:ÃO TOLEDO DE ENSINO

477 da Consolidação das r em relação às parcelas ,alvo se oposta ressalva à parcela ou pareelas

;ão às parcelas expressa­xpressa e especificada ao

)parcelas consignadas no á está dito no § 2° do art. 'equestionar matéria con-

I defesa, em razões recU[­transação" nos termos do 1ft. 1.030 do Código Civil:

;indicato, tem-se o paga­Não existe nesse ato ne­e aviso prévio, férias ven­; etc. Também não vemos

órgão de classe, com ou '1tes requisitos formais Ses.

7ivil, 4a ed., São Paulo:

lzíone, Revista Diritto

retado, 9a ed. São Paulo:

e, 1975. eiro: Forense, 1964, p. 275. ':I, 1999, vol. 2. I, 3a ed., Rio de Janeiro:

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO

DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Eduardo Amorim de Lima Bacharel em Direito pela !TE-Bauru, Advogado e Mestrando em Direito pela ITE

1. HISTÓRICO

AConstituição Federal de 1988 estabelecia, originariamente, no parágrafo úni­co, do artigo 102, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental de­corrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

AEmenda Constitucional nO 3/93 modificou a redação original acrescentando dois parágrafos ao artigo 102, transformando o antigo parágrafo único em § 1°, com a redação alterada pela inclusão de duas vírgulas, adquirindo, assim, a seguinte forma:

"a argüição de descumprimento de preceito fundamental, decor­rente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei". (sublinhamos)

Trata-se, portanto, de norma não auto-aplicável ou de eficácia limitada, ou seja, dependente da legislação infraconstitucional.

Após mais de dez anos de vigência da atual Constituição Federal, o referido dispositivo constitucional ainda não tinha sido regulamentado; embora, desde 1997, Celso Ribeiro Bastos e Gilmar Ferreira Mendes já esboçassem anteprojeto de lei nes­se sentido.

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO INSTITUlÇÃO TOLEDO DE78

Apresentada a sugestão ao Ministro da Justiça, Íris Resende, ocupante do car­go àépoca, foi determinada a instituição de uma comissão de juristas para elabora­ção de estudos e anteprojeto de lei que disciplinasse a argüição de descumprimen­to de preceito fundamental (portaria nO 572, de 04.07.97, DOU de 07.07.97). Foram designados para compor essa Comissão, que ficou conhecida como "Comissão de Notáveis"!, os segluntes juristas: Celso Ribeiro Bastos, Gilmar Ferreira Mendes, Ar­noldo Wald, Ives Gandra da Silva Martins e Oscar Dias Corrêa.

Vale destacar, por oportuno, que desde março de 1997 tramitava no Congres­so Nacional o Projeto de Lei de no 2.872, de autoria da deputada Sandra Starling, ob­jetivando, também, disciplinar o instituto da argüição de descumprimento de pre­ceito fundamental, só que intitulado de "reclamação",

Em 4 de maio de 1998, o projeto de lei da deputada Sandra Starling recebeu parecer favorável do relator, deputado Prisco Viana, pela aprovação do projeto na forma de substitutivo de sua autoria.

"O Substitutivo apresentado pelo deputado Prisco Viana, aprovado na Comissão de Constituição ejustiça e Redação da Câmara dos Deputados, foi referendado pelo Plenário da Câmara dos Deputa­dos epelo Senado Federal, tendo sido submetido ao Presidente da República, que o sancionou em 3 de dezembro de ]999, com veto ao inciso 11 do parágrafo único do artigo ]0, ao inciso 11 do m1igo 2°, ao § 2° do artigo 20, ao § 4° do artigo 5°, aos §§ ]0 e20 do arti­go [f e ao artigo 90, "2

2. ALTERAÇÕES NO SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Certamente, a argüição de descumprimento de preceito fundamental veio tra­zer forma revolucionária de controle da constitucionalidade no direito brasileiro ao possibilitar, pela via concentrada, o controle jurisdicional de atos pré-constitucionais e municipais perante a Corte Excelsa, já rechaçados por ela própria da sua esfera de conhecimento.

Evidentemente, contrariando um posicionamento quase decenal do Supremo Tribunal Federal, não haveria como o Lei 9.882/99 permanecer alijada de ataques.

Por isso, vejamos um breve panorama da nova Lei, aliado a alguns pontos crí­ticos que merecem destaque.

Gilmar Ferreira Mendes aponta, basicamente, três inovações introduzidas pela Lei 9.882/993

:

'Revista Consulex, ano 11 -Volume I - nO 18 - 30 de junho de 1998, p, 18, 'Gilmar Ferreira Mendes, Re\ista]urídica Vinual do Palácio do Planalto, nO 07, Dez/99. JGilmar Ferreira Mendes, Revista]urídica Vinual do Palácio do Planalto, nO 07, Dez/99.

2.1. Permite tucionais ré

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lidaram ao bunal Fedet

2.2. Aargüi com eficád dade do di Constituiçãl mediante a

23 As deci5 cessodaarg culante, for dadeoua il versas entid

Conforme destacam l

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3. CRÍTICA À REDAÇÃO

Muito antes da entrai ção de descumprimento de uma falha de redação no pr de da argüição de descuD Constituição, aduzindo que to de "preceito fundament2

Pela redação atribuÍd, princípio, poder-se-ia aceit. lizado até mesmo fora do 11 ção, conforme textualmentl

'Revista de Direito Constitucional el marçol2000, p, 72, 'Curso de Direito Constitucional Posil

)lÇÃO TOLEDO DE ENSINO

is Resende, ocupante do car­ssão de juristas para elabora­argüição de descumprimen­n, DOU de 07.07.97). Foram Ilhecida como "Comissão de Gilmar Ferreira Mendes, Ar­Corrêa. ~ 1997 tramitava no Congres­:Ieputada Sandra Starling, ob­de descumprimento de pre­

tada Sandra Starling recebeu ela aprovação do projeto na

ado Prisco Viana, aprovado ,e Redação da Câmara dos rio da Câmara dos Deputa­submetido ao Presidente da {ezembro de 1999, com veto igo 10, ao inciso II do artigo go 50, aos §§ 10 e:lJ do arti­

;ONTROLE DA

receito fundamental veio tra­dade no direito brasileiro ao 11 de atos pré-constitucionais ~ ela própria da sua esfera de

) quase decenal do Supremo Ilanecer alijada de ataques. i, aliado a alguns pontos crí­

i inovações introduzidas pela

17, Dez/,.l9. 17, DeU99.

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 79

2.1. Permite a antecipação de decisões sobre controvérsias consti­tucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um deifecho definitivo após longos anos, quando muitas situações já se conso­lidaram ao arrepio da "interpretação autêntica" do Supremo Tri­bunal Federal;

2.2. A argüição poderá ser utilizada para - de forma definitiva e com eficácia geral- solver controvérsia relevante sobre a legitimi­dade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição que, até o momento, somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinário;

2,3. As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no pro­cesso da argüição, haja vista a eficácia "erga omnes" eo efeito vin­culante, fornecerão a diretriz segura para ojuízo sobre a legitimi­dade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico, editados pelas di­versas entidades municipais.

Conforme destacam Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de Souza Vargas,

"a argüição de descumprimento de preceito fundamental tem a função de harmonizar os atos do Poder Público, conformando-os ao que há de mais caro na Lei Maior edeterminando a correta in­terpretação do preceito. "4

3. CRÍTICA À REDAÇÃO DO ARTIGO 102, §10

Muito antes da entrada em vigor da Lei 9.882/99, que regulamentou a argüi­ção de descumprimento de preceito fundamental, José Afonso da Silva já apontava uma falha de redação no próprio Texto Constitucional que introduziu a possibilida­de da argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição, aduzindo que o texto deveria mencionar a argüição de descumprimen­to de "preceito fundamental da Constituição." (grifamos)S

Pela redação atribuída, a interpretação desse artigo passa aser extensiva e, em princípio, poder-se-ia aceitar o descumprimento de um preceito fundamental loca­lizado até mesmo fora do Texto Constitucional, ou seja, decorrente desta Constitui­ção, conforme textualmente citado no §1° do artigo 1°, da Lei 9.882/99.

'Revisla de DireilO Constitucional e Internacional - Cadernos de DireilO Constilucional e Política, nO 30, janeiro­março/2000, p. 72­'Curso de DireilO Constitucional Positivo, 15' ed, rev.: Malheiros, 1998, p. 557.

80 INSTITUIÇÃO TOLEDO DF ENSINO

Essa parece ser, outrossim, a posição defendida por Thomas da Rosa de Bus­tamante, conforme trecho abaixo transcrito:

"Veja-se que a redação do dispositivo constitucional se refere a 'preceito fwuiamental, decorrente desta Constituição', de modo que abre apossibilidade de interpretação no sentido defendido pe­los autores da Lei 9.882199. Éperfeitamente sustentável, portanto, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental para curar a violação de qualquer normajurídica expressa ou implicitamente consagra­da no texto da Constituição da República, aimia mais porque a ação destina-se à correção de atos inconstitucionais, justificando assim uma interpretação amptiativa quanto aos pressupostos. "6

Compactuando com os posicionamentos acima, Maria Garcia sustenta que

"decorrente (decursiuo, derivado, conseqüente, segundo o Dicio­nário Aurélio) faz concluir, primeiramente, pela possibilidade de localização do preceito externamente à Constituição. Porquanto, se é decorrente da Constituição não deverá estar, necessariamen­te, contido na Constituição. "7

Obviamente, a posição aqui defendida fica extremamente ligada ao entendi­mento do que pode ser considerado um preceito fundamental; problemática que urge ser enfrentada.

4. O QUE PODE SER ENTENDIDO POR PRECEITO FUNDAMENTAL

Embora não tenhamos grande divulgação doutrinária acerca da matéria em comento, podemos verificar que muitos autores apenas ficaram ao derredor de um dos pontos de discussão mais nevrálgicos a ser enfrentado, a definição do que pode ser entendido por preceito fundamental.

Com efeito, ao escrever sobre a argüição, o Consultor da União, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, afirma que os preceitos hmdamentais são os "gran­des princípios e regras basilares da Constituição.'"

Importante esclarecimento é prestado por José Afonso da Silva, mesmo antes da regulamentação do instituto sub examine, ao afirmar que:

'Nolas sobre a argüição de descurnprimemo de preceüo fundamemal e sua lei regulamemar. hllp://www.jusmvigandi.comhr (recuperado aos 16/11100) 'Maria Garcia, Revisla de Direiro Consumcional e !mernacional - Cadernos de Direüo ConsumclOnal e Ciência Polílica, le 32, julllO-selembro/2000, p. lO} "Re\;sla Jurídica Viaual do Palácio do PI3ilallo, nO 16, Vol. I, Selembro/2000.

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INSTITUlÇÃO TOLEDO DE ENSINO 81

" 'Preceitos fundamentais' não é a expressão sinônima de 'princí pios fundamentais'. É' mais ampla, abrange a estes e todas preserí ções que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e ga­rantias fundamentais (tít. 11) '"

Ainda antes do advento da Lei 9.882/99, Paulo Napoleão Nogueira da Silva procurou conceituar como "preceitos fundamentais" os constantes do Título I da Carta Política (à exceção do princípio republicano, que não seria imutável); as cláu, sulas pétreas (artigo 60, parágrafo 4°) e o caput do artigo 60. 10

Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de Souza Vargas, também fazem coloca­ções interessantes a respeito do assunto. Vejamos:

"A Constituição, ao referir-se a preceitosfundamentais, demonstra opapel que o veículo processual visa cumprir, que é o de proteger a Nação das situações que violentam aquilo que lhe é mais sagra­do, e que há de mais valoroso no seu sistema jurídico. Não é a le­são a qualquer normaformalmente constitucional que poderá en­sejar a argüição. Haverão de ser levados em conta os preceitos maiores da Carta Política, que, por não estarem definidos na legis­lação em comento, demandarão de um trabalho doutrinilrio eju­risprudencial "li

No mesmo artigo, novamente, Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de SOUz'l Vargas pinçam outro traço esclarecedor expondo que

"já se pode firmar alguns pontos que, em vista da magnitude e da posição que ocupam na Carla, constituem preceitos fundamen­tais: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo polí­tico, aforma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal eperiódico, a separação dos poderes e os direitos egarantias indi­viduais (CF/88, arts. ]0 e 60, § 40). "12

'Curso de DireiLO Constitucional Positivo, 15" ed, rev.: Malheiros, 1998, p. 557. '''lhomas da Rosa de Bustamame, Notas sobre a argüição de descumprimento de preceiLO fundamental e sua lei re­gulamentar. http://www.jusnavigandi.com.br. apud SILVA, Paulo Napoleão da, Curso de Direito Constitucional, 2a

ed., São Paulo: RI, 1999. "Revista de DireiLO Constitucional e Imernacional - Cadernos de DireiLO Constitucional e Política nO 30, janeiro­março - 2000, p. 69. "Ibidem, p. 75.

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO82

A questão já tomou tamanho vulto que está sendo, inclusive, a tese de douto­rado de André Ramos Tavares, na pue, que definiu preceitos fundamentais como

"aqueles preceitos expressos na Constituição e todos aqueles liga­dos à idéia central desta, embora não expressamente consignados. Éa noção de preceitos que derivam direta e indiretamente (ou im­plicitamente) da Constituição. "1j

Por fim, trazemos, a definição de Maria Garcia para preceitos fundamentais, como sendo

"todos aqueles diretamente vinculados à Constituição naquilo que representa a sua essência, ao espírito da Constituição; na Consti­tuição em seu sentido substancial: 'conjunto de normas estrutu­rais de uma determinada sociedade política', no conceito de Celso Bastos ou conforme Canotilbo, 'uma ordem-quadro moral e racio­nal do discurso político e uma normafundante e superior do or­denamento jurídico, estruturada com base em regras eprincípios indentificadores da nossa comunidade jurídica. "'H

Concordamos com a enumeração de Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de Souza Vargas, que apontaram os preceitos fundamentais expressos na Constituição Federal,J5 ref1etindo, com acerto, os pontos estruturais da República Federativa do Brasil.

Entretanto, entendemos que de lege lata, não há corno olvidar-se dos princí­pios implícitos da Constituição Federal. Com efeito, uma vez que as regras devem coexistir coerentemente com os princípios - "regras mestras dentro do sistema po­sitivo"l" -;- devem, também, estar elencados no rol dos preceitos fundamentais; prin­cipalmente se tivermos em vista que preceito nada mais é do que um mandamento.

Em que pese a expressiva contribuição que os autores acima mencionados já prestaram no tocante à elucidação da questão proposta, o fato é que se ficarmos cir­cunscritos ao texto da Lei 9.882/99, poderemos verificar que em seu artigo 10 há menção expressa ao "modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental";

"Maria Garcia, Revista de Direito Con,tirucional e Imernacional - Cadernos de Direiw Constirucional e ciência política, nO 32, julho-selembro/2000, p. 103, apud TAVARR'i, André Ramos. Da Argüição de Descumprimemo de Preceiw Constitucional FundamemaL Tese de douwrJdo. São Paulo: Pontitlcia Universidade Calólica, p. 123. "Maria Garcia, Revista de Direito Constitucional e Internacional - Cadernos de Direiw Con,tilUcional e Ciência Política, nO 32, jUlho-Selembro/2000, p. lO} "Soberania, cidadania. dignidade da pessoa bummta, valores sociais do trabalbo e da li[!/'e iniciativa, pluralts­·mo político. forma federativa de Estado, /Jota direto, secreto. universal e periódico, separação dos podere.ç e di· reitos egarantias individuais. "Luiz Alberto David Araujo e Vida] Serrano Nunes Jüni<1r, (urlo de Direiw Constitucional, p. 45.

INSTITUIÇÃO TOLEDü Dl

tarefa da competência excl 102, § 10 da Lei Maior.

Por isso, todo e qualq ceitos fundamentais ficarãc nal Federal, que é o detentl à recentíssima regulament

5. OBJETIvO

o objetivo da argüiçã ou seja, evitar ou reparar le Público. Obviamente, estes União.

Podemos entender, UI

za do ato lesivo, que eles pc tigo 103, §20 da Carta Magn titucional. 17

6. LEGITIMADOS ATNO~

ALei 9.882/99 atribui direta de inconstitueionalid, inciso r.

Por tal razão, Celso Ba~

que os legitimados podem se mente ao que ocorre na açã' dente da República, Mesa do curador Geral da República, I partidos políticos com repre monstração de interesse par: -confederação sindical, entid as Legislativas e Governador pertinência da norma impug

6.1. O veto do inciso li, ( Aredação do projeto (

"Ver no mesmo semidoJuliano Taveira 1 Jurídic3 Virrual do Palácio do Planalto, fi "Revista de Direiw Constitucional e 1111 março/2000, p. 71.

J TOLEDO DE ENSINO

:lusive, a tese de douto­)S fundamentais como

io e todos aqueles liga­!ssamente consignados. ,indiretamente (ou im­

)receitos fundamentais,

Instituição naquilo que 'onstituição; IUI Consti­ltO de normas estrutu­'i, no conceito de Celso -quadro moral eracio­iante esuperior do or­em regras eprincípios ' ICa. '''14d

IStOS e Alexis Galliás de xessos na Constituição tepública Federativa do

lO olvidar-se dos princí­~z que as regras devem 5dentro do sistema po­tos fundamentais; prin­que um mandamento. ,acima mencionados já :0 é que se ficarmos cir­le em seu artigo 10 há preceito fundamental";

lireüo Constitucional e ciência ~ção de Descumprimemo de 'ersidade Católica, p. 123. ireilO Constitucional e Ciência

'e da livre iniciativa, pluraJis­v, separação dos poderes e di­

donal, p. 45

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 83

tarefa da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, por força do artigo 102, § 1° da Lei Maior.

Por isso, todo e qualquer trabalho tendente a demonstrar o que seriam os pre­ceitos fundamentais ficarão à mercê de posterior manifestação do Supremo Tribu­nal Federal, que é o detentor legítimo dessa importantíssima tarefa, mormente face à recentíssima regulamentação do instituto.

5. OBJETIVO

o objetivo da argwção é encontrado no caput do artigo 1°, da Lei 9.882/99, ou seja, evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Obviamente, estes atos podem ser originários de qualquer dos Poderes da União.

Podemos entender, uma vez que a lei não especificou qual deva ser a nature­za do ato lesivo, que eles podem ser, inclusive, os ato omissivos, uma vez que o ar­tigo 103, § 2° da Carta Magna já previa um controle constitucional da omissão cons­titucional. l7

6. LEGITIMADOS ATIVOS

ALei 9.882/99 atribui a titularidade da ação aos mesmos legitimados da ação direta de inconstitucionalidade, conforme podemos verificar no seu artigo art. 2°, inciso l.

Por tal razão, Celso Bastos e AJexis Galliás de Souza Vargas também sustentam que os legitimados podem ser divididos em plenos e extraordinários1.8, ou seja, igual­mente ao que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade, os primeiros - Presi­dente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Pro­curador Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partidos políticos com representação no Congresso Nacional - independem de de­monstração de interesse para ajuizamento da argüição; enquanto que os segundos -confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembléi­as Legislativas e Governadores - deverão comprovar o interesse de agir através de pertinência da norma impugnada com os seu objetivos.

6.1. O veto do inciso 11, do artigo 20 , da Lei 9.882/99

Aredação do projeto de lei enviado à sanção presidencial continha, no inci­

''Ver no mesmo semidoJuliano Taveira Bernardes in Argliição de descumprimento de preceüo fundamental: Revistl Jurídica Virtual do Palácio do PlanallO, nO 08 - Janeiro;2000, hllp://www.planalto.gov.br (recuperado aos 14/11;\l0). "Revisla de Direito Constituóonal e Internacional - Cadernos de DireilO Constitucional e Polílica, nO 30, janeiro­março;2000, p. 71.

INSIHLJlçAo TOLEDO DE ENSINO84

so lI, do art. 20 • a previs;lo para que lJuallJuer pessoa lesada ou ameaçada por ato do

Poder Público argüisse o descumprimento ele preceito fundamental perante o Su­premo Tribunal Federal. uma vez que a Constituição Federal o prevê como foro competente (artigo 102. §1°)

Entretanto. conforme Mensagem nO 1.807. ele 5 de dezembro de 1999, envia­da ao Presidente cJo Senado Federal. o Presidente da República houve por bem ve­tar o cJis[1ositivo em testilha, sob o argumento de que estar-se-ia cri:mdo um :lcesso direto. irrestrito e individu:li ao Supremo Tribunal Federal. incompatível com o con­trole concentrado da constitucionalidade, o que implicaria. ademais, um compro­metimento adicional ela capacidade de funcionamento dalJucla Corte.

Ob\iamcnte, O ato presidencial não ficou escoimado de ataques. Maria Garcia sustenta que o controle da constitucionalidade das leis e atos

normati vos é uma elas prnrogativas da cidadania. Por tal razão. o veto do dis[1ositi­vo legal em comento suprimiu do cidadão a possibilidade de insurgir-se contra ato do Poder Pllblico o!'cnsivo a preceito fundamental. deixando a lei de cumprir o de­siderato constitucional, carecendo o instituto de nova rcgubmenra()ío. 11

Embora fulcrada em aspectos hbt()['icos que remontam a Constituiç;lo Impe­rial de 182~. ousamos discordar da articulisLL

Estando a argiíiçáo de descumprimento de preceito fumlalllental inserida no rol de instrumentos destinados ao controle concentr:ldo da constitucioIl:llidade. que vem evoluindo efetiva e gradativamente desde a Emenda Constilucion:d nO 5193, com concentração no Supremo Tribul1al Federal de competência para aprecia­(;:to de matL'nas eminentel11cntes constitucionais, como se \'erdadeiro Tribunal Constitucional fosse" - inclusive com decisr-)es de dl:ito línculal1te c cficícia el;r;a omnes - seria involtH;;to aceitar que todo e qualquer ciebcláo tenha lirre acesso a nossa Corte Suprema sem maiores critérios como estaria a ;lutorizar o inciso vetado. i\esse pas,so. aderimos às I"azóes do veto do Excekntíssimo Senhor Presidente da Repúhlica. já sintetizado preambularmente neste tCJpico

Parece que esta seria, também, a posição de Celso Riheiro Bastos e Alexis Galliás de Souza Vargas ao sustentarem lJue

"o il/slilulo em cO/llel/lo lelli, IOllliJem, (Ifiliíi/idudede Iilliforllli::ar ebarlilouizm a oliddode jllrisdieiol/o/) CIJ/l1u.lâ del/lCllldllWIIl u /ógim eo bOIll sellSO Nâo se pode /llais (/dl/71'tir que o sislemajudi­cio/ se jJresle Ú (llicidClde o!Jslolim e !;or/el'lleim dos iuslllis!eilo.\ que conseguem ojJerá-/o de lIlodo Il cuusar u111 C(/osju rídico de di­fiei/ repciI'il('iío ":1

19M;ma GMci:l. Ht.'vi"!:l de Din:ito Cunslltulional L ltltnn:H"IO[);ll- CldLrJl() .... de I~lrl'ilL) COlbUlUcil'fU! e Ci(~n(ia

Política, nO 32, ill!ho,sclemhrui2000, p. 10:\. lrA exemplo do lóburu) ÜlnStltlJuOllal jlortugues, glJe l' um órg:1J\ fíJrJ d;l t'...,fer~l judiu;tl. 2JRevista de Dircico CnrlSUllKicHUI e !ntt:rrucill[1:!! - Cadern\x;; de Dirci[l) Cn/l;;\inh']I,jU! t.' PUliIicJ, nO :'0, ja.lltlfO­

marçof201l0. 1" Cj.

\N5TITlJIÇAo TOLEDC

Por fim, lemhram que poderá exercer () c güindo incidentalmentt cessuais colocados à 5l

exemplo do que ocom sel1 taçáo ao Procurado este argua o descumpri )ia 2°, ~ lU da Lei 9.882,

Evidentemente. c \'0 do § ]" do mesmo a lado Com efeito. ainda tação do cidacl:io ao Pn ria cabível por analogia de constitucionalidade, constitucionalidade. A XXXJV. "a". da Constitu hlicos em defesa de c\in

7. DA BNALÊNClA D

,lllliano In'eira Be cei to fundamental é lIIT

"institI/ti

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resu/tml 9882/99. lillido/I< lymte OJ

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7.1. Argüição Autôm Ira ta-se de uma'

rar les:io a rreceito fuI' tadual e mUllÍciral."!J

'lJllh:mo Tal'eira Bermrdes, Re1 "Jllliano TaveiL\ Bern:udes. Re'

~ÃO T OLEDO DE ENSINO

la ou ameaçada por ato do undamental perante o Su­:deral o prevê como foro

dezembro de 1999, envia­,ública houve por bem ve­ar-se-ia criando um acesso , incompatível com o con­ria, ademais, um compro­.quela Corte. o de ataques. ionalidade das leis e atos razão, o veto do dispositi­; de insurgir-se contra ato ldo a lei de cumprir o de­:ulamentação. 19

ltam a Constituição Impe-

I fundamental inserida no ) da constitucionalidade, menda Constitucional nO :ompetência para aprecia­) se verdadeiro lfibunal linculante e eficácia erga Idão tenha livre acesso a autorizar o inciso vetado. [lO Senhor Presidente da

I Ribeiro Bastos e Alexis

'alidade de uniformizar omojá demandavam a nitir que o sistemajudi­meira dos insati~feíto~~

um caosjurídico de di-

Direito Constitucional e CiênCIa

judicial. ucional e Político, nO 30, joneiro-

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 85

Por fim, lembramos que o cidadão não estará tendo sua cidadania afetada, vez que poderá exercer o controle da constitucionalidade de leis e atos normativos, ar­güindo incidentalmente ofensa à Constituição através de todos os instrumentos pro­cessuais colocados à sua disposição. Mas não é só. Poderá, ainda, ao nosso ver, a exemplo do que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade, apresentar repre­sentação ao Procurador-Geral da República (legitimado por excelência) para que este argua o descumprimento do preceito fundamental violado, nos termos do arti­go 2°, § 1° da Lei 9.882/99.

Evidentemente, o veto do inciso lI, do artigo 2° não compromete o dispositi­vo do § lodo mesmo artigo, que por uma falha legislativa faz menção ao inciso ve­tado. Com efeito, ainda que não houvesse expressa previsão legal para a represen­tação do cidadão ao Procurador:Geral da República, entendemos que a mesma se­ria cabível por analogia à ação direta de inconstitucionalidade e à ação declaratória de constitucionalidade, que tJmbém são instrumentos de controle concentrado da constitucionalidade. A este aspecto, some-se o preceito insculpido no artigo 5°, XXXIV, "a", da Constituiçio Federal que prevê o direito de petição aos Poderes Pú­blicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

7. DA BNALÊNCIA DO INSTITUTO

Juliano Taveira Bernardes defende que a argüição de descumprimento de pre­ceito fundamental é um

"instituto bivalente, situado na e~fera da competêncía constitucio­nal do STI;' ora revestindo-se de caráterprocessual autônomo,fun­cionando como verdadeira ação sumária (argüição autônoma) tendo por o~jeto 'evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público' (caput do art. ]0 da Lei 9882/99), ora equivalendo-se a um incidente processual de incons­titucíonalidade (argüição incidentaQ, cabível 'quando for rele­uante o fundamento da controvérsia comititllcional sobre lei ou ato normativofederal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição' (art. ]0, par. único, inciso 1, da Lei 9.882/99). "22

7.1. Argüição Autônoma Trata-se de uma "nova ação constitucional sumária destinada a.evitar ou repa­

rar lesão a preceito fundamental de ato do Poder Público, seja da esfera federal, es­tadual e municipal. "23

2julíJilO Taveira Bemardes, Re\1sta]uríciica Virtual do Palácio do Planalto, nO 08 -]alleiro/2000. "Iuliano Taveira Bemardes, Revista]urídica Virtual do Palácio do Planalto, nO 08 -.Ianeiro/2000.

INSTITUIÇÃO T OLEDO DE ENSINO86

De acordo com o artigo 1°, da Lei 9.882/99, a argüição de descumprimento de preceito fundamental pode ser preventiva ou repressiva. Será preventiva quando vi­sar evitar lesão a preceito fundamental; repressiva, por seu turno, quando visar a re­parar lesão a preceito fundamental

7.2. Argüição Incidental Segundo ]uliano Taveira Bernardes, a previsão para a argüição incidental, con­

tida no inciso 1, do parágrafo único, do artigo 1°, da Lei 9.882199, ficaria

"caracterizada pela possibilidade de haver a 'antecipação de deci­sões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quan­do muitas situaçõesjá se consolidaram ao arrepio da 'interpreta­ção autênticd do Supremo Tribunal Federal' (GIIMAR FERREIRA MENDES, in Revistajurídica Virtual do Palácio do Planalto, na 07­dez/99). Desse modo, o ajuizamento da argüição incidental promove uma verdadeira 'cisão entre a questão constitucional eas demais susci­tadas pelas partes' (ARNOWO WAID, in Revistajurídica Virtual do Palácio do Planalto, na 07-dez/99), cuja decisão final do STFpossui duas implicações. Aprimeira implicação, de natureza endoprocessual, faz com que o deslinde da questão constitua antecedente lógico do julgamento da própria causa da qual surgiu o incidente, vinculando tanto as partes como ojuízo ordinário. Asegunda possui conotação extra­processual, porque os efeitos da decisão do STF são erga omnes, atingindo aqueles que sequerparticiparam da relação processual, bem como vinculantes em face dos demais órgãos do Poder Públi­

"24co.

8. PROCEDIMENTO

Apetição inicial da argüição deve conter, expressamente, a indicação do pre­ceito fundamental que o autor considera violado, bem como a indicação do ato questionado. Mas não basta mera alegação; o autor deve demonstrar, de plano, a violação do preceito fundamental e, se for o caso, a existência de controvérsia judi­cial relevante sobre a aplicação desse preceito.

'juliano Taveira Bernardes, Revisra)urídica Vinual do Palácio do Planalto, nO ü8-jan;tJü.

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE

o relator tem a prern der que o caso não é de , quando faltar algum dos re Decisão que será passível d

Assim como ocorre n tória de constitucionalidadl dade de concessão de mec cumprimento de preceito f concessão. Adecisão deve: nal Federa!. Todavia, excepe do Plenário do Tribunal, m, rigo de lesão grave ou, aine

Concedendo ou não responsáveis pela prática d

Épossível a oitiva d~

ção de perito(s), ~ustentaç

periência e autoridade na n Lei 9.882/99.

Decorridos os prazo nas ações em que não for interveniência da Procurad rio Público Federal, é abril dera!.

Asessão de julgamel terços dos componentes d

9. DA DECISÃO

Adecisão proferida [ gera bastante turbulência I

cio, tem de enfrentar um para sua validade. Vejamm

9.1. Quorum No final do tópico a

rum mínimo de dois terçl ministros. Entretanto, não güição, uma vez que o § vetado.

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o TOnDO DE ENSINO

de descumprimento de "á preventiva quando vi­urno, quando visar a re­

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1 'antecipação de deci­evantes, evitando que IÓS longos anos, quall­mepio da 'interpreta­lI' (GIIMAR FERRERA 7io do Planalto, na 07­

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:, a indicação do pre­) a indicação do ato nonstrar, de plano, a' de controvérsia judi-

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSlNO 87

orelator tem a prerrogativa de indeferir liminarmente a inicial quando enten­der que o caso não é de argüição de descumprimento de preceito fundamental, quando faltar algum dos requisitos previstos na Lei 9.882/99 ou quando for inepta. Decisão que será passível de agravo, no prazo de cinco dias.

Assim como ocorre na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declara­tória de constitucionalidade, após o advento da Lei 9,868/99, que previu a possibili­dade de concessão de medida liminar em ambos os institutos, na argüição de des­cumprimento de preceito fundamental também há expressa previsão acerca de sua concessão. Adecisão deve ser da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribu­nal Federal. Todavia, excepcionalmente, poderá concedê-la o relator, ad referendum do Plenário do Tribunal, mas somente nos estritos casos de extrema urgência ou pe­rigo de lesão grave ou, ainda, em período de recesso.

Concedendo ou não a liminar, o relator solicitará informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, que as prestará no prazo de dez dias.

Épossível a oitiva das partes dos processos que ensejaram a argüição, nomea­ção de perito(s) , ~ustentações orais e até mesmo convocação de pessoas com ex­periência e autoridade na matéria. Esta última, uma das novidades introduzidas pela Lei 9.882/99.

Decorridos os prazos para as informações necessárias, o Ministério Público, nas ações em que não for autor, terá vista dos autos por cinco dias. Isto porque, a interveniência da Procuradoria-Geral da União, enquanto órgão miximo do Ministé­rio Público Federal, é obrigatória, por força do artigo 103, §Io, da Constituição Fe­deral.

Asessão de julgamento não se realizará sem a presença de pelo menos dois terços dos componentes do Tribunal.

9. DA DECISÃO

Adecisão proferida na argüiçlo de descumprimento de preceito fundamental gera bastante turbulência doutrinária quanto aos seus efeitos. Entretanto, já de iní­cio, tem de enfrentar um problema não resolvido no atual texto legal, o quorum para sua validade. Vejamos:

9.1. Quorum No final do tópico anterior, vimos que a lei previu a necessidade de um quo­

rum mínimo de dois terços para a instalação da sessão de julgamento, ou seja, oito ministros. Entretanto, não previu qual o quorum mínimo para o julgamento ela ar­güição, uma vez que o § 2°, do artigo 8°, que previa o quorum de dois terços, foi vetado.

Alei, de fato, ficou omissa nesse ponto, dando azo a uma questão sobremo­do relevante, uma vez que a controvérsia envolvida pode ser uma questão constitu-

I i

,j,

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO88

cional típica - onde poderia ser aplicado, em princípio, o quórum do artigo 97 da Constituição Federal- ou outra de ilireito intertemporal, onde sua necessidade não seria imperiosa.

Aceleuma, para ser resolvida, tem de enfrentar a necessária distinção existen­te entre maioria absoluta e maioria simples.

"A maioria simples satisfaz-se com o pronunciamentofavorável da maioria dos presentes, uma vez que alcançado o quorum. Amaio­ria absoluta, entretanto, apenas se satisfaz com a manifestaçãofa­vorável do primeiro número inteiro subseqüente à metade dos membros do pleno ou do órgão especial (e não dos presentes). "25

Pois bem. Pela regra do artigo 97 da Lei Maior, havendo questão de inconsti­tucionalidade de lei ou ato normativo emanado do Poder Público, deve ser observa­da a maioria absoluta dos componentes do Supremo Tribunal Federal, composto por onze .\1inistros, o que implicaria a manifestaçào, num sentido ou noutro, de pelo menos, seis Ministros.

Oartigo 8° da Lei 9.882/99 estabeleceu a necessidade de presença obrigatória de pelo menos dois terços dos integrantes do Supremo Tribunal Federal, ou seja, oito Ministros. Como nada foi dito acerca do quorum para julgamento, num senti­do ou noutro, deve-se entender que será necessária a maioria dentre os oito Minis­tros, ou seja, cinco Ministros; pois, se assim não fosse, deveria haver expressa dispo­sição em sentido contrário.

Essa colocação tem importânda uma vez que, como já dito, pode ser objeto da controvérsia, na argüição de descumprimento de preceito fundamental, tanto as matérias tipicamente constitucionais como as de direito intertemporal. Nas primei­ras, por força da Lei Maior (artigo 97), a conclusão a que se chega é a de que deve haver manifestação mínima de seis Ministros; enquanto que, nas segundas, deverá haver a manifestação de cinco Ministros.

9.2. Apreciação de Direito Intertemporal ALei 9.882/99, ao incluir as controvérsias de direito intertemporal dentre as

competências do Supremo Tribunal Federal, acabou por ampliar as tarefas deste, fi­cando a salvo do veto presidencial que, ao que parece, procurou incidir sobre todos os dispositivos que pudessem atribular ainda mais os trabalhos da Corte Suprema.

Curioso detalhe nessa nova atribuição do Supremo Tribunal Federal é o de que ele terá de julgar controvérsias constitucionais de atos editados até mesmo an­tes da entrada em vigor do atual Texto Constitucional.

"Clemerson Merlin Cleve, AFiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 103.

INSTITUIÇÃO TOnDO DE

Na ação direta de inCO! tendeu, através de primoros, tertemporal não enseja cont gação. Vale a transcrição da (

"Constituiçãe cionalidade ! Alei é constit tradição em . inconstitucio; o que lhe era toà lei e há tempo de sua nal em relaçd deria infringi; torna inconst ga-as. Pelo fatl zir efeitos reve suprema, não maior valeria Reafirmação ( tenlJria. Ação direta q1.< dido."

Entretanto, mesmo con se que a medida era necessári trovérsias relevantes, evitandc longos anos, somente obtida transcorrer avia recursal prev

Resta claro, portanto, qt. petência do Supremo Tribunal na 02, deixará de ser revogaçj regra para que o Supremo Tri gação, uma vez que o próprio titucional a prerrogativa de le) primento de preceito fundan Maior.

"Gilmar Ferreira Mendes, ReviSlaJuridic2

) TOLEDO DE ENSINO

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le presença obrigatória )Unal Federal, ou seja, lIgamento, num senti­1 dentre os oito Minis­.haver expressa dispo-

dito, pode ser objeto fundamental, tanto as temporal. Nas primei­nega é a de que deve nas segundas, deverá

:ertemporal dentre as iar as tarefas deste, fi­JU incidir sobre todos s da Corte Suprema. buna! Federal é o de itados até mesmo an­

rasileiro, p. 103.

INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO 89

Na ação direta de inconstitucionalidade d' 02, o Supremo Tribunal Federal en­tendeu, através de primoroso voto do ex-ministro Paulo Brossard, que a questão in­tertemporal não enseja controle da constitucionalidade por se tratar de mera revo­gação. Vale a transcrição da ementa:

"Constituição. Lei anterior que a contrarie. Revogação. Inconstitu­cionalidade superveniente. Impossibilidade. Alei é constitucional ou não é lei. Lei inwnstitucional é uma con­tradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituiçãoj inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vicio da inconstitucionalidade é congêni­to à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucio­nal em relação à Constituição supervenientej nem o legislador po­deria infringir Constituiçãofutura. AConstituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revo­ga-as. Pelo fato de ser superiOl; a Constituição não deixa de produ­zir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüen­tenária. :iAção direta que se não conhecepor impossibilidadejurídica do pe­dido."

Entretanto, mesmo contra o entendimento acima, assaz palpável, sustentou­se que a medida era necessária para permitir antecipaçôes de decisôes sobre con­trovérsias relevJntes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, somente obtidas com a utilização do recurso extraordinário, após transcorrer avia recursal prevista na legislação.!6

Resta claro, portanto, que não é por força da Lei 9.882/99, que ampliou acom­petência do Supremo Tribunal Federal, que o fenômeno por ele examinado na ADIN nO 02, deixará de ser revogação para ser inconstitucionalidade. Será uma exceção à regra para que o Supremo Tribunal Federal aprecie, na via direta, um caso de revo­gação, uma vez que o próprio legislador constituinte atribuiu ao legislador infracons­titucional a prerrogativa de legislar integrativamente acerca da argüição de descum­primento de preceito fundamental, conforme redação do artigo 102, § 1°, da Lei Maior.

"Gilmar Ferreira Mendes, Revista]uridica Vinual do Palácio do Planalto, nO 07· Dezembro/1999.

I

INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO90

9.3. Efeitos da Decisão Adecisão proferida em sede de argüição de descumprimento de preceito fun­

damental, tem, como uma de suas finalidades, a de "uniformizar e harmonizar a ati­vidade jurisdicional." 27

Aexemplo do que já ocorria com a ação direta de inconstitucionalidade, a de­cisão que julgar nulo o ato impugnado terá eficácia ex tunc, salvo se por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o Tribunal, por maioria de dois terços de seus membros, decidir pela eficácia ex nunc, conforme prevê o artigo 11 da Lei 9.882/99.

Aspecto interessante da decisão proferida neste novel instituto é que ela tem aplicação imediata, antes mesmo da lavratura do acórdão. Assim, transitada em jul­gado a decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário de Justiça e do Diário Oficial da União e terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder público's.

Adecisão, com as características acima apontadas, determinará as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental, conforme disposi­tivo previsto no caput do artigo 10, da Lei 9.882/99.29

9.4. Possibilidade de Liminar Conforme já mencionado quando visto o procedimento da argüição de des­

cumprimento de preceito fundamental, a lei prevê expressamente a possibilidade de concessão de medida liminar pelo Supremo Tribunal Federal, desde que seja con­cedida pela maioria absoluta de seus membros. Apenas excepcionalmente poderá concedê-Ia, o relator, ad referendum do Plenário do Tribunal, mas somente nos es­tritos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso.

Citando Gilmar Ferreira Mendes, Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de Sou­za Vargas apontam que o

"argumento decisivo em favor da adoção da cautelar em ação de­claratória advém da própria especificidade do instituto, destinado a solver controvérsias constitucionais de grande magnitude entre os diversos órgãosjudiciários, administrativos epolíticos. "JO

VCelso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás.de Souza Vargas, Revista de DireilO Conslimcional e Internacional- Cadernos de Direito Conslitucional e Polílica, nO 30, janeiro-março;2000, p. 73. "Matéria que seJ<Í objeto de apreciação mais cuidadosa no prosseguimento deste trJbalho. "Idem. "Celso Ribeiro BaslOs e AIexis Galliás de Souza Vargas, Revista de Direito Conslimcional e Internacional- Cadernos de Direito Constimcional e Polílica, nO 30, janeiro-março;2000. p. 74 apud MENDES, Gilmar Ferreira, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional: Celso Bastos, 1998, p. 452.

INSTITUiÇÃO TOLEDO

Econtinuam:

"Assim, b torgaao: omnesel dade, ten sia constl cautelar, seus efeit(

10. SUBSIDIARIEDAD

Oparágrafo 10, do sidiariedade, expressame sanar a lesividade causad mento à argüição de desl

Gilmar Ferreira Me com rigor literal, uma veí cados pelo legisladorJ2

Assim, a subsicliaril demais processos objetiv ação declaratória de cons rá a possibilidade de uso uma vez que, como ;á vis objetivos de controle da

Em contrapartida, 1

constitucionalidade e da , exemplo, na controvérsia possível será o uso da arf

Oque não nos pan literal do §lO, do artigo 4 cumprimento de preceit( terminado caso, o recursl lizado em determinado ç processual idôneo para s

"Assim, te menta, cc

"Ibidem, mesma página. "Revista Jurídica Vinual do Palácic "Ver ADIN nO 02.

) ronDO DE ENSINO

imento de preceito fun­tizar e harmortizar a ati­

nstitucionalidade, a de­,salvo se por razões de ml, por maioria de dois 'arme prevê o artigo 11

instituto é que ela tem ssim, transitada em jul­J especial do Diário de dos e efeito vinculante

errrtinará as condições ntal, conforme disposi­

to da argüição de des­lmente a possibilidade ~al, desde que seja con­~pcionalmente poderá I, mas somente nos es­I ainda, em período de

~ Alexis Galliás de Sou­

cautelar em ação de­{o instituto, destinado nde magnitude entre )S epolíticos. "lO

na! e Internacional- Cadernos

balho.

1al e Internacional- Cadernos IFS, Gilmar Ferrein, DireilOs Celso Bastos, 1998, p. 452.

INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO 91

Econtinuam:

"Assim, há de se entender que da própria competência que se ou­torga ao Supremo Tribunal Federal para decidir, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a ação declaratória de constitucionali­dade, tendo em vista a necessidade de definição de uma controvér­sia constitucional, decorre também a atribuição para conceder cautelar que, pelo menos, suspenda ojulgamento dos processos ou seus efeitos até a prolação de sua decisão definitiva. "l!

lO. SUBSIDIARIEDADE DA ARGÜIÇÃO

oparágrafo 1°, do artigo 4°, da Lei 9.882/99, consagrando o princípio da sub­sidiariedade, expressamente dispõe que, se houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade causada pelo ato do Poder Público, deverá ser utilizado, em detri­mento à argilição de descumprimento de preceito fundamentaL

Gilmar Ferreira Mendes defende que o dispositivo não deve ser interpretado com rigor literal, uma vez que isso causaria a subtração dos resultados práticos bus­cados pelo legislador.l2

Assim, a subsidiariedade, segundo o autor, deve ser ponderada em face dos demais processos objetivos já existentes: a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade. Cabível qualquer uma delas, excluída esta­rá a possibilidade de uso da argüição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que, como já visto, seu enquadramento também se dá junto aos processos objetivos de controle da constitucionalidade.

Em contrapartida, não havendo como se cogitar do uso da ação direta de in­,i

constitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, como ocorre, por exemplo, na controvérsia fundada em direito intertemporaPl ou direito murticipal, possível será o uso da argüição de descumprimento de preceito fundamentaL

O que não nos parece ser possível, caso adotada interpretação extremamente literal do §1°, do artigo 4°, da Lei 9.882199, é a vedação ao uso da argüição de des­cumprimento de preceito fundamental, ao argumento de que seria cabível, em de­terrrtinado caso, o recurso extraordinário. Com efeito, o recurso extraordinário, uti­lizado em determinado processo concreto, não está arrolado entre nós como meio processual idôneo para solução de conflitos constitucionais objetivos.

"Assim, tendo em vista operfil objetivo da argüição de descumpri­mento, com legitimação diversa, dificilmente poder-se-á vislum­

"Ibidem, mesma página. "Revista]urídica Vil1ual do Palácio do PlanallO, nO 13 -]unho;2000. "Ver ADlN nO 02.

I

INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO92

brar uma autêntica relação de subsidiariedade entre o novel ins­tituto e as formas ordinárias ou convencionais de controle de constitucionalidade do sistema difuso, e:x:pressas, fundamental­mente, no uso do recurso extraordinário. "34

11. SUPOSTAS INCONSTITUCIONALIDADES DA LEI 9.882/99

Normalmente, grandes mudanças no sistema são interpretadas como incons­titucionais, sob a ótica dos mais variados autores. Temos, nesse sentido, recente pre­cedente da ação declaratória de constitucionalidade, onde surgiram muitas críticas com espeque em inconstitucionalidades de diversos matizes.

Aargüição de descumprimento de preceito fundamental também não ficou incólume a ataques. Com efeito, publicada a Lei 9.882/99, o Conselho Federal da Or­dem dos Advogados do Brasil ajuizou a ação direta de inconstitucionalidade nO 2.231-8, reputando inconstitucional a íntegra da Lei e alguns aspectos interessantes que merecem, logo mais, rápida alusão.

Preocupado com o desfecho da decisão do Supremo, o Consultor da União, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, publicou um artigo defendendo a constitu­cionalidade da Lei 9.882/99.3' Vejamos, então, os pontos abordados pelo articulista.

11.1. Parágrafo Único, do Artigo 1°, da Lei 9.882/99 Esse dispositivo estaria a ampliar a previsão do artigo 102, § 10, da Constitui­

ção Federal, ao admitir o uso do instituto em caso de relevante fundamento da con­trovérsia constitucional sobre a lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os pré-constitucionais.

Ao analisarmos a apreciação de direito intertemporal, no item 9.2 acima, já dei.xamos transparecer nossa maneira de encarar a constitucionalidade do dispositi­vo em pauta. Com efeito, a Lei 9.882/99, ao incluir dentre as competências do Su­premo Tribunal Federal, a apreciação das matérias do parágrafo único, do artigo pri­meiro, acabou por ampliar as tarefas deste.

Primeiramente, o dispositivo do Texto Constitucional que prevê a argüição de descumprimento de preceito fundamental é uma norma de eficácia limitada. Assim, o próprio legislador constituinte atribuiu ao legislador infraconstitucional a prerro­gativa de legislar integrativamente acerca da argüição de descumprimento de precei­to fundamental, conforme redação do artigo 102, § 10, da Lei Maior, não havendo por que falar-se em inconstitucionalidade.

"Gilmar FerreirJ Mendes, ReviSla Jurídica Virtual do Palácio do PlanallO, nO 13,Junho(2000. "Oswaldo Olhon de Pomes Saruva Filho, RevislaJuríclica Virtual do Palácio do Planalto, nO 16, Vo1.l, Selembro/2000.

INSTITUiÇÃO TOLEDO O

Ademais, a medida é controvérsias relevantes, após longos anos, somenté transcorrer a via recursal ç

11.2. § 3°, do Artigo 5°

"Argumentl rada, que ( legal, do jl, instituto à ( traduzida J

11.2.1. Em relação àalega mento parece ser o mesmc de e que, ao nosso ver, nãe primento de preceito funda lidade, desempenha funçã( objetiva, não se submetend risdicional voltada à soluçãe

Corroborando o ente são do Ministro Celso de M

"os processo objetivos, já simples cont a questão; is de questões G

motivo, os p constitucion cesso jurisdi, corpoprópn

11.2.2. "O deslinde ( cumpriment

~Ver no mesmo sentido Gilmar Fe Dezembro/1999 "Oswaldo Omon de Pomes Saraiva Filb "Clemerson Merlin Cleve, AFisc:ilizaçi

.o T OLEDO DE ENSINO

~dade entre o novel ins­cionais de controle de '(pressas, .fzmdamental­14

9.882/99

~rpretadas como incons­sse sentido, recente pre­surgiram muitas críticas :s. :ntal também não ficou Conselho Federal da Or­nconstitucionalidade na s aspectos interessál1tes

I, o Consultor da União, .defendendo a constitu­lrdados pelo articulis ta.

102, § 10, da Constitui­lte fundamento da con­I estadual ou municipal,

I, no item 92 acima, já ionalidade do dispositi­lS competências do Su­lfo único, do artigo pri­

lue prevê aargüição de ~ficácia limitada. Assim, :onstitucional a prerro­llmprimento de precei­.ei Maior, não havendo

0/2000. 0, nO 16, Vai. l, Setembro!2000.

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSlNO 93

Ademais, a medida é necessária para permitir antecipações de decisões sobre controvérsias relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, somente obtidos com a utilização do recurso extraordinário, após transcorrer a via recursal prevista na legislação.36

11.2. § 3°, do Artigo 5°

"lIrgumenta a OAB, /la ação direta de inconstitucionalidade afo­rada, que o dispositivo contraria os princípios do devido processo legal, do juiz natural e do pluralismo, procurando comparar o instituto à antiga avocatória prevista na Constituição de 1967, in­troduzida pela Emenda Constitucional na 07. "37

11. 2.1. Em relação àalegada ofensa ao princípio do devido processo legal, o argu­mento parece ser o mesmo lançado contra a ação declaratória de constitucionalida­de e que, ao nosso ver, não merece prosperar. Isto porque, a argüição de descum­primento de preceito fundamental, igualmente à ação declaratória de constituciona­lidade, desempenha função constitucional autônoma ou jurisdição constitucional objetiva, não se submetendo, por isso, aos princípios que disciplinam a atividade ju­risdicional voltada à solução de conflitos intersubjetivos de interesse.

Corroborando o entendimento acima, Clemerson Merlin Cleve, citando deci­são do Ministro Celso de Mello na PETMc 1120-SP, j. 1°.03.1996, aduz que

"os processos defiscalização de constitucionalidade são processo objetivos, já que não visam ojulgamento de lides ou até mesmo de simples controvérsias (embora por vezes haja controvérsias sobre a questão; isso não é, porém, indispensável ou inevitáveO, mas sim de questões de constitucionalidade suscitadas em abstrato. Por esse motivo, os princípios processuais a que está submetido o processo constitucional não são os mesmos que regem, por natureza, opro­cesso jurisdicional. Oprocesso constitucional exige, portanto, um corpo próprio de regras de processo. ".JS

11.2.2. "O deslinde da questão constitucional mediante a argüição de des­cumprimento de preceito.fzmdamentalnão contraria o princípio

"Ver no mesmo sentido Gilmar Ferreira Mendes, Revista Jurídica Vinual do Palácio do PI1nalto, nO 07, De7emhro/1999. )'Oswaldo Omon de Pontes Sar1ivaFiUlO, Re\1slaJuridiC1 Vinu:li do Palácio do Pl:malto, nO 16, VaI LSetembro!2000. "Clemerson Merlin Cleve, AFiscalização da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 2&4.

I

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO94

dojuiz natural, uma vezque o magistradofica mantido no seupa­pel dejulgador e oSupremo Tribunal Federal de guardião da Cons­tituição. "3,

oque ocorre, na verdade, é a concentração no Supremo Tribunal Federal da competência para solucionar a controvérsia constitucional. Fica assegurada, ao juiz da causa, a prerrogativa de dizer o direito, aplicando-o ao caso concreto sub judice, compondo o litígio. Ademais, a inconstitucionalidade ventilada seria apenas um ar­gumento incidental, prejudicial àquestão de mérito, que, frise-se, será apreciada em perfeita consonância com o princípio do juiz natural.

Consideraríamos da maior relevância, por outro lado, a argumentação de ofensa ao princípio do juiz natural se fosse subtraído do magistrado a prerrogativa de compor a lide, mas tal não ocorre, razão pela qual, há de ser rechaçado o argu­mento.

11.3. Artigo 10, Caput Tenta-se atribuir natureza de ato legislativo àdecisão do Supremo Tribunal Fe­

deral para torná-lo inconstitucional. Entretanto, parece que o artigo procurou ape­nas reforçar que é da competência do STF a interpretação de preceito fundamental decorrente da Constituição, o que já era possível anteriormente, embora de forma menos abrangente, tanto em controle difuso como no concentrado.

11.4. Artigo 10, § 3° Odispositivo em comento prevê que outros órgãos do Poder Público, além do

Judiciário, estariam vinculados à decisão final do Supremo Tribunal Federal proferi­da em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental.

O efeito vinculante parece que pode ser aceito sem maiores problemas quan­do o Poder Judiciário ou o Poder E.xecutivo estiverem sendo os destinatários da de­cisão; até porque, o Supremo Tribunal Federal já entendeu constitudonal o efeito vinculante da decisão na ação declaratória de constitucionalidade, uma das espécies de processo objetivo para controle da constitucionalidade.40

Todavia, parece assistir razão ao argumento de inconstitucionalidade lançado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na ação direta de incons­titucionalidade nO 2.231-8, se pensarmos que a decisão do Supremo Tribunal Fede­ral atingiria todos os órgãos do Poder Público, inclusive, é evidente, o Poder Legis­lativo.

"Oswaldo Othon de Pomes SaraiVJ Filho, RevistaJuridica Virtual do Palácio do Planalto, nO 16, VaLI, Setembro/lOOO, apud BASTOS, Celso Ribeiro e OUtro. Preceito Fundamemal e Avocatória. Correio Brasiliense, BrasJlia, 26 de junho de 2000, Direito eJustiça. "ADC l-I DF, notadamente o voto do Ministro Moreira Alves.

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6, Vol. I, Setembro/2000, ase, Br:lSl1ia, 26 de junho

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENS[NO 95

Nesse passo, se realizada uma interpretação conforme a Constituição, a partir do artigo 103, § 2°, que prevê expressamente a extensão de efeitos da ação declara­tória de constitucionalidade somente aos Poderes Executivo e Judiciário, poder-se­ia reputar o dispositivo inconstitucional se atingisse também o Legislativo.

Aquestão é relevante e não escapou àanálise criteriosa de Celso Ribeiro Bas­tos e Alexis Galliás de Souza Vargas. Vejamos:

"A Separação dos Poderes, por sua vez, não permite que um Poder se sobreponha sobre o outro, chegando ao nível de o Poder judici­ário poder determinar a sobrestação de atospróprios da produção de normas edeterminar as linhas gerais do seu conteúdo. Este con­trole seria abusivo diante do regime de separação e independên­cia das funções estatais, adotado pelo constituinte de 1988, que não admite intromissões deste porte. "41

Outro limite que poderia ser oposto ao dispositivo da lei em comento seria a coisa julgada, por força do artigo 5°, XXXVI da Constituição Federal.

"O direito individual à preservação da coisa julgada não poderá ser tolhido pelo procedimento previsto na lei, uma vez que nem a própria lei tem poderes para fazê-lo. Aliás, a lei em comento reco­nhece este limite que lhe é imposto, em seu artigo 5°, § 30. "42

12. CONCLUSÕES

ALei nO 9.882/99 veio, ainda que tardiamente, disciplinar importantíssimo ins­trumento de defesa dos preceitos fundamentais, que vinham enfrentando sérias di­ficuldades para serem tutelados no Supremo Tribunal Federal, ante a falta de legis­lação integrativa ao artigo 102, §1°, da Constituição Federal, indispensável para sua plena eficácia.

Embora tenhamos dito tardiamente, talvez tenha sido melhor para nossa con­juntura constitucional, que a lei tenha vindo ao mundo somente no apagar das lu­zes do ano de 1999. Éque ela poderia não suportar as inúmeras investidas que cer­tamente lhe sobreviriam se seu despontar ocorresse em algum dos anos de seus dois qüinqüênios precursores. Isto porque, atualmente, o Supremo Tribunal Fede­ral já enfrentou várias das investidas que certamente lhe sobreviriam, como, por exemplo, a constitucionalidade do direito intertemporal (ADI nO 02), efeito vincu­

"Revista de Direito Constitucional e Internacional - Cadernos de Direito Constitucional e Política, nO 30, janeiro­março/2000, p. 73. "Ibidem, mesma página.

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO96

lante de suas decisões na ação declaratória de constitucionalidade (ADC l-l;DF), ofensa ao devido processo legal (PETMc 112Ü-SP), dentre outros.

Ébem provável que naADIN 2.231-8 a apreciação do Supremo Tribunal Fede­ral, muitas vezes cirúrgica, como na ADIN nO 02-DF, venha a desfigurar um pouco o instituto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, conforme atual­mente previsto na Lei 9.882/99. Entretanto, cremos que após superada esta fase tur­bulenta, o instituto permanecerá e, se bem manejado, será eficaz instrumento de defesa da Nação no que ela tem de mais valoroso, os preceitos fundamentais.

BIBLIOGRAFIA

ARAUJO, Luiz Alberto David e NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano, Curso de Direito Constitucional, 2a ed, rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 1999. BASTOS, Celso Ribeiro e VARGAS, Alexis Galliás de Souza. Argüição de descumpri­mento de preceitofundamental. Revista de Direito Constitucional e Internadonal­Cadernos de Direito Constitucional e política -ano 8 - janeiro-março - 2000 - nO 30 : RT,2000. BERNARDES, Juliano Taveira. Argüição de descumprimento de preceitofundamen­tal. Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto nO 08, http://www.planalto.gov.br. Janeiro/2000, (recuperado aos 14/11/00). BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Notas sobre a argüição de descumprimento de preceitofzmdamental esua lei regulamentar http://www.jusnavigandi.combr (re­cuperado aos 16/11/00). CLEVE, Clemerson Merlin. AFiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Di­reito Brasileiro. 2a ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. GARCIA, Maria. Argüição de descumprimento: Direito do cidadão. Revista de Di­reito Constitudonal e Internacional - Cadernos de Direito Constitucional e ciência política - ano 8, nO 32 - julho-setembro - 2000. São Paulo: RT, 2000. MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental (1) (§ 1°do art. 102 da Constituição Federal). Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto nO 07 - http://www.planalto.gov.br. Dezembro/1999, (recuperado aos 14/11/00). ___o Argüição de descumprimento de preceito fundamental- Demonstração de inexistência de outro meio ~ficaz. Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planal­to, nO 13, http://www.planalto.gov.br. Junho/2000, (recuperado aos 14/11/00). SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Argüição de descumprimento de pre­ceito fundamental. Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, nO 16, Vol. I, http://www.planaltQ.gov.br. Setembro/2000, (recuperado aos 14/11/00). SILVA, José Afonso. Curso de Direito ConstituciomI! Positivo, 15a ed, rev. : Malhei­ros, 1998. Revista Consulex, ano II - Volume I - nO 18 - 30 de junho de 1998.

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