamento (casos dos incisos III, IV e V).

O juiz estatal não pode, em nenhum dos casos, após decretar a

nulidade do laudo arbitral, apreciar o exame da causa submetida à arbitragem.

Deverão às partes submeter-se à nova instância arbitral, até mesmo firmando um

novo compromisso arbitral.

Carlos Alberto Carmona (1998, p. 274), é no sentido de que as

partes deverão no caso de nulidade da sentença arbitral, procurar o Poder

Judiciário para resolver a questâo:

Se a nulidade afeta apenas o laudo, e não a convenção arbitral, devolve-se ao órgão a causa para nova decisão; se a nulidade afeta a convenção de arbitragem ou a estrutura do juízo arbitral (substancialmente, a confiabilidade dos árbitros, que se mostraram parciais ou negligentes), destrói-se a própria arbitragem, cabendo ao interessado, livremente, procurar a tutela judicial de seus direitos.

Concluindo este tema, ressalte-se que a Sentença Arbitral

Estrangeira, para ser reconhecida e executada no Brasil, está sujeita à prévia

homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, inciso I,

alínea “i” da CF/88, por força da EC Nº 45/2004, que transferiu esta competência

do Supremo Tribunal Federal, para o Superior Tribunal de Justiça.

Este trabalho não tratará em profundidade, da homologação de

Sentença Arbitral Estrangeira, por não ser seu foco principal, sugestão para

estudos futuros.

42

3 ACESSO AO JUDICIÁRIO BRASILEIRO

3.1 A FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO

O Estado moderno, para desempenhar a sua finalidade de cuidar da

conservação e desenvolvimento da sociedade, pugnando por uma sociedade

mais justa e igualitária, exerce em harmonia três funções distintas, a legislativa,

executiva e a judiciária. São exercidas respectivamente pelos poderes Legislativo,

Executivo e Judiciário, previstos na Constituição Federal de 1988, no seu artigo

2º.

Neste trabalho, discorremos apenas sobre o Poder Judiciário, que é

quem aplica a lei formulada pelo Poder Legislativo, distribuindo justiça e fazendo

com que os conflitos de interesses sejam dirimidos, mantendo a paz na

sociedade.

3.1.1 Jurisdição

Nos primórdios da civilização, os homens resolviam seus conflitos

pela força, pelo emprego da violência física ou psíquica, levando vantagem

aquele que fosse mais forte. Com o passar dos tempos, o Estado sentiu a

necessidade de buscar para si a solução dos conflitos de interesses como forma

de buscar o bem comum e a paz social.

Chiovenda (1997) conceitua a jurisidição como a função estatal que

tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei, mediante a substituição,

pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de particulares ou de órgãos

públicos, quer para afirmar a existência da vontade da lei, quer para torná-la

praticamente efetiva.

Já Carnelutti (1999), vê na jurisdição um meio de que se vale o

Estado para a justa composição da lide, entendida como pretensão resistida, ou

seja as partes procuram o Estado, através do Judiciário, porque não conseguem

chegar a um consenso, quanto a sua pretensão, deixando que um Juiz imparcial,

decida esta lide.

43

Hodiernamente, segundo Greco (2000, p. 167), jurisdição é “o poder,

função e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos órgãos públicos

destinados a tal, obtendo-se a justa composição da lide”. É o poder que o estado

avocou para si de dizer o direito, de fazer justiça, em substituição aos particulares.

A jurisdição é portanto, função inerente ao estado e deve ser

exercida pelo Poder Judiciário para assegurar a ordem jurídica, conforme pensa

Moacyr Amaral Santos (2002, p.67):

É função do Estado, desde o momento em que, proibida a autonomia dos interesses individuais em conflito, por comprometedora da paz jurídica, se reconheceu que nenhum outro poder se encontra em melhores condições de dirimir os litígios do que o Estado, não só pela força de que dispõe, como por nele presumir-se interesse em assegurar a ordem jurídica estabelecida.

Segundo Leite (2011), verifica-se, portanto, que a jurisdição é a um

só tempo, poder, porquanto decorrente da potestade do Estado, de forma

definitiva em face das partes em conflito; função, porque cumpre a função de

dizer o melhor direito, ao conflito submetido a discussão; e atividade, na medida

em que consiste numa série de atos e manifestações externas e ordenadas que

culminam com a declaração do direito e concretização das obrigações

consagradas num título.

Nas palavras do mesmo autor, o poder, a função e a atividade

transparecem validamente por meio do processo, o que equivale a dizer que não

há jurisdição fora do processo.

E como jurisdição se exerce através do processo, segundo CINTRA;

GRINOVER; DINAMARCO (1996, p. 23), o processo é:

(...) instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhe é apresentado em busca de solução.

Portanto, infere-se do exposto acima, que para que haja efetivo

exercício da jurisdição, é necessário que haja o acesso a uma ordem jurídica

justa, célere e eficaz, que satisfaça a vontade das partes em conflito, e que o

processo seja apenas um meio de se encontrar a justiça.

44

3.2 O ACESSO À JUSTIÇA

Para Cappelletti (1988), o chamado movimento universal de “acesso

a justiça”, pode ser objeto de pesquisa nos diversos compartimentos das ciências

sociais, mas é na ciência do direito e no direito positivo de muitos países que ele

assume um novo enfoque teórico.

No nosso ordenamento jurídico, o acesso a justiça está contemplado

no art. 5º, XXXV da CF, quando diz que “a lei não excluirá da apreciação do

Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Portanto, todo cidadão brasileiro,

poderá e deverá ter assegurado o acesso ao Poder Judiciário, para dirimir suas

controvérsias.

A Constituição de 1988, consagra portanto, o princípio do devido

processo legal, como garantia constitucional, compreendendo o princípio da

inafastabilidade da prestação jurisdicional de qualquer lesão ou ameaça a direito,

bem como do direito de ação e do acesso à Justiça a todo cidadão.

Outro princípio constitucional, que diz respeito ao acesso a justiça é

o insculpido na EC 45, quando fala da “razoável duração do processo”, pois não

basta ter acesso ao Judiciário, importa também, que esta prestação jurisdicional

seja ofertada num prazo razoável, garantidor dos direitos de todos.

Nos dizeres de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 08),

A expressão “acesso à justiça” serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.

Segundo os mesmos autores (1988, p. 12), “o acesso à justiça pode

ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos

– de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não

apenas proclamar os direitos de todos”.

As grandes ondas renovatórias do processo propostas e divulgadas

por Mauro Cappelletti (1988), sobre o movimento de acesso à justiça, mostraram

45

ao mundo e necessidade de deixar de lado o dogma da exclusividade estatal na

função pacificadora, e dar ênfase às soluções alternativas de conflito.

A 1ª “Onda” do movimento universal de acesso à Justiça, declara

que o obstáculo econômico, a pobreza e a conseqüente falta de informação, são

entraves que impedem o efetivo acesso de todos à Justiça, criando-se o instituto

da assistência judiciária gratuita aos comprovadamente pobres, disciplinada pela

Lei nº 1.060, de 05 de fevereiro de 1950.

Na 2ª “Onda” verificou-se a indispensabilidade de se considerarem

direitos e interesses de grupos, principalmente os chamados interesses difusos e

coletivos como os relacionados ao consumidor, meio ambiente e ao patrimônio

histórico e cultural, culminando com o interesse pelas ações coletivas, ação

popular, com o objetivo de reconhecer os interesses de massa, da coletividade,

contra os donos do capital e contra o próprio Estado.

A 3ª “Onda” e a atual, segundo o mesmo autor, tem como enfoque

“o acesso à Justiça”, buscando reais alternativas que substituam o Juízo estatal,

na busca de um Direito e uma Justiça mais acessíveis.

Mauro Cappelletti e Bryan Garth (1988, p. 67), denominam a terceira

“Onda” como o enfoque do acesso à Justiça, por sua abrangência, afirmando que

“seu método não consiste em abandonar as técnicas das duas primeiras “ondas”

de reforma, mas em tratá-las como apenas algumas das séries de possibilidades

para melhorar o acesso”.

O Desembargador Cláudio Vianna de Lima (1994, p. 20), afirma:

O obstáculo enfrentado pela terceira “onda” encontra-se no fato de que, em certas áreas, ou em certos conflitos de interesses, a solução normal, o processo em Juízo, da tradição, não se revela a melhor via para ensejar a vindicação efetiva de direitos. E continua, afirmando que novas razões surgem para a busca de alternativas ao Judiciário e aos procedimentos usuais. Renova-se o apelo às formas tradicionais da justiça de conciliação, à mediação, à conciliação propriamente dita e ao Juizo Arbitral. São formas não contenciosas, a par de Tribunais especiais, frequentemente integrados de juízes leigos.

Através da terceira “onda”, busca-se a transformação de todo o

aparelho judicial, com a desburocratização de tribunais e procedimentos e

reformas da legislação. Busca-se, mudança na mentalidade dos operadores do

46

direito e a participação ativa dos indivíduos na busca de uma solução para os

seus conflitos de interesses, e de uma justiça mais acessível e perto das pessoas.

Concordando com a idéia da terceira “onda”, temos Sálvio de

Figueiredo Teixeira (1996, p. 887), que afirma:

Na “Onda” atual, a preocupação se volta para a efetividade dessa prestação, refletindo ideais de justiça e princípios fundamental, tendo como idéias matrizes o acesso a uma ordem jurídica justa e a celeridade na solução do litígio, ao fundamento de que somente procedimentos ágeis e eficazes realizam a verdadeira finalidade do processo.

Apesar da garantia constitucional do acesso à Justiça, somos

sabedores que ainda existem problemas de ordem social e econômica que

afastam a grande maioria da população, da busca da Justiça.

O efetivo acesso à Justiça não se dar apenas com a provocação do

estado na atuação jurisdicional, na busca da solução de conflitos, mais também

com o resultado oferecido de forma célere, justa e eficaz, e parece que não é o

que vem acontecendo com as pessoas que buscam o Judiciário. Com o número

crescente de processos que tramitam no Poder Judiciário, este encontra-se cada

vez mais lento, menos eficaz e consequentemente menos justo.

O Judiciário dessa forma, não permite o verdadeiro acesso à Justiça,

nem tampouco a efetiva prestação jurisdicional de modo rápido, acessível, barato

e confiável, pois segundo Maria Inês Corrêa de Cerqueira (2004), “são múltiplos

os motivos dessa negativa, havendo problemas estruturais, funcionais e

individuais a sopesar”.

3.3 MOROSIDADE E VOLUME DE PROCESSOS

A partir da CF de 1988, que estabeleceu como direito constitucional

do cidadão, o efetivo acesso à Justiça, é inegável que houve um considerável

aumento no número de processos que deram entrada no Poder Judiciário.

Este aumento considerável, ocasionou por sua vez a estagnação do

Poder Judiciário, que não se estruturou, não se modernizou, adequadamente para

essa nova realidade que se instaurou no país.

47

A morosidade do Poder Judiciário é atualmente uma triste realidade

em qualquer instância, prestando uma tutela jurisdicional lenta e inadequada,

estimulando por sua vez a injustiça e por conseqüência o descrédito do Poder

Judiciário.

Corroborando com esta tese, Targa (2004, p. 59), assim pensa:

É necessário atentar que o processo que se procrastina no tempo passa a ser um instrumento de ameaça, de insegurança, a fazer, muitas vezes, que aquele que precisa vê-lo solucionado se submeta a encetar acordos iníquos, absolutamente afastados de um ideal de justiça, acordos que, em vez de conciliar as partes, levam a um agravamento do conflito e ao descrédito do Poder Judiciário.

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, publicou relatório, a partir

das informações que os Tribunais enviam ao conselho, dando conta que o Poder

Judiciário recebeu somente no primeiro semestre deste ano 8,3 milhões de novos

processos e julgou 7,5 milhões, significando que nos primeiros seis meses do

ano, o número de processos julgados correspondeu a 90,45% da quantidade de

processos novos e que para cumprir a meta e evitar o crescimento do estoque, o

Judiciário terá que aumentar o ritmo de julgamento no segundo semestre.

Portanto ao estoque aguardando julgamento, foram acrescentados mais de 790

mil processos novos.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Metas Nacionais 2011 / Relatório - TODAS ESFERAS DO JUDICIÁRIO

Panorama Nacional

META 3 Julgar quantidade igual a de processos de conhecimento distribuídos em 2011 e parcela do estoque, com acompanhamento mensal.

Panorama Nacional Meta 3

Total de processos distribuídos em 2011

8.280.556 Total de processos julgados em 2011

7.489.721 Percentual de Cumprimento:

90,45% Data de atualização dos dados: 22/07/11

Fonte: site do CNJ

Atualmente sabe-se que a média de duração de uma ação cível

submetida ao longo caminho percorrido no Judiciário, desde a sentença de 1º

grau, a qual pode ser reapreciada nos Tribunais Superiores e inúmeros recursos,

48

até uma decisão definitiva transitada em julgado, poderá levar em torno de pelo

menos cinco anos ou mais.

O grande número de processos que tramitam nos Tribunais de

segunda instância, decorrentes dos excessivos e protelatórios recursos

interpostos pelas partes, mostra-se um dos motivos principais da morosidade do

Poder Judiciário.

Segundo Cláudio Vianna de Lima, defensor da busca de meios

alternativos para a resolução de conflitos, defende que se deve manter no

Judiciário, apenas as lides próprias do Judiciário, o qual encontra-se obstruído

pelo grande número de processos:

É preciso tomar uma só providência: manter no Judiciário só o que é próprio do Judiciário! “Privatizar”, quanto possível, em certa medida, a solução dos conflitos de interesses, na segurança da paz social. (LIMA, 1994, p. 06)

Outro fator importante para a morosidade das decisões judiciais, é o

formalismo exacerbado do processo, conforme as normas da legislação em vigor.

49

4 ENSINO DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE

CONFLITOS NA ACADEMIA DE DIREITO

4.1 COMO É TRABALHADO HOJE A TEMÁTICA NOS CURSOS DE DIREITO

Inicialmente é bom frisar que neste tópico, estaremos relatando, por

experiência própria, como estudante de direito na Universidade Potiguar - UnP,

como é que se dar a abordagem sobre os meios alternativos de resolução, na

academia.

Primeiro é bom que se diga que não existe uma disciplina específica

que trate dos métodos alternativos de resolução de conflitos, no currículo do

Curso de Direito. O primeiro contato que tivemos sobre o tema – conciliação,

mediação e arbitragem – foi na disciplina Teoria Geral do Processo – TGP,

disciplina que de certa forma introduz o aluno de direito, nos conhecimentos do

que seja o direito, os órgãos que compõem o Poder Judiciário e os conceitos

básicos do direito, entretanto este tema foi tratado apenas de forma introdutória.

Na Disciplina Direito Civil, que trata dos procedimentos especiais,

que por sua vez aborda o Juízo Arbitral, como um destes procedimentos

especiais, elencados nos artigos, 1.072 a 1.102, do CPC, hoje revogados pela Lei

Nº 9.307/1996, o assunto arbitragem não foi abordado.

Assim que tomamos conhecimento sobre o que era a arbitragem –

porque até então, nunca havia ouvido sobre o referido instituto, muito nos

impressionou o fato de termos em nosso país e em nossa legislação, um instituto

privado de justiça!

Como muito nos interessou o tema, procuramos logo, adquirir toda a

bibliografia possível, a fim de nos inteirar sobre o assunto. Podemos dizer que

tudo que aprendemos sobre arbitragem, foi com leituras e pesquisas pessoais.

Portanto, o que pudemos perceber é que existe uma lacuna no

ensino acadêmico, quando o assunto são métodos alternativos de resolução de

conflitos.

50

Por outro lado, em conversa sobre o assunto com os colegas de

classe, percebe-se total desconhecimento dos mesmos, sobre o assunto métodos

alternativos de resolução de conflitos, dentre eles a arbitragem.

Segundo Coutinho (1999), por vários fatores, a arbitragem não vem

sendo aplicada no Brasil, de modo amplo, convergindo-se ainda todos os conflitos

de interesses para a jurisdição estatal, numa quase total dependência.

Segundo a Profa. Maristela Basso (1996, p.15 ):

As dificuldades que a justiça enfrenta hoje exigem a mudança de mentalidade por parte dos advogados habituados a resolver os conflitos de interesses de seus clientes perante os tribunais tradicionais. A responsabilidade pelo instituto da arbitragem não ter prosperado no Brasil, como contrariamente ocorreu em outros países, não repousa exclusivamente na lei, como afirma alguns, nem mesmo nos juízes, como querem outros. O maior problema está na mentalidade formalista e estatizante empregada na sociedade e, em especial, nos advogados, que endurecem e enferrujam a noção de ordem pública elevando-a a tal extremo que acabam por afastar toda e qualquer iniciativa de autocomposição voluntária.

Entretanto, além desses motivos, verifica-se, percorrendo a história

brasileira, que os maiores obstáculos que levaram à desmotivação do uso da

arbitragem em larga escala, encontram-se na legislação que vigia até antes da lei

de arbitragem, que exigia homologação pelo Poder Judiciário da sentença arbitral,

além de preconceitos inadmissíveis e incompreensão da importância e alcance do

mesmo, motivos que já deveriam ter sido superados, com a edição da Lei nº

9.307/96, que elevou a sentença arbitral a um título executivo judicial, acabando

com a necessidade de homologação da mesma pelo Poder Judiciário.

Ainda é comum ouvir-se de operadores do direito, que a sentença

arbitral é um título executivo extrajudicial, daí verificar-se o total desconhecimento

do instituto da arbitragem pelos mesmos.

O ensino de direito, na atualidade tem por objetivo preparar o futuro

advogado apenas para litigar no Poder Judiciário. A cultura da mediação, da

conciliação e do uso da arbitragem, é totalmente desprezada.

Segundo Morgana Richa, Conselheira do CNJ (2010):

Não é só a nossa cultura que é adversarial. A nossa formação também. No curso de Direito nós passamos cinco anos sendo preparados para o litígio. (www.cnj.jus.br)

51

A cultura jurídica brasileira tem como princípio que, pela tradição,

somente o Estado será capaz de resolver os litígios entre as partes, além de

acreditarem que particulares não terão competência para a solução do conflito.

Acreditam que as partes nunca chegarão a uma conciliação e serão sempre

contendores, e assim os operadores do direito, especialmente os advogados

saem em busca da “Justiça” e não da simples solução do conflito.

4.2 OBRIGATORIEDADE DA DISCIPLINA “MÉTODOS ALTERNATIVOS DE

RESOLUÇÃO DE CONFLITOS”, NA GRADE CURRICULAR DO CURSO

DE DIREITO.

No presente trabalho defendemos a criação urgente de uma

disciplina que trate dos métodos alternativos de resolução de conflitos, na grade

curricular do Curso de Direito. Justificamos!

Primeiro porque, como acreditamos, a arbitragem pode ser um

instituto jurídico, capaz de resolver os litígios que tratem de direitos disponíveis,

de forma barata, célere e eficiente. Por outro lado, acreditamos que sendo a

arbitragem usada pela população de modo geral, ajudará a desobstruir o Poder

Judiciário brasileiro, que encontra-se saturado de processos, conforme já

analisado.

Segundo, porque acreditamos, que os bacharelandos do Curso de

Direito, estão saindo da academia, sem nenhuma formação básica, no que diga

respeito ao uso dos métodos alternativos de solução de conflitos.

O próprio Conselho Nacional de Justiça – CNJ, em artigo publicado

no Jornal do Comércio, de 07 de dezembro de 2010, declarou que irá

encaminhar, proposta para o Ministério da Educação e Cultura – MEC, incluir nos

Cursos de Direito, disciplina obrigatória que trate de métodos alternativos de

resolução de conflitos – a mediação, a conciliação e a arbitragem. Segundo o

próprio CNJ, a medida é uma das estratégias para motivar a conciliação na

Justiça Brasileira.

52

Os advogados têm o dever ético de orientar o cliente sobre as

diversas formas de solução do conflito, se ele próprio não os conhece, como

orientará seus clientes?

O Código de Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB,

prever o dever do advogado “estimular a conciliação entre os litigantes,

prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios”.

Mauro Cappelletti diz que (1988, p. 82-97):

Devemos estar conscientes de nossa responsabilidade: é nosso dever contribuir para fazer que o direito e os remédios legais reflitam as necessidades, problemas e aspirações atuais da sociedade civil: entre essas necessidades estão seguramente as de desenvolver alternativas aos métodos e remédios, tradicionais, sempre que sejam demasiado caros, lentos e inacessíveis ao povo: daí o dever de encontrar alternativas capazes de melhor atender às urgentes demandas de um tempo de transformações sociais em ritmo de velocidade sem precedente.

Portanto, os advogados, sendo os primeiros a se depararem com o

conflito, e possuindo o primeiro contato com as partes, é de fundamental

importância, que no momento da orientação jurídica, saiba orientar seu cliente, no

sentido de escolher o melhor método alternativo em busca de uma solução mais

satisfatória!

Por outro lado a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, em

diversas seccionais, já possuem núcleos de arbitragem, recomendando até que

os advogados busquem estes núcleos e utilizem os métodos alternativos, para

solucionarem suas demandas.

Embora o instituto da arbitragem, da forma como é atualmente, já

exista há quinze (15) anos no nosso país, ainda parece novidade para alguns,

que particulares, possam resolver conflitos de interesses, uma vez que este tipo

de alternativas de solução de conflitos, não faz parte da nossa tradição.

Entretanto, acreditamos que existindo uma disciplina que trate dos

métodos alternativos de resolução de conflitos, na grade curricular do Curso de

Direito, a arbitragem poderá vir a ser melhor compreendida pelos futuros

operadores do direito, e consequentemente mais conhecida da população, que

certamente começará a fazer uso da mesma, reconhecendo no instituto da

53

arbitragem, um meio legítimo de resolver suas pendências, sem necessariamente

ter que recorrer ao Poder Judiciário.

54

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia teve como foco principal demonstrar como

funciona a arbitragem, apresentando-a como uma alternativa para a solução dos

conflitos, contribuindo com o Poder Judiciário e ao mesmo tempo, capaz de

resolver os litígios sem a interferência do Judiciário.

A arbitragem, largamente utilizada nos outros países, principalmente

nas relações internacionais, ainda engatinha aqui no Brasil. Entretanto foi visto

por este trabalho, que o procedimento arbitral é célere, prático e capaz de dar

uma resposta jurisdicional a quem faz uso do mesmo, além de a decisão do

árbitro, não ser passível de recurso e nem de homologação judicial, sendo sua

sentença título executivo judicial.

Apesar de todos os entraves que dificultam a sua aplicação, é

notório que após a promulgação da Lei de Arbitragem – Lei nº 9.307/96 – a

arbitragem está crescendo e ganhando notoriedade aqui no Brasil. As instituições

Arbitrais, estão se espalhando pelos rincões deste País. Ressalte-se que aqui no

Estado do Rio Grande do Norte, existem diversas destas instituições, seja

sediada na capital, seja no interior.

Como foi visto, Mauro Capelletti, nas suas “ondas renovatórias”,

defende que a “onda” atual a ser defendida, é justamente no sentido de dar

ênfase aos métodos alternativos de solução de conflitos, como forma de melhor

oportunizar o acesso a todos à Justiça, uma vez que o Poder Judiciário não estar

dando conta desta tarefa sozinho.

Acreditamos que a partir de um trabalho de divulgação dos métodos

alternativos de solução de conflitos, a população começará a acreditar nos

mesmos, haja vista que quem quer justiça, reclama-a de forma efetiva e rápida. A

Lei da Arbitragem – Lei Nº 9.307 de 23 de setembro de 1996, trata de um dos

meios alternativos de acesso a Justiça, sem intervenção do Poder Judiciário.

O Poder Judiciário em todas as suas instâncias, não estar dando

conta da sua demanda, porque a partir da CF de 1988, as pessoas de certa

forma, defendem mais os seus direitos e para isto socorre-se do Judiciário, nem

55

sempre recebendo uma tutela jurisdicional como gostariam. As pesquisas

demonstram que a cada dia que passa, maior o volume de processos que dão

entrada no Judiciário Brasileiro. Por outro lado é sabido, que o número de Juízes

não é o suficiente para prestar uma jurisdição efetiva e rápida, além dos

problemas administrativos, de pessoal e processuais.

Através do instituto da arbitragem, objeto do presente trabalho, não

se pretende a substituição do Poder Judiciário, por este ser insubstituível, mais a

coexistência do instituto, como forma de auxiliar este próprio poder.

Defendemos a mudança de mentalidade dos operadores do direito,

Juízes, Promotores e Advogados, no sentido de recomendarem o uso dos

métodos alternativos, quando as demandas tratarem de direitos patrimoniais

disponíveis, deixando à alçada do Poder Judiciário, apenas as demandas próprias

daquele Poder – aqueles ligados aos direitos da personalidade, como o direito à

vida, à honra, à imagem, ao nome e ao estado das pessoas, como por exemplo, a

capacidade, a filiação e o poder familiar e quando exijam maiores indagações e

complexidade.

Por outro lado, defendemos que os Cursos Jurídicos deveriam incluir

na sua grade curricular, uma disciplina específica que tratasse dos métodos

alternativos de solução de conflitos – conciliação – mediação e arbitragem – como

forma de melhor preparar os futuros profissionais do direito, ao uso dos mesmos.

Defendemos esta luta, porque acreditamos que não é somente no Poder

Judiciário que possamos resolver os litígios, mais também através das instituições

privadas de resolução de conflitos

A metodologia utilizada neste trabalho, constou de pesquisa a

literatura sobre a arbitragem, a sites do Poder Judiciário, a fim de constatarmos as

estatísticas processuais e de certa forma através de conversas informais com

alunos e pessoas da comunidade. Foi usada também a nossa experiência como

Presidente e Vice-Presidente do Centro de Mediação e Arbitragem Ltda – CEMA,

sediado na cidade de Tangará-RN, onde durante estes quatro anos do Curso de

Direito, estagiamos, usando-o como laboratório, vivenciando na prática, a

mediação e a arbitragem no dia a dia.

56

Este foi o objetivo que esperamos ter alcançado, longe de ser um

estudo fechado e acabado, mais se prestando a acréscimos e a contribuições

futuras, assunto, que pra nós foi tão instigante.

57

6 REFERÊNCIAS

ALMEIDA, João Alberto de. Processo Arbitral. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/96. São Paulo: Malheiros Editores, 1998. CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem – Lei Nº 9.307/96. 4 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. CAVAGGIONI, Álvaro Sérgio. A Constitucionalidade da lei de arbitragem (Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996) Dissertação apresentada como requisito para obtenção do Título de Mestre em Direito. Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP, 2000.

CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; DINAMARCO, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

COUTINHO, Cristiane Maria Henrichs de Souza. Arbitragem e a Lei nº 9.307/96. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem: jurisdição e execução: análise crítica da Lei 9.307, de 23.09.1996. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de Arbitragem: Doutrina – Legislação – Jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. http//:www.cnj.jus.br http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Manual de Arbitragem. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

KROETZ, Tarcísio Araújo. Arbitragem: conceito e pressupostos de validade: de acordo com a Lei 9.307/96 . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

58

LEITE, Carlos Henrique Bezerra Leite. Curso de Direito Processual do Trabalho . 9. ed. São Paulo: LTr, 2011.

NOHME, Antônio Marcos. Arbitragem Internacional: Mecanismos de solução de conflitos entre Estados. Belo Horizonte: Del Rey, FCH-FUMEC, 2005. PETROCELLI, Daniela. Arbitragem como meio alternativo à crise do Judiciário. Dissertação apresentada como requisito para obtenção do Título de Mestre em Direito Processual Civil. Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP, 2006. SODRÉ, Antonio. Curso de Direito Arbitral. Leme/SP: J. H. Mizuno, 2008.

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ANEXO A – LEI Nº 9.307 DE 23 DE SETEMBRO DE 1996

Presidência da República Casa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.

Dispõe sobre a arbitragem.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I

Disposições Gerais

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Capítulo II

Da Convenção de Arbitragem e seus Efeitos

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

60

Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.

Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.

Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.

§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.

§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.

§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.

§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.

§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.

§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.

Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.

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§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:

I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III - a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:

I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;

II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;

III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;

IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e

VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.

Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:

I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;

II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e

III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

Capítulo III

Dos Árbitros

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

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§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.

§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.

§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.

§ 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.

§ 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros.

§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.

§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

§ 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.

§ 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:

a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou

b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.

Art. 15. A parte interessada em argüir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.

Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.

Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.

§ 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem.

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§ 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.

Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Capítulo IV

Do Procedimento Arbitral

Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.

Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.

Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.

§ 1º Acolhida a argüição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.

§ 2º Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.

Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.

§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.

§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

§ 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.

§ 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.

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Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.

§ 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros.

§ 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.

§ 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.

§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.

§ 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas.

Capítulo V

Da Sentença Arbitral

Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.

Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.

§ 1º Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.

§ 2º O árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em separado.

Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.

Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem.

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;

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II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;

III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e

IV - a data e o lugar em que foi proferida.

Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.

Art. 27. A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver.

Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei.

Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.

Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:

I - corrija qualquer erro material da sentença arbitral;

II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.

Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29.

Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I - for nulo o compromisso;

II - emanou de quem não podia ser árbitro;

III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

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VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e

VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.

§ 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento.

§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido:

I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII;

II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses.

§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.

Capítulo VI

Do Reconhecimento e Execução de Sentenças

Arbitrais Estrangeiras

Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.

Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.

Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal.

Art. 36. Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil.

Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com:

I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial;

II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.

Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:

I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;

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II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida;

III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;

IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;

V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória;

VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada.

Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que:

I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem;

II - a decisão ofende a ordem pública nacional.

Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.

Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados.

Capítulo VII

Disposições Finais

Art. 41. Os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, do Código de Processo Civil passam a ter a seguinte redação:

"Art. 267.........................................................................

VII - pela convenção de arbitragem;"

"Art. 301.........................................................................

IX - convenção de arbitragem;"

"Art. 584...........................................................................

III - a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação;"

Art. 42. O art. 520 do Código de Processo Civil passa a ter mais um inciso, com a seguinte redação:

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"Art. 520...........................................................................

VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem."

Art. 43. Esta Lei entrará em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.

Art. 44. Ficam revogados os arts. 1.037 a 1.048 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, Código Civil Brasileiro; os arts. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil; e demais disposições em contrário.

Brasília, 23 de setembro de 1996; 175º da Independência e 108º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Nelson A. Jobim