Breves considerações sobre a origem da posse.

O presente tem o objetivo de abordar o tema “posse” na sua dimensão histórica sob as nuances do direito uma ciência a priori social dotada de dinâmica ímpar.

O ser humano desde as primitivas eras sempre estabeleceu um vínculo com o seu igual e o grupo, da mesma forma entre ele e o território, sendo a posse um atributo natural nas relações sociais.

Astolpho Rezende ensina que “a posse e a propriedade aparecem em constante relação entre os homens; a posse é um fato natural; a propriedade uma criação da lei. Como nasceram uma e outra? É inúti l investigar-se, através das diversas teorias imaginadas e desenvolvidas pelos fi lósofos e pelos juristas, a origem da propriedade, porque, frente a fenômenos jurídicos, é bastante que pesquisemos a origem desses fenômenos na organização romana, porque foi Roma que organizou o Direito, com uma extensa projeção sobre o futuro”.

Assim a posse sempre esteve presente desde as mais primitivas formas de organização humana. Observe-se que é comum encontrar objetos pessoais em ataúdes junto aos corpos mumificados há milhares de anos.

Em linhas gerais a posse pode ser concebida como a tutela de uma situação de fato exercida na posse da coisa.

Sua origem é controvertida gerando inúmeras discussões desde sempre, porém a partir da escrita foi possível estabelecer alguns parâmetros para aferir as instituições jurídicas nos diversos períodos.

Há aqueles que acreditam que a posse nasceu antes dos meios uti l izados para defendê-la e outros que acreditam que a posse surgiu simultaneamente com os métodos uti l izados para a sua proteção.

Os interditos possessórios, instrumento legal para a defesa da posse, são uti l izados há muito, predomina o entendimento que sua origem remonta ao Império Romano, que previa três espécies de interditos: discipiciendae possessionis, retinendae possessionis e recuperandae possessionis, o interdito era uma ordem emanada por um magistrado para que uma pessoa se abstivesse de fazer algo ou que o fizesse.

A relação de posse entre o sujeito e a coisa, expande-se e atinge as demais pessoas envolvidas na posse da coisa, estabelecendo a relação jurídica entre os possuidores e interessados na posse.

Para a doutrina nas palavras de Gonçalves a “tutela da situação de fato originada pela posse é reflexo para a manutenção e defesa da paz social”.

Se a paz social for ofendida por terceiro por meio do esbulho ou turbação, permitido está que o possuidor volte-se contra o esbulhador ou turbador e defenda o objeto da posse uti l izando-se da violência.

Em outras palavras, se alguém possui algo pode defender a sua posse, e se um terceiro tomar a coisa, permitida a violência para retomá-la.

Mas, nem sempre todas as relações de posse foram alvo da tutela possessória, pois a evolução operou-se dentro do processo dialético e do contexto social da época, por isso, inúmeras foram as tentativas de adaptar o conteúdo dos textos ao direito como deveria ser.

No Direito Romano alguns jurisconsultos deram margem a uma série de equívocos que desaguaram em interpretações arbitrárias e por óbvio contraditórias.

Estudos revelam que o Direito Romano desenvolveu-se por aproximadamente 12 séculos, deixando um legado consubstanciado na transformação econômica e social no mundo moderno, Roma, de pequena comunidade tornou-se soberana na Europa, expandindo o seu poder pela África e Ásia.

Entendia-se no Direito Romano que somente um poderia ser dono da coisa, em regra, exercido pelo pater famílias. A Igreja exercia um papel preponderante na sociedade romana tanto que a propriedade assumia um caráter sagrado e somente poderia ser alienada ou dividida através de uma cerimônia religiosa.

A família era a titular do direito de propriedade e não existia a hipótese de expropriação ou confisco para uti l idade pública, as dívidas eram pagas com o próprio corpo conforme a Lei das Doze Tábuas.

No entanto, foi a partir da Lei das Doze Tábuas que surgiu a dicotomia entre posse e propriedade, o que de certo modo favoreceu à plebe com o parcelamento das propriedade por meio do arrendamento e distribuição de terras.

Instrumentos como assignationes coloniae (fundação de nova colônia) assinatione vitanae (solicitação feita pelo cidadão) e agri questori i , documento que concedia o domínio da coisa por meio de pagamento de pensão ao Estado (vectigal) permitiram ao Estado o dominium com a destinação das terras mais l ivremente, note-se que predominava no Direito Romano a concepção da posse relacionada entre a pessoa e coisa.

Somente muito tempo depois com o entendimento de Kant a relação entre pessoa e coisa, foi estendida para a relação entre pessoa possuidora e pessoas conhecedoras ou não da posse.

Outro fato importante a ser ressaltado é que o poder era do praetor que podia dividir as terras, note-se que até então a posse e a propriedades era adstrita à propriedade e não ao solo,assinala-se que tais concessões eram alvo da cobrança de tributos.

No Direito Romano duas teorias permaneceram até os dias atuais a influenciar o instituto possessório, a primeira teoria foi de Niehbur, caracterizada pela concessão sob o caráter administrativo da tutela da posse, nessa teoria somente o proprietário obtinha a proteção

judicial, que Savigni seguiu e a outra que afirmava que a posse nos interditos possessórios se daria através das ações reivindicatórias, o que prevalece até os dias atuais, tese que prosperou sob a defesa de Ihering, conhecida como Teoria Objetiva.

A Idade Média, período entre a queda de Roma (declínio de Constantinopla) até o Renascimento, foi marcada pela presença do Estado e dos Senhores Feudais os últimos possuidores de propriedades, os feudos, mantidos mediante a prestação de serviço de ordem militar ao Estado, e cobrança na forma de tributos e taxas pelo uso da terra.

Os interditos possessórios foram conservados como meio de proteção da posse contra o esbulho, turbação ou ameaça de violação.

O Direito Canônico e Germânico garantiam poderes ao bispo, representante da Igreja, e ao Instituto Gewere, de origem alemã que garantia a investidura na posse da coisa quem a tivesse.

O conceito de posse naquele tempo era uma relação de fato desvinculada da relação social. No Direito Canônico a posse objetivava proteger a coisa de qualquer espécie de violência, estendendo, dessa forma, a aplicação do interdito possessório aos bens corpóreos, a direitos e princípios vigentes.

No Direito Germânico, Nelson Nery Junior, explica que aplicava-se o instituto Gewere que garantia a investidura na posse justa de alguma coisa, a princípio para coisas móveis, sendo mais tarde ampliado para coisas imóveis, f irmava-se na aparência de dono que mantinha o possuidor perante os demais.

Gewere é uma expressão que significa o conjunto de deveres, obrigações e direitos que decorrem do suporte fático da posse exercida sobre a coisa.

Na atualidade após as Teorias Subjetiva e Objetiva, a primeira criada por Savigni que trouxe o entendimento que o possuidor é aquele que tinha o intuito de exercer a propriedade sobre a coisa. Savigni apresentava dois elementos para a caracterização do direito possessório, o primeiro a apreensão física sobre a coisa e o segundo a intenção, ou ânimo de posse.

A Teoria Objetiva, criada por Ihering dispensava o ânimo de possuir, para ele é possuidor aquele que detém a coisa e age como dono, explorando a coisa e tornando visível aos demais.

O legislador brasileiro parece ter adotado a ambas, aplicando-se a teoria subjetiva no que diz respeito ao usucapião, e a teoria objetiva aos demais casos de posse, no entanto, possível aferir que a aplicação da Teoria Objetiva não descarta o animus pois a apreensão da coisa corresponde ao ânimo de posse exteriorizado, o que fundamenta o Teoria Possessória no Código Civil de 2002.

Referências bibliográficas.REZENDE, Astolpho. A posse e sua proteção , 2ª edição, São Paulo, Lejus, 2000FURCK. Christiane. A posse e sua proteção. http://portal.fmu.br/, São Paulo. 2014., extraído em 01 jun. 2014.GONÇALVES, C. R. Direito Civil Brasileiro – Volume 5 – Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2010.MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A posse. Uma digressão histórico-evolutiva da posse e de sua tutela jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 739, 14 jul. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6985>. Acesso em: 9 jun. 2014.NERY, N. J. Código Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.