Arbitraje deDerecho seguido entre · demandante en su demanda, signados en el acápite "IV medios...

•

•

Arbitraje de Derecho seguido entre

INDUSTRIAS ALIMENTARIAS ANCASH S.R.L.(DEMANDANTE)

y

PROGRAMA NACIONAL DE ASISTENCIA ALIMENTARIA (PRONAA), ahora MINISTERIODE LA MUJER Y DESARROLLO SOCIAL -MIMDES

(DEMANDADO)

LAUDOVOTO SINGULAR DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Expediente No. S-003-2011¡SNA-OSCE

Tribunal ArbitralFranz Kundmüller Caminiti (Presidente)

Filomena Milagros Bellido PayaAlfredo Gálvez Ñañez

Secretaría ArbitralSistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del

Estado(SNA-OSCE)

Fecha de emisión: 12 de julio de 2013

de 32

Tribunal ArbitralFra'lz KWldmüller Camilliti

Filomena Milagros Bellido PayaAlfredo Gálvez Ñaiiez

RESOLUCiÓN N' 16Lima, 12 de julio de 2013

l. VISTOS:

1. EXISTENCIA DE CONVENIO ARBITRAL

1. Con fecha 9 de enero de 2011, la empresa Industrias Alimentarias AncashS.R.L. (en adelante Demandante) y el Programa Nacional de AsistenciaAlimentaria, (en adelante Demandada) suscribieron el Contrato derivado delProceso de Selección de Menor Cuantía por Subasta Inversa Presencial No.012-2009~MIMDES-PRONAA; ítems 11, Piura-Tumbes (en adelante elflContrato").

2. El Convenio Arbitral se encuentra en la Cláusula Décima del Contrato quedispone lo siguiente:

"CLAUSULADEClMN': Todos 105conflictos que se deriven de lo ejecución einterpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidade invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediantearbitraje de derecho de conformidad con lo establecido en la normatividad deContrataciones del Estado, bajo organización y administración de los órganosdel Sistema Nacional de Arbitraje del oseE y de acuerdo can suReglamento.Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter aconciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje encaso no se Ifegue a un acuerdo entre ambas, según al artículo 2159 delReglamento de la Ley de Contrataciones de! Estado. El Laudo arbitral emitidoes definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta coma unasentencia. "

2. ANTECEDENTES Al PRESENTE ARBITRAJE

3. Laspartes suscribieron el Contrato en razón de que la demandante obtuvo laBuena Pro derivada del Proceso de Selección de Menor Cuantía por SubastaInversa Presencial No. 012-2009-M1MDES-PRONAA;ítems 11, Piura-Tumbes,comprometiéndose a suministrar Papilla de acuerdo a las característicasestablecidas en la Ficha Técnica de Código No. B0979000020004, indicandocon posterioridad la demandante, mediante escrito del 18 de febrero de 2011,que la cuantía de la controversia asciende a 5/.496,739.90 (cuatroscientosnoventa y seismil setescientos treinta y nueve nuevos soles con noventacéntimos), a lo que suma la cantidad de 5/.50,000.- {cincuentamil nuevos

ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEMPRESA INDUSTRIAS ALIMENTARIAS ANCASH S.R.L. y EL PROGRAM:A NACIONALDE ASISTENCIA ALIMENTARIA - PRONAA

de 32

Tribunal ArbitralFranz Kundmiiller Camillifi


soles) por concepto de daños y perjuicios y 5/.15,000.- (quince mil nuevossoles) por concepto de gastos procesales.

3. DESARROLLO DEL PRESENTE ARBITRAJE

3.1. Designación de los integrantes del Tribunal Arbitral

4. Habiéndose suscitado una controversia entre las partes respecto al contrato,la demandante en su demanda de fecha 9 de enero de 2011, designó comoárbitro a Alfredo Gálvez Ñañez. Por su parte, la demandada contestó lademanda arbitral con fecha 21 de marzo de 2011, designando como árbitro aFilomena Milagros Bellido Paya. Ambos árbitros procedieron a designar comoPresidente del Tribunal Arbitral a Franz Kundmüller Caminiti.

3.2. Inicio de las Actuaciones Arbitrales VAudiencia de Instalación

5. Con fecha 9 de enero de 2011, la demandante presentó su demanda arbitral,de conformidad con lo dispuesto en el articulo 25° del Reglamento delSistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contratacionesdel Estado (SNA - OSeE).

6. El 21 de marzo de 2011, la demandada procedió a contestar la demanda,conforme a lo establecido en el artículo 26° del citado Reglamento.

7. Con fecha 28 de junio de 2012, se llevó a cabo la Audiencia de InstalaciónDeterminación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatoriosdel Tribunal Arbitral, contando con la participación de los representantes deambas partes.

3.3. Demanda arbitral

8. Como se ha señalado, mediante escrito de fecha 9 de enero de 2011, lademandante presentó su escrito de demanda arbitral formulando las siguientespretensiones, seguidas de las respectivas Conclusiones incluidas en el referidorecurso:

• Pretensiones:

ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEMPRESA INDUSTRIAS ALIMENTARIAS ANCASH S.R.L. y EL PROGRAMA NACIONALDE ASISTENCIA ALIMENTARIA - PRONAA

de 32

Tribunal ArbitralFrallz KlIlldmüller CamiIJifi


•

•

•

Se declare sin efecto la carta No. 016-2010-MINDES-PRONAA/DE de fecha

19.02.2010.

Que, se dé por cumplida la prestación conforme a derecho .

Que, se cumpla con la contraprestación respectiva .

3.4. Admisión de la demanda arbitral

9. Mediante Oficio W 2360.2011-DAA-OSCE del 7 de marzo de 2011, la Direcciónde Arbitraje Administrativo del oseE confirió a la demandada traslado de lademanda presentada, así como de sus anexos por un plazo de diez (10) díashábiles; a fin de que proceda a presentar su escrito de contestación.

3.5. Contestación V excepción de oscuridad V ambigüedad

10. Mediante escrito del 21 de marzo de 2011, la demandada cumplió conpresentar su escrito de contestación de la demanda arbitral, con loscorrespondientes fundamentos de hecho y de derecho que lo sustentan.

11. Adicionalmente; la demandada dedujo la excepción de oscuridad yambigüedad en el modo de proponer la demanda respecto de laspretensiones planteadas indicando que lo que se cuestiona con esta excepciónde oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda, es el aspectorelativo a una mejor comprensión por parte de 105árbitros y de nosotros Josdemandados ... (sic.), ofreciendo como prueba la propia demanda.

• Contestación de la demanda

12. En su contestación, la demandada señala que los actos realizados por surepresentada respecto del contrato, se ejecutaron de acuerdo a lo señaladoen sus propias cláusulas y siguiendo los respectivos procedimientos, conformelas bases establecidas para la Subasta Inversa Presencial No. 012-2009-MIMDES-PRONAA; ítems 11, Piura-Tumbes, así como en las normas sanitariasespecificadas en dichas bases, conforme Ficha Técnica de Código No.B0979000020004; debiendo de cumplir el producto con la prueba de"aceptabilidad", atendiendo a la cláusula tercera del contrato y para lo cual sedebía brindar al personal supervisor del CENAN y/o PRONAA, todas lasfacilidades del caso.

13. lo que suponía; según la misma cláusula, garantizar la cantidad, calidad einocuidad de Jos productos adquiridos hasta eJ momento de la recepción


de 32

Tribunal ArbitralFraTlZKUlldmüller Camilliti

FilOIllOlaMilagros Bellido PayaAlfredo Gálvez Ñaiiez

conforme (...)todo producto papilla que ingrese en 105 almacenes de 105equipos de trabajo zonal del PRONAA independientemente de 105certificadospresentados, estarán sujetos a una inspección físico - sensorial, conforme a lasdirectivas internas del PRONAA, como condición indipsensable para autorizarla recepción o rechazo del producto. (...) sic.

14. Asimismo; la demandada cita la Resolución Ministerial NO. 451-2006-MINSA,Norma Sanitaria para la Fabricación de Alimentos a base de Granos y otros,destinados a Programas Sociales de Aimentación, basada en la Ley 26842, leyGeneral de Salud y el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario deBebidas y Alimentos; O.Supremo No. 007-98-SA.

15. Señala la demandada que la demandante; respecto de la primera y segundaentrega, fue sancionada con aplicación de penalidades por retraso. A lo que sesuma el hecho que; respecto de examenes practicados por CENAN sobre losproductos que comprenden la tercera entrega; la demandada precisa quemediante Informe No. 003-2010-MIMDES-PRONAA-UGATSAN¡CC¡LVGT, elpersonal del área de Control de Calidad remite 105resultados del CENAN conrelación a la evaluación del praducto papilla de la demandante lndustriasAlimentarias Ancash S.R.L., la cual se encuentra referida a que na cumple can105 Requisitos Microbiológicos al describirse como "No Conforme paraNumeración de Bacilus Céreus~ relacionada a parámetros microbiológicasque afectaría la inocuidad del producto" señalando a su vez haberseprocedido a instruir a los Equipos Zonales de Piura y Tumbes no disponer ladistribución secundaria del producto hasta no recibir instrucciones de la SedeCentral( ...) sic.

16. los resultados fisicoquímicos y microbiológicos fueron puestos enconocimiento de la demandante mediante Carta NO.131-2010-MIMOES-PRONAA-UAD, indicándole que se está comunicando a DIGESA sobre loshechos acontecidos. A lo que la demandante contesta mediante Carta No.tAA-GG-014-2010 del 12 de febrero de 2010, manifestando que no esta deacuerdo con lo indicado por el CENAN en el informe de ensayo No. 0070-2010-0Q-OM/CENAN, habiendo cursado comunicaciones al CENAN y DIGESAaefectos de realizar la dirimencia con las contra muestras que se encuentran enpoder del CENAN. (sic.).

17. Asimismo, mediante Oficio No.541-201O/DIGESA recibido el 17 de marzo de2010, se remite el Informe No. 00975-2010/0HAZ/OIGESA del 2 de marzo de2010, generado en la Dirección de Higiene Alimentaria y Zoonosis, que señalaque el producto ...no es conforme con 105 requisitos microbiológicosestablecidos en la norma sanitaria para la fabricación de Alimentos a base deGranos y Otros, Destinados a Programas Sociales de Alimentación aprobada


de 32

Tribunal ArbitralFranz KUlldmüller Cami,/iti

Filomella Milagros Bellido PayaAlfredo Gálvez Ñaiiez

mediante Resolución Ministerial No. 451-2006-MINSA, encontrándose NOAPTO paro consumo humano. (sic.)

18. Adicionalmente, mediante Informe No. 102-2010-MIMDES-PRONAAjDE-ALdel 19 de marzo de 2010, la Oficina de Asesoría Legal de la demandada sepronuncia respecto a la dirimencia solicitada por la demandante, concluyendoque teniéndose en cuenta lo señalada par la Ficha Técnica No. B09700020004correspondiente al producto papiffa, y ante los resultados como los obtenidas(Baciflus Cereus) no será procedente un procesa de dirimencia, dejando enclaro que 105 resultados emitidos por el CENAN para efectos de inocuidad en elproducto, son considerados como válidos concluyentes y definitivos. (sic.) Conlo que se prosiguió con las actuaciones administrativas del caso, a efectos queel producto pueda ser dispuesto para consumo animal o de lo contrariodestruido.

19. Mediante Carta Notarial No. 016-2010-MIMDES-PRONAA(DE notificada el 19de febrero de 2010, la demandada notifica a la demandante que se procede aresolver parcialmente el contrato No. 045-2009-MIMDES-PRONAA por causalde incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales, legales oreglamentarias a su carga, sin afectar en su conjunto al referido contrato,alcanzando la resolución únicamente a la tercera entrega del ítem 11subsistiendo en todo lo demás el contrato. (sic.)

3.6. Traslado de la Excepción de Oscuridad y Ambigüedad

20. Mediante Oficio N° 32044.2011.DAA-OSCE, notificado con fecha 30 de marzode 2011, la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, notificó lacontestación de la demanda a la demandante y el traslado de la excepción deoscuridad y ambigüedad deducida por la demandada.

3.7. Absolución de la Excepción de Oscuridad y Ambigüedad

21. Mediante escrito presentado por la demandante con fecha 27 de abril de2011, absuelve el traslado de la Excepción de oscuridad y ambigüedaddeducida por la demandada, solicitando que sea declarada infundada.

3.8. Audiencia de Instalación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión deMedios Probatorios

22. Con fecha 28 de junio de 2011, con la participación de las partes, se llevó acabo la Audiencia de Instalación, Determinación de Puntos Controvertidos y


de 32

Tribunal ArbitralFran2 KUlldmiiller Cnminiti

Filomena Milagros Bellido PayaAlfredo Gálve2 Ñaiie2

Admisión de Medios Probatorios. En forma previa, se corrió traslado delEscrito presentado por la demandada con fecha 25 de junio de 2012,mediante el cual plantea reposición, a efectos que la demandante lo absulevaen el plazo de 3 días hábiles, a continuación se procedió a fijar como puntoscontrovertidos los siguientes:

a. Determinar si corresponde declarar sin efecto la Carta No. 016-2010-MIMDES-PRONAA/DE de fecha 19 de febrero de 2010.

b. Determinar si corresponde dar por cumplida la prestación conforme aderecho.

c. Determinar si corresponde ordenar que se cumpla la contraprestaciónrespectiva.

d. Determinar a quien y en qué proporción corresponde el pago de losgastos arbitrales, costas y costos resultantes del arbitraje.

e. Adicionalmente; el tribunal arbitral determinó que la excepción planteadaen autos por la demandada, será resuelta en resolución posterior o almomento de laudar, precisando además que al momento de resolverrespecto de los actuados arbitrales, el tribunal podrá analizar los puntoscontrovertidos no necesariamente en el orden en que están enunciados.

23. la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos continuó conla admisión por parte del Tribunal Arbitral de los medios probatoriospresentados por TWS y el PRONAA:

a) Respecto de los medios probatorios ofrecidos por la demandante:

Se admitieron todos los medios probatorios ofrecidos por lademandante en su demanda, signados en el acápite "IV mediosprobatorios" del numeral 1 al 10.

Asimismo, respecto a la excepción de oscuridad y ambigüedad en elmodo de proponer la demanda deducida por la entidad, seadmitieron los medios probatorios presentados por la demandanteen su escrito de absolución de excepción de fecha 27 de abril de2011.


de 32

Tribunal ArbitralFranz KlIlldmliller CamilJiti


Adicionalmente, se admitió la pericia ofrecida por el Contratistamediante su escrito de demanda y se le otorgó a la demandante unplazo de Sdías hábiles para que precise el objeto de dicha pericia.

b) Respecto de los medios probatorios ofrecidos por la demandada:

Se admitieron todos los medios probatorios ofrecidos por lademandada en su contestación a la demanda signados en el acápite"IV Medios Probatorios del numeral 4.1. aI4.12."

Respecto de la excepción de oscuridad y ambigüedad en el modo deproponer la demanda deducida por la entidad, se admiten los mediosprobatorios presentados en su escrito de contestación de la demandasignados con el acápite "medio probatorio de la excepción deoscuridad en el modo de proponer la demanda".

3.9. Demandante absuelve Reposición

a). Mediante escrito del 12 de julio de 2012, la demandante absuelve elrecurso de reposición, solicitando sea declarada infundada.

b}. Mediante escrito del 16 de julio de 2012, la demandante formuladesistimiento de pericia y acumula nueva pretensión, consistente en:

Que, se declare la ineficacia del Ensaya efectuado No. 0070~2010-DO-DMjCENAM de fecha 26 de enero de 2010- efectuado por elCENAM por cuanto este se realizó sobre muestras abiertas yrotas, tal como consta en el Acta y Anexo de fecha 12 de marzode 2010 y del Oficio No. 071-201O-DG-CENAMjINS.

e). Mediante Resolución No. 3 del 17 de diciembre de 2012, el TribunalArbitral resolvió declarar improcedente la solicitud de archivo delproceso presentada por la demandada, declarando infundada lareposicion; tener por desistida a la demandante de la pericia ofrecida,aprobar la solicitud de acumulación de pretensión de la demandante del16 de julio de 2012 y tener presente la información presentada por lademandante a su escrito del 11 de diciembre de 2012.

3.10. Segunda Audiencia de Determinación de Puntos Controvertidos y Admisiónde Medios Probatorios

Tomando en cuenta el estado de las actuaciones arbitrales, elidefebrero de 2013 se llevó a cabo una nueva audiencia de determinación

ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEMPRESA INDUSTRIAS ALIMENTARIAS ANCASH S.R.L. y EL PROGRAMA NACIONALDE ASISTENCIA ALIMENTARIA. PRONAA

de 32

Tribunal ArbitralFrQllz KlllldmülIer Camilliti

Filomella Milagros Bellido PayaAlfredo Gálvez Ñmiez

de puntos controvertidos, contando con la participación de las partes,en la que se fijaron los siguientes puntos controvertidos:

•

•

•

•

•

•

Determinar si corresponde declarar sin efecto la Carta No. 016-2010-MINDES-PRONAA/DE de fecha 19 de febrero de 2010.Determinar si corresponde dar por cumplida la prestación conformea derecho.Determinar si corresponde ordenar que se cumpla con la prestaciónrespectiva.Determinar a quien y en que proporción corresponde el pago de losgastos arbitrales, costas y costos resultantes del arbitraje.Determinar si corresponde delarar la ineficacia del ensayoefectuado No. 0070-201O-DO-DM/CENAM de fecha 26 de enero de2010, efectuado por el CENAM por cuanto éste se realizó sobremuestras abiertas y rotas, según el Acta y anexo de fecha 12 demarzo de 2010 y del oficio NO. 071-201O-DG-CENAM/INS.

Asimismo, se admitieron los medios probatorios presentados por laspartes en sus respectivos escritos; a excepcion de la pericia, de la mismaque se desistió la parte demandante en su escrito del 16 de juliO de2012.

3.11. Alegatos V la Audiencia de Informes Orales

24. Con fecha 12 de noviembre de 2012 se llevó a cabo la Audiencia Especial deIlustración.

25. Con fecha 20 de febrero de 2012 se llevó a caha la Audiencia de InformesOrales

3.12. Fijación del plazo para laudar

26. Mediante Resolución No. 12 se fijó el plazo para laudar de 20 días hábiles, elmismo que fue prorrogado mediante Resolución No. 14 que fue emitida el10.06.2013 y fue notificada a las partes el 11 del6 de 2013, con lo que el plazopara laudar vence e112 de juliO de 2013.

11. DECISIONESDELTRIBUNAL ARBITRAL

4. CUESTIONESPRELIMINARES

27. Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmarque:

ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEMPRESA INDUSTRIAS ALIMENTARIAS ANCASH S.R.L. y EL PROGRAM:A NACIONALDE ASISTENCIA ALIMENTARIA. PRONAA

de 32

Tribunal ArbitralFrallZ Klllldmüller Caminiti


•

•

El Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con la Ley deContrataciones del Estado, el Reglamento de la ley deContrataciones del Estado, el Reglamento del Sistema Nacional deArbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones delEstado y la ley de Arbitraje, al que las partes se sometieron demanera incondicional;

En ningún momento se ha interpuesto recusación contra algúnmiembro del Tribunal Arbitral;

• la demandante ha cumplido con presentar su escrito de demandaarbitral;

• La demandada fue debidamente emplazada, contestando lademanda arbitral dentro de los plazos dispuestos y ejerciendoplenamente su derecho de defensa, procediendo luego a ampliarsus pretensiones, tal como consta en la segunda audiencia defijación de puntos controvertidos; y

• Laspartes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todossus medios probatorios, así como ejercer la facultad de presentaralegatos e, inclusive, de informar oralmente ante el TribunalArbitral.

28. Asimismo, precisar que los medios probatorios deben tener por finalidadacreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el TribunalArbitral respecto a los puntos controvertidos y fundamentar las decisiones,conforme a los principios generales de la prueba: necesidad, originalidad,pertinencia y utilidad. Los medios probatorios deben ser valorados por elTribunal Arbitral de manera conjunta, utilizando su apreciación razonada yque, si no se prueban los hechos que fundamentan sus pretensiones, éstasdeberán ser declaras infundadas.

29. De otro lado, el Tribunal Arbitral deja constancia que en el estudio, análisis ydeliberación del presente arbitraje se han tenido en cuenta todos losargumentos y las alegaciones efectuadas por las partes, así como todos losmedios probatorios aportados, haciendo un análisis y una valoración enconjunto de los mismos, de manera que la no referencia a un argumento o auna prueba no supone que no haya sido tomado en cuenta para su decisión.

30. Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 43° de la Ley deArbitraje, el Tribunal Arbitral tiene la facultad de determinar, de manera


de 32

Tribunal ArbitralFra"z Kundmiiller Caminifi


exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas. Siendo ese elestado del proceso se procede a laudar dentro del plazo establecido.

5. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

31. A continuación, el Tribunal Arbitral procede analizar los puntos controvertidosfijados en la Audiencia de Instalación de Puntos Controvertidos y Admisión deMedios Probatorios.

5.1. Primer Punto Controvertido

Determinar si corresponde declarar sin efecto la Carta No. 016-2010-MINDEs-PRONAA/DE de fecha 19 de febrero de 2010.

32. A fin de proceder al análisis respectivo, se resumirán las posiciones de laspartes sobre este punto

5.1.1. Posición de la Demandada respecto al Primer Punto Controvertido:

33. La demandada sostiene que la comunicación de la referencia se llevó a cabouna vez concluidas las actuaciones administrativas respectivas, procediendo enaplicación de las reglas establecidas en el Contrato y en las Bases del mismo. Yque en consecuencia; 10 que correspondía es la resolución parcial del contrato.

5.1.2. Posición de la demandante respecto al Primer Punto Controvertido:

34. La demandante sostiene que no se le dio oportunidad para contar con unasegunda dirimencia y que habría vicios que invalidarían el proceso de toma demuestras y subsiguientes actuaciones administrativas, que dieron lugar a laresolución parcial del contrato; en orden a que las muestras habrían estadodañadas.

5.1.3. Posición del PRESIDENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL respecto alPrimer Punto Controvertido:

35. Que; de conformidad con la normativa de Contrataciones del Estado, este esun arbitraje de derecho, en el que el tribunal arbitral está obligado a tomar enconsideración y aplicar la legislación y normas especializadas en forma

ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEMPRESA INDUSTRIAS ALIMENTARIAS ANCASH S.R.L. y EL PROGR.Al\1A NACIONALDE ASISTENCIA ALIMENTARIA - PRONAA

de 32

Tribunal ArbitralFrallZ Kundlllüller Camilliti

Filomena Milagros Bellido PayaAlfredo Gálvez Ñatlez

preeminente; tanto en lo que concierne a sus disposiciones de alcance general,como en lo que concierne a las de tipo específico, estando a lo estipulado en laen el inciso r de la Cláusula Segunda "Disposiciones Generales".l

36. Que; en tal sentido, el análisis que se llevará a cabo en lo que concierne a estepunto controvertido, abarcará lo referente a la Carta No. 016-2010-MINDES-PRONAA/DE de fecha 19 de febrero de 2010; sus alcances y consecuencias, enel contexto de los hechos invocados y comprobados por las partes, estando alDerecho aplicable al caso y a la documentación obrante en autos, en loconcerniente a un Contrato del Estado, en el ámbito de los programas deasistencia social, tomando en consideración el sentido de urgencia ysatisfacción del interés público que comprende la ejecución del contrato.

37. En consecuencia; el tribunal arbitral no puede soslayar la evidente relevanciadel marco jurídico especial citado por las partes, en los fundamentos dederecho de sus pretensiones ni el obligatorio cumplimiento del principio delegalidad que rige para la administración pública; debiendo tomar enconsideración además la normativa aplicable al caso; haciéndolo en formaconcurrente con la demás legislación aplicable y vigente en el ordenamientojurídico nacional; a efectos de determinar su incidencia respecto de la materiacontrovertida, destacando además la relevancia del Contrato y sus respectivasBases,que forman parte integrante del mismo, conforme a ley.

38. Que; tomando en cuenta lo precisado en los numerales precedentes; no cabeduda que es una obligación del tribunal mantener la prioridad en la aplicaciónde la normativa sobre contrataciones; en consecuencia, el tribunal no seencuentra habilitado legalmente para resolver la controversia en forma exaequo et bono o de equidad; en tanto que el ordenamiento jurídicoespecializado en Contratación pública no lo permite bajo ningún concepto;contando así el tribunal exclusivamente con facultades para proceder al análisisjurídico de los puntos controvertidos y de todos los temas legales vinculados alos mismos; en forma directa o indirecta, siendo que para ello no cabe laaplicación de otros criterios que se aparten de la efectiva aplicación delDerecho.

39. Que; para mayor precisión respecto de lo indicado en los numeralesprecedentes; es necesario citar en este punto el Artículo 57 de la ley Generalde Arbitraje, sobre Normas Aplicables al Fondo de la controversia, el mismoque es congruente con la normativa de Contrataciones del Estado, en lo que

! Todo lo estipulado en el contrato, se regirá por lo dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado, suReglamento y sus modificaciones; así como en lo que no las contravenga, por lo establecido en elReglamento de Modalidad de Selección de Subasta Inversa Presencial, aprobado por Resolución N° 094.2007-CONSUCODE/PRE.ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEMPRESA INDUSTRIAS ALIMENTARlAS ANCASH S.R.L. y EL PROGRAl\IA NACIONALDE ASISTENCIA ALIMENTARIA. PRONAA

de 32

Tribunal ArbitralFranz KUlldmiiller Caminiti


concierne a lo que se entiende por arbitraje de derecho y que resulta deaplicación obligatoria al presente caso arbitral:

1. En el arbitraje nacional, el tribunal arbitral decidirá el fondo de lacontroversia, de acuerdo a derecho.

40. De otro lado; en virtud del Artículo 142 del Reglamento de la ley deContrataciones del Estado, por mandato de la normativa especializada encontrataciones, resultan de aplicación al presente caso, las Bases del contrato;ello es así, en orden a que de conformidad con el referido Artículo, el contratoestá conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y laoferta ganadora, así como 105documentos derivados del proceso de selecciónque establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamenteseñalados en el contrato. (sic.)

41. Que; de conformidad con el mismo artículo, en lo concerniente a laobligatoriedad del contrato, se precisa que El contrato es obligatorio para laspartes y se regula por las normas de este Título. En lo no previsto en la Ley y elpresente Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derechopúblico y, 5010 en ausencia de éstas; las de derecho privado. El mismo criterioha sido recogido en la cláusula décimo segunda del contrato; en el numeral12.2, que precisa que las bases forman parte del contrato.

42. Que; en este orden de ideas, resulta relevante e inevitable, para resolverconforme a Derecho, tomar en cuenta las Bases de la Adjudicación de MenorCuantía por Subasta Presencial No. 012-2009-MIMOES-PRONAA SegundaConvocatoria 2009; en orden a que por mandato de la legislación aplicable alcaso, no cabe duda que las Bases forman parte integrante del contrato.

43. Del mismo modo; se debe de tomar en consideración que a fojas 15 ysiguientes de las referidas bases, se aprecia la ficha técnica aprobada; la mismaque cuenta con el Código No. B097900020004, obrante en Anexo No.Ol, que esparte integrante de las Bases y por ende también lo es del Contrato sub litis.

44. Que; de conformidad con el contrato, en la cláusula tercera; numeral 3.6. esobligación del contratista brindar al supervisor del CENAN y o PRONAA todas lasfacilidades para que puedan desarrollar sus actividades de supervisión, en lostérminos y condiciones fijados en la ficha técnica con código No.8097900020004 y en {as Bases de Adjudicación Menor Cuantía por Subasta


de 32

Tribunal ArbitralFmllz Klllldmüller Camilliti

Filomena Milagros Bellido PayaAlfredo Gálvez Ñaílez

Inverso Presenciol No. 012-2009-MIMDES-PRONAA-SEGUNDA CONVOCATORIA.De donde se colige que además de la regla contenida en el Artículo 142 delReglamento de la Ley de Contrataciones; el propio contrato, que es ley entrelas partes, señala la existencia de la vinculación legal existente entre las Bases yel Contrato, obligando así a este tribunal a tomar en cuenta las estipulaciones ycontenidos respectivos, procediendo a la interpretación de los mismos,conforme a Derecho.

45. Que; en la página 20 de la Ficha Técnica, que es parte integrante del contrato,se lee que uno vez se hoyo firmado el contrato, el comprador, CENAN ocualquier organismo contratado por el comprador, tendrá completadisponibilidad para realizar supervisiones inopinadas aunque la fecha de visita ala planta no coincida con fechas de producción establecidas en el cronogramaproporcionado. El proveedor debe brindar las facilidades del caso y permitir elingreso del Organismo de Certificación acreditado por INDECOPt CENAN y/ocomprador a cualquier hora del día.

46. Que; estando a la documentación obrante en autos, no cabe duda que losprocedimientos de muestreo y análisis llevados a cabo por el CENAN, seprodujeron en cumplimiento de estas disposiciones, con las consecuencias quehan sido detalladas en su oportunidad por las partes, durante la secuela delarbitraje; en consecuencia, se trata de muestreos que obedecen a laspotestades del "comprador" en el contexto del contrato y de las bases.

47. Que; asimismo, a fojas 21 segundo párrafo, se precisa que el producto papillaterminado entregado por la empresa proveedora, deberá contar con lainocuidad y el valor nutricional, de acuerdo a las especificaciones técnicasmínimas, establecidas en el presente documento. Elproducto papilla terminadodeberá ser entregado por la empresa proveedora en envase inocuo, resistente y

seguro, de acuerdo a las especificaciones técnicas.

48. Que, en la misma foja, se señala que el producto papilla terminado entregadopor la empresa proveedora deberá haber aprobado satisfactoriamente laprueba de aceptabilidad según lo solicitado en la presente ficha técnica. (...) Elproducto papilla terminado deberá ser entregado en bolsones mínimo de 27 kgde peso neto en envase que garontice inocuidad, resistencia y seguridad hastala fecha de vencimiento del producto ofertado, debidamente numerados de

ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEMPRESA INDUSTRIAS ALIl\IENTARIAS ANCASH S.R.L. y EL PROGRAMA NACIONALDE ASISTENCIA ALIMENTARIA ~PRONAA

de 32

Tribunal ArbitralFrrlllz Kundmiiller Caminiti

Filomena Milagros Bellido PayaAlfredo Gálvez Naílez

manera correlativa que garanticen la exacta rastreabilidad de las mismos. Elproveedor se hace responsable de la integridad del producto mientras dure lavigencia del mismo.

49. Adicionalmente, en lo que concierne a los requisitos de certificación del

producto para recepción, distribución V pago de papilla adjudicada, en la página

26 de las bases, se precisa que la certificación solicitada para el producto es: 1.

Requisitos Fisicoquímicos y microbiológicos establecidos en especificacionestécnicas: Los certificados deben identificar claramente los lotes y la numeraciónde bolsones muestreados. Si los análisis microbiológicos del producto terminadoson no conformes en el resultado de Salmonelfa y/o Baci/lus Cereus, no hayopción a dirimencia.

50. Que; como se aprecia de las actuaciones arbitrales; así como del mismo texto

citado; la opción a dirimencia se refiere a la posibilidad de volver a tomar

muestras. Cosa que no es posible en el caso de haberse encontrado Bacillus

Cereus vIo Salmonella. En estos casos, tomando en consideración 10establecido en el contrato y en las bases, la muestra será considerada como

definitiva y no es posible llevar a cabo dirimencia. Cabe precisar además, que ni

en el contrato ni en las bases se indica la intensidad o magnitud en la que se

debe de haber hallado presencia de dichos organismos patógenos, pues basta

la sola constatación de su existencia, para que no proceda dirimencia alguna,

51. De otro lado; a fojas 22 de la Ficha Técnica V en las mismas Bases, se señalaque de verificarse variaciones no razonables en el comportamiento del productoen cualquiera de los etapas: elaboración, almacenamiento de productoterminado, distribución, entrega, es facultad del comprador disponer lainmediata suspensión de la producción y lo distribución del alimento y vigilar elcumplimiento del retiro y reposición correspondiente a costo del proveedor,basados en fas informes realizados por el Organismo de Certificación acreditadopor INDECOP',CENAN yJo supervisor.

52. A continuación V en el mismo párrafo, se precisa 10 que son las "variacionesno razonables"; ...se considerarán variaciones no razonables la utilización deinsumas no permitidos, en mol estado o con infestación o vencidos o cuyovencimiento sea anterior al del producto final, encontrar productos que atentencontra la inocuidad del producto en las plantas de producción o almacenes, uobtener una calificación de Regular o Malo en la fnspección Higiénico Sanitariade la planta, fa que constará en el Acta respectiva. En caso de encontrar

ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEMPRESA INDUSTRIAS ALIMENTARIAS ANCASH S.R.L. y EL PROGRAMA NACIONALDE ASISTENCIA ALIl\tENTARIA. PRONAA

de 32

Tribunal ArbitralFranz KUlldmiiller Camilliti

Filomena Milagros Bellido P«ynAlfredo Gálvez Ñaiiez

variaciones no razonables, el Organismo de Certificación acreditado porINDECOPI, CENAN vio autoridad sanitaria comunicarán inmediatamente alcomprador mediante informe técnico concluyente.

53. Que; en consecuencia y estando a lo detallado en los numerales queanteceden; se aprecia que la constatación de la presencia de Basillus Cereuspor parte del supervisor y/o por quien haces sus veces; en este caso: el CENAN,constituye conforme a las Bases, la constatación formal de una "variación norazonable", en tanto que eso supone que el material o bienes que son objetode muestreo, está en mal estado o con in/estación.

54. Que; además, queda claro que dicha constatación puede resultar de unmuestreo llevado a cabo dentro de lo establecido contractualmente; es decir,en forma inopinada. Constancia de ello es la Carta No. 131-2010-MIMDES-PRONAA8UAD,remitida por la Lic. Tania Rodriguez Valverde, Gerente (e) de laUnidad Administrativa del PRONAA,de fecha 11 de febrero de 2010, dirigida ala parte demandante y donde da cuenta del hallazgo de Bacillus Cereus;adjuntando el Oficio No. 047-2010-DG-CENAN/INS, suscrito por elrepresentante del Instituto Nacional de Salud y remitido al PRONAAcon fecha29 de enero de 2010; adjuntando el Informe de Ensayo No. 0070-2010-00-OM/CENAN, en el que se especifica: no conforme de Bacillus Cereus.

55. Precísese en este punto que; además, la presencia de Basillus Cereus esperfectamente asimilable a la situación de "infestación" del producto a que serefieren las Bases; pues estando a la definición del diccionario de la RealAcademia Española, sobre el verbo infestar, encontramos dos acepciones:Invadir un ser vivo y multiplicarse en él; cama los parásitos en sushospedadores; y Resultar invadido por organismos patógenos. Asimismo,conforme el mismo diccionario, respecto de patógeno, se define como Queorigina y desarrolla una enfermedad. Oe donde se infiere válidamente que elBasilus Cereus , constituye un elemento que atenta contra la inocuidad delproducto; también, en el sentido que se señala en las Bases.

56. Que; de otro lado, a fojas 22 de las Bases,se aprecia en lo concerniente a lasConsideraciones a tener en cuenta para la calidad de la papilla entregada, seseñala que el proveedor deberá mantener la calidad del producto durante todosu tiempo de vigencia. De detectarse producto con variaciones (lo que secomprobará a través de los análisis respectivos o evaluación físico -organoléptica, aún luego de terminada fa entrega y cancelación del producto, elproveedor debe comprometerse a efectuar el cambio del producto y hacer deconocimiento de DIGESA.

ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEMPRESA INDUSTRIAS ALIMENTARIAS ANCASH S.R.L. y EL PROGRAMA NACIONALDE ASISTENCIA ALIMENTARIA 8 PRONAA

de 32

Tribunal ArbitralFranz Kundmiiller Camilliti


57. Que; como se establece en las bases en la misma foja 22, el retiro y reposiciónque se menciona en el tercer párrafo, operará a iniciativa del proveedor; talcomo se indica en la parte referida a las Consideraciones a tener en cuenta parala calidad de la papilla entregada. Es decir, se trata de una obligaciónconcomitante con la que obliga a mantener la calidad del producto durantetoda la secuela del contrato.

58. En consecuencia; estando a los hechos comprobados en el presente caso,mediante la documentación obrante en autos; ante la constatación de"variaciones no razonables", tal como ocurrió a partir de las muestras tomadaspor el CENAN, comunicadas a la demandante mediante Carta No. 131-2010-MIMDES-PRONAA-UAD del 11 de febrero 2010, así como ante la constataciónde la existencia de Basillus Cereus, lo que establece el contrato y las bases quelo conforman, es obligación del proveedor comprometerse a efectuar el cambiodel producto y hacer de conocimiento de DIGESA.A lo que se suma; como ya seha indicado, que no cabe llevar a cabo muestras dirimentes cuando se produceel hallazgo de Basillus Cereus o Salmonella. En el presente caso, no se aprecia lamaterialización del compromiso de efectuar el cambio de producto por partede la demandante, mediante comunicación escrita, no obrando en autosninguna comunicación en ese sentido, siendo que las comunicacionesrespectivas se refieren esencialmente a formular pedido para que se lleve acabo muestreo dirimente, mientras que de otro lado, la entidad formuló unaintimación, antes de resolver el contrato.

59. Que; no obstante que el contrato y las bases establecen que no cabedirimencia ante los hallazgos de Basillus Cereus o Salmonella y no obstante quetambién el contrato y las bases establecen la obligación del vendedor de velarpermanentemente por la calidad de los productos, obligándose a efectuar loscambios respectivos, a efectos de que; de ser necesario, se produzca el retiro yreposición a cargo del vendedor; lo que se constata en autos es que lademandante remite a la parte demandada la Carta No. IAA- GG-014-2010,recibida el 12 de febrero de 2010, en la que precisamente solicita dirimencia yexpresa no estamos de acuerdo con lo indicado por el CENAN en el Informe defnsayo No. 0070-2010~DQ~DM/CENAN (sic.); invocando para tal efecto quenuestra representada entregó el producto papilla a las zonales de Piura yTumbes can fa autorización emitida por vuestra institución de fecha 27-01-2010. Dicha autorización se realiza de acuerdo af contrato en base a fascertificados acreditadas ante INDfCOPI: SAT SA( que se adjuntaron en sumomento, los cuales indican que existe conformidad del producto. Laproducción de dicho lote fue monitareado por la certificadora CERTlFfCAL,deigual forma durante todo el tiempo que se realizo el monitoreo los resultadosfueron conformes.{sic.)


de 32

Tribunal ArbitralFrallz KUlldmiiller Camilliti

Filolllella Milagros Bellido PayaAlfredo Gálvez Ñaiiez

60. Que; en este punto es necesario distinguir entre la facultad del comprador dellevar a cabo análisis, inspecciones y muestreos "inopinados", por contraste conlo que son los certificados a ser presentados por la vendedora, encumplimiento del contrato y a efectos de la distribución del producto. Siendoque el Informe de Ensayo No. 0070-2010-DQ-DMjCENAN es precisamente elresultado del ejercicio de las atribuciones y potestades del comprador, en laejecución del contrato, conforme a lo establecido en éste y en las Bases. Acontinuación y como correlato de estos antecedentes; la demandada remite laCarta Notarial No. 016-2010-MIMDES-PRONAA, resolviendo parcialmente elcontrato, en lo términos previstos en la referida carta.

61. Que; de otro lado, obra en autos el Oficio No. 101-2010-DG-CENANjINSrecibido por la demandante con fecha 25 de febrerC?de 2010, EN ELQUE SELEREMITE El INFORME NO. 083-201O-DECYTA-CENAN/INS, atendiendo a supedido de dirimencia y suscrito por el Ing. César Augusto Legua Castilla,Director Ejecutivo de la Dirección Ejecutiva de Ciencia y Tecnología deAlimentos, en el que le indica a la demandante que debe efectuar su solicitudde dirimencia ante PRONAA, entidad con la que ha suscrito la relacióncontractual de compra venta No. 45-2009, para la provisión de alimento papilfa.De donde se aprecia que quien suscribe no es parte del contrato y no conocelos términos del mismo y de las bases, donde se establece taxativamente que ladirimencia para los casos de hallazgo de Bacillus Cereus y Salmonella no estápermitida y por 10 que en el referido documento (INFORME NO. 083-2010-DECYTA-CENANjINS), se indica que para estos casos, la entidad PRONAA cuentacon disposiciones específicas. (sic.)

62. Que; mediante recurso de fecha 1 de marzo de 2010, dirigido a la demandada,no obstante ello no estar previsto en el contrato y en las bases; la demandantesolicita se verifique el estado de conservación de las "contra muestras" delproducto. A lo que se suma la carta notarial de la demandante de fecha 9 demarzo de 2010, en la que reitera que no está de acuerdo con la resolución delcontrato y solicita el arbitraje a la demandada.

63. Que; mediante Oficio NO. 158-201O-DG-CENANjINS emitido por el InstitutoNacional de Salud, atendiendo a la solicitud de la demandante, para que se lepermita verificar el estado de conservación de las "contramuestras"; se leremite una copia del Informe No. 127-2010-DECYTA-CENANjINS., en el que seprecisa que dado que el alimento papilla sabor vainilla producido por laempresa fndustrias Alimentarias Ancash SRL presentó resultadosmicrobiológicos no conformes para numeración de BacifJus Cereus, que seexpresan en el Informe de Ensayo No. 0070-2010-DQ-DM-CENAN y encumplimiento de la especificidad stricto sensu señalada para este caso en laFicha Técnica de Bases, no hay opción a dirimencia; por tanto la muestra


de 32

Tribunal ArbitralFrallz Kundmiiller Camilliti


dirimente custodiado en nuestra área de conservocián no puede ser empleadapara ese fin. (sic.). No obstante, la institución accede a la verificación solicitadapor la demandante, citándola el día viernes 12 de marzo de 2010 entre las 9:00y las 13:00 horas.

64. Que; conforme Acta de Verificación del Estado de Conservación de lasMuestras Dirimentes del 12 de marzo de 2010, suscrita por un representantede la demandante, por un representante de Certifical SAC y por unrepresentante de Muestras y Contramuestras del CENAN; se verificó lossiguientes precintos correspondientes a las Muestras Dirimentes: 0014880,0014879, 0014875, 0014876, 0011657, 0014877, constatándose que losprecintos 0014609 y 0014608 habían sido sustituidos por los precintos 0014878y 0011656 respectivamente, debido a que fueron sustituidos por el CENANcomo protección a los bolsones que llegaron desfondados (precintos 0014878,0011656). (Sic.) Adicionalmente a la referida Acta, obra en autos el Informe deVerificación suscrito en la misma fecha por Certifical SAC, suscrito por el Sr.Ivan Tenorio de Certifical SAC; por el Sr. Luis Curotto lévano por el área deMuestras y Contramuestras del CENAN y por la Sra. Elena Cárdenas por lademandante y donde se precisa en la parte concerniente a las condiciones delproducto: en aparente buen estado, fas contramuestras de precintos 0011656 y0014878 contenidos en otros bolsones y precintados. (sic.).

65. Que; mediante Informe No. 082-2013-DECYTA-CENANjIN5del 26 de febrerode 2013, suscrito por el Lic. Fernando Bravo Rebatta, Director Ejecutivo de laDirección Ejecutiva de Ciencia y Tecnología de Alimentos, del Instituto Nacionalde Salud, atendiendo a un pedido de información de la procuraduría del MIDISformulado mediante Oficio No. 0411 del 25 de febrero de 2013, señala que lacontramuestra o muestra dirimente estaba conformada por 200 unidades deproducto papilla (...) Las unidades de papilla contenida en 105 dos bolsones de loreferencia estaban intactos (empaques integros), tal como se registra en 105

informes respectivos; por lo tanto, de haber habido alguna necesidad dereevaluación, lo "contramuestra o muestra dirimente" podiá ser empleado sinningún inconveniente (...) (sic.)

66. Que; el mismo informe señala a continuación que lo "contramuestra omuestra dirimente"( ...)se almacenó adecuadamente manteniendo condicionescontroladas de temperatura y humedad, tal como han evidenciado en elInforme de Verificación de contramuestra de Certificaciones y Calidad(Certifica/) N/S 10010248. £112 de marzo del 2012 el representante legal de laempresa bien pudo haber solicitado verificar el contenido de las unidades deproducto contenidas en los bolsones que llegaron desfondados a fin deevidenciar que pertenecían a la empresa ya los lotes de producción materia dela presente consulta. (sic.)

ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEMPRESA INDUSTRIAS ALIMENTARIAS ANCASH S.R.L. y EL PROGRAl\tA NACIONALDE ASISTENCIA ALIMENTARIA. PRONAA

de 32

Tribunal ArbitralFrmlz KlI1ldmüller Camilliti


67. Que; adicionalmente, el informe concluye señalando que según requisitos decalidad microbiológica de los alimentos y bebidas de consumo humano, clasificao Bacillus Cereus como un organismo patógeno de riesgo moderado directo, dediseminación limitada, cuya cantidad en los alimentos condiciona supeligrosidad para cursar enfermedades alimentarias tal como se describe en laResolución Ministerial No. 591-2008/SA/DM que aprueba la NTS No. 071MINSA/DfGESA-V01 Norma Sanitaria que establece los criterios microbiológicosde calidad sanitaria e inocuidad para los alimentos y bebidas de consumohumano. Dado el resultado positivo para Bacillus Cereus y según la"Adjudicación de menor cuantía por subasta inversa presencial NO.012-2009-MIMDES-PRONAA" no hay opción a dirimencia, cumpliendo el CENAN coninformar al comprador (PRONAA). (sic.)

68. Que; a mayor abundamiento y corroborando lo que se precisa en losnumerales precedentes, se aprecia adjuntos al precitado informe una copia dedos documentos, el Informe No. 023-2010-DECYTA-CENANjINS del 25 de enerode 2010, dirigido al Dr. Wilfredo Salinas Castro, Director General (e) del CENANy suscrito por ellng. Cesar Augusto Legua Castilla, en el que se precisa respectode la muestra No. 01-01-09-001-2010, referida al caso sublitis, se constata quedos de los 8 bolsones de muestra dirimente, precintos 0011656 y 0014878,llegaron desfondados, aunque sin daño para las bolsas de 900 grs. Se colocónuevos precintos 0014608 y 0014609. (sic.). la misma información se consignaen el Oficio No. 046-2010-DG-CENANjINS del 28 de enero de 2010, dirigido porel Ing. César Augusto Legua, Director Ejecutivo (e) de la Dirección Ejecutiva deciencia y Tecnologia de Alimentos del CENAN al Lic. Edgar Zambrano Reyna,Director Ejecutivo del PRONAA.

69. Que; en ambos casos se acompaña el Informe No. 0012-2009-MCM-CENANjlNS del 18 de enero de 2010, dirigido al Ing. César legua Castilla,Director Ejecutivo de la DECYTA,por el biólogo Luis Curotto Lévano, encargadode Muestras y Contra muestras del CENAN, en el que se informa que el mismodía 18 de enero de 2010, en horas de la tarde, se recepcionó una muestra depapilla de código 01-01-09-001-2010, procedente de Huaráz, constituida conocho bolsones de muestra y ocho bolsones de muestra dirimente; dos de losbolsones de muestras dirimentes con precintos de seguridad No. 0011656 y0014878 llegaron desfondados. Se verificó que las bolsas de 900 gr de dichosbolsones no sufrieron deterioro. Ante tal situación, se procedió a reembolsar lasmuestras dirimentes, sellándolas y colocando nuevos precintos de seguridad, talcomo se detaJla a continuación: Precinto anterior = 0011656; Nuevo precinto =0014608; Precinta anterior = 0014878; Nuevo precinto = 0014609, las mismasfueron ingresadas al Almacén, conjuntamente con el resto de las otras muestras


•

•

Página 21 de 32

Tribunal ArbitralFranz KlIlldmü/ler Camilliti

Filomena Milngros Bellido PayaAlfredo Gtilvez Nañez

dirimentes. Las muestras correspondientes al mismo código fueron ingresadasal Laboratorio de Microbiología para el análisis respectivo. (sic.)

70. Que; de acuerdo a lo que se precisa en el numeral precedente, las "muestras"correspondientes al mismo código fueron ingresadas al Laboratorio deMicrobiología el mismo día que llegaron; de donde queda claro que éstas sondiferentes a las "muestras dirimentes" que quedaron en depósito. Es decir, las"muestras" necesariamente se distinguen de las "muestras dirimentes", siendoeste un asunto de particular relevancia para el presente caso. En efecto; lasprimeras fueron despachadas directamente a Laboratorio y las segundasquedaron en depósito, ante la eventualidad que fuera necesario utilizarlas en elfuturo, para hacer pruebas dirimentes en los casos en los que NO SE HUBIERADETECTADO PRESENCIA DE SALMONELLA O BASILLUS CEREUS. De donde; deotro lado y atendiendo a las evidencias obrantes en autos, se constata quecomo resultado del análisis practicado a las primeras; es decir, a las "muestras",se encontró presencia de Bacillus Cereus, siendo dicha constatación irrefutableconforme el contrato y las bases; y de donde además se concluye que no cabedirimencia de conformidad; reiteramos, con el contrato y con las bases.

71, Que; a mayor abundamiento, no cabe duda que en el supuesto que las"muestras dirimentes" hubieran tenido que ser usadas, se hubiera podidorecurrir a ellas, en orden a que, de conformidad con la documentación antescitada, está probado que se verificó que las bolsas de 900 gr de dichos bolsonesno sufrieron deterioro. En consecuencia, estando a estas pruebas yconstataciones, queda claro que de conformidad con las disposicionesgenerales de la NTS No. 071 MINSA/DIGESA-V01 Norma Sanitaria, aprobadamediante Resolución Ministerial No. 591-2008/SA/DM, la muestra dirimente enmención cumplió el día 18 de enero de 2010 con la definición de la norma; esdecir se trata de la muestra recibida sin requerimiento de ensayo mantenidabajo condiciones controladas para la conservación de sus característicosiniciales y que obra en poder del Laboratorio de Control Ambiental con elobjetivo de servir como testigo en caso de ser necesario. Estas muestras debenmantenerse con precintos de seguridad. A mayor abundamiento, la mismasituación se constata dos meses mas tarde; como consta en la antes citada Actade Verificación del Estado de Conservación de las Muestras Dirimentes del 12de marzo de 2010, suscrita por un representante de la demandante, por unrepresentante de Certifical SAC y por un representante de Muestras yContramuestras del CENAN.

72. Que; estando a los hechos detallados y a la documentación obrante en autos,se verifica el cumplimiento de las normas contenidas en el punto 6.3. del NTSNo. 071 MINSA/D1GESA-V01 Norma Sanitaria, aprobada mediante ResoluciónMinisterial No. 591-2008/SA/DM, dado que no había elementos para que las


de 32

Tribunal ArbitralFranz KUlldmiiller Call1illití

Filomella Milagros Bellido PayaAlfredo Gálvez Ñaiiez

muestras no sean aceptadas. Por un lado, las "muestras" que fueron aLaboratorio y que arrojaron resultados en el sentido que había presencia deBacillus Cereus y que por ende no cabía la realización de dirimencia;efectivamente eran muestras que no se encontraban dentro de los supuestosprevistos en el numeral indicado; es decir, no se verificó que se hubieraproducido una situación que determine que no se haya conservado laintegridad de fas muestras hasta su llegada a laboratorio, el envase seencuentre roto, abierto, agujereado o lo muestra presente evidentes signos dedeterioro.

73. Que; de otro lado, la misma situación se verificó en el caso de las"contramuestras" o "muestras dirimentes", a las que se procedió a reembolsar(,..J, sellándolas y cofocando nuevos precintos de seguridad (sic.) y que hubieranpodido ser usadas, de ser necesario, pero si y solo si no se hubiera detectadoBacillus Cereus o Salmonella, a partir de los análisis hechos a las "muestras"remitidas a laboratorio. Pero como se produjo la constatación de la existenciade Bacillus Cereus, la posibilidad de llevar a cabo dirimencia quedóautomáticamente descartada por mandato del propio Contrato y de las Bases.

74. Que; estando a los numerales que anteceden y a los argumentos invocadospor la demandante durante los actuados arbitrales, como único sustento paraobtener que se deje sin efecto la Carta No. 016-2010-M1NDES-PRONAA/DE defecha 19 de febrero de 2010 de resolución por incumplimiento; a partir de laexigencia de la demandante para que se lleve a cabo la prueba de drimencia,dirimencia que; como se ha analizado, resultaba improcedente; enconsecuencia, ahora corresponde analizar lo concerniente a la resolución decontrato formulada por la demandada en la carta en mención y a la luz de lalegislación aplicable al caso, lo que se procede a hacer para tener mayorclaridad en el análisis de los actuados.

75. Que; en forma previa, cabe precisar que la demandante no ha planteadoningún tipo de objeciones de forma, respecto a cómo la demandada planteó laresolución contractual parcial por incumplimiento, sustentando la demandantebásicamente su pretensión en la cuestión de la muestra dirimente; la mismaque, como se ha analizado, resulta improcedente; a lo que se suma que en elpresente arbitraje, de conformidad con el Artículo 52 de la Ley deContrataciones del Estado; numeral 52.3. el arbitraje será de derecho, a serresuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación del presenteDecreto Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho público


de 32

Tribunal ArbitralFrallz KUlldmillIer Caminiti

Filomella Milagros Bellido PayaAlfredo Gálvez Ñmiez

y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden depreferencia en la aplicación del Derecho.2

76. Esto significa que el carácter público del contrato, adquiere particularrelevancia en la formación de criterio del Presidente del tribunal arbitral, entanto que el destino de los bienes objeto de compra venta y suministro en elcontrato sub litis, forma parte esencial del cumplimiento de los objetivosinstitucionales de la entidad; en este caso: la demandada; en lo que concierne ala satisfacción de requerimientos nutricionales de la población mas vulnerable yen estado de necesidad, en el ámbito nacional; siendo que, como consta en elmismo contrato, dichos objetivos consisten en planear, dirigir, coordinar,ejecutar, evaluar y controlar los programas, proyectos y actividades de apoyo yseguridad alimentaria de competencia del Sector, a través de sus diversasUnidades Orgánicas a nivel nacional; de conformidad con lo que se precisa enla Cláusula Primera del contrado, en la parte de Antecedentes. Enconsecuencia, es innegable que el contrato y en especial su objeto, contenidoen la Cláusula Segunda, tienen la finalidad superior de cumplir con los planesen materia de seguridad alimentaria; siendo éste un fin que corresponde alinterés público inherente al contrato, el mismo que debe ser tutelado, en elcontexto de los principios de la contratación pública y de la legislaciónaplicable.

77. Para mayor claridad cabe tener en cuenta lo que oficialmente precisa elMinisterio de Agricultura, respecto de la seguridad alimentaria: Se entiende porseguridad alimentaria al acceso material y económico a alimentos suficientes,inocuos y nutritivos para todos los individuos, de manera que puedan serutilizados adecuadamente para satisfacer sus necesidades nutricionales y /levaruno vida sana, sin correr riesgos indebidos de perder dicho acceso. Estadefinición incorpora 105 conceptos de disponibilidad, acceso, uso y estabilidaden el suministro de a/imentos.3

78. Que; en lo que concierne al contrato sub litis; se aprecia que se estableció uncronograma de entregas y suministro, que además y como ya se ha señalado,debía de cumplir con una serie de requisitos técnicos; los mismos que han sidomateria de comentario y análisis en los numerales precedentes, encontrándosedetallados con precisión en la ficha técnica con código No. B097900020004 yenlas Bases de Adjudicación Menor Cuantía por Subasta Inversa Presencial No.012-2009-MIMDES-PRONAA-SEGUNDA CONVOCATORIA; tal como consta en elnumeral 3.6. de la cláusula tercera del contrato y de donde se aprecia que en elpresente caso, la controversia versa sobre lo ocurrido en lo concerniente a la

2 Como es de conocimiento público, en la última modificación de la norma se ha incorporado comocausal de anulación de laudo el incumplimiento de esta regla. bajo responsabilidad de los árbitros.) hu D:/Iwww.m¡nag. Job.nefnorfal/marco.legalise<> urid ud-a 1imentariai estratclJ i<l-seguridud-a 1imen tariaARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEMPRESA INDUSTRIAS ALIMENTARIAS ANCASH S.R.L. y EL PROGRAM:A NACIONALDE ASISTENCIA ALIMENTARlA - PRONAA

de 32

Tribunal ArbitralFranz KllndmüJIer Camilliti

Filomena Milagros Bellido PayaAlfredo Gálvez Ñmiez

tercera entrega; que a su vez condujo a la resolución parcial porincumplimiento, a iniciativa de la demandada. De donde también se constataque en dos entregas anteriores, no se presentó ningún problema, habiéndoseemitido las conformidades correspondientes.

79. Que; en tal sentido, debe tomarse en consideración que dichos requisitostécnicos son de carácter sustantivo e irrenunciable, además de públicamenteconocidos, por la misma naturaleza pública del contrato; a lo que cabe agregarel hecho que; como se ha indicado, conforme lo establecido en las bases y elcontrato, no cabe la ejecución de pruebas de dirimencia, ante el hallazgo deBacillus Cereus y/o Salmonella. Lo que a su vez es razonable y guardacongruencia con el objeto y fines del contrato, en el marco de la contrataciónpública orientada a brindar seguridad alimentaria, conforme los parámetrosantes señalados, establecidos por el Ministerio de Agricultura. Por lo que elaccionar de la parte demandada, mediante la emisión de la Carta No. 016-2010-MINDES-PRONAAjDE de fecha 19 de febrero de 2010, también escongruente con la realidad y con el fin público del contrato, en el contexto delos objetivos y fines públicos a los que se encuentra obligada la partedemandada; así como en lo que atañe a sus respectivos objetivos de gestión yfines institucionales, dentro del Estado.

80. Que; la cláusula octava de resolución prevista en el contrato, indica en susnumerales 8.1., 8.2. Y 8.3. las causales por las que el contrato puede serresuelto, pero no precisa que dichas causales sean restrictivas, limitativas oexcluyentes; pues de 10 contrario, como es evidente, en el siguiente párrafo, lacláusula no habilitaría facultades a favor del PRONAA, en los términos ahíconsignados. Es decir; como consta en el contrato, es facultad de ELPRONAAdeterminar los alcances y la relevancia del incumplimiento que determinen ladecisión de resolver el contrato. Tomando en consideración las característicasdel contrato, así como la naturaleza y fines del mismo, en el contexto debrindar seguridad alimentaria a la población vulnerable, ante la constatación dela presencia de Bacilfus Cereus; y dado que no cabe dirimencia, lo quecorrespondía es que la demandante proceda de inmediato a la sustitución delproducto, a efectos de no interrumpir el suministro.

81. De otro lado y a mayor abundamiento, si nos remitimos al tenor de la CartaNo. 016-201O-MINDES-PRONAA/DE de fecha 19 de febrero de 2010, se apreciaque la demandada formula resolución parcial por incumplimiento, sinrequerimiento previo; en observancia del tercer párrafo del artículo 169 delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, (...) circunstancia que en elpresente caso se presenta, en razón a que el producto papilla objeto deobservación. no cumple con los requisitos microbiológicos, señalándose "noconforme para la numeración de Bacilfus Cereus", esta no conformidad

ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEMPRESA INDUSTRIAS ALIMENTARIAS ANCASH S.R.L. y EL PROGRA1\1A NACIONALDE ASISTENCIA ALIMENTARIA - PRONAA

(

Página 25 de 32

Tribunal ArbitralFranz Klllldmüller Caminiti


reportada por el CENAN se refiere a parámetros microbiológicos, lo cualafectaría la inocuidad del producto (...) (sic.)

82. Que; la imposibilidad de que se pueda disponer de la tercera entrega, porquese encontraba infestada por el patógeno Bacillus Cereus; determina en loshechos una situación de comprobado incumplimiento parcial del contrato.Adicionalmente; cabe destacar que la posibilidad que la demandada recurra alos respectivos medios legales, fue puesto en conocimiento de la demandantecon la debida anticipación; es decir, el 11 de febrero de 2010, mediante CartaNo. 131.2010-MIMDES-PRONAA-UAD, que obra en autos y que fuera suscritapor la Lic Tania Rodriguez Valverde, Gerente (e) de la Unidad Administrativa delPRONAA y en la cual se le remite a la demandante el Informe de Ensayo No.0070-2010-DO-DMjCENAN, que demuestra la presencia de Bacillus Cereusrespecto del lote comprendido en dicha entrega. Cabe destacar que la CartaNo. 131-2010-MIMDES-PRONAA~UAD fue emitida con once días de anticipacióna la Carta No. 016-2010~MINDES-PRONAAjDE mediante la cual se procede a laresolución parcial por incumplimiento del contrato.

83. Que; a mayor abundamiento, debe tenerse presente que la Carta No. 131~2010-MIMDES-PRONAA-UAD dirigida a la demandante en forma previa a lacomunicación mediante la cual se produce la resolución parcial del contratopor incumplimiento, con anticipación de once días, se le informa a lademandante que se procederá a evaluar respecto a la aplicación depenalidades que correspondan por 105hechos acontecidos de conformidad conlo dispuesto en la normativa de contrataciones del estado, asimismo de otrasacciones que el caso amerite (...) (sic.). En tal sentido, esa primera comunicaciónes una intimación formulada por la demandada a la demandante; mediante lacual, la remisión de la Carta No. 131-2010-MIMDES-PRONAA-UAD es un actoformal, ante el cual y de conformidad con lo establecido en el contrato;correspondía que la demandante proceda a cumplir sus obligacionescontractuales, en forma inmediata o tan pronto le fuera posible, ofreciendo larestitución del producto infestado con Bacillus Cereus.

84. Que; en este punto y como se aprecia de los documentos obrantes en autos;es decir, la Carta No IAA-GG-014-2010 del 12 de febrero de 2010, dirigida por lademandante al PRONAA, así como la Carta No IAA-GG-011~2010 de la mismafecha dirigida por la demandante al CENAN y la Carta No IAA-GG-013-2010dirigida a DIGESA por la demandante; ésta se limita a reiterar su pedido paraque se proceda a las dirimencias solicitadas, sin reconocer en ningún momentoque las mismas eran improcedentes, conforme al contrato y a las bases; yadicionalmente, sin reconocer su incumplimiento parcial de contrato; por loque se constata que la demandante no ofreció en dichas comunicacionesactuar a la brevedad, en congruencia con lo precisado en el contrato y en las

ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEl\.IPRESA INDUSTRIAS ALIMENTARIAS ANCASH S.R.L. y EL PROGRAMA NACIONALDE ASISTENCIA ALIMENTARIA - PRONAA

(

Página 26 de 32

Tribunal ArbitralFranz KundmülIer Caminiti

Filomella Milagros Bellido PaynAlfredo Gálvez Ñaíiez

bases; a efectos de sustituir el material contaminado, asumiendo el costorespectivo y la secuencia del suministro del mimso; tal como lo mandan elcontrato y las bases; constatándose que la demandada respondió así a lacomunicación del PRONAAdel 11 de febrero de 2010, mediante Carta No. 131-2010-MIMDES-PRONAA-UAD con la que se le intima para que proceda alcumplimiento.

85. Que; de otro lado, a fojas 22 de las bases, en la ficha técnica No.B097900020004, se indica en el tercer párrafo, que le corresponde alcomprador y es su facultad, disponer la inmediata suspensión en la produccióny/o distribución del alimento y vigilar el cumplimiento del retiro y reposicióncorrespondiente a costo del proveedor. De donde se constata que era factibleproceder a la reposición, si la parte demandante lo hubiera solicitado ysustentado en su oportunidad, incluso sin necesidad de esperar a que se laintime mediante Carta No. 131-2010-MIMDES-PRONAA-UAD, ante la evidenciaindiscutible de la existencia del patógeno Bacillus Cereus y en el contexto de uncontrato cuyo objeto es brindar seguridad alimentaria. A lo que se suma loseñalado en la parte referente a las "consideraciones a tener en cuenta para lacalidad de la papilla entregada", indicando que el proveedor deberá mantenerla cafidad del producto durante todo el tiempo de vigencia. De detectarseproducto con variaciones (lo que se comprobará a través de los análisisrespectivos o evaluación jísico-organoléptica), el proveedor debecomprometerse a efectuar el cambio del producto y hacer de conocimiento aDIGESA (sic.)

86. Que; estando al tenor de las cartas referidas en el numeral 84, remitidas porla demandante a la demandada y a otras entidades; tal como se comprueba enlo concerniente a la extensión del período de tiempo que media entre lacomunicación mediante la cual se le intima a la demandante (Carta No. 131-2010-MIMDES-PRONAA-UAD) y el momento en que efectivamente se producela resolución por incumplimiento parcial por parte de la demandada (Carta No.016-2010-MINDES-PRONAA/DE); se constata que indudablemente hubosuficiente tiempo para que la demandante proceda de conformidad con lodispuesto a fojas 22 de las bases; como es: comprometerse a efectuar elcambio del producto. A mayor abundamiento, también se constata que lademandante no lo hizo, habiendo podido hacerlo; a lo que se suma el hechoque la demandante en ningún momento expresó su disposición para sustituir elproducto y solo se enfocó en su interés por llevar a cabo una prueba dedirimencia que contractualmente es improcedente y que simplemente ratificóen los hechos su incumplimiento parcial.

87. Es decir; en el tiempo que media entre ambas comunicaciones precitadas(Carta No. 131-2010-MIMDES-PRONAA-UAD y No. 016-2010-MINDES-


1

Página 27 de 32

Tribunal ArbitralFrallz Kundmiiller Camilliti


PRONAAjDE); se constata que en ningún momento la demandante secomprometió a actuar con el respectivo sentido de urgencia y efectuar elcambio del producto, conforme 10señalado en las Bases y en el Contrato; noobstante que se comprobó la existencia de Bacillus Cereus y no obstante queconforme el contrato y las bases, no cabía duda alguna que era improcedentela dirimencia solicitada reiteradamente por la demandante; siendo que deconformidad con la cláusula resolutoria del contrato, no cabe duda que estaespecífica situación de hecho es la que activa la facultad de El PRONAAparadeterminar los alcances y la relevancia del incumplimiento que determinen ladecisión de resolver parcialmente el contrato, en el contexto de la necesidad decumplir con brindar seguridad alimentaria.

88. Que; a la luz de los actuados y de los documentos materia de análisis en estosconsiderandos; se comprueba que la obligación de efectuar el cambio delproducto, es inherente al contrato y no necesita de requerimiento alguno a serefectuado por el comprador; puesto que se extiende a todo el tiempo devigencia contractual, en forma ininterrumpida, mientras subsiste la obligaciónde mantener el suministro del producto y de donde se constata que por el solohecho de detectarse variaciones en el producto, a partir de los exámenespracticados y durante el cumplimiento de las respectivas prestaciones; esevidente que el proceso de toma de muestras y comunicación de resultados, esrequisito suficiente para que el proveedor proceda conforme lo indicado en lasbases y en el contrato, a llevar a cabo el respectivo retiro y reposición (a costodel proveedor); ello, en orden a las características técnicas que requiere elsuministro de papilla para la atención de población vulnerable, en loconcerniente a garantizar la seguridad alimentaria para la satisfacción delinterés público. Sin embargo; el proveedor, en este caso: la demandante, nocumplió con esta obligación sustancial y no ofreció sustituir la entrega que seencontraba infestada con Bacillus Cereus, y no procedió a hacerlo, incluso apesar de haber sido intimada oportunamente, con la debida anticipación; a 10que se suma el hecho que esto ocurrió, no obstante los resultados de laspruebas de laboratorio, que demostraron la existencia de Bacillus Cereus y noobstante haber tenido plena oportunidad para restituir el producto; es decir,entre el momento en que le comunicaron los resultados de laboratorio y elmomento en que le resuelven parcialmente el contrato, en un intervalo de masde diez días.

89. Que; de otro lado y estando a lo expuesto, téngase presente que lascondiciones y características del contrato sub litis no son asimilables por supropia naturaleza con la totalidad de las reglas sobre contratos, contenidas enel mismo Código Civil, estando a la aplicación analógica del Artículo 1353,cuando indica que todos los contratos (...) quedan sometidos a las reglasgenerales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles

ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEMPRESA INDUSTRIAS ALIMENTARIAS ANCASH S.R.L. y EL PROGRAMA NACIONALDE ASISTENCIAALIMENTARIA - PRONAA

f

Página 28 de 32

Tribunal ArbitralFraflZ Kundmüller Ca7llillifi

Filomella Milagros Bellido PayaAlfredo Gálvez Ñmlez

con las reglas particulares de cada contrato. En el presente caso, las reglasparticulares del contrato son las que se han detallado en los numeralesprecedentes, atendiendo a la característica inherente a un contrato cuyoobjeto se materializa en el contexto del interés público en lo que concierne abrindar seguridad alimentaria, resultando así incompatible con las normasinherentes al contrato privado.

90. Que; como se puede apreciar de las bases y del contrato, las reglas ahícontenidas obedecen a necesidades que atienden al fin público del contrato, enel contexto de las actividades que tienen que ver con la atención de poblaciónen estado de necesidad o vulnerabilidad, para lograr seguridad alimentaria; talcomo justamente lo precisa y se deriva del Artículo 1 del contrato y de lasnormas técnicas contenidas en las bases, lo que hace que el contrato sub litistenga que ser necesariamente diferenciado de lo que es un contrato civil decompraventa y suministro de bienes, donde la motivación y los interesesobedecen a otros parámetros y donde la satisfacción del interés público essustituido por el interés privado de ambas partes, en función del cumplimientodel objeto contractual.

91. En consecuencia; esto determina que, además de la legislación especializadasobre contratación; también prevalezcan necesariamente los principios de lacontratación pública, previstos en el Artículo 4 de la ley de Contrataciones, consujeción al interés público a ser atendido; en especial, los principios deDesarrollo Humano, Economía, Trato Justo e Igualitario, Equidad, Razonabilidady Eficiencia; los mismos que se encuentran detallados en el precitado artículo.

92. Que; especialmente destaca el Principio de Promoción del DesarrolloHumano, que dispone que la contratación pública debe coadyuvar al desarrollohumano en el ámbito nacional. de conformidad con los estándaresuniversalmente aceptados sobre la materia, a lo que se suma el Principio deEficiencia, que precisamente señala que las contrataciones que realicen lasentidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio yplazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de 105recursos materiales yhumanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad,economía y eficacia (sic.)

93. Que; en consecuencia, el Presidente del Tribunal Arbitral considera que en elpresente caso, el Título VI sobre Contrato con Prestaciones Recíprocas delCódigo Civil, no resulta de aplicación en su integridad; en tanto que se trata denormas desarrolladas para la contratación privada, donde el interés materia detutela también es privado, con las consecuencias jurídicas que ello comprende,como fuente generadora de obligaciones y derechos para las partes. Esto; adiferencia de los casos de contratación pública, donde la tutela que brinda el


de 32

Tribunal ArbitralFrallZ Klmdmüller Camillifi


sistema jurídico de Derecho Público, se extiende a partir de la necesidad deatender el interés público en forma prioritaria; máxime cuando estamos anteun caso que versa sobre un contrato cuyo objeto se encuentra adscrito a lanecesidad de brindar seguridad alimentaria de población vulnerable, medianteprestaciones que deben ser mantenidas en forma ininterrumpida en el tiempo,cumpliendo estrictos parámetros de calidad para preservar la salud de lapoblación beneficiaria y cumpliendo los requisitos técnicos preestablecidos; losmismos que son de público conocimiento, desde el desarrollo del respectivoproceso de selección, hasta la suscripción y ejecución del contrato.

94. Que; adicionalmente a lo expuesto, es necesario tener en cuenta que laresolución parcial por incumplimiento llevada a cabo por la demandada, escorrelativa a lo dispuesto en el Artículo 1150 del Código Civil, que sí resulta deaplicación supletoria al presente caso, cuando se precisa que el incumplimientode la obligación de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a optar porcualquiera de las siguientes medidas: (...)3. Dejar sin efecto la obligación.Siendo que en el presente caso, queda demostrado que la situación generadapor el incumplimiento parcial, en el caso específico del contrato sub litis, nopuede ser revertida y existen suficientes elementos para demostrar laexistencia de culpa; por lo que, estando a lo que señala el Artículo 169 delReglamento de la ley de Contrataciones, cabe la resolución sin requerimientoprevio y ello se debe a la constatacion de la existencia de Bacillus Cereus, a loque se suma la inacción de la parte demandante para sustituir el materialcontaminado a pesar de haber sido intimada, estando a las reglas previstas enel contrato y en las bases.

95. Que; adicionalmente a los fundamentos expuestos en el numeral precedente,en el presente caso se han cumplido los supuestos previstos en el artículo 1150antes citado; en orden a que se ha verificado el incumplimiento parcial delcontrato por parte de la demandante, la misma que tuvo oportunidad desustituir el producto y no lo hizo; lo que finalmente constituye un hecho que hafacultado al acreedor obligacional; en este caso, a la demandada, a proceder aresolver en forma parcial el contrato, debido al incumplimiento de la obligaciónde dar, correspondiente a la tercera entrega de papilla; por lo que estando a lasconsideraciones precedentes, correspondía que la demandada proceda a laresolución parcial por incumplimiento, tal como ha ocurrido, surtiendo dicharesolución plenos efectos legales. A lo que se suma el hecho que lademandante en ningún momento ha invocado incumplimiento de formalidadespor parte de la contraria a efectos de llevar a cabo la resolución parcial y sudefensa se ha limitado exclusivamente a alegar la necesidad de llevar a cabouna dirimencia, que como ha quedado demostrado; en el presente caso esimprocedente, por mandato del propio contrato.


t

Página 30 de 32

Tribunal ArbitralFranz Klllldmiiller Caminiti


96. Que; de otro lado, si bien la ocurrencia del hallazgo de Bacillus Cereus en lasmuestras llevadas a cabo por el CENAN, conforme se detalla en el Ensayo No.0070-2010-DO-DMjCENAN, no constituye causal de resolución tipificadaexpresamente en el contrato; tampoco es menos cierto que la constatación dedicho evento, hace imposible que se pueda ejecutar la prestación prevista en elcontrato, durante la secuela de la ejecución contractual y el suministro delproducto, por consiguiente, es evidente que dicha ocurrencia afectagravemente el cumplimiento del objeto del contrato en lo que concierne a latercera entrega de papilla; pero también, en lo concerniente al logro de metasy objetivos en materia de seguridad alimentaria, en el contexto de lasatisfacción del interés público.

97. Que; a lo expuesto, se suma la inacción del proveedor respecto de susobligaciones contractuales, puesta en evidencia mediante la Carta No lAA-GG-014-2010; así como en la Carta No tAA-GG-011-2010 y en la Carta No lAA-GG-013-2010, todas del 12 de febrero de 2010, dirigidas al PRONAA, a DIGESAy aCENAN; remitidas con posterioridad a la intimación que le hizo la demandada;demostrando así la demandante con su accionar, que no existía intención de suparte, de proceder al reemplazo del producto infestado con Bacillus Cereus. Por10 que habiendo la demandante sido intimada debidamente por la demandadaen su oportunidad y sin obtener resultados conforme lo ordena el contrato,dentro de un período razonable de tiempo; la demandada procedióválidamente a la resolución parcial del contrato por incumplimiento,procediendo también válidamente a dejar sin efecto la obligación, en lostérminos previstos en la resolución parcial por incumplimiento.

98. Que; en consecuencia y estando a los numerales que anteceden, así como alos respectivos fundamentos de hecho y de derecho; no corresponde declararsin efecto la Carta No. 016-2010-MINDES-PRONAAjDE de fecha 19 de febrerode 2010.

5.2. Segundo, tercero cuarto y quinto Puntos Controvertidos

• Determinar si corresponde dar por cumplida la prestación conformea derecho.

• Determinar si corresponde ordenar que se cumpla con la prestaciónrespectiva.

• Determinar a quien y en que proporción corresponde el pago de losgastos arbitrales, costas y costos resultantes del arbitraje.

• Determinar si corresponde delarar la ineficacia del ensayoefectuado No. 0070-2010-DO-DM/CENAM de fecha 26 de enero de2010, efectuado por el CENAM por cuanto éste se realizó sobre


t

Página 31 de 32

Tribunal ArbitralFrmlZ Klllldmiiller Caminiti


muestras abiertas y rotas, según el Acta y anexo de fecha 12 demarzo de 2010 y del oficio NO, 071-201O-DG-CENAM/INS,

99. Que; estando a lo expuesto en los numerales que anteceden y con los que seresuelve el primer punto controvertido; no corresponde dar por cumplida laprestación contractual a cargo de la demandante; no corresponde ordenarque se cumpla con la prestación respectiva por parte de la demandada nitampoco corresponde declarar la ineficacia del ensayo efectuado No. 0070.2010-DO-DM/CENAM de fecha 26 de enero de 2010, efectuado por el CENAMpor cuanto éste no se realizó sobre muestras abiertas y rotas, según el Acta yanexo de fecha 12 de marzo de 2010 y del oficio NO. 071.2010.DG.CENAM/INS,

100. Que; en lo concerniente a los gastos arbitrales, costas y costos resultantes delarbitraje, corresponde que estos sean asumidos por partes iguales por laspartes.

111, LAUDO:

Por las consideraciones jurídicas expuestas y estando a los considerandos queanteceden; el Presidente del Tribunal Arbitral decide lo siguiente:

PRIMERO: Declarar infundada la excepción de oscuridad y ambigüedad planteada por lademandada.

SEGUNDO: Declarar que no corresponde dejar sin efecto la Carta No. 016-2010-MINDES-PRONAA/DE de fecha 19 de febrero de 2010, mediante la cual se haproducido la resolución parcial por incumplimiento del contrato correspondiente a laBuena Pro derivada del Proceso de Selección de Menor Cuantía por Subasta InversaPresencial No. 012-2009-MIMDES.PRONAA; ítems 11, Piura.Tumbes.

TERCERO: Declarar que no corresponde dar por cumplida la prestación de lademandante, conforme a derecho; consistente en la tercera entrega del contratocorrespondiente a la Buena Pro derivada del Proceso de Selección de Menor Cuantíapor Subasta Inversa Presencial No. 012.2009-MIMOES-PRONAA; ítems 11, Piura-Tumbes.

CUARTO: Declarar que no cabe ordenar que se cumpla con la prestación respectivacorrespondiente al pago por parte de la demandada, en orden a que la resolución delcontrato se ha realizado en cumplimiento de la normativa de Contrataciones delEstado, atendiendo al fin público del contrato y a la Buena Pro derivada del Proceso deSelección de Menor Cuantía por Subasta Inversa Presencial No. 012-2009-MIMDES-PRONAA; ítems 11, Piura-Tumbes.


de 32

Tribunal ArbitralFranz KIII/dmüller Camilliti


QUINTO: Precisar que no corresponde declarar la ineficacia del ensayo efectuado No.0070-201O-DO-DMjCENAM de fecha 26 de enero de 2010, que surtió plenitud deefectos y fue llevado a cabo por el CENAM, por cuanto no se ha verificado que éste serealizó sobre muestras abiertas y rotas que lo invaliden.

Notifíquese a las partes.

FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITIe Presidente del Tribunal Arbitral

Dirección de Arbitraje Administrativo

•


Arbitraje deDerecho seguido entre · demandante en su demanda, signados en el acápite "IV medios...

Documents

Transcript of Arbitraje deDerecho seguido entre · demandante en su demanda, signados en el acápite "IV medios...