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O constitucionalismo, a relação entre os poderes e a postura

do Estado-juiz

Wilba Lúcia Maia Bernardes*

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* Professora de Direito da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas

Gerais. Mestre e Doutora em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da UFMG.

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1 - Traços iniciais do constitucionalismo e o aporte de novos direitos.

Bem o sabemos que a origem do constitucionalismo tem seus fundamentos

lançados na luta contra os governos injustos da Idade Média. A idéia inicial do

constitucionalismo que representa a noção de limitação ao poder, prende-se ao momento

histórico que marca a passagem do Estado absolutista para a o Estado de Direito e

assim, na sua previsão, temos a garantia dos governados em face dos governantes.

Nesta etapa inicial do constitucionalismo, podemos identificar a Constituição

como garantia dos limites estabelecidos ao exercício do poder e, para tanto, seria um

documento escrito que deveria conter duas técnicas que até hoje são consagradas nos

documentos constitucionais modernos: o princípio da separação de poderes e um elenco

de direitos individuais. Podemos afirmar que a Constituição representa o primado que a

lei, vista como produto da razão humana, assume neste momento, passando a ser

considerada o esteio, a segurança dos indivíduos. A idéia de liberdade negativa, apoiada

na noção de isonomia formal, dá sustentação à noção de estarmos vivenciando um

período de reconhecimento do homem não mais como súdito, mas como cidadão.

As técnicas consagradas por este Estado que se denominou Constitucional,

Liberal ou de Direito foram assumidas como regras absolutas1 e deveriam ser

compreendidas considerando todo o contexto do Séc. XVIII que foi, sem dúvida, a

época da consagração do iluminismo que parte da afirmação e identificação do ‘eu’.

Não sem razão, a postura requerida neste momento por parte do Estado é de

mínima intervenção e aos indivíduos é oferecido o livre jogo do mercado. O Estado

gerdame deve se abster de conter as potencialidades naturais do indivíduo que acorria

ao mercado para oferecer as suas ‘propriedades’.

Sendo uma época marcada por impactantes descobertas científicas, o arcabouço

jurídico-constitucional edificado neste período, permanece como uma grande conquista

da humanidade e podemos dizer com VILANI (2002:48) que as instituições do

1 Veja-se, por exemplo, o rigor da afirmação do artigo 16 da Declaração Universal de Direitos do Homem

e do Cidadão de 1798: “Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação

dos poderes determinada, não tem em absoluto uma Constituição” . Por outro lado, as 10 primeiras

emendas à Constituição norte-americana, aprovadas em 1791, revelam a convicção da necessidade de

previsão dos direitos individuais em uma Constituição (embora implique naquele Estado, também,

considerando suas condicionantes históricas, um compromisso em se assumir o federalismo).

3

liberalismo continuam até os dias de hoje presentes na nossa Constituição de 1988: a

representatividade, o constitucionalismo, pluripartidarismo e a separação de poderes.

Mas, a grande herança do liberalismo que permanece viva até hoje entre nós é,

sem dúvida, a noção de que o homem tem direitos em razão de sua individualidade. Os

direitos individuais vão marcar a primeira categoria de direitos fundamentais ao serem

consagrados nas Constituições dos vários Estados. São, os chamados direitos de

primeira geração, a máxima contribuição do primeiro ciclo do constitucionalismo.

Ter, a Constituição, e ao mesmo tempo, sabê-la guardiã de direitos individuais,

se traduz para o homem da época, na possibilidade de refletir a legalidade como reflexo

da justiça e, conseqüentemente, como patrocinadora de segurança social.

É interessante demarcar que neste momento a idéia de direitos individuais ou

civis não está correlacionada à noção de plena fruição de direitos políticos entre livres e

iguais. Vigia a concepção de sufrágio censitário2 e capacitário. Só mais tarde, a partir

das revoluções do século XIX é que será empreendida a luta pela igualdade política,

configurando-se o denominado liberalismo democrático. A participação política, com a

consequente instauração efetiva do sufrágio universal, já proclamado desde a Revolução

de 1789, será uma das marcas das Constituições do início do séc. XX.

As conquistas adquiridas neste período não foram suficientes para evitar ou

minimizar possíveis contradições internas deste regime e seus grandes antagonismos

tornam-se visíveis com as críticas formuladas pelos movimentos do séc. XIX. A

sociedade de massas emergente aponta com amargura os desdobramentos desumanos

patrocinados por uma sociedade extremamente individualista e requer outra postura de

um Estado, para além do absenteísmo.

A noção de isonomia formal presente no Estado Liberal não atende mais a uma

sociedade repleta de carecimentos e ávida por reconhecimento. Princípios de

igualização tornam-se o ponto de partida para novas reivindicações e proclama-se agora

a implementação de uma isonomia material. Para fazer vezes às novas demandas que

partem da noção do homem inserido no seu meio social, o Estado passa a ser um

provedor, um Estado intervencionista.

Neste contexto, aliado ao fim da Primeira Grande Guerra, onde o Estado atuou

como o grande agende ativo e às demandas por reconstrução dos países atingidos neste

conflito, surge o Estado Social tendo como grande bandeira o reconhecimento dos

2 A Constituição brasileira de 1824 é exemplo clássico do predomínio desta visão, assim seus artigos 92,

V; 94,I; 95,I e 45, IV.

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direitos sociais3, denominados de direitos de segunda geração. È também neste

momento que teremos efetivada a noção de sufrágio universal que está ancorada não só

em princípios de liberdade, mas, com a mesma densidade, em princípios de igualdade.

As prestações sociais hão de ser devidas ao homem como seu direito e não

dentro de uma postura servil ou de agraciamento. É a feição mais acabada do Welfare

State ou Estado assistencial e gera um grande avanço em termos de prestações

civilizatórias para a humanidade. Com afirma REGONINI

Na realidade, o que distingue o Estado assistencial de outros

tipos de Estado não é tanto a intervenção direta das estruturas

públicas na melhoria do nível de vida da população quanto o

fato de que tal ação é reivindicada pelos cidadãos como um

direito. (REGONINI, 1993, v.I, p. 416)

A postura da sociedade já é outra e reflete os valores do homem de então. São

reconhecidos direitos sociais em todas as suas feições: direito ao emprego, à

sindicalização, de greve, de aposentadoria, de auxílio em caso de incapacidade e vários

outros direitos dos trabalhadores. A regulamentação econômica, ainda que no contexto

da economia de mercado, é, não só admitida, como requerida.

Os períodos e os fatos vivenciados nesta época que refletem crises econômicas4

e sociais propiciam também uma faceta não tão benéfica do Estado Social. A

justificativa de enfrentamento a tais questões foi o argumento estrategicamente utilizado

para regimes como o nazista na Alemanha e o fascista na Itália. Os regimes nazi-

fascistas pleiteando a assistência às populações de seus Estados, fecham-se em círculos

cada mais excludentes, naturalizando a noção de igualdade e rechaçando a concepção de

liberdade5.

Por outro lado, a crise fiscal que eclodirá no Welfare State também requererá

uma revisão de seus conceitos. As superestruturas administrativas para o atendimento

da dimensão social deste Estado, além da sua feição assistencial, contribuem para o

3 Nossa Constituição de 1934, inspirada na Constituição de Weimar, contém as premissas do Estado

Social, com grande reconhecimento dos direitos sociais. O sufrágio universal também aparece como sua

característica, com a possibilidade de votação das mulheres, vide seu artigo 109. 4 A crise da bolsa de New York, em 1929, é a constatação de que a economia e as finanças geram reflexos

diretos na manutenção de direitos. O New Deal de Rooselwelt, adotado em 1932, tenta recompor as bases

da economia e da sociedade americanas. 5 O Brasil não escapa a essa tendência: com a Constituição de 1937, a Polaca, inauguramos um período

autocrático, com grande inspiração fascista.

5

aumento das despesas públicas até um patamar que a entrada de divisas não consegue

cobrir.

Essa visão hegemônica de benefícios para a sociedade começa a sofrer sérias

restrições a partir do final da década de 60 e início da década de 70. Não tendo como

cumprir os compromissos anteriormente assumidos começa-se um processo de

‘esvaziamento’ do Estado que está, agora simultaneamente ao lado do fenômeno da

globalização, sem as suas bases homogêneas de sustentação, pois o pluralismo é uma

nova e forte realidade.

Mas, as conquistas do Estado Social que podem ser visualizadas como o

segundo ciclo do constitucionalismo, também não devem ser descartadas e ainda que

fomentem releituras, há a necessidade de se preservá-las para a viabilizarmos boas

condições de vida.

Assim, ingressamos no Estado Democrático de Direito que sustentando a noção

de constitucionalismo como o limite ao poder abrirá novos espaços de exercício de

cidadania. A relação Estado/sociedade/ indivíduo é retomada sob outros pressupostos e

neste novo ciclo do constitucionalismo teremos também novos direitos se formando e

sendo reconhecidos, como os direitos difusos. Por outro lado, como afirma

CARVALHO NETTO (1999:481), os direitos fundamentais ganham outro significado,

são relidos numa perspectiva participativa, vinculados ao debate público. Se apontamos

com BONAVIDES (2006:571), estamos já falando em direitos de quarta geração como

os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo.

Podemos dizer que estamos ainda nos primórdios deste novo momento do

constitucionalismo e há apenas a certeza de que o período atual reflete uma sociedade

complexa e diversa. Novos direitos, novos compromissos, nova perspectiva interna do

Direito nos fazem rever antigos dogmas.

A postura do Estado-juiz, a visão da hermenêutica e a Teoria da Constituição

Cada etapa de desenvolvimento do constitucionalismo reflete uma postura

diferente na postura do Estado-juiz e podemos dizer que essa atuação se dá também em

razão de um novo enfoque da hermenêutica.

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Se vamos ao nascimento do constitucionalismo podemos detectar uma grande

esperança, no Séc. XVIII, de uma atuação compromissada por parte do Poder

Legislativo que passa a ser o centro da produção democrática. As leis seriam legítimas

se produzidas pelo parlamento e a intensa rivalidade entre girondinos e jacobinos6

revela o papel de destaque reservado aos parlamentos. Não poderia ser diferente, pois a

manifestação mais popular dos poderes descansa, neste momento, naquele que se abre à

participação popular: o Legislativo. O Poder Executivo em razão de, em muitos

Estados, estar ligado às estruturas monárquicas de governo, não se abre neste momento,

aos intensos debates de vinculação popular. Já o Poder Judiciário conserva ainda,

considerando sua recente e estreita vinculação ao ancien régime, uma desconfiança na

sua atuação independente, o que é confirmado, na França, com a sustentação legal de

atos de Napoleão. Já no Estado Social, podemos destacar a figura central do Poder

Executivo, não só porque passa a ser demandado intensamente, mas porque

efetivamente é o Poder que pode, considerando os grandes carecimentos patrocinados

pela sociedade de massas, respondê-los eficiente e prontamente com o instrumental que

lhe posto à disposição. È o Poder Executivo aquele que nesse contexto, se abre para

ouvir a população e mais próximo consegue estar do povo, excepcionando regimes que

promovem estrategicamente esta aproximação. O Legislativo continua a operar a

produção de leis, mas perde um pouco seu espaço como arena promissora para a

identificação de legitimidade e embora deva retomar os foros de fiscalização,

principalmente dos atos do Executivo, podemos dizer que os parlamentos se

burocratizam. O Poder Judiciário ainda continua afastado do viés republicano e talvez

considerando a vinculação ao positivismo jurídico, tão forte neste momento, mantenha

perspectiva pouco aberta à sociedade. Finalmente, é no Estado Democrático de Direito

que veremos o florescer do Poder Judiciário, como instância necessária, embora não

única, para operarmos noções de democracia. Os Poderes Legislativo e Executivo

reforçam seu viesses republicanos que se apresentam mediante um devido processo

legislativo, no caso dos parlamentos e mediante uma abertura para atuações diretas da

sociedade civil na definição de políticas públicas. O Poder Judiciário dentro desse novo

contexto promove sua primeira real aproximação com a sociedade e consegue se ver

6 A disputa entre girondinos e jacobinos revela os fundamentos da teoria da representatividade, colocando

em cheque os pontos positivos e negativos do governo representativo e da democracia direta e que leva a

rodo a discussão por um Estado mais centralizado ou descentralizado. Veja sobre a temática: BURNS,

Edward McNall. História da civilização ocidental. Tradução de Lourival Gomes Machado e Lourdes

Santos Machado. 4. ed. Rio de Janeiro: Globo, 1957, v. II, 602 et seq.

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também como produtor de legitimidade. Podemos empreender a partir de agora uma

revisão intensa dos postulados do princípio da separação de poderes e seu equilíbrio

patrocinado pelo sistema de freios contrapesos. É em síntese uma possibilidade de

revisão dos conceitos sob a ótica democrática.

Como afirmamos na estrutura do Estado de Direito que tem seu porto de

sustentação garantido no primado da lei, não teremos por parte do Judiciário uma

atuação ativa. Ao contrário, a postura do Juiz é extremamente vinculada à leitura literal

da lei, nos dizeres de CATTONI

Cabe ao Poder Judiciário dirimir conflitos interparticulares ou,

conforme o modelo constitucional, entre esses e a Administração

Pública, quando provocado, através dos procedimentos devidos,

aplicando o direito material vigente de modo escrito, através de

processos lógico-dedutivos de subsunção do caso concreto às

hipóteses normativas, sob os ditames da igualdade formal,

estando sempre vinculados ao sentido literal, no máximo lógico,

da lei, enfim, sendo a “boca da lei” (Montesquieu)” (2002:57)

A relação desta postura do juiz como um mero ‘leitor de leis’ com período da

história em que se desenvolve revela-nos certa coerência. Passando pelas revoluções

científicas patrocinadas por Dwarvin, Copérnico, Galileu Galilei, Isaac Newton dentre

outros, pela reforma protestante, pela separação Estado e Igreja, pela formação dos

Estados nacionais e fundando-se na noção de igualdade aritmética, serão edificados

novos padrões de ciência, superando a base anterior da filosofia do ser ou do objeto.

Refuta-se o princípio do movimento para adentrarmos no princípio da demonstração. O

método cartesiano fomentará o mito da universalidade e da neutralidade, o que se

mostra condizente com as posturas assumidas pelo Estado julgador liberal que tem

como lema no direito o primado de regras abstratas e validas universalmente.

Os aportes para a atuação dos juízes na interpretação das leis viram dos métodos

clássicos de interpretação, desenvolvidos a partir do Séc. XIX e vinculados à

contribuição do Direito romano e à obra de Savigny. A perspectiva civilista predomina

relacionada à prevalência do Direito Privado, ou seja, é o apego à noção de autonomia

privada que rivaliza com a pública. Assim, o juiz poderia se socorrer dos métodos

8

gramatical, lógico ou racional, sistemático e histórico7 e quanto às fontes temos a

interpretação autêntica, judicial, doutrinária e administrativa. Os métodos desenvolvidos

nesse período demonstram uma postura limitada de atuação do Poder Judiciário.

É importante frizar que será no Séc. XIX8 que teremos lançadas as bases da

disciplina Teoria Geral do Estado e que, inicialmente, essa é a seara para o

desenvolvimento das teses do Direito Público. Os desdobramentos dos aportes jurídicos

estão, à época, condicionados pelo positivismo científico e nos parece que é essa a visão

hegemônica que nortea da atuação do Judiciário.

É interessante observar que esta postura de neutralidade do aparato estatal,

claramente identificada no Judiciário, vai abastecer sua atuação também no Estado

Social, embora com outros contornos. A idéia de um positivismo jurídico, não escapa

da visão ainda predominante de um positivismo científico. Esse Poder, de modo

contínuo e talvez mais nítido, se apresenta no Estado Social, ainda implementando a

filosofia do sujeito ou da consciência, tendo como aspiração produzir uma justiça

objetiva, embora materializada. Para o Poder Judiciário, ainda vinculado ao método

cartesiano de produção do conhecimento e considerando a eloqüente produção

legislativa do Estado Social, seu desafio é tentar escapar de antinomias e produzir um

Direito efetivo.

A necessidade de materializar os direitos proclamados leva o Judiciário a

reconhecer princípios de igualdade material e a adotar uma postura mais voltada ao caso

concreto. A objetividade na decisão judicial se constrói por intermédio da tentativa de se

colher a vontade objetiva da própria lei. A tarefa do Estado-juiz se mostra complexa e

comprometida com a concretização dos direitos fundamentais e como alerta

CARVALHO NETTO:

Explica-se assim, por exemplo, tanto a tentativa de Hans Kelsen

de limitar a interpretação da lei através de uma ciência do Direito

encarregada de delimitar o quadro das leituras possíveis para a

escolha discricionária da autoridade aplicadora, quanto o

decisionismo em que o mesmo recai quando da segunda edição

de sua Teoria Pura do Direito. (1999:481)

Não é sem razão que neste momento surgem métodos de interpretação mais

elaborados que refletem a visão de uma sociedade mais complexa e o

7 Para um aprofundamento na temática: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da

Constituição.São Paulo: Saraiva, 1996. 8 Georg Jellinek, lança em 1900, a obra Teoria Geral do Estado e crava os limites e fundamentos teóricos

desta disciplina.

9

redimensionamento do Estado. Os métodos de interpretação se aperfeiçoam e são

pensados em razão da nova sociedade, de forma mais densa e real: os métodos lógico-

sistemático, histórico-teleológico e voluntarista refletem essa visão. A abordagem

evidencia mais, o espírito da lei.

É no contexto do nascimento do Estado Social que surge também a disciplina

Teoria da Constituição. Já se identifica a crise do constitucionalismo liberal e também

as críticas ao positivismo jurídico. A Teoria da Constituição tem no primeiro momento,

ligado ao Direito alemão, a difícil tarefa de tornar o documento de Weimar -1919-

efetivo, o que não se consegue cumprir tendo como referencial os postulados da

disciplina Teoria Geral do Estado. Nomes como Schmitt, Heller e Smend despontam

como autores que incitam dentro da doutrina constitucional um posicionamento

diferenciado: colocando com ponto central a discussão a respeito das questões da

efetividade constitucional.

Os fundamentos do Estado Social serão colocados em xeque a partir de várias

premissas. A crise fiscal do Estado do Bem-estar contribui sobremaneira para a

implementação de uma outra visão de sociedade, a sociedade do Estado Democrático de

Direito. A Teoria da Constituição que pretende descortinar os campos da efetividade

constitucional passa por uma renovação dos seus estudos, ligada a uma sensível

influência pragmática do Direito norte-americano, principalmente, da atuação do

Suprema Corte daquele país; pensa-se a efetividade ao lado das questões de

legitimidade. Autores, como Karl Loewenstein, trazem a concepção de Constituição

ontológica para o centro dos debates da Teoria da Constituição. Por outro lado, uma

nova revolução científica está caminhando e começa a desconstruir os mitos da

neutralidade, universalidade e causalidade. Para tanto, a obra de vários pensadores,

como Freud, Gadamer e Heidegger, para citar alguns, influencia de maneira decisiva o

giro lingüístico-pragmático que se constata. A incerteza está presente em todas as

ciências, até nas Ciências Exatas; a física quântica relativiza conceitos de tempo e

espaço; o papel do inconsciente nas nossas ações e pensamentos é admitido; a

humanidade não caminha linearmente para o progresso, nossa existência pode ser

colocada em xeque; surgem direitos difusos em que seus sujeito e objeto não estão

previamente recortados; a sociedade e o Estado também não têm atuações

matematicamente demarcadas, ou seja, certeza só de temos várias incertezas. Temos

então, que a verdade talvez dependa de conteúdos construídos intersubjetivamente; que

cada olhar pode me trazer um tipo de verdade; que é no contexto e na discussão que

10

teremos a possibilidade de ver cada verdade. É a filosofia da linguagem com o uso da

fala nas deliberações políticas9 como a forma de identidade e identificação do homem

do Séc. XXI. Os conceitos são abertos e não absolutos.

Para a atuação do Estado-juiz isso também implica em novos desafios, talvez

mais do que jamais se tenha imaginado10

. Se vamos construir a verdade como um

conceito dinâmico, então, a questão essencial deve ser aferida no debate, na discussão.

E nesse sentido que as leis deixam de ser vistas com o rigor absoluto da universalidade

e devemos dar ênfase, também, às circunstâncias do caso concreto. Não podemos

apostar em uma única solução para todos os casos. O papel do Poder Judiciário torna-se

importantíssimo para catalização do potencial democrático deste novo momento. O

conteúdo dos discursos legislativos de justificação e dos discursos

executivos/judiciários de aplicação hão de ser tomados, na perspectiva deste novo

Estado, democraticamente, o que envolve potencializar de canais de participação de

toda sociedade; legalidade e legitimidade devem andar juntas. Também é na atuação do

Judiciário que estarão claramente difundidas as idéias de que, como ensina

HABERMAS (1997:116 et seq) autonomia privada e autonomia pública não se

rivalizam11

. A estrutura normativa não mais está vinculada apenas às regras, os

princípios se apresentam como normas jurídicas deontologicamente auridas, que

poderão ser avocados para se obter a decisão justa no caso concreto.

Não sem razão, é neste momento que teremos identificada uma profunda crise

no Direito, crise interna que emerge da definição do ideal justo, daí o nascimento de

novos métodos de interpretação. Será necessário o aporte de teorias sociais e filosóficas

mais sofisticadas para tentar-se um fundamento coerente do Direito, refletindo as bases

9 Como aporte podemos citar Habermas: “A teoria do discurso sustenta que o êxito da política

deliberativa depende não da ação coletiva dos cidadãos, mas da institucionalização dos procedimentos e

das condições de comunicação correspondentes. Uma soberania popular procedimentalista e um sistema

político ligado às redes periféricas da esfera público-política andam de mãos dadas com a imagem de uma

sociedade descentrada” (HABERMAS, Jurgen. Três modelos normativos de democracia. Tradução de

Anderson Fortes Almeida e Acir Pimenta Madeira.Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte, n.

3, jan./jun.,1995, p.117) 10

Sobre a atuação dos juízes impõe-se a leitura da obra ‘Juízes irresponsáveis’, onde encontramos

importante observação de Cappelletti ao afirmar que deve ser assegurada sua autonomia, mas é uma

autonomia aberta às instâncias da sociedade por intermédio de instrumentos normativos, organizativos e

estruturais, quando então teremos a possibilidade de aferir justiça. (CAPPELLETTI, Mauro. Juízes

irresponsáveis? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,

1989, p. 92/93) 11

Discorrendo sobre a questão da autonomia privada e pública, Habermas expõe: “A co-originalidade da

autonomia privada e pública somente se mostra, quando conseguimos decifrar o modelo da autolegislação

através da teoria do discurso, que ensina serem os destinatários simultaneamente os autores de seus

direitos.” (HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio

Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. I, p. 139.)

11

fragmentadas das sociedades hipercomplexas do final do Séc. XX. Como estabelecer-se

uma Teoria da Constituição constitucionalmente adequada, que reenfrente as questões

de efetividade e legitimidade aliada a uma base pluralista de sociedade, é uma questão

ainda em aberto. Visando cumprir está árdua função surgem novos métodos de

interpretação que pretende reconstruir a normatividade constitucional e assim teremos

os métodos integrativo de Rodolf Smend, tópico de Josef Esser e o concretista que tem

como expoentes Friedrich Müller, Peter Häberle e Konrad Hesse12

. Verifica-se na

conjugação dos novos métodos de interpretação uma preocupação voltada para as

especificidades do caso concreto.

Considerações finais

Podemos constatar que o constitucionalismo nasce vinculado às premissas do

Estado Liberal. Os desdobramentos desse constitucionalismo permitem acompanhar o

desenvolvimento de algumas categorias ou gerações de direitos que ao serem

consagradas acabam também identificando os Estados Social e Democrático de Direito.

Os direitos civis e políticos permitem uma acomodação ao Estado Liberal, os direitos

sociais um reconhecimento do Estado do Bem-estar social e os direitos difusos e de

quarta geração nos fazem ver o referencial do Estado Democrático de Direito.

A cada etapa vencida e relida do constitucionalismo podemos detectar uma

alteração na articulação do princípio da separação dos poderes e o papel de destaque

assumido pelos poderes do Estado. No momento atual, requer-se uma atuação

comprometida do Poder Judiciário na perquirição do ideal justo. Com a sociedade

complexa e plural deste final de século, a tarefa do Judiciário se mostra densa e para

cumprir o seu papel deve se abrir aos novos intérpretes constitucionais13

, permitindo

que o viés participativo também toque e descongele suas estruturas e assim podemos

terminar, mais uma vez, com Habermas:

Não é a forma do direito, enquanto tal, que legitima o exercício do

poder político, e sim, a ligação com o direito legitimamente

estatuído. E, no nível pós-tradicional de justificação, só vale como

12

Para uma boa compreensão dos novos métodos de interpretação: BONAVIDES. Paulo. Curso de

direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. 13

A expressão deve-se a Häberte na obra ‘Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes

da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição’ (2002).

12

legítimo o direito que conseguiu aceitação racional por parte de

todos os membros do direito, numa formação discursiva da opinião

e da vontade.” (1997:172)

Referências bibliográficas

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Saraiva, 1996.

BONAVIDES. Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros,

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HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de

Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. I.

13

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